ENCUENTROSunam

Novi

embr

e 20

12No

viem

bre

2012

PROBLEMATICAdel fideicomiso

publico y el

secreto fiduciario ´

ENCUENTROSunam 1

Las casi nueve décadas que tenemos con el

fideicomiso (público y privado) , institución jurídica

que adoptamos del modelo mediato del trust

anglosajón, y que si bien fue moldeado por el

legislador mexicano para estar acorde a nuestro

sistema jurídico, en materia de la Administración

Pública Federal ha sido un elemento de desarrollo

considerable que hoy requiere de cambios para su

mejor control, tomando en cuenta aquellos

fideicomisos públicos considerados en el artículo 3º y

47 de la LOAPF.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 3º. Fracción III

de la ley que se comenta, forman parte de las entidades

de la Administración Pública Paraestatal Federal, en

su carácter de auxiliares del poder Ejecutivo de la

Unión. En los términos del artículo 47 de la ley

invocada, los fideicomisos son entidades constituidas

con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las

atribuciones del Estado para impulsar las áreas

prioritarias de desarrollo, que cuentan con una

estructura orgánica análoga a las otras entidades y

que tengan comités técnicos.

No obstante, el gobierno de la República tiene la

posibilidad de constituir dos especies de fideicomisos:

aquellos que se establecen para impulsar áreas

prioritarias de desarrollo y que cuentan con una

estructura orgánica; y aquellos que se constituyen con

fines diversos, cuenten o no con una estructura

“si bien es necesario el secreto fiduciario en nuestro sistema jurídico, no es absoluto...”

PROBLEMATICAdel fideicomiso

publico y el

secreto fiduciario Por: Mtra. Georgina Alejandra Garcés Madrigal

´

ENCUENTROSunam2

Epicuro de Samos

orgánica y comités técnicos.

Al revisar el fideicomiso público y su vasta legislación

especial, a simple vista aparenta control y registro, a

pesar de ello se ha abusado de estos, por lo que es

necesario se establezca un medio de control para su

constitución, mismo que dependería de la Cámara de

Diputados, además de los cambios que se requieren al

respecto de la información considerada reservada del

secreto fiduciario en la Ley Federal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública, así como a la Ley

General de Instituciones de Crédito.

En entrevista realizada por la suscrita al diputado

federal Mario Alberto di Constanzo Armenta integrante

en la LXI Legislatura del Congreso de la Unión del

grupo parlamentario del PT el pasado 12 de enero del

presente año, atendiendo al análisis de la Iniciativa con

proyecto de Decreto por el que se reforman diversas

disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración

Pública Federal, y la Ley Federal de Presupuesto y

Responsabilidad Hacendaria en cuanto a la

constitución de fideicomisos públicos.

Se pudo corroborar que se deben hacer cambios en la

constitución de los fideicomisos públicos, pues en los

últimos años ha crecido el número de fideicomisos y los

recursos ahí involucrados del orden alredor de los

300,000 millones de pesos, de acuerdo al informe de

Finanzas Públicas al mes de diciembre del 2010, el

gobierno federal tiene constituidos aproximadamente

369 fideicomisos, mandatos y actos jurídicos de

diversa naturaleza y de los cuales no conocemos a

ciencia cierta que se hacen con esos recursos, para

que se ocupan y cual es el beneficio real para gente.

(1)

(1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime

Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001,

Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.

Hay casos graves como el FONADIN (Fondo Nacional

de Infraestructura) donde se administran los recursos

de las carreteras concesionadas por el pago de peaje,

donde no ha habido transparencia en el destino de esos

recursos.

Y si bien, la Auditoría Superior de la Federación y la

Cámara de Diputados tienen la facultad de supervisión

de dichos fideicomisos públicos, sostiene el legislador,

que en gran medida

determinado por Ley General de

Instituciones de Crédito así como la Ley Federal de

Transparencia y Acceso a la Información Pública, que

se maneja como información reservada es que no se ha

podido realizar a detalle, pues el Ejecutivo Federal ha

hecho del fideicomiso público una herramienta

fundamental para darle menos transparencia al

ejercicio del gasto público, por lo que se debe modificar

la regulación del fideicomiso público, que evite dicha

opacidad.

Toda vez que hay información relevante que debe ser

del conocimiento público, con la supervisión de la

Cámara de Diputados tal medida es fundamental para

determinar la calidad del gasto público, así como la

eficiencia y eficacia del manejo de los recursos públicos

con el fin de lograr una necesaria rendición de cuentas.

Además precisar que el fideicomiso no es el único

medio por el que el Estado puede impulsar las áreas

prioritarias de desarrollo donde se encuentren los

es por el denominado secreto

fiduciario

(1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.

ENCUENTROSunam

Epicuro de Samos

recursos individualizados, pues el Presupuesto de

Egresos da esas alternativas donde los programas

presupuestarios tienen que ser acordes con el Plan

Nacional de Desarrollo que dan la transparencia

necesaria para poderlos fiscalizar o bien, si es la

Cámara de Diputados la encargada de fiscalizar el

ejercicio del gasto público, su buen desempeño, en los

fideicomisos públicos se debería incluir un

representante de la Auditoría Superior de la Federación

en los Comités Técnicos.

Otra razón, es que la normatividad vigente que regula la

constitución, operación y extinción del fideicomiso

público mexicano adolece de imprecisiones y defectos

(LOAPF y LFEP) requiere de una cuidadosa revisión

que dé lugar a su perfeccionamiento pues no hay

ningún avance, si fuéramos en la dirección correcta, la

legislación debería permitir fiscalizar mejor, conocer

mejor, un ejemplo actual de ello es el monumento

arquitectónico de la “Estela de Luz” monumento

emblemático de los 200 años de la Independencia de

México que es producto de un fideicomiso llamado

Bicentenario que se creo desde el 2006 para las

celebraciones del Bicentenario de la Independencia y

Centenario de la Revolución, donde hay innumerables

irregularidades e imprecisiones que quedan al

descubierto, si se revisa la información oficial, dista

mucho de lo que se destino de lo que finalmente se

erogo para tales efectos.

Razón por la que la Auditoría Superior de la Federación

ya auditó los contratos del Fideicomiso Bicentenario

(2010), atendiendo a la conclusión y recomendaciones

de la Cuenta Pública realizada por la Cámara de

Diputados donde se corroboro enormes y evidentes

irregularidades que la Cámara de Diputados ya

denunció.

Asimismo, no sólo sería un medio de control para

determinar la viabilidad, la necesidad de constitución de

los fideicomisos públicos, también beneficiaría el vigilar

el buen desempeño de los recursos públicos, que lo

tienen por mandato constitucional, además de ver la

efectividad en la aplicación del gasto público, pues

existen problemas de calidad de gasto, debemos buscar

mecanismos que permitan evaluar el desempeño del

gasto público, atendiendo a los sistemas estructurales.

El beneficio que tendría la sociedad con ese medio de

control sería la evaluación real del desempeño y

resultado del gasto público y que esa evaluación sirviera

para asignar de una manera más eficiente los recursos

públicos.

Por otra parte, hay que señalar que

corresponde a uno de los requerimientos de

seguridad jurídica y libertad que debe garantizar todo

régimen de derecho y es uno de los pilares de confianza

característica de cualquier sistema bancario, que tiene

dos dimensiones a saber, es una garantía frente a la

autoridad y es un derecho frente a los demás

particulares. Como garantía del individuo frente a la

autoridad implica una limitación al poder de ésta, en

cuanto a los distintos órganos del poder público sólo

pueden indagar sobre las operaciones de los

particulares con los bancos en ciertos y limitados casos,

explícitamente establecidos en las leyes. Como derecho

frente a los demás, asegura la confidencialidad.

El secreto fiduciario implica una tutela legal del derecho

a la reserva sobre la información que esta en poder de

Instituciones Financieras, en virtud del fideicomiso,

nace como una obligación de dichas Instituciones. Cuya

finalidad es proteger la privacidad y seguridad, que se

el secreto

fiduciario

(2)

3

(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107.

ENCUENTROSunam4

Epicuro de Samos

sustenta en la confianza en una institución autorizada;

el secreto fiduciario es un mecanismo legal cuyo

objetivo es proteger el derecho de los particulares a

mantener en total confidencialidad la información

referente a las operaciones fiduciarias de quienes

utilizan sus servicios.

En cuanto al secreto fiduciario, podemos concluir que el

fideicomiso como figura jurídica tiene un carácter de

confidencialidad que el fideicomiso público atiende en

lo general pero tomando en cuenta el manejo de

recursos públicos se tiene que separar y regularlo tanto

en la Ley Federal de Acceso a la información Pública y

en la Ley General de Instituciones de Crédito

específicamente en su artículo 117.

En este sentido podemos precisar que todavía queda

mucho por hacer en materia de fideicomisos públicos

un primer paso sería el perfeccionamiento de la

legislación especial en esa materia y el medio de

control para su constitución por la Cámara de

Diputados.

(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”,

3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107.

(3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que

sobre fideicomisos se celebre, así como las

que se relacionan con mandatos y comisiones,

el secreto fiduciario protege la relación

fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la

fiduciaria, mediante la reserva en que se

mantiene el contrato con respeto del negocio

fiduciario.

Además de señalar que

en nuestro sistema jurídico, no es

absoluto, pues existen excepciones en la legislación,

además de las que sean necesarias derivadas de la

realidad actual que determine la conveniencia de

facultar a otros órganos o dependencias de gobierno

(3)

si bien es necesario el

secreto fiduciario

para la investigación de fideicomisos, con el fin de

transparentar el manejo de los recursos públicos.

(3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que sobre fideicomisos se celebre, así como las que se relacionan con mandatos y comisiones, el secreto fiduciario protege la relación fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la fiduciaria, mediante la reserva en que se mantiene el contrato con respeto del negocio fiduciario.

ENCUENTROSunam

Epicuro de Samos

FUENTES DE INFORMACION

a) Bibliografía

b) Legislación

c) Hemerografía

Acosta Romero, Miguel “Teoría General de las operaciones de crédito, títulos de crédito y documentos ejecutivos”, Ed. Porrúa, México, 2002.

Acosta Romero, M. y Almazán Alaniz, R., “Tratado teórico y práctico del fideicomiso”, México, Ed. Porrúa, 2002.

Domínguez Martínez, J. A., “El fideicomiso Negocio Jurídico”, 9ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2001.

Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2000.

Pacheco Pulido, Guillermo, “El Secreto en la vida jurídica”, Ed. Porrúa, México, 2001.

Ley de Títulos y Operaciones de Crédito

Ley General Instituciones de Crédito

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

Ley Federal de las Entidades Paraestatales

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales

Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta, Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua.

5