Poder Judicial de la Nación

Principios esenciales en la prestación de servicios masivos

Weingarten, Celia

Ghersi, Carlos A.

Voces

PRESTACION DE SERVICIO ~ CONCESION ~ CONCESION ADMINISTRATIVA ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ CONCESIONARIO ~ CONCEDENTE ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ SERVICIO PUBLICO ~ DERECHO DE INFORMACION ~ PRINCIPIO DE PREVENCION ~ ESTADO ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ EMPRESA ~ MARCAS ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ LEALTAD COMERCIAL ~ CLAUSULA ~ CLAUSULA ABUSIVA ~ RESPONSABLE SOLIDARIO ~ PRESUNCION ~ CONSUMIDOR ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE ~ DAÑO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ JURISPRUDENCIA ~ CONTRATO DE ADHESION ~ ABUSO DEL DERECHO

Título: Principios esenciales en la prestación de servicios masivos

Autor: Weingarten, Celia ; Ghersi, Carlos A.

Publicado en: LA LEY 06/12/2010, 1

Sumario: 1. Introducción. 2. El Estado y la prestación de servicios por concesionaria. 3. La obligación de brindar información conforme al receptor. 4. Las medidas de prevención de riesgos. 5. Las empresas: la generación de apariencia como * valor * en el mercado. 6. La “marca” como valor propio en el mercado. 7. La apariencia y la marca generadora del “valor confianza”. 8. La “seguridad” como valor central para el usuario. 9. El “trato digno” como modelo de comportamiento empresarial. 10. La no realización de “prácticas abusivas”. 11. La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas. 12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios. 13. La presunción a favor del usuario. 14. La obligación de aportar prueba por el proveedor de servicios. 15. El orden público como principio legislativo. 16. La protección del tercero dañado en las relaciones de uso. 17. Conclusión.

"La información de cómo debe situarse el usuario frente al concesionario y demás prestadores de servicios (bancos, seguros) está a cargo del Estado, así por medio de los organismos de control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campañas de concientización para evitar el consumismo".

1. Introducción

La normación de derechos del consumidor y usuarios de servicios (LDC. 24.240; 24.999 y 26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295) han asumido en la sociedad el "rol" de código civil de la postmodernidad en el siglo XXI y generado una constante y uniforme jurisprudencia que la acreditan como "ciudadana de nuestros Tribunales" especialmente la Corte Suprema de Justicia Nacional; las Cámaras Nacionales Comercial y Civil, así como Altos Tribunales de las Provincias, lo cual dado el tiempo transcurrido es una nota positiva en este aspecto de los derechos humanos. (1)

En esta etapa entendemos que es necesario formular al menos algunos principios esenciales (lo preferimos a generales por su distinta connotación semántica) (2) respecto de la prestación de servicios masivos: domiciliarios (luz; gas; telefonía y agua); de transportación de personas (subterráneos; trenes; automotores; aéreo de cabotaje y fluviales); de financiamiento y garantías (bancos y seguros); sistemas de prefinanciamientos (autoahorro; medicina prepaga: fideicomisos inmobiliarios); servicios de intermediación (inmobiliarias); turismo; espectáculos públicos, etc., tratando de sentar las bases de un "sistema" socioeconómico y jurídico de protección al los usuarios, como sujeto "específico, esencial y diferenciado" [y hermanado] del consumidor de bienes, pero en las relaciones de uso de servicios. (3)

2. El Estado y la prestación de servicios por concesionaria

Debemos distinguir dos situaciones en cuanto al rol y funciones del Estado: la primera, cuando actúa como "concedente de servicios masivos" y la segunda, la original, cuando actúa en "forma directa como prestador de servicios".

2.1. El Estado concedente.

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La construcción del Estado por la Constitución Nacional de 1853 y especialmente con la reforma de 1957 consolidaron una prestación de servicios masivos a cargo del Estado (educación, salud; seguridad y Jurisdicción, además de agua, luz, teléfono y gas) que fueron orgullo en Latinoamérica. (4) En cambio la aplicación constitucional de 1994 ha sido contradictoria, pues, por un lado, incorporó derechos y Tratados Internacionales sumamente valiosos y, por otro, en la realidad estaba instalado el neoliberalismo que dejaba de invertir en los servicios masivos esenciales que afectaron la calidad de vida de la población, especialmente a los más humildes.

El neoliberalismo de los años 70 y 90 generó en pos del achicamiento del Estado las "concesiones" (como forma de tercerización) no sólo para trasladar económicamente a los consumidores los costos de los servicios, (5) sino evadir la responsabilidad de los daños que se pudieren generar, acorde con la doctrina de la CSJN en el sentido que la omisión en la prestación de servicios no genera responsabilidad, salvo que se pruebe la "relación de causalidad directa", con lo cual existe un escaso margen de atribuibilidad al Estado de la inmensa cantidad de daños individuales, colectivos y sociales que éste causa con su omisión (salud; educación; seguridad; pobreza: marginación, etc.).

En este sentido la jurisprudencia ha señalado: "la explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo, y ello significa que le corresponde toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesión, además, la regla imperante es que, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genéricamente denominados "colaboradores externos de la Administración", tales como los contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título habilitante que ostenten" y continúa en la misma dirección teleológica completando la idea: "en tanto el sujeto prestador de un servicio público no está integrado a la organización estatal, sino que constituye una persona jurídica distinta que actúa por su cuenta y a riesgo, ya que dentro del riesgo de la concesión se encuentran los eventuales perjuicios a indemnizar ". (6)

No coincidimos con esta tendencia jurisprudencial, pues se está vulnerando con relación a los usuarios dos fundamentos: el primero, que el "dueño" de los insumos que se prestan y la función de prestarlos es atribución constitucional del Estado y en consecuencia el Estado continúa siendo el "dueño" que sólo los da en concesión, con lo cual se ha dejado de lado la aplicación del artículo 1113 del Código Civil y en segundo lugar, se prescinde de la aplicación de los arts. 1 LDC "...toda persona jurídica de naturaleza pública o privada ..." y del 40, en cuanto alude a toda la cadena de manufacturación y comercialización de los servicios, sin perjuicio de repetición del Estado sobre los concesionarios. (7).

Existe un tercer argumento, el Estado cuando concede mantiene el "poder de policía" con la finalidad de "controlar" que se cumplan las condiciones de la concesión y/o se apliquen las sanciones correspondientes, incluida la rescisión de la concesión cuando el incumplimiento es esencial que afecta la prestación del ser vicio a los consumidores.

En este sentido la jurisprudencia ha señalado que: cuando un hecho o acto se produce con habitualidad, deja de ser eximente de responsabilidad (como caso fortuito o conducta de un tercero por la cual no debe responder), precisamente si la omisión del control es sobre un hecho accidental no habrá relación de causalidad directa (será una simple omisión) sin embargo si se produce: "con habitualidad"(8) entonces existe una situación que se convierte en "omisión de causalidad directa de omisión del poder de policía", es decir, que sabiendo que se produce ese hecho con habitualidad no puede ignorarlo, sino por el contrario prevenirlo y/o si no lo hace, asumir su responsabilidad, incluso bajo la doctrina de los propios actos o la figura del "stoppel" inglés, (9) "nadie puede ir o volver válidamente sobre los propios actos", cuando existe un hecho habitual o reiterado, el Estado, no lo puede desconocerlo y si no lo puede desconocer, debe arbitrar los medios e instrumentos para que no vuelva a ocurrir.

2.2. El Estado prestador directo de servicios masivos.

Existen supuestos en que el Estado en forma "directa" presta servicios, así en educación; salud; seguridad pública; Jurisdicción, etc. de tal forma que es éste "rol y función" se le aplica la legislación del consumidor, especialmente los principios esenciales que a continuación se analizarán.

Así lo establece la normativa legal en el art. 2 de la Ley 26.361: "Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional aun ocasionalmente tareas de producción... comercialización de servicios destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley" y complementariamente el art. 40 establece: "Responsabilidad. Si el daño al consumidor [usuario] resulta del vicio o riesgo ... o de la prestación del servicio responderán...", aludiendo a la cadena producción-comercialización de servicios.

Sin perjuicio que el propio legislador ha determinado que la ley 24.240 y sus modificaciones es de orden público (art. 65 LDC).

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Así la jurisprudencia ha establecido: "El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires se encuentra claramente entre los alcanzados por la misma Ley 24.240 y que en su art. 2do expresa: quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que presten servicios". (10)

En el sentido indicado quedan bajo la órbita de la Ley de Derechos del Consumidor y sus obligaciones esenciales: escuelas; hospitales; organismos de seguridad, bancos oficiales, etc. y sin perjuicio de sus estatutos especiales que las rigen para con sus "dependientes", pero frente a los usuarios se aplica la mencionada formulación de protección de usuarios.

3. La obligación de brindar información conforme al receptor. (11)

La información de cómo situarse el usuario frente al concesionario y demás prestadores de servicios (bancos, seguros) está a cargo del Estado, así por medio de los organismos de control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campañas de concientización para evitar el consumismo (sobredimensionamiento de deudas bancarias, etc.). (12)

En cambio la información respecto del contenido la prestación y uso del servicio es obligación del concesionario hacia el usuario, conforme a un "estándar medio " de entendimiento tal como lo exige el art. 4 de la LDC. (13)

El art. 4 expresa: "Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor [usuario] en forma cierta, clara y detallada las características esenciales de servicios... La información debe ser ...proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".

Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la información que apunta fundamentalmente en el sector servicios a los riesgos ponderables que usualmente suceden siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 C. C.) y lo atinente al "lenguaje medio" de los receptores, como instrumento de viabilización simbológico de la información. (14)

La información es un deber dinámico de las empresas prestadoras de servicios, que tiene distintas finalidades: previo a la formación del contrato de uso, precio, inclusiones y exclusiones (siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de contenido de proyecto negocial; en lo concerniente a la ejecución del servicio, todo lo atinente a la forma y límites del uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculación sin riesgo ni daños para el usuario.

En este sentido la jurisprudencia ha sido uniforme: "La finalidad perseguida por la norma es la búsqueda de la voluntad real conciente e informada del usuario respecto a las ventajas y desventajas del servicio que contratan". (15).

Con la información se trata de evitar la contradicción o la no correspondencia entre la voluntad ignorante y el hecho material de la declaración o aceptación de lo que se desconoce, lo que tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial. (16).

4. Las medidas de prevención de riesgos.

El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribución se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a los trabajadores y peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas y hoy en la posmodernidad con la contaminación ambiental, etc., es claro que la idea de riesgo, relaciona las condiciones y el contexto de cada época, así como con el valor preponderante surgido del consenso o impuesto.

En este sentido, en el ámbito del derecho y especialmente en las relaciones de consumo, el art. 40 de la Ley 24.240, opera de la misma forma que el art. 1113 del Cód. Civil, como principio protectivo, en el ámbito del derecho de daños y en el ámbito contractual el logro alcanzado con la protección al minusválido (art. 954, del Cód. Civil).

Esta concepción de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un mundo terrenal para las personas, fue efímera frente al maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y del agravamiento de riesgos, un credo, que siempre justifican con la idea de progreso indefinido, aun cuando esto solo sea para unos pocos y más de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigentemente.

El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente la prevención de riesgos y los daños que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc. de allí su constante resistencia.

Entonces existe una obligación primigenia de prestador de servicios (Estado o empresa) de establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en la forma

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más eficientemente posible como "prevención" de riesgos, con forme al art. 42 de la Constitución Nacional. (17)

Así lo ha establecido la jurisprudencia: "el contrato de concesión, la seguridad del servicio, la de los pasajeros y terceros y la del propio personal del concesionario es un objetivo del concedente al que deberá contribuir aquél, disponiendo los medios apropiados en su organización y previendo en sus presupuestos anuales los recursos necesarios para dar cumplimiento a la legislación vigente". (18)

Es claro que la organización empresarial es un ámbito propio de la empresa pero que no puede trasladar una reducción de costos con riesgos hacia el usuario de los servicios.

Por otro lado la prevención de riesgos es lo que el mercado necesita como premisa para evitar "la competencia desleal", (19) ya que aquellas empresas que no invierten sobre prevención de riesgos seguramente poseen una relación de costo menor con las que si invierten y pueden presentarse al mercado con un precio menor en apariencia mas competitivo.

5. Las empresas: la generación de * apariencia* como * valor * en el mercado.

Las empresas conforme al art. 14 de la Constitución Nacional tiene el derecho de participar en el mercado y puede mediante publicidad, marketing, packaging, etc. generar una apariencia de eficiencia, idoneidad, ética, etc. que se le atribuye (luego) simbólicamente a la marca, la cual posee el rol y función de capital intangible. (20)

Las empresas de este modo "aparecen" en el escenario del mercado, es decir, se manifiestan, cobran existencia y generan un estado de ánimo en el receptor que implica "la presentación" de aquéllas, de tal forma que esa "exteriorización" es la que penetra por los sentidos, es decir, se vuelva sensible, habitual y genera una especie de representación del "bien" como conocido, por contradicción al mal, por lo desconocido.

En realidad la "apariencia" es un fenómeno - producto por excelencia que se genera a través de "instrumentos" materiales (televisión; afiches) e inmateriales de la cultura (psicología; sociología; simbología, etc.). (21)

En este sentido la jurisprudencia ha señalado: "la teoría de la apariencia indica que quien genera en los terceros que contratan la sensación legítima, debe asumir las consecuencias que tal apariencia produce. Es una emanación del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales como de la doctrina de los propios actos". (22)

De esta forma generada como producto de mercado la apariencia, logra una autotitulación que se diferencia del resto de las empresas (presentes y pasadas) y genera su propia temporalidad y que sirve de premisa para confirmar la marca y generar la confianza.

La apariencia en estos términos es un factor de atribución autónomo de responsabilidad objetiva.

En este sentido la CSJN, ha señalado: La prestación de servicios masivos ... no puede soslayarse que el fortalecimiento de la apariencia es esencial para el sistema y que no podría subsistir sin ella. (23)

La empresa construye un "sistema distintivo", simultáneamente autoreferencial (apariencia) y referencial (marca y confianza).

6. La "marca" como valor propio en el mercado.

Aquella apariencia señalada en el epígrafe anterior construye la imagen de la empresa que se expresa sintéticamente en una "marca", cuya finalidad esencial es distinguir directamente a la empresa sobre sus competidores e indirectamente se constituye en una "situación diferenciadora" para acrecentar y consolidar el servicio ante la demanda.

Indica a los usuarios al mismo tiempo una constancia en el nivel de calidad, eficiencia y seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y eficacia en el mercado, ya que el usuario es inducido a considerar que el servicio con esa marca supone la misma calidad.

Los negocios dependen cada vez más del posicionamiento que construya en el mercado la empresa a través de la marca y ello es una fuente de incentivación e inducción a la adquisición de servicios "de marca", se trata de un plus que posee el servicio.

Para las empresas es una "capital intangible" que agrega valor no sólo a sus servicios, sino que le permite crear nuevos servicios con "marca valorada en el mercado" y también asignar una valor "goodwill" al precio final de mercado de la empresas.

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De esta forma ese valor para la empresa representa en el usuario un plus de seguridad y eficiencia que al verse frustrado constituye un factor de responsabilidad objetiva para la empresa. (24)

La CSJN ha dicho al respecto que la prestación de servicios masivos presente un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y la confianza son esenciales para estos sistemas que no podrían subsistir tanto si se negara la protección jurídica a las marcas. (25)

7. La apariencia y la marca generadoras del * valor confianza *.

Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una descripción conceptual de la confianza: "la confianza gira en torno a toda interacción y a la forma que alguien se presenta, es el medio por el cual se logran las decisiones acerca de él, además el lenguaje que normalmente garantiza la comprensión intersubjetiva, si también como los medios de comunicación tiene una función de incentivo porque incitan a la aceptación de las selecciones de otras personas o empresas y por lo general hacen de esa aceptación el objeto de la expectativas". (26)

La Dra. Noemí Nicolau establece el concepto de la confianza como: "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, está obligado a no defraudar esas expectativas y en caso contrario a resarcir los daños y perjuicios". (27)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado "la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio". (28)

La mayoría de los servicios masivos se prestan a través de "organización de sistemas" y en general desde lo jurídico con "redes o contratos conexos", por lo cual el usuario no tiene otra posibilidad de "adherirse" a estos sistema y precisamente lo hace desde la confianza: "la observancia del principio de buena fe requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertadas en la otra". (29)

La Cámara Comercial en el mismo sentido ha señalado: "Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él debe procurar responder a la confianza que brinda el medio empleado" aludiendo a los sistemas informáticos. (30)

Conforme a lo expresado, sostenemos, que la violación a la confianza como señala en la última parte de su concepto la Dra. Noemí Nicolau da lugar a la reparación de los daños que se ocasionen en los derechos económicos y extraeconómicos del usuario y sin perjuicio de ello, sostenemos que la sola violación o frustración de la confianza da lugar a la reparación autónoma del daño moral. (31)

8. La * seguridad * como valor central para el usuario.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado respecto de la seguridad: "La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en lo previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios —art. 42, CN.—, debiendo interpretarse la incorporación del vocablo "seguridad" a la Carta Magna como una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos". (32)

Referido a los sistemas informáticos la jurisprudencia ha señalado con claridad y en forma unánime: "Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él deben procurar brindarle igual seguridad que si tal operatoria la realizara personalmente". (33)

Consecuentemente el art. 5 de la LDC que los servicios deben ser suministrados en forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad física de los usuarios.

Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el concepto de seguridad posee "funciones diferenciadas".

En un primer sentido debemos señalar como una función de seguridad la prestación del servicio mismo en cuanto a su "contenido", así un servicio médico, bancario, seguros, etc. es decir, las reglas normativas incorporadas en la parte escrita del contrato o presuntos reglamentos no debe vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestación (art.

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740 y 742 del C. C.) de tal forma que no presente riesgos o daños a la salud o integridad física del usuario.

Una segunda función tiene que ver con la función de seguridad del "lugar territorial" donde se presta el servicio, así por ejemplo las infecciones en clínicas u hospitales; los asaltos en bancos, cajeros automáticos, etc. Sostenemos que además debe considerarse la "seguridad en las inmediaciones del lugar territorial", ya que el riesgo y daños se debe al servicio, es decir hay relación de causalidad (salideras bancarias; arribo a estaciones de trenes, etc.).

La tercera función se trata de la "seguridad en los sistemas informáticos operativos" que las empresas de servicios establecen para la prestación total o parcial del mismo.

La cuarta función de seguridad está en relación con la tercerización de las empresas (madre) en la prestación de determinados servicios así por ejemplo el pago en otras empresas dedicadas al cobro de cuotas o costos de servicios. (Pago facial, etc.).

Esto es lo que denominamos la "función integral e integradora de seguridad en los servicios".

Así lo ha expresado la CSJN: La noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte a los derechos de quienes se encuentran en una situación de debilidad, es decir el consumidor y el usuario. (34)

9. El * trato digno * como modelo de comportamiento empresarial.

La reforma a la ley 24.240, mediante la ley 26.361 ha incorporado en el art. 8 bis: Trato digno. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situación vergonzantes, vejatorias o intimidatorios.

La dignidad tiene dos aspectos como derecho personalísimo: el primero, toda persona por el hecho de su existencia (intrauterinamente) es digno y debe ser tratado con dignidad y en segundo término, cada persona construye su dignidad como valor particular. (35) Sostenemos que la norma alude al primer sentido.

Entendemos que éste es el criterio que ha sostenido la CSJN: "El trato digno que los prestadores de servicios públicos deben brindar a los consumidores, en virtud del art. 42 de la CN, significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece...". (36)

Ahora bien la normativa añade algunos conceptos que nos parece que ratifican esta idea: Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores [usuarios] en situación vergonzantes, vejatorias o intimidatorios.

Los términos utilizados (vergonzantes, vejatorias o intimidatorios) señalan "calificantes" que aluden al maltrato con intención de turbar el ánimo y causar miedo en el usuario.

Se trata de una situación de "intimidación o violencia" mezcla de los artículos 931 y 938 del C. C. en el trato hacia el usuario.

10. La no realización de "prácticas abusivas". (37)

El art. 8 bis establece la prohibición de prácticas abusiva que debemos diferenciarlas de las cláusulas abusivas.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en opinión de las Dras. Frustagli y Fresneda se trata de prácticas de comercialización que transgredan el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de elección o transgredan el principio de buena fe o el abuso del derecho constituyen prácticas abusivas prohibidas por la ley.

Nos parece que podemos completar este concepto de la siguiente manera: en primer lugar no se trata sólo de prácticas de comercialización sino todas las "prácticas empresariales" (así como la de costos; reclamos; etc.); en segundo lugar, debe remarcarse que las prácticas abusivas (al igual que las cláusulas) tratan de obtener una maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin causa, vulnerando así la equidad económica, especialmente introducida en el art. 954 del C. C. como principio general de la contratación.

En lo que hace a la prueba de la práctica abusiva, al ser un "hecho" puede probarse por cualquier medio de prueba, incluidos testigos que será la prueba más frecuente en cuanto a la "operatividad" de aquélla y en cuanto al "contenido" de la práctica, puede inferirse del lenguaje; hechos; omisiones de atención, etc. debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presunción pro consumidor, establecida en el art. 3 LDC y la segunda, la desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art. 53 LDC (26.361) caso

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contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por aplicación de la ley de orden público (art. 65 LDC).

11. La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas. (38)

El art. 37 de la ley 24.240 establece claramente que las cláusulas abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrán por no convenidas.

En el segundo párrafo, contiene una deducción de inmediatez, como lógica de resolución de conflictos en la interpretación de cláusulas, propugnando la interpretación más favorable al consumidor y la menor gravosidad, —como decía Hegel— una conexión inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la génesis del problema.

El párr. 3° plantea la superación del conflicto de confianza mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia ontológica. Se trata de una solución de autoexposición de los términos implicados que fueron generados a partir de una conducta empresarial, sumándole a ello el marco regulatorio universal (ley de competencia o de lealtad comercial).

El último apartado del párr. 3° norma expresamente una facultad que resultaba de los principios generales del derecho e, implícitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil: la integración del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una cláusula.

Estas cláusulas, entonces, que los abogados denominamos abusivas, los economistas las denominan maximizadoras de la tasa de beneficio y los sociólogos, cláusulas superadoras de crisis o para mantener de poder.

El objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, maximizar lo económico. En este doble sentido, aparecen como legítimas o legitimadas, desde lo económico y desde la sociología del poder, sin embargo generan para el usuario una "tasa de insatisfacción" por los contratiempos que le ocasiona para su reversión, lo que la normativa trata de evitar.

Las empresas tienen una lógica microeconómica acorde con el sistema económico capitalista: maximizar constantemente la tasa de beneficio.

La inercia del sistema necesita de esta lógica por tres razones: por un lado, es necesaria en las empresas una constante reinversión de parte de esas ganancias, para mantener el proceso tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el mercado.

En una segunda razón debe realizarse el proceso de acumulación capitalista, que necesita consolidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la sistemática de la empresa como un todo económico.

La tercera —es la que normalmente esgrimen las empresas— es buscar a través de las cláusulas la evitación de riesgos provocados por el usuario, así por ejemplo la falta de pago o mora en las cuotas, reclamos múltiples infundados, etc. en esta lógica cuanto más exigente (extorsión) sea una cláusula más se generará la conducta deseable hacia la empresa por el usuario (sobre todo si se trata de contratos de larga duración).

En este sentido sostenemos que una cláusula penal o penalidad puede ser disuasiva sin ser abusiva o extorsiva, cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder dominante (art. 1071 C. C.).

Los usuarios (como masa) procuran con su acción establecer una menor situación ponderativa de riesgo y los costos frente a la prestación de servicios. (39)

Estas dos lógicas de la empresa y del consumidor desde una visión macro económicas (sistema) se trata de una tensión permanente, que el sistema jurídico y las empresas resuelven mediante la elaboración de los contratos de adhesión y de ciertas cláusulas que tienen como objetivo romper con esa situación de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y esto es entonces lo que la normativa del art. 37 trata de evitar, con la presunción a favor del consumidor, sin perjuicio de permitir a la empresa una prueba en contrario.

Podemos dividir a las cláusulas abusivas en: "directas", que son aquellas con las cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocación del lugar de jurisdicción de imposible acceso para los consumidores, (tachada de abusiva por la CSJN) un interés exorbitante para la mora, la renuncia anticipada del consumidor a determinados derechos esenciales, etcétera (desarrollan en la misma génesis del contrato).

Las segundas denominadas "indirectas" son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en forma de previsión mediata, por ejemplo, la facultad de modificación ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la interpretación futura de cláusulas bajo condiciones extremadamente

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favorables para la empresa dada su ambigüedad, en el tramo de la ejecución contractual del servicio (se manifiestan en la dinámica de funcionamiento contractual del contrato). (40)

Sostenemos que en cualquiera de las dos situaciones por vía del art. 2499 C. C. o medidas anticipativas —en lo procesal— puede solicitarse se tanga por no escritas (sentencia declarativa) o la nulidad o modificación de la cláusula abusiva, pues de esta forma el usuario puede adelantarse al daño que le generará en el momento de su aplicación, entendemos que este es el sentido teleológico de la normativa del art. 37 de la LDC.

Tal sería el caso del fallo "Barreiro" de la Cámara Comercial, con excelente voto de la Dra. Miguez, y luego confirmado por la CSJN que "declaró la nulidad de la cláusula particular inserta en el contrato de seguro contratado por un concesionario ferroviario en virtud de la cual se había dispuesto una franquicia, a cargo del asegurado de trescientos mil dólares, limitando la misma al diez por ciento del monto de la indemnización, ya que la mentada franquicia desnaturaliza el instituto del seguro e implica la afectación de los derechos de los damnificados por los accidentes, para quienes éste cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización por el daño causado". (41) Sin duda se trata con esta sentencia de beneficiar a miles de usuarios del ferrocarril.

Incluso como se trata de intereses colectivos homogéneos puede una asociación de usuarios de determinado servicio obtener una sentencia declarativa en tal sentido, para evitar el dispendio jurisdiccional y costos a los usuarios. (42)

Sostenemos que la mera incorporación de cláusulas abusivas constituye una "causa" de generación de daño moral autónomo que por ende debe ser reparado. (43)

12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios.

El art. 40 de la Ley 24.240 alude concretamente a: ...el daño resulta de la ... prestación del servicio..., responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en servicio.

Si bien es discutible en lo atinente a bienes que el factor de atribución de la misma economía —obviamente no lo es para nosotros— en cuanto a servicios es bien claro, pues no se menciona o establece como causa el vicio o riesgo, sino simplemente y a secas: la prestación del servicio, es decir se alude claramente a una función económica.

La normativa se construye sobre el art. 1113 del C. C. conforme a la reforma del Profesor Borda y simultáneamente es un avance respecto de los legitimados pasivos, ya que involucra a todos los que intervienen en la cadena de manufacturación y comercialización del servicio. Así el propio prestador, el concedente, el concesionario, las empresas tercerizadas (empresa de seguridad privada), de tal forma de asumir la realidad de la configuración de los servicios mediante redes contractuales o contratos conexos donde intervienen varias empresas dándole seguridad jurídica y económica al usuario.

Así lo ha determinado la jurisprudencia: "En la prestación del servicio de tarjeta de crédito han intervenido ambas codemandadas (Visa Argentina S. A. y Banco Bancosud S. A.) ello se advierte en la publicidad ofrecida al usuario". (44) "La concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garantía acordada al vehículo". (45)

13. La presunción a favor del usuario.

Cuando los portadores de derechos, (usuarios y consumidores) en relaciones jurídicas se encuentran en una situación asimétrica (genética y dinámica) se considera que además de los principios generales del derecho y la construcción de una disciplina en particular (derecho de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un principio de protección especial y ello se hace a través de dos herramientas que en la sistemática del derecho son universales: la declaración del principio de interpretación pro usuario y consumidor. (46)

De esta manera se cierra normológicamente el sistema.

La característica se constata en la normativa de derecho del usuario y consumidor, precisamente por la categorización que comparten, es decir, son portadores homogéneos (débiles desde distintos aspectos, económico, jurídico, etc.), de relaciones jurídicas homogéneas (asimétricas y con el mismo contradicho rio: la empresa).

Las empresas, en su dinámica capitalista (es decir corresponderse con la lógica del sistema), asumen una política de agresión en sentido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es legitimo económicamente), (47) en ese orden de cosas, los usuarios y consumidores sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contraponerles la maximización de las obligaciones y la minimización de los derechos (hijas de esta política son, las prácticas y cláusulas abusivas, etc.).

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Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económico, presume (porque es de la esencia del sistema de economía capitalista de acumulación privada y de su reproducción) que la empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio abusivo de su derecho (48) a participar en el mercado y ejercer toda actividad económica lícita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces es muy difícil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción el tema individual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real).

En el ámbito colectivo de intereses colectivos homogéneos ligas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, información eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc. (49)

En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la Dirección del Consumidor, es decir, vías administrativas, para hacer valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de consumidores, además la instancia previa de la mediación obligatoria en algunas jurisdicciones (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

En lo que hace al acceso a la jurisdicción, como última herramienta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de protección extra (interpretación pro...), pero lo importante no es poseerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los Magistrados realicen una aplicación acorde con aquello principios especiales.

La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio protectivo: "El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley 24.240 de protección del consumidor, esto es, en sentido más favorables al consumidor en virtud del principio favor debitis. (50)

14. La obligación de aportar prueba por el proveedor de servicios.

El art. 53 de la Ley 26.361 establece: Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme alas características del servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Se trata de una verdadera imposición legal que esta acorde con las modernas doctrinas del derecho procesal en cuanto a las cargas probatorias dinámicas y simultáneamente como contrapartida del art. 3 (presunción a favor del usuario) de posibilitar a la empresa su defensa conforme al precepto constitucional (51) y de esta forma quebrar la presunción a favor del consumidor.

Sin duda que el proveedor de servicios como organización empresarial está en mejores condiciones de aportar pruebas, ya que es quien controla los sistemas informáticos (cajeros; bancos; seguros) o las formas de cómo se prestan los servicios y su medición (por medidores, luz; teléfono; agua); establece la calidad (medicinas prepagas y sus prestadores), frente al consumidor que como establecimos en parágrafos precedentes frente a la apariencia y la marca confía en los prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibilidad.

La jurisprudencia ha señalado esta situación: El art. 377 del C. P. C. C. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensión... de allí que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo debe hacerlo, en este caso la empresa constructora (52) o en el caso de ferrocarriles: En tanto el ferrocarril no probó la culpa del pasajero en el accidente, debe indemnizar los daños sufridos por ser arrojado al exterior mientras viajaba parado junto con muchas otras personas, desbordando la capacidad reglamentaria que permitía el convoy. (53)

15. El orden púb lico como principio legislativo

Ha señalado la jurisprudencia que la función jurisdiccional es esencial en la defensa de los derechos de los más débiles, pero fundamentalmente como "valor moral" en el "sistema": Las leyes deben ser interpretadas armónicamente conformando el ordenamiento jurídico un todo sistémico. En éste, el Magistrado tiene como ineludible misión, la de ser el ordenador del proceso, no sólo cumpliendo en dicho rol una función organicista, sino también asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construcción, no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administración de justicia, sino que es un colaborador del Juez y que en orden a ello, cumple con una marcada función social, acorde con lo deontológicamente correcto.

El usuario como sujeto débil frente a las empresas suscribe sistemáticamente una serie de contratos (simples y conexos, autoahorro, tarjeta de crédito, etc.) con un sin número de cláusulas abusivas directas (que el art. 37 de la Ley 24.240, las fulmina de nulas y no escritas) y otras abusivas indirectas, que se redactan en formas confusas (de ex profeso por

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las empresas) o prácticas abusivas (como modus operandi) de tal forma que el Magistrado debe actuar con elasticidad y precisamente interpretar conforme a la ley de orden público.

En general las empresas como demandadas niegan toda la versión y fijan su posición en el libre consentimiento del usuario.

El documento formalmente, hace fe, en cuanto a personas, identidades, repetición de normas, etc. en cambio, sobre el contenido del acto y la posición interna de los sujetos, no puede aseverar absolutamente nada, ya que es apenas parte del contrato y la relación de consumo.

El proceso judicial prevé ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un juego) para probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto también hay una situación de asimetría, (asimetría procesal) pues los usuarios no siempre son contundentes, sino que precisamente acumulan una serie de indicios (testimonio fragmentados, algunas pruebas documentales parciales, etc.) de tal forma que el Magistrado debe adoptar una posición más flexible y precisamente hacer jugar la valoración de las pruebas, conforme al art. 53 LDC.

El usuario suscribe un contrato de adhesión (ya que no solo no puede negociar, sino que no puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinámica de la ejecución solicita la revisión de las cláusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicación (morigeración), conforme a los arts. 954; 1071 y 1198 del Cód. Civil y arts. 4; 7; 8 y 37 de la Ley 24.240.

Es aquí donde hacer valer la formulación de orden público marca la diferencia hacia el usuario.

16. La protección del tercero dañado en las relaciones de uso

La prestación de servicios masivos puede dar lugar a dañar a terceras personas que se encuentran ocasionalmente en situación de "relaciones de uso" como señala el art. 1 "se considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia u ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio, o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo [uso]".

Se trata de personas que como consecuencia de la prestación de un servicio (estatal o de empresa privada) se encuentran expuestas al mismo sin ser usuarios y se les ocasiona por el servicio un daño, así por ejemplo en un acto escolar una pariente que va a presenciar un acto de un familiar y sufre un daño; un peatón que transpone una vía del ferrocarril para llegar a su domicilio; una persona que va a visitar a un amigo internado en una clínica y sufre un daño: una persona que se le electriza por caer un cable colgante de electricidad que lleva el servicio a un pueblo, etc.

Todos estos supuestos estaban bajo la órbita de los arts. 1113 del C. C. o del 1198 C. C. como obligación tácita de indemnidad y hoy quedan atrapados en la LDC en los arts. 1; 5 y 40.

Es importante porque gozan de la gratuidad art. 53 LDC. 26.361 aun cuando la Cámara Comercial arbitrariamente la haya reducido solo a la tasa de justicia.

17. Conclusión

Los principios señalados ut-supra constituyen un "catálogo mínimo y esencial" para el usuario de servicios masivos que conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deberá ir ampliándose logrando un "estatuto propio" del usuario similar al del consumidor, pero con distinciones que hacen a la prestación continua de un servicio y la adquisición de un bien por el consumidor como una situación mas acotada temporalmente.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 234, Planeta - Agostini. México. 1977; BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, p. 110; Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogotá. 1987. ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, Fontamara, México. 1993; CALSAMIGLIA, Albert, Racionalidad y eficiencia en el derecho. Fonatamara. México, 1993.

(2) MANS PUIGARNAU, Jaime, Los principios generales del derecho, pág. XXVII. Los principios generales del derecho son los fundamentos abstractos y apriorísticos que constituyen el comienzo, embrión o núcleo originario del derecho y el punto de partida de la deducción del conjunto de sus normas, también han de estimarse como resultado obtenido a posteriori y cristalizado en fórmulas concretas de la síntesis o recapitulaciones de los preceptos jurídicos preexistentes. Son pues la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y el omega del derecho. Bosch. Barcelona. 1979.

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(3) LUHMANN, Niklas, Sociología del riesgo, p. 49, El mundo exterior como tal no conoce riesgos, puesto que no conoce diferenciaciones, expectativas, evaluaciones ni probabilidades, excepto como resultado propio de sistemas observantes en el universo de otros sistemas, Universidad de Guadalajara, México, 1981.

(4) VELAZQUEZ, Guillermo, Calidad de vida en la Argentina. En Otero, Hérnan. (Copilador) El Mosaico Argentino. Modelos y representaciones del espacio y de la población siglo XIX y XX, p. 173 [calidad de vida es una medida de logro respecto del nivel establecido como óptimo teniendo en cuenta dimensiones socioeconómicas y ambientales dependientes de la escala de valores prevaleciente en la sociedad y que varían en función de las expectativas de progreso histórico], Siglo XXI. Buenos Aires 2004.

(5) Hay una diferencia de "costo" para el usuario, cuando presta los servicios el Estado y cuando los presta una concesionaria privada [empresa], de tal forma que el "usuario" asume la tasa de beneficio de las empresas como "plusvalía" que las concesionarias extraen de los usuarios y acumulan, sin riesgos financieros, ya que todos estos "sistemas de servicios" son pre o financiados por los usuarios.

(6) Sierra Raúl Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/daños y perjuicios. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (16/11/2009) MJJ52649.

(7) Lo que sanciona la ley del consumidor es la omisión o el incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes o servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. C. N. Fed. Ct. Adm. San Nicolás, Sala I, O. Marta Beatriz c. Mutual del personal del Centro Industrial Acindar. Defensa del Consumidor. Ghersi-Weingarten (directores), p. 40, Nova Tesis. Rosario. 2005.

(8) T. R. del V. c. Transportes Metropolitanos General San Martín y otro. Cámara Nacional en lo Civil, sala F (14/6/2005); igual sentido sala F, Greco, Gabriel c. Camino del Atlántico S. A. (13/03/2000), LA LEY, 2001-B, 511; sala G. Mariño, Sergio c. Damián Cillo y otro (05/05/2008) (consultar estos precedentes en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Vol. I. p. 73 y ss., LA LEY).

(9) SOFONTAS, P. M., Doctrina de los propios actos, Revista Jus. Nº 5, 1964, p. 28.

(10) Irisarri, Gilberto c. Provincia de Bs. As. (14/03/2001).

(11) OSSOLA-VALLESPINOS, La obligación de informar, Advocatus, Córdoba, 2001.

(12) BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, p. 45, Consumo vs. Consumismo, F. C. E., Buenos Aires. 2007.

(13) La jurisprudencia inglesa y norteamericana utilizan para el abuso en el ejercicio de los derechos estándares. En Inglaterra, los derechos han de ejercerse en función a sus fines económico-sociales, a todo ello coadyuvan los standards y las directrices jurídicas que configuran la jurisprudencia en este último ámbito como en el del restraint of trade. En el derecho norteamericano también la jurisprudencia nos habla de standards jurídicos al ceñir los derechos individuales a exigencia sociales, como está de manifiesto en estos términos: reasonably: materially; honestly, etc. Consult. RUBISTEIN, Ronald. Iniciación al Derecho Inglés, Bosch. Barcelona. 1956. ALLAN FARNSWORTH, E. Introducción al sistema legal de los Estados Unidos, Zavalía, Buenos Aires, 1990.

(14) BOURDIEU, Pierre, Campo del Poder y campo intelectual, p. 57. La lengua común no sólo es una reserva infinita de formas abiertas sino también una forma de percibir el mundo social comunes a todos, Folio Ediciones, Buenos Aires, 1983.

(15) Diners Club Arg. S. C. A. c. Secretaria de Comercio. C. Contencioso Administrativo. Sal II. (04/11/97). Abremática 107-488.

(16) Consult. PIETROBON, Vitorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, EDERSA, Madrid, 1971.

(17) CLARK, W., Magnitud del riesgo. La gestión del riesgo es una cuestión exclusivamente estatal, pues de él depende la capacidad de una gestión eficaz del peligro (antecedente del riesgo) y la gestión de seguridad, esto condiciona la actitud de las personas. Brookings Institution. 1977.

(18) Sierra Raúl Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/daños y perjuicios. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 16/11/2009, MJJ52649.

(19) LOVECE Graciela, Comentario y jurisprudencia a la competencia desleal. Código de Comercio Comentado, Vol. III, Nova Tesis.

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(20) GHERSI, Carlos, Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, p. 79, Cáthedra, Buenos Aires, 2007.

(21) MASTRINI, Guillermo y BOLAÑO, Cesar, Globalización y monopolio en la comunicación en América Latina, p. 52. El bien cultural presenta una doble dimensión como bien patrimonial, forma parte del stock cultural a disposición de la sociedad; se convierte en un bien privado a partir del momento que es introducido al mercado, Biblos, Buenos Aires, 1999.

(22) C. E. O. c. V y C.P. y otros s/daños y perjuicios, Cámara de Apelaciones de Esquel, (06/07/2007), MJJ16.776.

(23) Uriarte, Martínez Héctor c. Transportes Metropolitanos Gral Roca.

CSJN. (09/03/2010).

(24) GHERSI-WEINGARTEN, Tratado de daños reparables, Vol. I, p. 172 y ss., La Ley, Buenos Aires. 2009.

(25) Uriarte, Martínez Héctor c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN. (09/03/2010).

(26) LHUMANN, Niklas, Poder, p. 77, Antrhopos, citado por la Dra. Celia Weingarten en su obra sobre La confianza en el sistema jurídico, 2ª edición, Cuyo, Santiago de Chile.

(27) NICOLAU, Noemí, Fundamentos del derecho contractual, p. 255, La Ley.

(28) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca.

CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411.

(29) CNCiv., sala L., Moscovich Aída c. Wajngarten, León, LA LEY, 1997-D, 826.

(30) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422.

(31) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Derecho de daños, p. 213 y ss., La Ley, 2009.

(32) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca.

CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411.

(33) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422.

(34) Uriarte, Martínez Héctor c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN. (09/03/2010).

(35) Consult. ALELAF NEIVA, Raimundo, Valor de mercado da empresa, Atlas S.A., São Paulo, 1997.

(36) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411.

(37) MARIN PEREZ, Pascual, Estudios sobre el derecho privado y sus transformaciones actuales, p. 23. El abuso del derecho, es el acto realizado usando de un derecho objetivamente legal, que causa daño a un interés no protegido especialmente por el ordenamiento jurídico y cuya inmoralidad o antisocialidad se manifiesta objetiva o subjetivamente según la adecuación del móvil con el espíritu de la institución, Bosch. Barcelona, 1959.

(38) FERRI, Luigi, La autonomía privada, p. 361. El exceso de poder, en su clásica configuración de desviación de poder, implica siempre en mi opinión, violación de la normativa jurídica de finalidad, es decir, trasgresión del deber jurídico de perseguir un fin ... el acto será inválido por vicio de finalidad, EDERSA. Madrid, 1968.

(39) Es procedente la reparación del daño moral causado a un usuario por un corte en el suministro del servicio de energía eléctrica que tuvo una duración extraordinaria, en tanto dicha circunstancia generó molestias e incomodidades para su vida y la atención que dispensa a su familia, las que exceden aquellas que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución temporaria de las obligaciones por la otra. CFCC sala I, 27-11-2001, Barrera, Sergio J. c. Edesur S.A., LA LEY, 2002 C, 851-103.826.

(40) Configura una cláusula abusiva en los términos del art. 37 de la Ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) aquella disposición inserta en un contrato de medicina prepaga por la cual se faculta a la empresa prestataria a rescindir el contrato en forma unilateral e incausada, ya que este tipo de cláusulas desnaturaliza las obligaciones al afectar la los contratos de larga duración. CAT. Sala II. Ciudad de Buenos Aires 2/ 3/2004. Asociación civil Hospital Alemán c. CABA y otros s/multa. LA LEY, 2004-E, 355-107.909.

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(41) Barreiro, Jorga A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur. S. A. CSJN. (20/10/2009).

(42) Es procedente ordenar con carácter cautelar a las empresas prestatarias del servicio básico telefónico cumplan con las intimaciones dispuestas por las notas 1733 y 734 de la Comisión Nacional de Comunicaciones —ambas del 15 de octubre del 2002—, ya que la facturación de rubros tarifarios que no se ajustan prima facie a la estructura general de tarifas vigente al momento del otorgamiento de las licencias de telefonía pública, según la resolución 14/2001 de la Secretaría de Comunicaciones, es susceptible de generar un perjuicio económico concreto y actual a la actora —licenciataria del servicio de telefonía pública—, que puede tornarse irreparable para su giro comercial por el transcurso del tiempo. CFCC sala I, 3-9-2003, Telecentro S.A. c. Telecom Argentina Stet France S.A. y otro, LA LEY, 2004 B, 529-106.935.

(43) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Daños reparables, Vol. I, p. 446, LA LEY. Buenos Aires 2009.

(44) CNCom., sala C, (14/2/03), Buschiazzo, Juan c. Banco Bancosud S.A., JA, 07/01/2004.

(45) CNCom., sala C, (28/9/2001), Helbling, Carlos c. Sevitar S.A., RCyS, 2002- II-188.

(46) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 146 (Los casos difíciles), Planeta - Agostini. Barcelona 1984.

(47) ELORDUY TAUBMANN, Juan Manuel, Economía y empresa, Manual de eficacia, p. 14. Dicho de otro modo, no hay que emplear un capital excesivo porque los recursos suelen ser muy gravosos, incluso en el plano humano, es un principio de economía y de eficacia, Everest, León, 1998.

(48) RODRIGUEZ ARIAS, Lino, El abuso del derecho, pp. 103/116, Ediciones jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1971.

(49) NASIO, Ricardo, El Consumidor. Conflictos y soluciones, Ediciones el país, Buenos Aires, 1999.

(50) CCivil y Comercial Mar del Plata, sala I, (01/04/97), González c. Persa S.A., La Ley, p. 15. GHERSI-WEINGARTEN, Ley de defensa del consumidor. 24 240, Comentada Anotada y Actualizada, 2009.

(51) Consult. GHERSI (director) La prueba en el derecho de daños, Nova Tesis, Rosario, 2009.

(52) CNCom., sala A, (30/4/2009), Pantín, Daniel Jorge c. Inicio S. R. L. y otros, LA LEY 28/1/2010.

(53) CNCiv., sala J, (02/07/2009), Chaparro, Roberto c. Empresa de ferrocarriles argentinos, JA, 04/11/2009.

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