Procedimiento: Juicio Oral nº 13/13 SENTENCIA SUPERIORES DE...Segunda: Los hechos relatados son...
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Procedimiento : Juicio Oral nº 13/13 SENTENCIA En Santander a veintinueve de noviembre del año dos mil trece. Dª Rosa Mª Gutiérrez Fernández, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de Santander, y su partido judicial, habiendo conocido los presentes autos de Juicio Oral nº 13/13, seguidos por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, contra AAA, con DNI nº, BBB con DNI nº, ambos representados por el Procurador Sr. Ceballos Fernández y defendidos por la Letrada Sra. Masso Moreu, y contra CCC, con DNI nº, representado por el Procurador Sr. Trueba Puente y defendido el Letrado Sr. Iglesias de Castro, todos ellos en situación de libertad por esta causa, en la que ha intervenido como acusación particular el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, como acusación popular ECOLOGISTAS EN ACCIÓN CANTABRIA, representados por la Procuradora Sra. Donís García y asistidos por la Letrada Sra. Ruiz Sinde, y en calidad de de responsables civiles subsidiarios JOHNSON CONTROLS ESPAÑA S.L, representada por el Procurador Sr. Ceballos Fernández y defendido por el Letrado Sr. Santos Alonso, y FROXÁ S.A., representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por el Letrado Sr. Sámano Bueno, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrelavega, se incoaron Diligencias Previas nº 983/08, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado nº 2232/11, en el que por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación provisional, conteniendo las siguientes conclusiones: Segunda: Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 331 del CP, en relación con el art. 325 del CP, y artículo 97 de la Ley de Aguas, 245 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, y 11 y 12 de la Ley de Residuos 10/88. Tercera: Del expresado delito responden los acusados en concepto de autores conforme al art. 28 del CP.
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Procedimiento: Juicio Oral nº 13/13
SENTENCIA
En Santander a veintinueve de noviembre del año dos mil trece.
Dª Rosa Mª Gutiérrez Fernández, Magistrada-Juez del Juzgado de lo
Penal nº Tres de Santander, y su partido judicial, habiendo conocido los
presentes autos de Juicio Oral nº 13/13, seguidos por delito contra los recursos
naturales y el medio ambiente, contra AAA, con DNI nº, BBB con DNI nº,
ambos representados por el Procurador Sr. Ceballos Fernández y defendidos por
la Letrada Sra. Masso Moreu, y contra CCC, con DNI nº, representado por el
Procurador Sr. Trueba Puente y defendido el Letrado Sr. Iglesias de Castro,
todos ellos en situación de libertad por esta causa, en la que ha intervenido
como acusación particular el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y
defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria,
como acusación popular ECOLOGISTAS EN ACCIÓN CANTABRIA,
representados por la Procuradora Sra. Donís García y asistidos por la Letrada
Sra. Ruiz Sinde, y en calidad de de responsables civiles subsidiarios JOHNSON
CONTROLS ESPAÑA S.L, representada por el Procurador Sr. Ceballos
Fernández y defendido por el Letrado Sr. Santos Alonso, y FROXÁ S.A.,
representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por el Letrado Sr.
Sámano Bueno, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la
acción pública.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrelavega, se incoaron
Diligencias Previas nº 983/08, posteriormente transformadas en Procedimiento
Abreviado nº 2232/11, en el que por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de
acusación provisional, conteniendo las siguientes conclusiones:
Segunda: Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra el medio
ambiente, previsto y penado en el artículo 331 del CP, en relación con el art.
325 del CP, y artículo 97 de la Ley de Aguas, 245 del Reglamento de Dominio
Público Hidráulico, y 11 y 12 de la Ley de Residuos 10/88.
Tercera: Del expresado delito responden los acusados en concepto de autores
conforme al art. 28 del CP.
Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Quinta: Procede imponer a cada acusado la pena de 18 meses de prisión, con la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del CP, multa de 6 meses con
cuota diaria de 15 €, y con aplicación del art. 53 del CP, en caso de impago, e
inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio en el que deban manipular
o tomar decisiones relacionadas con sustancias tóxicas o peligrosas por tiempo
de 8 meses. Pago de las costas procesales.
Sexta: Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Gobierno de
Cantabria en la cantidad de 493.367,87 €, y a la Confederación Hidrográfica del
Norte en la cantidad de 11.250 €, siendo responsables subsidiarios las
entendidas Johnson Controls y Froxá. Todo ello con aplicación de los intereses
del art. 576 de la LEC.
Segundo.- En el mismo trámite por la acusación popular, sostenida por
Ecologistas en Acción Cantabria, se presentó escrito de conclusiones
provisionales, con el siguiente contenido:
Segunda: Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra el medio
ambiente del artículo 331 del CP, en relación con el art. 325 del CP, y artículo
97 de la Ley de Aguas, art 245 del Reglamento de Dominio Público
Hidráulico, y 11 y 12 de la Ley de Residuos 10/88.
Tercera: De la anterior infracción responden los acusados AAA, BBB y CCC,
en concepto de autores.
Cuarta: Procede imponer a los acusados la pena de 18 meses de prisión, multa
de 6 meses a razón de 15 € diarios, e inhabilitación especial durante 8 meses
para profesión u oficio relacionada con sustancias tóxicas o peligrosas debiendo
indemnizar conjunta y solidariamente al Gobierno de Cantabria en la cantidad
de 493.367,87 € y a la Confederación Hidrográfica del Norte, siendo
responsables subsidiarios la mercantil Johnson Controls y Froxá.
La acusación particular del Gobierno de Cantabria, formuló conclusiones
provisionales, de conformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y
Ecologistas en Acción Cantabria.
Tercero.- Acordada la apertura del juicio oral y verificado el traslado a
las defensas y responsables civiles subsidiarias, fueron presentados escrito de
conclusiones provisionales, de disconformidad con las acusaciones solicitando
la libre absolución, trámite tras el cual fueron remitidas las actuaciones a este
Juzgado, siendo efectuado el señalamiento a juicio con admisión de las pruebas
propuestas por las partes.
Cuarto.- En la fecha de la celebración del juicio, en la fecha de de 13-
5-13, con continuación los días 14 y 24 del mismo mes, fueron practicadas las
pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con
el resultado que obra en autos, elevando las partes sus conclusiones a
definitivas, quedando conclusos los autos para sentencia, tras los informes de
las partes y la concesión de la última apalabra a los acusados.
HECHOS PROBADOS
De las pruebas practicadas ha resultado probado, que los acusados BBB,
Jefe de servicio de asistencia técnica de “Jonhson Controls”, y AAA, empleado
de dicha empresa, el día 25 de julio de 2008, se personaron en las instalaciones
de la empresa congelados “Froxá”, sita en la Avda. del Chopo, nº 4, en la
localidad de Santiago de Cartes, contratados por esta empresa para solucionar
un problema de funcionamiento en el interior del circuito frigorífico. Durante la
ejecución de dicha actividad se produce un excedente de amoniaco en la
instalación que hay que sacar de la misma, debiendo ser confinado este
excedente de amoniaco en un recipiente o depósito exterior. Los acusados
realizaron esta operación, utilizando un depósito plástico facilitado por la
empresa Froxá sin comprobar su estado de funcionamiento, y cuando este
depósito se llenó en lugar de cerrar ese depósito y requerir otro,
voluntariamente se dejó rebosar el excedente de forma que cayera al suelo, en
concreto a una rejilla de desagüe de pluviales que rodea el perímetro de la
instalación. Los acusados dirigieron mangueras de las que emanaba agua sobre
el recipiente de amoniaco, de forma que se diluyera el mismo. Los acusados
realizaron esta actividad sin tener la elemental precaución de comprobar el
punto de destino de los vertidos realizados a través de esa rejilla de desagüe,
siendo así que vertía directamente al arroyo San Román, tributario del río
Besaya. No comprobaron el punto de vertido y no preguntaron la personal de
Froxá presente en las instalaciones cual era el punto de vertido. Los acusados
creyeron que el punto de destino era la propia depuradora de la empresa, pero
tampoco preguntaron a los empleados de Froxá si dicha depuradora tiene
capacidad para depurar amoniaco, siendo lo cierto que carece de capacidad para
depurar este compuesto. Como consecuencia de la conducta de los acusados
reseñados se produjo un vertido de amoniaco en el río Besaya que provocó
mortandad de peces.
Un empleado jubilado de Froxá, que por casualidad conoció la mortandad
de peces en el río acudió a las instalaciones de la empresa para informar,
dirigiéndose al vigilante de seguridad xxx, quien aviso telefónicamente sobre
las a CCC, Jefe de mantenimiento de Froxá, quien no se encontraba trabajando
en la fábrica aquel día al ser jornada festiva, y que le indicó que cerrara el
depósito. El depósito no pudo cerrarse por estar averiado el grifo del mismo,
circunstancia que no había sido comprobada previamente, ante lo cual el Sr.
CCC le indicó que trasladara el depósito hasta la depuradora de la empresa y
que lo colocara sobre la misma de forma que vertiera sobre el tanque de
homogeneización de aquella, que no estaba habilitada para depurar amoniaco,
sin que haya quedado debidamente acreditado que a través de la misma, el
vertido continuara accediendo al río, ni tampoco que lo hiciera en volumen, o
con la toxicidad que inicialmente contenía, habiendo existiendo una previa
alerta a los servicios de emergencia por haberse detectado con anterioridad la
mortandad de peces.
El Seprona fue avisado por un ciudadano sobre las 19:00 horas de que se
estaba provocando mortandad de peces en el río Besaya, acudiendo a la zona
afectada, y llegando a las instalaciones de Froxá sobre las 20:25 horas. Como
quiera que no era posible cerrar el depósito citado se procedió a inclinar el
mismo para hacer cesar el vertido. A continuación se procedió a realizar una
toma de muestras
El amoniaco es un gas incoloro, de olor muy penetrante, bastante soluble
en agua, y en estado líquido es fácilmente evaporable, la presencia de elevadas
concentraciones de amoniaco en las aguas superficiales, como todo nutriente,
puede causar daños irreversibles en la vida acuática, ya que interfiere en el
transporte de oxigeno por la hemoglobina.
Cuando los agentes del Seprona realizaron la toma de muestras, había
transcurrido ya una hora y media desde que se avisó en Froxá de la existencia
de peces muertos y varias horas después desde que se inició el vertido de
amoniaco y los agentes ya habían hecho cesar le vertido desde el depósito. Se
tomaron muestras en el depósito desde el que rebosaba amoniaco, también el
canal de instalaciones de Froxá (rejilla en la que se vertía el amoniaco), y en la
arqueta de salida de aguas de la depuradora de Froxá, así como en el río Besaya,
50 metros aguas arriba aguas de los puntos de vertido citado y también en el
mismo río Besaya, a 50 metros aguas debajo de los puntos de vertido. En el
citado deposito la medición de amoniaco era de 2.347 mg/litro; teniendo un
elevado pH de 11,1, por lo que presentaba un elevado porcentaje en la
concentración de amoniaco libre del 96%, siendo analizada la concentración de
nitrógeno de 1358 mg/litro; de nitratos de 267,5 mg/l, así como ecotoxicidad
muy elevada del 0,23%, 428,6 unidades Tóxicas.
El canal de instalaciones de la empresa Froxá presentaba un pH de 8,9 y
una concentración de nitrógeno total de 9,76 mg/l. En la arqueta de salida de
aguas de la depuradora se apreciaron valores muy elevados de conductividad
(4,26 mS/cm), sólidos en suspensión (177,6 mg/l), Demanda Química de
Oxigeno (1.939,5 mg/l, nitrógeno total (279,40 mg/l), fósforo disuelto (53,4
mg/l) y amonio (171,4 mg/l), con un pH de 6,8 por lo que la concentración de
amoniaco libre en la misma era del 1%. Aguas abajo de los puntos de vertido,
dado el tiempo transcurrido desde el vertido contaminante tóxico, hasta la toma
de muestras y la facilidad de evaporación del amoniaco cuando está diluido en
líquido, no se detectó irregularidad alguna en la calidad de las aguas en la
analítica realizada.
Como consecuencia del vertido realizado se produjo la muerte por asfixia
de 39.771 peces de los cuales, 158 eran truchas, 3 anguilas, 22.000 piscardos, y
17.610 madrillas. No ha quedado debidamente probada la afectación del vertido
sobre la fauna invertebrada de la zona.
La recuperación natural, sin intervención humana en la fauna piscícola,
solo se estima posible para ciprínidos, piscardos y madrillas, siendo necesarias
tareas de repoblación en el caso de truchas dada la escasez de frezaderos en la
zona afectada y el aislamiento de la población de trucha de la parte alta y media
de la cuenca con las de la parte baja debido a la presencia de obstáculos
infranqueables.
Los daños causados en la fauna íctica, se han valorado en 240.540 €, las
tareas de recogida de peces muertos han sido acreditas en un coste de 9.897,93
€, la tareas de restauración suponen unos costes de 14.679 € anuales, siendo
preciso llevarlas a cabo durante 3 años, por lo que su valor asciende a En
prejuicio producido un perjuicio al Gobierno de Cantabria, en cuanto que
competente y responsable del medio ambiente, ha sido cuantificado en un
importe total de 265.117,71 €. Por lo que respecta a los daños a la calidad de las
aguas, competencia de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, se cifran
en 11.250 €.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Del material probatorio obrante a las actuaciones ha quedado
acreditado que la empresa de congelados Froxá, sita en el Avda. del Chopo nº 4
de la localidad de Santiago de Cartes, contrato con la mercantil especializada
“Johnson Controls”, el suministro y la instalación de un sistema purificador de
amoniaco tipo YORK-WDO-G, según el presupuesto y la documentación
obrante a los folios 370 y ss, por los problemas detectados de infiltraciones de
aire y presencia de agua en los túneles de congelación del interior de la planta
frigorífica, que provocaban modificaciones en el rendimiento del circuito de
refrigeración de sus instalaciones, a cuyo efecto se personaron en la fecha de
25-7-08, que era jornada festiva en Froxá, el Jefe del Servicio de Asistencia
Técnica, BBB y el Técnico de Servicio de la empresa Johnson Controls, AAA.
En su interrogatorio en plenario el Sr. AAA, afirma que iban a efectuar un
vaciado de un sector de la instalación de refrigeración para la colocación de
unas válvulas, al objeto de instalar otro equipo conectado a aquellas, para lo que
tenían que vaciar de amoniaco un sector de la instalación, que se traslada
mediante un procedimiento mecánico, tras el cual se extrae el excedente de
amoniaco, purgándolo, y explica que aunque el Manual de seguridad de su
empresa dispone que hay que llenar un recipiente con agua e introducir el
amoniaco en el bidón, precisando que intentando evitar que la mezcla rebose, al
producir dicha mezcla muchos vapores de gases amoniacales molestos para el
ambiente, que en otras ocasiones habían motivado quejas, quiso hacer un rebose
controlado, por haberse enterado en el desayuno que aquel día, en las
proximidades había una fiesta popular con concentración de gente, por lo que
optó por hacer un rebose con fuga contralada que redujera la emanación de
gases amoniacales por dilución con el agua, para evitar perjuicios y afectación a
la gente por los vapores y el olor que toda maniobra de purga produce. Señala
que colocó el depósito para que el líquido resultante de las aguas amoniacales
cayera a una zona de la depuradora y un parking cerrado que tiene un muerte de
cierre, por lo que no iba a ningún sitio, y que por la temperatura elevada se
evaporaba, indicando que pidió el depósito que le suministraron en Froxá de
1.000 litros, pensando que era suficiente para la carga que iba a hacer, y que
tenía un grifo que había comprobado que funcionaba, añadiendo que el
recipiente no tiene que estar herméticamente cerrado, sino únicamente sin
pérdidas, porque tiene que estar ventilado y abierto por la parte superior, la cual
se deja ventilando hasta que transcurrido un tiempo se cierra, destacando que
aunque dicha operación se había realizado en otras ocasiones, nunca antes se
vertía a la depuradora, y que desconocía el volumen de amoniaco que se iba a
purgar y se extrajo, que sale por diferencia de presión.
Precisa que empezó a purgar sobre la 13:00 horas, metiendo primero el
agua en el bidón con una manguera conectada a la red, hasta que llenó el
mismo, en el que después introdujo la manguera de amoniaco sobre las 15:00
horas para que rebosara por la parte superior, por lo que indica que lo que
desbordaba hasta dicha hora era solo agua, estando después la carga de
amoniaco que continua saliendo del circuito, mezclada con agua muy diluida,
derramándose a la rejilla perimetral existente junto al parking sobre la que se
encontraba el depósito, que indica pensaba que conducía a la depuradora
aunque no lo preguntó, hasta las 18:00 horas, quedándose después sin presión y
despresurizada, cuando traslada el bidón situándolo en la arqueta de la
depuradora, momento a partir del cual indica que ya no entraba mas amoniaco,
y abriendo entonces el grifo ubicado en la parte inferior del bidón en una
pequeña cantidad para que vertiera a la arqueta de la depuradora, manteniendo
también el aporte de agua a aquel, metiendo la manguera por la parte superior
por lo que seguía diluyendo, hasta que finalmente se marcha sobre las 18:45,
cuando indica seguía cayendo al tanque de la depuradora, y en un tiempo
dejaría de emitir vapores, dejándolo para que ventilara la instalación de
refrigeración, y se cerrase posteriormente. Indica que hasta el momento en el
que mueve el depósito y abre el grifo, el mismo estaba cerrado y no perdía, y
que antes de marcharse, el vigilante de seguridad le dijo que tenía que mover el
bidón para poder cerrar la sala de máquinas, poniéndolo entonces encima de la
arqueta, con ayuda de aquel. Afirma además que el Sr. BBB aproximadamente
desde las 15.30 y a las 17:00 horas vio la operación que estaba realizando,
explicando que decidieron que desbordara para evitar molestias y problemas a
las personas por gases amoniacales, al producirse menos olores al diluirlo,
indicando que no siguió ninguna instrucción del Sr. CCC, al que llamó antes de
abandonar la empresa, diciéndole que se encontraba despresurizada,
ventilándose y que estaba saliendo vapor, teniendo que volver al día siguiente.
Añade que pensaba que las aguas amoniacales iban a la depuradora, y que
estimó que el tanque de la depuradora era un deposito adecuado para recogida
del líquido que se desbordaba, admitiendo que no preguntó si aquella depuraba
amoniaco, que le consta es un residuo peligroso y muy tóxico para la vida
acuática, según el manual de su empresa, indicando que en este caso estaba muy
diluido, describiendo que en la parte del parking había una película líquida
superficial que se estaba evaporando y que llegaba a un muro de contención, no
habiéndose fijado en los tubos de PVC ubicados tras el mismo.
El Sr BBB, confirma que llegó después de comer sobre las 15:30 o 15:45
cuando no había terminado el llenado del depósito con amoniaco, y ya estaba
rebosando, una parte a la zona de aparcamiento que calcula en el 30%, y la otra
parte a la depuradora en el 70%, teniendo 3 mangueras metidas en el recipiente
con las que diluían por arriba, indicando que el amoniaco tiene un porcentaje de
evaporación 30 veces superior al del agua y que lo que caía al parking se
evaporaba, estando confinado con un murete, no habiéndose planteado que
llegara al río. Añade que abandonó el lugar sobre las 17:00 horas, cuando
seguía rebosando, no sabiendo quien quedó encargado de cerrar el grifo,
admitiendo que era el Jefe de servicio y tenía que supervisar los trabajos, así
como que la operación efectuada, conforme al Manual de la empresa, debía
realizarse cogiendo un depósito en el que se purga el refrigerante, no
habiéndolo efectuado nunca antes con el depósito de la depuradora, y que pese
a haber programado su trabajo en la forma habitual, según su protocolo, aquel
día comentaron vaciar la instalación de dicho modo, al indicarle que había un
fiesta popular para evitar vapores amoniacales que causaran alarma a los
vecinos por emanación de gas irritante y corrosivo. Señala que el manual indica
que se evite el rebose aunque no lo prohíbe, debiendo recogerse en envases
adecuados y enviados a planta de incineración, admitiendo que dicha recogida
no puede conseguirse con lo derramado, y que según aquel el amoniaco es un
residuo peligroso, tóxico e irritante para las personas, pero precisando que el
agua amoniacal es un residuo, pero no peligroso, no habiendo utilizado en esa
ocasión equipo químico ni mascarilla en las operaciones realizadas,
reconociendo también que no preguntaron a nadie si la rejilla conducía a la
depuradora, ni si tenía capacidad de depurar amoniaco, indicando también que
no había nadie para consultar en la empresa, al encontrarse solamente el
vigilante, teniendo el teléfono del Jefe de Mantenimiento de Froxá, del que
también reconoce que no siguieron instrucciones, añadiendo que pensó que la
depuradora procesaría aguas amoniacales.
Junto a ambos también se encontraba en las instalaciones de la empresa
Froxá en aquella fecha, el vigilante de seguridad de la misma, Sr., que atestigua
en el acto del juicio que los empleados de Johnson llegaron sobre las 8:30 o
9:00, para una reparación en la que tenían que vaciar amoniaco, viendo en una
de sus rondas que lo hacían en un depósito que tenía por arriba tres mangueras,
dos de ellas de agua y una de amoniaco, y que a partir de las 13:30 o 14:00
horas estaba desbordado líquido por la parte superior, destacando que le llamó
la atención que cayera, y que le preguntó al oficial, quien le contestó que era
una maniobra que siempre la realizaban de aquella forma, comentándoles él que
olía a amoniaco, e indicándoles que si cambiaba el viento le avisaran o lo
cortaran porque llegaría a los vecinos de las viviendas. Señala además que sobre
las 19:00 o 19:30 horas un trabajador jubilado de la empresa que estaba
paseando por el río, le dijo que había peces muertos en las orillas,
preguntándole si pasaba algo, comentándole él que estaban parados y la fábrica
cerrada, sin asociarlo inicialmente a las operaciones realizadas, aunque después
lo pensó y llamó unos 20 minutos más tarde al Jefe de mantenimiento Sr. CCC,
que afirma se enfadó al comunicárselo y decirle que solo habían usado un
deposito que tenía abierto el grifo por abajo y estaba perdiendo, mandándole
aquel que lo cerrara e indicando que al comprobar que no podía hacerlo, le
ordenó coger una paleta y ponerlo en la arqueta de la depuradora, que estaba
parada para después retirarlo de aquella, precisando que abrió la tapa de la
depuradora y puso el depósito encima de la depuradora, que reconoce en la
fotografía nº 2 del folio 30, indicando que el chorro del grifo caía dentro de la
depuradora según la indicaciones de aquel. Afirma también que al desplazarlo,
quitó las mangueras de agua y amoniaco, diciéndole el Sr. CCC que dejara la
manguera de agua para reducir el olor, quedando la misma junto al chorro que
salía a la arqueta, añadiendo que aquel no le ordenó parar la depuradora, que
indica no funcionaba, estando parada, así como que le sorprendió la
profundidad del foso de la depuradora al abrirla y que estaba prácticamente
vacía. Explica que el depósito los operarios lo habían dejado antes, fuera del
marco de la rejilla, destacando que desde la 13:30 o las 14:00 horas estuvo
constantemente desbordando por arriba, hacia la carretera, precisando que al
principio el grifo no perdía, desconociendo el momento en el que había sido
abierto, estando en la zona de paso por lo que el liquido que desprendía caía a la
zona del aparcamiento discurriendo hasta el bordillo que en parte filtra el agua
que llega al mismo, y que tiene caída al río, ubicado a unos 2 o 3 metros, bajo la
maleza de la zona, refiriendo que cuando el operario de Johnson se marchaba, le
había comentado que el depósito no podía quedar como estaba, porque tenía
que cerrar la puerta de la sala máquinas, indicando que cambio las mangueras
sacándolas por la rejilla de la puerta, diciéndole que si ocurría algo cerrara las
válvulas, sin haber movido el depósito en aquel momento.
Segundo.- Las manifestaciones de ambos acusados resultan compatibles
en términos generales, salvo en lo relativo al pretendido destino del agua
amoniacal, con lo reflejado en las imágenes de las grabaciones de las cámaras
de seguridad de la empresa Froxá visionadas en la vista, quedando en lo
sustancial corroboradas por aquellas, aunque no puedan apreciarse en las
mismas, la totalidad de los detalles narrados, al no resultar continuo el enfoque
de la cámara, por los distintos giros en los planos de la misma, si bien de las
mismas se desprende no solo que la rejilla no tenía caída a la depuradora, sino
también que el depósito había sido movido hacia la depuradora antes de
marcharse el técnico de Johnson, aunque el vigilante no lo recordara dado el
tiempo transcurrido desde los hechos. En dichas imágenes puede apreciarse que
a las 13:50 horas en la que se inician, se encuentra el bidón utilizado por los
operarios de Johnson situado sobre la rejilla perimetral que circunda la
depuradora, junto al cual puede apreciarse inicialmente un pequeño charco de
líquido, y en la parte lateral una furgoneta blanca, apareciendo a las 14:15 horas
una persona con prendas oscuras que se acerca al bidón, manipulando el mismo,
desplazándose a la zona verde existente frente a la calzada ubicada delante de
aquel, y después al interior de la fábrica, que se desprende es el Sr. AAA. A las
14:43 se visualiza nuevamente al mismo junto a aquel, detectándose
seguidamente y concretamente a las 14:49 un sensible incremento de la mancha
del derrame líquido sobre el asfalto por el se desplaza avanzando, hasta rebasar
la mitad de la calzada, llegando a las 14:51 tres regueros lineales hasta el
bordillo del aparcamiento, incrementando progresivamente su extensión.
Después se observa a aquel regresando hacia el mismo a las 15:05 en dos
ocasiones consecutivas en las que continua actuando sobre el bidón, mientras
aumenta la pérdida y las huellas del líquido derramado que sigue
extendiéndose lateralmente. A las 15:22 se aprecia la llegada de una persona
con camisa rojiza, Sr. BBB, que contacta con su compañero junto al depósito
que en ese momento presenta un importante rebose, accediendo ambos al
interior de las instalaciones, volviendo después a aquel a las 15:25, hasta que
nuevamente desaparecen saliendo con posterioridad en nuevas tomas en las que
se aproximan a la furgoneta, al fondo de las instalaciones o al depósito mientras
continua manando fluido de aquel, hasta que tras diversos movimientos por el
recinto a las 16:54, siendo la mancha uniforme y de considerable tamaño, el Sr.
BBB, abandona el lugar en un vehículo, quedándose en la zona el Sr. AAA.
Ulteriormente tras diversos movimientos junto al bidón del Sr. AAA, a las
14:47 deja estacionada la furgoneta detrás de un volquete, coincidiendo luego a
las 18:00 horas en el exterior con el vigilante, que aparece también en otras
escenas, con el que conversa, alejándose seguidamente ambos juntos y
regresando a las 18:07, siendo apreciable que a las 18:09 el vigilante abre una
de las puertas laterales de la fábrica de la que extrae una paleta con la que se
dirige al depósito, donde le esperaba el Sr AAA, a quien se ve agachado en
aquel a las 18:11 por la parte inferior junto a la rejilla, siendo trasladado el
depósito por ambos con aquella, hasta la zona posterior de la depuradora que
queda oculta a la cámara, tras observarse ciertos movimientos en la parte
superior de aquel. El bidón desaparece de la imagen a las 18:21, abandonando
seguidamente el Sr. AAA las instalaciones en la furgoneta a las 18:44 horas.
Tras ello a las 19:20 se observa claramente al vigilante Sr., hablando por
teléfono, manteniendo la conversación telefónica que alegaba con el Sr. CCC,
en la que regresa a las instalaciones como el mismo indica para cerrar el grifo, y
al no conseguirlo por instrucciones de aquel, para colocar el depósito encima de
la arqueta de la depuradora, viéndose al mismo a las 19:30 en la parte lateral del
recinto de aquella, recogiéndose por último la llegada de la patrulla de la
Guardia Civil a las 20:23.
A su vez la declaración del acusado Sr. CCC, Jefe de Mantenimiento de
Froxá, que no se encontraba en dicha fecha en las instalaciones de la empresa,
por ser jornada festiva, también coincide con el testimonio del vigilante de
seguridad y con lo que le afecta en las grabaciones, alegando en su
interrogatorio en el acto del juicio, que nunca antes se había dejado rebosar el
sobrante de amoniaco que era confinado, en depósitos de 1.000 litros que
quedaban en la empresa para ser gestionados por la empresa Sican, indicando
que sobre la 18:30 o 19:00 horas le llamó AAA, diciéndole que había terminado
sin presión el sistema y que dejaba la abierta válvula del sistema de
refrigeración aireándola, así como que volvería al día siguiente, sin haberle
informado de que el depósito estuviera rebosando o vertiendo. Afirma que
como media hora después le llamó el vigilante de seguridad, que le comunica
que estaban apareciendo peces muertos y le indica que el grifo de depósito no
se podía cerrar y que estaba perdiendo, diciéndole que lo pusiera sobre la
arqueta de la depuradora para que cayera al taque de homogeneización de la
misma, al pensar que era la solución idónea en ese momento, puesto que
echando 1.000 litros de la solución amoniacal en aquel, por dilución, la
concentración iba a bajar a niveles totalmente aceptable y no originaría
problemas, dándole la orden de que quedase parada, para que después se llevase
a gestionar como indica se hizo. Explica que la depuradora es automática y que
el depósito de homogeneización tiene una capacidad de 40 m3, teniendo que
pasar además por otros 28.000 litros, de distintos procedimientos de
sedimentación y decantación, cifrando su capacidad total en 68.000 litros, por
lo que manifiesta quedaría finalmente una concentración más que aceptable al
diluirlo, para que quedase una mezcla no tóxica por debajo de 50 mg/l que era
la concedida en la autorización otorgada a la empresa, afirmando que en la
depuradora hay que añadir líquido hasta 35.000 litros para que entre en
funcionamiento, por lo que indica que le extrañaba que arrancara, y parase,
señalando que una vez que coge el nivel empieza a funcionar hasta que termina,
así como que le dijo que lo vertiera en ella, para que no llegase al río, queriendo
dar una solución a la situación, cambiándolo de sitio, dándole la orden al
vigilante de desconcertar y parar la depuradora. Alega además que no avisó a
ningún organismo oficial, al pensar que no había emergencia por ser el rebose
controlable, precisando que no dirigía la operación contratada con empresa
especializada en el ramo, no teniendo obligación de supervisarla, ni de estar
presente en ella, encontrándose en dicha en la localidad de Potes en asuntos
familiares.
De todo ello se desprende que los empleados de Johnson que conocían la
peligrosidad del amoniaco que manipulaban y tenían que extraer, contando con
conocimientos técnicos específicos y amplia experiencia en dicho ámbito,
reconocen que modificaron el procedimiento al efecto establecido en el Manual
de seguridad de la empresa, según el cual en su página 18, la operación debía
efectuarse preparando un recipiente con agua y calculando el volumen de
refrigerante que puede haber en el tramo, para evitar que el recipiente rebose,
cuando el agua absorba el amoniaco, especificando que el agua con amoniaco
deberá tratarse como residuo en un gestor autorizado. Además en las fichas de
datos de seguridad unidas a aquel, el amoniaco anhídrido NH3 se clasifica
como muy tóxico para los organismos acuáticos, y peligroso para el medio
ambiente. En el mismo sentido la metodología más apropiada para la extracción
del amoniaco de la instalación, conforme al informe obrante al folio 970,
consiste en descargar el amoniaco en fase líquida de la parte de la instalación
necesaria, en su caso, por diferencia de presión, a una botella reglamentaria para
amoniaco, y por otra parte descargar el amoniaco en fase vapor a un depósito
con agua, debiendo entregarse ambos depósitos a un gestor autorizado, para su
posterior tratamiento, destacando que el derrame de amoniaco líquido puede
causar grandes daños medioambientales (aunque dependerá del volumen
derramado), mientras que pequeños escapes de vapor de amoniaco a la
atmósfera, produce un fuerte olor, pero sin daño medioambiental. Por lo tanto
no solo decidieron cambiar el protocolo habitualmente seguido y que habían
programado, por otro inadecuado para aquel contaminante compuesto, en las
proximidades de un cauce fluvial, pese al peligro y la toxicidad que comporta
para los organismo acuáticos, sino que además lo hicieron sin conocer ni
comprobar el destino final de las zonas por las que dejaron que se desbordara el
sobrante de amoniaco purgado que introdujeron en el depósito con agua. Al
efecto las restantes pruebas practicadas constatan que la inicial ubicación del
depósito, en la rejilla perimetral que rodea la zona en la que se encuentra
instalada la estación depuradora de aguas residuales industriales de la empresa,
junto a la zona de aparcamiento reflejada en la fotografías 1 y 4 obrantes a los
folios 30 y 31, se trata en realidad de una rejilla de aguas pluviales que circunda
la misma, según resulta igualmente del informe obrante al folio 970, conforme
al cual los efluentes vertidos a aquella van a parar al río Besaya, y posiblemente
al arroyo San Román que es un arroyo subterráneo que atraviesa el recinto
fabril por esa zona, recogido en la fotografía nº 5 del folio 32, siendo un
afluente tributario del río Besaya por su margen izquierdo, conforme a los folios
760 y siguientes. Ello además queda confirmado en la declaración del
Representante legal de Froxá en la vista, al explicar que la misma es de
recogida de aguas pluviales y va a un arroyo, en la que además precisa que el
bordillo del parking de la foto C, (también correspondiente a la fotografía 6 del
folio 32), se puso porque aquel se inundaba cuando había mucha lluvia, siendo
solo para aguas pluviales, y destacando que la vegetación correspondiente a la
zona de salida de los tubos de PVC de la foto D que se encuentran tras dicho
bordillo, al día siguiente se encontraba amarillenta, como también se aprecia en
aquella. Igualmente el Sr. CCC, afirma que la rejilla perimetral es para que las
aguas pluviales no entren en la depuradora, y va directa al arrollo y al rio,
siendo el mismo también al que vierte la zona del aparcamiento de la foto C,
que tiene por detrás las conducciones de PVC, de la foto D, que son tuberías
para aliviar el aparcamiento de pluviales, y van directamente al rio.
Con ello se demuestra que el rebose del depósito llegó finalmente al
cauce del río Besaya, por gravedad a través de cualquiera de aquellas vías, pero
en cualquier caso desde la rejilla y la canalización de desagüe de aguas
pluviales, lo que evidencia la realidad del vertido aunque indirecto, que por lo
anteriormente expuesto se inicia alrededor de las 15:00 horas, continuando en
las mismas condiciones hasta aproximadamente las 18:21 horas, durante 3 horas
y media, persistiendo con posterioridad después de haber sido trasladado
acercándolo a la puerta de la sala de máquinas junto a la depuradora, puesto que
aunque las grabaciones no permiten el visionado de la concreta situación del
depósito desde aquel momento, cuando el vigilante junto al técnico de Johnson
lo transportan hacia aquella quedando oculto en la zona interior de la misma, lo
cierto es que allí permanece prácticamente una hora más hasta las 19:30, al
mantenerse en el mismo el aporte de agua por la manguera en la parte superior,
además del derrame por el grifo de la parte inferior, hasta que según las
manifestaciones del vigilante, el mismo levanta la arqueta de la depuradora para
que el bidón vierta en el tanque de homogeneización de la misma, siguiendo las
instrucciones impartidas por el Jefe de Mantenimiento de Froxá, en la llamada
efectuada al mismo, habiendo retirando la manguera de agua de la parte
superior, que deja abierta en el suelo para que cayera junto al caño del grifo en
aquella, lo que además se produce cuando ya ha sido detectada la mortandad de
peces, que sobre las 19:00 horas le había sido comunicada por un antiguo
trabajador de la empresa al vigilante.
Tercero.- Lo expuesto asimismo coincide con los términos del atestado
instruido, ratificado en la vista por los integrantes de la patrulla del Seprona
actuantes, al confirmar el agente con Tip nº N-17023-D, que sobre las 19:00
horas se recibe la comunicación en el COS de la aparición de peces muertos en
río Besaya, comprobándolo al personarse a la altura del lavadero de Cartes,
donde vieron peces muertos recogiendo 1 trucha y 3 bogas, iniciando el
recorrido por debajo de Froxá, donde entraron a inspeccionar al haber tenido
más intervenciones por problemas de la depuradora, precisando que para
localizar el foco de mortandad ascienden continuando el trayecto aguas arriba,
no habiendo localizado ningún pez muerto por encima de dicha empresa. Relata
que en el interior de las instalaciones de aquella en la parte trasera, vieron el
depósito que tenía una capacidad de 1.000 litros, quedando aproximadamente
en el mismo unos 100 litros, del que salía por un grifo líquido que desprendía
un fuerte olor a amoniaco, encontrando también una manguera conectada a un
grifo abierto que echaba agua, sin que el mismo tuviera más mangueras dentro
por la parte superior, que estaba cerrada con una tapa negra, explicando que
comprobaron que el grifo, no cerraba hacia ningún lado, intentándolo también
el vigilante sin conseguirlo, por lo que finalmente lo levantaron para que dejara
de derramar su contenido, dejando de salir el líquido que alcanzaba por
gravedad la rejilla ubicada alrededor de la estación depuradora de aguas
residuales industriales. Sitúa el agente el depósito en la posición que refleja la
foto 2 del folio 30, precisando que el líquido que caía a la rejilla, llegaba hasta
canalización que aparece en la fotografía nº 5 del f. 32, teniendo la salida dentro
del canal, afirmando que empezó a funcionar la depuradora que entró en carga,
haciendo ruido de forma alternativa y no continua. Respecto a los tubos de
desagües de PVC, de las fotografías A, B, C y D, señala que estaban pero que
no salía agua por ellos, no habiendo líquido en la zona asfaltada, sin haber visto
tampoco el césped empapado de líquido, apreciando que la caída de aquellos
llegaría al talud, pero no directamente al cauce, por la distancia con el mismo.
No obstante el estado del aparcamiento apreciado por el mismo, había variado
sensiblemente desde el momento en el que se produce el primer traslado del
bidón, sobre las 18:30 acercándolo a la depuradora y a la puerta de la sala de
máquinas, motivando que dejara de encharcar la calzada hasta el bordillo,
llegando a evaporarse el líquido que anteriormente anegaba la zona, conforme a
las grabaciones.
Explica además el agente que podía haber más de 1 km de río afectado,
cuyo caudal no era muy alto, siendo determinada finalmente su extensión y los
ejemplares piscícolas recogidos, por la información suministrada por los
Agentes del Medio Natural, habiendo observado en el recorrido efectuado para
recoger las muestras, muchísimos peces muertos que cifra entre 300 o 400,
algunos flotando y otros entre la rocas, teniendo la boca y las agallas abiertas,
que es el signo característico de la anoxia por falta de oxigeno en el agua,
precisando que aguas abajo de la empresa recorrieron 1 kilómetro y aguas
arriba ascendieron un mínimo de 200 o 300 metros, en los que había peces
vivos, señalando que no es una zona castigada por vertidos aunque si lo está
aguas abajo. Precisa además que recogieron las muestras después de parar el
vertido, ofreciéndole al vigilante estar presente en ellas, aunque se quedó en la
fábrica, mientras tomaron las del río, habiéndole entregado al mismo la mitad
de las recogidas, precisando que las cogieron en bote de plástico, sin aceites ni
grasas, ni cámara de aire, y se precintan, etiquetan y se remiten a Toxicología
siguiendo el protocolo, añadiendo que se refrigeraron y pasaron a congelador,
metiéndose en nevera portátil para su envío. Especifica que la muestra 1
corresponde al líquido que salía del depósito según la fotografía 2 del f.30, y
conforme al acta del f. 9 fue tomada a la 20:30 horas, arrojando los análisis in
situ realizados una temperatura de 20ºC; pH 11,13; conductividad 0,577ms/cm;
y 7,44 mg/l de oxigeno. La muestra 2 era la del canal que llega al arroyo San
Román según la fotografía nº 5 del f.32, que indica intentaron cogerla del
propio vertido, aunque precisa que pudo entrar agua del arroyo, al ser difícil el
acceso a la zona, siendo los parámetros obtenidos en ella a las 20:35 fueron de
21,2ºC de temperatura; pH 9,36; conductividad 0,342 mg/l; y 5,85 mg/l de
oxigeno. La muestra 3, fue recogida en la arqueta de toma de muestras de aguas
residuales fotografía nº 6 del f.32, con resultados a las 20:40 de 22,3ºC de
temperatura; pH 6,78; conductividad 4,26; y 0,07 mg/l de oxigeno. La muestra
4 tomada 50 metros aguas arriba de la empresa a las 21:10 horas contiene en la
analítica 20,5 ºC de temperatura; pH 8,49; conductividad 0,493; y 7,04 mg/l de
oxigeno. La muestra 5 recogida 50 metros aguas abajo a la 21:25 horas tenía
una temperatura de 20,1ºC; pH 8,21; conductividad 0,495; y 7,25 mg/l de
oxigeno. Por su parte la agente con Tip N-69572-Y, corrobora lo indicado por
su compañero sobre el hallazgo del depósito, el estado y la posición en que se
encontraba, el curso del líquido que derramaba y su destino final, afirmando
también que no se podía cerrar el grifo, por lo que levantaron el bidón para
cortar el vertido después de coger la muestra 1, tomando con posterioridad las
restantes, así como que oyeron la depuradora funcionar a ratos, no siendo
continuo el servicio, y manifestando que detectaron mortandad de peces en el
Besaya, a la altura de Froxa, dado que aguas arriba no había mortandad,
comprobando la existencia de peces vivos, encontrándose aguas abajo todos
muertos a 100 o 200 metros, acumulados en las orillas casi todos, y por asfixia
presentando agallas y boca abiertas, destacando que se inspeccionó aguas arriba
para descartar, y confirmando el proceso seguidos para la recogida de muestras.
Respecto a las muestras, el vigilante de Froxá que inició su turno a las 20:00
horas, Sr. Pérez López, advera que los agentes tomaron en su presencia las
muestras del bidón, al que dieron la vuelta, por no poder cerrar el grifo del que
salía liquido pese a intentarlo y que estaba roto, cogiendo la muestra antes de
inclinarlo, dejándoles después al recoger otras porque tenía que hacer su ronda,
así como que le dieron a elegir la mitad de las extraídas, que dejó en el
frigorífico, como le había indicado el Sr. CCC al que había llamado al
personarse los agentes, y que le mandó a él recoger las muestras y guardarlas en
aquel al no poder personarse.
Se acredita por lo tanto, la mortandad de la fauna piscícola en el cauce
del río Besaya en aquella fecha, concretada en el Informe de la Dirección
General de Biodiversidad del Gobierno de Cantabria, obrante a los folios 97 y
ss, de fecha 23-9-08, suscrito por el Sr. Lucio Calero, también ratificado en el
acto del juicio, en el que se refleja que el primer aviso de vertido se produjo a
las 18:30 horas, cuando se apreció la mortandad de peces, y conforme al cual se
produjo la muerte de la totalidad de la comunidad de peces presentes en el
tramo afectado determinado en el mismo en 2.250 metros, computando el peso
total de los ejemplares muertos recogidos en el dispositivo al efecto establecido
de 1.236,10 kg, y que se cuantifica en 39.771 peces, correspondientes a 158
ejemplares de truca común (salmo trutta) con peso 135,10 kg, 3 anguilas con
peso total de 500 gramos, que fueron contabilizados individualmente,
correspondiendo los 1.100,50 kg restantes a ciprínidos exclusivamente que
fueron pesados por lotes, estimando su número en 22.000 piscardos (Phoxinus
phoxinus), y en 17.610 madrillas (Chondrostoma miegii) En la vista, el perito
explica que comprobó la extensión con sistema de localización geográfica sobre
la cartografía de la zona, indicando que sobre las 21:00 horas acudió al lugar
observando que había peces muertos aguas abajo de Froxá, y que aguas arriba
se veían peces vivos a una distancia de 50 metros del punto de vertido, por lo
que concluye que el vertido tuvo que producirse desde el lugar donde empieza a
haber peces vivos hacia abajo, señalando además que la cifra de peces es
conservadora, al haberse efectuado su cuantificación respecto a los recogidos en
el operativo desplegado que comienza al día siguiente, lo que supone que
durante la noche se produjo una deriva de peces, habiendo acotado la zona, a
aquella en la que aparecían peces muertos en el fondo, por lo que se excluyen
los de deriva arrastrados por la corriente, siendo instaladas redes trasversales de
contención hasta donde había peces en la orilla no arrastrados. Indica que el
amoniaco es un compuesto volátil, y que el amoniaco libre es altamente tóxico
por afectar al metabolismo de los peces, al oxidarles los pigmentos
respitarorios, produciéndoles asfixia, en la que mueren por incapacidad de
respirar, indicando que el periodo preciso para su desaparición dependerá de la
temperatura, del PH y de la magnitud del vertido, siendo en general la
permanencia el amoniaco en agua corta, pudiendo disiparse en cuestión de
horas, favoreciéndose la permanencia de amoniaco libre, que es el toxico para
la vida, con temperaturas aguas altas y Ph elevados, que también incrementan la
volatilidad, destacando que sus efectos desaparecen en cuanto el contenido de
amoniaco libre deja de ser letal, en pocas horas, y que una vez volatilizado los
parámetros químicos del agua no tendrían alteración, afirmando que a la hora
que se tomaron las muestras el vertido se había diluido casi en su totalidad, así
como si el vertido hubiera continuado en el tiempo, la mortalidad se hubiera
prolongado durante un periodo temporal superior a aquel en el que se produjo al
haber cesado. Señala además que la mortandad tiene carácter limitado en el
tiempo y en el espacio al desplazarse hacia abajo, entendiendo que si el agente
contaminante es un vertido sobre el agua, a medida que se aleja del foco la
dilución aumenta, teniendo en el punto inmediato una concentración muy
elevada, que se empieza a diluir al alejarse, explicando que cuando se personó
en el lugar el día del vertido sobre las 21:00 horas, en la misma orilla había
peces muertos, y que el día siguiente a primera hora de la mañana, en los
primeros 100 o 200 metros primero había muchísimos peces muertos, mientras
que a 2 kilómetros había algunos peces muertos, encontrando también
ejemplares agonizantes, destacando que recorrieron el río aguas arriba y aguas
abajo, pretendiendo acotar la zona y determinar el punto de vertido, al ser la
labor que hace la guardería. En relación al resultado analítico de las muestras 50
metros arriba y abajo, considera que indicarían que el mayor volumen de
vertido se produce varias horas antes, por lo que el vertido mortal tuvo que ser
antes de la toma de aquellas, teniendo los primeros datos a las 18:30,
considerando que no se estaba produciendo cuando se recogen las muestras.
Señala además el vertido de amónico como causa de la mortandad de los peces,
por el contenido del informe del Seprona, al recoger los peces de un lugar
donde hay un vertido de amoniaco, y por la sintomatología de los peces de
asfixia, propia de contaminación por amoniaco, al haber constatado que los
peces habían muerto por asfixia, con la boca abierta y la branquias muy
dilatadas, detectando al día siguiente algunos peces moribundos que boqueaban
en la superficie intentando buscar oxigeno, lo que es un signo de que son
incapaces de procesar el oxigeno del agua, indicando que en las M/4 y M/5 la
calidad del agua del río es similar, no apareciendo afectada entre ambos puntos,
pero destacando que hay volatilización que se produce por temperatura del agua
y pH en periodo más o menos corto.
Cuarto.- Con tales datos, se confirma la llegada al rio del efluente que
rebosaba el depósito al que había sido trasferido el amoniaco sobrante para su
dilución con agua, y estando en consecuencia constatada la existencia del
vertido al cauce del rio y la mortandad piscícola sufrida en el mismo, resulta
preciso el examen de los resultados de las analítica de las distintas muestras y
las periciales practicadas en relación a los mismos. Los análisis realizados por
el Instituto Nacional de Toxicología, deben completarse con el informe unido a
los folios 566 y ss, del mismo organismo, según el cual el amonio es la forma
iónica en que se encuentra la mayor parte del amoniaco presente en la aguas
naturales, y en el que se especifica que la concentración de amoniaco e ión
amonio en el agua dependerá del pH y de la temperatura del agua, de forma que
cuando mas alcalina sea el agua, con pH por encima de 7, la concentración de
amoniaco será mayor y si el agua tiene un pH ácido por debajo de 7 el
amoniaco se encontrará en forma ionizada, como ión amonio, no existiendo
amoniaco libre en el agua. Mientras que a pH neutro, de 7, se puede encontrar
un 1% de amoniaco libre, y conforme aumenta el pH, lo hace amoniaco libre de
forma que a un pH 8 habrá un 4% de amoniaco libre, a pH 9 la concentración
de amoniaco libre aumentará un 25 %, y a un pH alcalino, por ejemplo de 11, la
porción de amoniaco libre será de un 96%, y un solo un 4% se encontrará en
forma de ión amonio. Destaca el informe que el equilibrio entre el amoniaco
libre y el ión amonio, presente en el agua y el desplazamiento de dicho
equilibrio, en un sentido u otro, es muy importante para evaluar la toxicidad
para los organismo acuáticos, ya que el amoniaco libre, no ionizado, es tóxico
para la vida acuática, por lo que al levarse el pH por encima de 7,5 habrá un
riesgo por incremento de amoniaco no ionizado, tóxico, añadiendo que también
se incrementa la toxicidad con la temperatura del agua del medio receptor, de
forma que si el vertido hace que se eleve la temperatura del agua del medio
receptor, la toxicidad para los organismos acuáticos, y concretamente para los
peces será mayor. Conforme a aquel el amoniaco, aún a concentraciones bajas
actúa como un irritante fuerte, especialmente para las agallas de los peces, con
los consiguientes problemas respiratorios para los mismos y la proliferación de
bacterias y parásitos, siendo el amoniaco es un gas incoloro de olor muy
penetrante, mientras que los iones amonio no son gases, ni tienen olor, y el
amoniaco se disuelve fácilmente en el agua, evaporándose en estado líquido con
facilidad. Concluye el informe indicando que la concentración de ión amonio y
de amoniaco en forma libre en el agua, dependerá de las características del
vertido y del medio receptor, ya que cuando mas alcalina sea el agua, la
proporción de amoniaco en forma libre será mayor. Consigna igualmente que
amoniaco en forma libre se evapora con facilidad, pero es tóxico y puede
producir daños irreversibles en la vida acuática, y si aumenta la proporción de
amoniaco en forma ionizada, como ion amonio, disminuye la volatilidad, pero
también lo hace la toxicidad.
Partiendo de dichas premisas, los análisis unidos a los folios 81 y
siguientes, arrojan unos resultados en la M/1 del depósito tomada a las 20:30
horas a 20ºC de valores de Ph, amonio, nitrógeno 1.358 mg/l, nitratos 267,5
mg/l y eccotoxocidad muy elevados incompatibles con su vertido directo a
ningún medio receptor, en concreto dicha muestra resulta muy alcalina
alcanzando un pH de 11,1 y 2.347 mg/l de amonio NH4+, en la que la
concentración de amoniaco libre según las proporciones anteriores alcanzará un
96%, teniendo una intensa toxicidad de 428,6 Unidades Tóxica/0,23 %. En el
análisis de Icinsa al folio 1.337 se refleja un pH de 11,3 y un valor de
Amoniaco (mg/l NH3) de 2.196. La M/2 del canal tomada a la 20:35 horas a
21,2º C, solo presenta unos valores de pH 8,9 y Nitrógeno total de 9,76 mg/l,
que se indica podrían ser debidos a su proximidad al depósito averiado
teniendo el amonio por debajo del límite de cuantificación. Según el análisis de
Icinsa al folio 1.338, tendría un pH de 8,45 y un valor de Amoniaco (mg/l NH3)
4,64. La M/3 de la arqueta de salida de aguas de la depuradora, medida a las
20:40 horas a 22,3ºC, arroja una valores muy elevados de conductividad 4,27
mS/cm, sólidos en suspensión 177,6, DQO 1.939,5, Nitrógeno total 279,40,
amonio 171,4 mg/l y fósforo disuelto 53,4, si bien no parece que esté afectando
al medio receptor (río Besaya), presentando una ecotoxicidad de 5,86 Unidades
Tóxicas/ 17,08%, teniendo sin embargo un pH de 6,8 que determinaría una
elevada proporción de ion amonio. Según el análisis de Icinsa al folio 1.339,
tenía un pH de 7,03 y un valor de Amoniaco (mg/l NH3) 148,23. Las M/ 4 y 5
respectivamente recogidas agua arriba y abajo a las 21:10 y 21:25, a 20,5ºC y
20,1ºC, indican que la calidad del agua del río Besaya en ambos puntos es
similar, por lo que no parece estar afectada la calidad del agua del río por el
vertido entre ambos puntos, teniendo pH respectivos de 8,3 y 8,2 y amonio por
debajo del límite de detección, resultando según Incisa valores de Amoniaco
(mg/l NH3) de 0,06 y 0,29 mg/l y pH 8,25 y 8,23 a los folios 1340 y 1341.
Los peritos del INT, ratifican en el acto de juicio el cumplimiento del
protocolo de conservación y de la cadena de custodia, también consignada a los
folios 1612 y ss, de las muestras recogidas del rio que confirman llegaron en
buen estado para la realización de las correspondientes analíticas, pese al
retraso en la recepción de las mismas, que no influyó por lo tanto en los
resultados, a diferencia de los peces enviados que no llegaron congelados y
fueron desechados sin ser analizados, corroborando que el amoniaco y el
amonio, están en equilibrio en el agua, y que el amonio es la forma ionizada del
amoniaco en el agua, destacando que a pH 7 o inferior prácticamente la
totalidad del amoniaco esta en forma de amonio, y el mismo a diferencia del
amoniaco, no es tóxico para los peces, o es mucho menos tóxico para los
mimos que aquel, dependiendo la concentración de cada uno de ellos del pH.
Respecto a la M/1 indican que por el contenido de amonio de 2.347 mg/l, un
vertido al rio, puede motivar el efecto de la contaminación de las aguas del rio,
en función del volumen vertido, y puede provocar mortandad de peces al ser el
amoniaco es una sustancia muy tóxica para los mismos, dependiendo de la
concentración alcanzada en el agua del río y del caudal del mismo. Respecto al
tiempo preciso para la recuperación del agua una vez cesado el vertido, afirman
que al transportar las aguas la carga contaminante aguas abajo, en el punto del
vertido el amoniaco no permanece demasiado tiempo, siendo difícil establecer
la concentración de amoniaco que se alcanza en el agua receptora del vertido, al
ser el amoniaco volátil, por lo que su permanencia en el agua en el punto del
vertido una vez cesado aquel, dependerá del caudal del rio, de forma que si las
muestras no son tomadas casi inmediatamente, desaparecerá. Señalan que la
causalidad en la mortandad de peces, se encuentra en función de la cantidad de
amoniaco vertido y del caudal, estimando respecto de las M/1 y 3 que el vertido
de al menos 900 litros durante varias horas, es posible que constituya causa
idónea para la muerte de peces, pero dependerá mucho del caudal del agua, ya
que se va a diluir en un volumen que se desconoce, precisando que la
concentración de amoniaco capaz de matar a los peces, la DL50 está en 1 mg/l,
que es la dosis o cantidad letal para los mismos, corroborando que el RD
927/88 de calidad mínima de las aguas para la vida de los peces, fijaba
concentraciones de amoniaco iguales o inferiores 0,025 mg, referidas a calidad
deseable de las aguas, y de 1 mg/l de amonio. Precisan también que en el
vertido de amoniaco los peces mueren fundamentalmente por asfixia debido a la
acción perjudicial del amoniaco, y puede afectar también a la fauna
invertebrada, aunque a igual concentración en menor medida que a los peces
que es una de las especies más sensibles al amoniaco, así como que los
parámetros de la M/1, con pH, amonio, nitratos y ecotoxicidad muy elevados,
son incompatibles con vertido directo a cualquier medio receptor, y si hubiera
vertido directo al rio, el efecto dependiendo del volumen, si es elevado en
relación al caudal del rio, perjudicaría mucho la calidad del agua del río, y
podrían incluso llegar a morir gran cantidad de peces. Respecto a la M/3, no
consideran que este afectando a la calidad del rio, al no detectar variación
respecto de las muestras aguas arriba y abajo, por lo que no pueden establecer
que afectara negativamente el vertido, al no ver diferencia entre una y otra,
aunque podría haber desaparecido por el transcurso de un par de horas con un
caudal suficiente, distinguiendo entre un vertido puntual y uno continuo, puesto
que en el momento en el que cesa el vertido el agua se recupera, y si el rió tiene
un cauce rápido la capacidad de recuperación es elevada y puede eliminarse el
efecto en breve tiempo, no habiendo detectando ninguna anomalía en la M/4
aguas arriba. Destacan también que si el amoniaco produce irritación en la
branquias, aunque se recupere después el agua, los peces ya estarían afectados,
no pudiendo determinar con los análisis la causa de la mortandad de peces,
destacando que el amonio es mucho menos tóxico que el amoniaco, y que en la
M/4 el pH era de 8,3 que entienden es el natural porque se coge antes del
vertido, y que con él puede encontrarse algo de mas amoniaco que con pH más
bajo, considerando los parámetros de las M /4 y 5 semejantes, que indican que
la calidad del agua es casi la misma, teniendo la M/3 elementos que no se
encuentran en otras, al contener materia orgánica que provoca que la DQO esté
bastante más elevada, explicando que al no encontrar diferencias entre la M/ 4 y
5 entienden que el agua de la M 3 no estaría afectando al rio, afirmando que por
el análisis de ecotoxicidad las M 4 y 5 no son tóxicas para la vida, siendo la M 1
muy tóxica y en menor medida la M 3.
Por su parte el perito Sr. Colio Ruiz, precisa que en la analítica efectuada
de las muestras entregadas en Froxá, reflejada en su informe unido a los folios
1334 y siguientes, recoge las mediciones en las que valora amoniaco.
Finalmente a los folios 1.397 y siguientes figura el informe de la perito Sra.
Jiménez García, en el que partiendo del innegable vertido irregular que se
estaba produciendo en las instalaciones de Froxá, afirma que por su pequeño
caudal y las medida tomadas para diluirlo, así como por la forma de producirse
de forma lenta a través de un grifo, con una dilución con agua mediante una
manguera, y con vertido al arroyo San Román, antes de su incorporación al río
Besaya, que trata precisamente de camuflar el vertido minimizando su impacto,
comporta un modo de operar que evita las puntas de concentración en el río de
cualquier componente del vertido, estimando que redujeron su toxicidad hasta
el punto de que no puede ser la causa de la muerte de 1,236 kg de peces,
considerando que una incidencia como la denunciada con más de una tonelada
de peces muertos debe de ser ocasionada por un vertido puntual que eleve
repentinamente la concentración de un tóxico (caso del amoniaco o compuestos
tóxicos), o disminuyan radicalmente el oxigeno disuelto (caso de vertidos de
origen orgánico tipo purines) que supone el ahogamiento inmediato de los
peces. Expone además en el mismo que las bajas concentraciones de ión
amonio y microtox en la M2, indican que no se trataba de un vertido tóxico, al
menos en el momento de la toma de muestras, y que no puede aducirse que el
vertido ya había ocurrido y sus efectos se habían diluido, dado que el vertido se
estaba produciendo desde hacía horas, tal como indica el nivel de líquido
restante en el depósito de plástico, y que si a la hora escasa desde que se cortó
el vertido a las 20:30 horas, hasta la toma de muestras en el rio (21:10-21:25 h
respectivamente), fue suficiente para que desaparecieran sus efectos, resulta
difícil enlazar dichos efectos con el hecho de tener tal cantidad de peces
muertos, lo que entiende reforzado por que los análisis de las M/ 4 y 5, aguas
arriba y aguas abajo del vertido, presentaban valores muy similares en su
composición, a la vez que anómalos en cuanto a pH y temperatura, lo que le
lleva a pensar como expone, que el problema venía de aguas arriba,
concluyendo que el vertido irregular detectado en la fábrica no fue la causa de
la mortandad de peces denunciada.
Al efecto, partiendo de que las proporciones y las tablas aplicadas
respecto a las concentraciones de amoniaco libre NH3 y de ion amonio NH4,
coinciden con la expuestas por Toxicología, no puede estimarse que la misma
haya faltado a la verdad en su pericia, como consideraba el Ministerio Público,
solicitando la deducción de testimonio, por delito contra la administración de
justicia, puesto que las relaciones entre ambos se consideran coherentes con las
afirmaciones de los demás peritos, en función del equilibrio entre ellos en el
agua, y las variaciones de las concentraciones en los mismos, que pueden
producirse entre aquellos por distintos factores como el pH y la temperatura,
que no permiten alcanzar en este caso una conclusión de la naturaleza de la
interesada, sin perjuicio en cualquier su caso de las acciones que al efecto
corresponden a las partes. Sin embargo se considera que la misma, parte de una
premisa fáctica errónea, al fundar sus conclusiones en el presupuesto de que la
totalidad del vertido se produce a través del grifo del depósito en las mismas
condiciones y circunstancias, que las consignadas por los agentes del Seprona
cuando se personan en la empresa, lo que ha quedado desmentido por las
restante pruebas practicadas, en virtud de las manifestaciones de los acusados y
de los testigos presenciales de las operaciones realizadas con aquel bidón, y
fundamentalmente por las grabaciones de las cámaras de seguridad, que reflejan
que con anterioridad y al menos desde las 15:00 horas, se produjo el rebose del
depósito situado sobre la rejilla perimetral de aguas pluviales que rodeaba la
instalación de la depuradora, por su parte superior, después de haberlo llenado
de agua, al iniciar en el mismo el aporte de amoniaco por la carga del excedente
del sistema de refrigeración a través de una manguera desde arriba, añadiendo
también desde la misma posición agua, produciendo un desbordamiento líquido
sobre aquella y el asfalto de la zona del aparcamiento por el que discurría, que
se observa sensiblemente de mayor extensión superficial, del que puede
apreciarse con posterioridad. Ello resulta además compatible con la pérdida
ulterior de presión del amoniaco, hasta la franja horaria comprendida entre las
18:11 y 18:21, que es el instante en el que el bidón desaparece del ángulo de
visión, al ser trasladado a la zona de la depuradora cercana a la puerta de salida
de la sala de máquinas, y que coincide además con el momento en el que el
técnico de Johnson Sr. AAA, indica que cesa el aporte de amoniaco que
anteriormente había sido continuo, y en el que afirma había abierto el grifo
inferior del bidón, como además corroboraría el testigo Sr., al manifestar que al
principio el grifo no perdía, aunque desconocía cuando se había abierto,
coincidiendo también ambos al indicar que entonces quedó aquel
manteniéndose el aporte de agua por arriba, y permaneciendo en dicho estado
hasta alrededor de las 19:30, hora en la que se indica se coloca el depósito sobre
la arqueta de la depuradora por las indicaciones del Sr. CCC, tras la llamada
telefónica al mismo, vertiendo entonces el grifo sobre el tanque de
homogeneización de la misma. Por ello tampoco puede compartirse que en el
momento de la toma de muestras debía encontrarse el vertido en su punto
álgido, y en sus máximos valores, como aquella afirma, al haber cesado con
anterioridad, al menos en la forma en la que inicialmente se había producido
sobre las 18:30, teniendo a partir de la 19:30 distinta vía de evacuación a la
depuradora, lo que además implica que se hubiera eliminado o reducido amplia
y significativamente la posibilidad de llegada del vertido por la canalización de
pluviales en la que se recoge la M2, y especialmente teniendo en cuenta que
todo ello ocurre, después de haber sido detectada la mortandad de peces desde
las 18:30 horas, lo que también indicaría que la mayor contaminación se había
alcanzado con anterioridad, al momento en el que los agentes del Seprona cesan
el derrame inclinando el depósito, por no lograr cerrar el grifo del mismo,
permitiendo la recuperación y normalización de los parámetros tanto en aquella
como en la M/5 aguas abajo, lo que se considera altera sustancialmente las
hipótesis barajadas por la misma y las conclusiones alcanzadas por aquella,
negando la causalidad.
Además algunas de sus rotundas conclusiones quedan seriamente
mitigadas en varios extremos en la pericial practicada en el plenario
especialmente respecto a la M/1, puesto que aunque ratifica plenamente que a
la vista de los análisis sobre los vertidos de fábrica y aguas arriba y abajo del
rio, consideraba que las concentraciones de contaminante no justificaban la
elevada mortandad de peces que se produjo, poniendo en duda y negando la
causalidad, al estimar que la forma utilizada para diluir el vertido irregular
estaba funcionando para que no tuviera efectos en el río, confirma que el cauce
presentaba un pH y temperatura elevadas, que califica como nada habituales,
refiriendo que tuvo que producirse una reacción exotérmica que origina calor.
En dicha pericial admite que los resultados obtenidos en M/1, no se pueden
verter a ningún medio, al no reunir las características de vertido, que sin
embargo reconoce es innegable que se había producido, aunque negando
categóricamente la relación de causalidad con la muertes de peces, pero
indicando a su vez que en las M/2 y 3 que salen al río, no había detectado
otros agentes que hubieran podido provocar la mortandad, considerando
altamente significativa la existencia de peces vivos antes del punto de vertido, y
la presencia de cadáveres debajo del mismo, que indica le hace sospechar que
ocurre algo, en el lugar donde deja de haber peces vivos, que está provocando
esa mortandad, considerándolo evidente. Añade también que si se hubiera
producido el vertido de forma puntual de la M/1 la concentración de amoniaco
podría haber sido la causa de la mortandad de peces, destacando la volatilidad
del amoniaco, al mezclarse con agua, que aumenta con la temperatura de aquel,
admitiendo que desconocía tanto la dosis letal del amoniaco para los peces,
como si el mismo mata a aquellos por asfixia, así como el tiempo que tarda en
desparecer una vez cesado el vertido, e indicando que no podía asegurar que el
agua estuviera limpia después por el tiempo transcurrido desde vertido, que
considera se produce de forma invariable, constante e idéntica, no sabiendo si
habían existido alteraciones en aquel, y reconociendo también que desconocía
la causa de la mortandad de aquel día, al no haber detectado otra distinta.
Señala además que en la dilución el amoniaco afecta el caudal del medio
receptor, en el pH y en la temperatura del agua, así como que las características
del medio receptor afectan a sus efectos, teniendo el amoniaco un pH elevado,
que si se vierte en agua incrementa el pH, aumentando también la solubilidad
que será mayor, concretando que el pH del agua del rio y la temperatura era
anormalmente alta, según el histórico analizado, indicando que la M/1 vertida
durante 3 o 4 horas hubiera tenido posiblemente algún efecto, desconociendo
cual, siendo la única muestra que tenía elemento de toxicidad y era letal para los
peces, siendo una posible causa de mortandad de los peces, descartando
finalmente una contaminación por purines, en la que cae instantáneamente el
oxigeno disuelto que ahoga a los peces, porque los valores de DQO, tendrían
que ser en ese caso enormemente más elevados, lo que atenúa el rigor de la
exclusión de la causalidad respecto a la muestra del depósito que había
alcanzado el cauce fluvial.
No obstante, lo que se admite por la perito es que la M/1 tenía cantidades
muy elevadas de amonio, y que en función del porcentaje resultante de su
elevado pH de 11,1, la concentración de amoniaco libre sería el producto
mayoritario, en el 96% NH3 que alcanzaría por lo tanto en los 2.347 mg/l que
arroja, un grado de 2.253,12 mg/l de NH3 tóxico letal, según la curvas de las
tablas proporcionales aplicables conforme al folio 1.410, lo que realmente
confirmaría la extrema toxicidad de dicha muestra, que por aquel contaminante
supera 45 veces el límite máximo permitido y autorizado en la Resolución de
22-9-06 de la Confederación Hidrográfica de Norte, en el expediente de
autorización de vertido de aguas residuales de Froxá V/39/00005-1,
incorporada a los folios 512 y ss, de 50 mg/l, que reconoce resultaba permisiva,
y en la que además se prohibía la dilución realizada, siendo la máxima
autorizable en su fecha conforme al RD 849/1986, para su vertido al rio,
llegando a dicha cantidad admitida por su propio carácter provisional con fecha
de limite de vigencia hasta el 31-12-08 al tener prevista su incorporación
posterior al sistema de saneamiento, como también explica el Jefe del Área de
Vertidos de la Confederación Hidrográfica Sr. Blanco Quirós. En relación a la
M/3 en su informe indica que aunque contenía cantidades de amoniaco que
superaban el límite del vertido permitido, dado el pH que presentaba, estaba en
forma ionizada, por lo que asegura que por la misma no salió el vertido del
depósito, atribuyéndole un valor moderado de toxicidad, distinguiendo en la
vista que lo que es tóxico y letal para los peces es el amoniaco, a diferencia del
amonio, por lo que la muestra de salida de la arqueta de la depuradora que
refleja un resultado de amonio de 171 y 148 concordantes en muestras
similares, aun excediendo del límite del vertido autorizado que supera en 3
veces, al rondar el pH 7, supone que la concentración de amoniaco libre en ella
es únicamente 1%, proporción que en ningún caso pueden considerarse letal
para la vida de los peces, dado que además se diluye en rio, por lo que estima
no puede considerarse que sea la causa de la elevada mortandad. En relación a
la M/2 que contenía cantidades bajas de amonio por debajo del límite de
detección en los análisis de Toxicología, <14 (4,64 en Icinsa) aunque con un pH
9, la forma más abundante debe ser ión amonio, por lo que seguirán siendo
cantidades pequeñas, correspondiendo en este caso el 25% de amoniaco NH3,
respecto de las mínimas cantidades referidas incluso desechadas en las
analíticas de Toxicología por tener un resultado menor de 14. Por último las M/
4 y 5, indica presentan también cantidades mínimas de ión amonio, más altas
aguas abajo, pero siempre por debajo del límite de detección, siendo
despreciable el amonio en ellas, y ambas muy similares, teniendo un pH y una
temperatura elevada superior a la de los históricos analizados del río,
precisando que en la 4 con el valor de pH de 8,3 la concentración de amoniaco
es solamente de un 15%, por lo que en el río no se nota el efecto del vertido.
Quinto.- El artículo 325 del CP, castiga con las penas de prisión de seis
meses a cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de uno a tres años, al que contraviniendo las
leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente,
provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones,
extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o
depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas
o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así
como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales, sancionando con la pena la pena inferior en grado, su
comisión por imprudencia grave el art. 331, en el que fundan la imputación
formulada todas las acusaciones. La doctrina legal ha construido una
jurisprudencia consolidada en los aspectos capitales del precepto alrededor de
las siguientes exigencias:"a) una conducta consistente en provocar o realizar
emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas
terrestres o marítimas; b) que dicha conducta suponga una contravención de las
leyes o reglamentos protectores del medio ambiente; y c) que dicha conducta
ponga en peligro grave la salud de las personas, o pueda perjudicar gravemente
las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones
útiles" (STS de 25 de mayo de 2004). La conducta típica descansa sobre los
verbos "provocar" o "realizar". Conforme a su respectivo, y distinto, sentido
semántico que proporciona el Diccionario de la R.A.E. lo primero es
equivalente a "facilitar, ayudar" mientras que lo segundo es "efectuar, llevar a
cabo algo o ejecutar una acción". Entre la diversa enumeración legal lo que aquí
interesa es el vertido. Si se acude de nuevo a la significación gramatical se
observa que, por conexión con el verbo verter, la noción que late es la de
"derramar o vaciar líquidos" e incluso en el texto de la Real Academia se
contiene en esta forma verbal una acepción singularizada consistente en "dicho
de un líquido: correr por una pendiente", aludiendo el precepto a la forma
directa o indirecta de la provocación o realización de vertidos. Conforme a la
literalidad de la norma no se revela suficiente aquella conducta sino que
requiere el tipo básico de un elemento normativo: la contravención de "Leyes u
otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente",
estructura de norma penal en blanco con la fuerte dependencia de la legislación
administrativa que ello supone, y es igualmente precisa la puesta en peligro del
bien jurídico protegido.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 916/2008, de 30 de
diciembre, STS 81/2008, de 13 de febrero, entre otras, seguidas a su vez por la
Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias 163/2012, de 17 de febrero, y
450/2011, de 22 de junio entre otras) consagra que los requisitos que exige el
art. 325.1 CP, son los siguientes:
1º)- Uno de naturaleza objetiva, que por exigencias típicas descriptivas ha
de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las
actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o
excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos),
realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados
(atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas).
La conducta típica del art. 325 del CP consiste en "provocar o realizar" directa o
indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo
o las aguas terrestres o marítimas, aunque de la redacción legal parece
desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está
incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la
emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este
sentido la STS 105/99 de 27 de enero, ha señalado que "la conducta, pese a la
forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión
por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un
vertido y no pone los medios para impedirlo".
Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse
idénticos -semánticamente tampoco lo son- y empleados como recurso
estilístico del legislador, apuntando la STS 105/99 y la 96/2002, de 30 de enero,
que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces
resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar puede
comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales emisiones o
vertidos, mucho más cuando la interpretación contextual da pie para ello al
entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el
sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o direccional. Así
resulta, que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o
indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que
determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.
En efecto, el tema en relación al vertido ha sido resuelto en primer lugar por la
jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, que
en sentencia 22301/99 de 29.9 estableció que el concepto jurídico medio
ambiental de vertido es el tipificado en el art. 1.2 de la Directiva Comunitaria
76/464, que se refiere a todo acto imputable a una persona por el cual directa o
indirectamente, se introduce en las aguas a las que se aplica dicha Directiva
alguna de las sustancias peligrosas enumeradas en las Listas I y II de su Anexo.
En este supuesto la realidad del vertido que alcanza las aguas del cauce
fluvial, no es objeto de controversia, al encontrase reconocido, por los
encartados, y al resultar plenamente probado en virtud de lo anteriormente
expuesto, por las grabaciones visionadas en la vista, así como por el testimonio
de los agentes del Seprona, del vigilante de seguridad, y peritos.
2º)- El segundo requisito del tipo es la infracción de una norma
extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en
forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas
reguladoras de aquel tipo de actividades.
El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior
(Directivas y Reglamentos de la Unión Europea ( SSTS. de 29-9-2001, 23-10-
2002, 24-2- 2003), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Órdenes
emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades
Administrativas autonómicas y locales). De forma detallada se refiere a esta
posibilidad la STC 128/98, de 16 de junio. Esta normativa complementaria del
tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación
por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de
cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a
la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que
vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de
rango superior. En materia penal medio-ambiental, la primacía de la normativa
medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas,
disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la
exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que
compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del
elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa
medioambiental autonómica o local o de actos administrativos basados en la
misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior.
La normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art.
325 debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal penal en base al
principio iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el
Ministerio Fiscal y las partes acusadoras o mencionada en los respectivos
escritos de acusación. Así lo establece la STS 6.4.99, siguiendo la doctrina
sentada por las sentencias TC 127/90 de 5.7 y del TS 3.4.95 y 1.2.97, en un
supuesto de vertido de excrementos de cerdo (purines) en que se alegó
vulneración tutela judicial y del principio acusatorio por no constar mencionada
en los escritos de las acusaciones la normativa completaría del tipo penal.
El elemento normativo en este caso lo encontramos como establece el
Auto nº 426/11 de 2-11-11, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Cantabria, en la Ley de Aguas y su Texto Refundido de 20.7.2001, y en el Real
Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del
Dominio Público Hidráulico concretamente en sus artículos 97 y siguientes, y
116.3 a) y 314 y 317. Dispone la primera en su artículo 97, que queda
prohibida, con carácter general, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 100
toda actividad susceptible de provocar la contaminación o degradación del
dominio público hidráulico, y, en particular: a) Acumular residuos sólidos,
escombros o sustancias, cualquiera que sea su naturaleza y el lugar en que se
depositen, que constituyan o puedan constituir un peligro de contaminación de
las aguas o de degradación de su entorno; b) Efectuar acciones sobre el medio
físico o biológico afecto al agua, que constituyan o puedan constituir una
degradación del mismo. El artículo 100, dispone que se considerarán vertidos
los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como
en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento
o técnica utilizada. Queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o
indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las
aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico,
salvo que se cuente con la previa autorización administrativa. También ha sido
infringido el art. 245 del Reglamento del Dominio Hidráulico, Real Decreto
849/1986, de 11 de abril, según el cual a los efectos de la Ley de Aguas, se
consideran vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas
continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera
que sea el procedimiento o técnica utilizada. Son vertidos directos la emisión
directa de contaminantes a las aguas continentales o a cualquier otro elemento
del dominio público hidráulico, así como la descarga de contaminantes en el
agua subterránea mediante inyección sin percolación a través del suelo o del
subsuelo. Son vertidos indirectos tanto los realizados en aguas superficiales a
través de azarbes, redes de colectores de recogida de aguas residuales o de
aguas pluviales o por cualquier otro medio de desagüe, o a cualquier otro
elemento del dominio público hidráulico, así como los realizados en aguas
subterráneas mediante filtración a través del suelo o del subsuelo. Prohibiendo
en su párrafo segundo el vertido directo o indirecto de aguas y productos
residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro
elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa
autorización.
Resulta también quebrantada la Ley 10/1998, de 21 de abril, de
Residuos, en su artículo 3, que define los residuos, el art 11 que establece las
obligaciones del poseedor de los mismos, y el art 12 que impone que las
operaciones de gestión de residuos se llevarán a cabo sin poner en peligro la
salud humana y sin utilizar procedimientos ni métodos que puedan perjudicar al
medio ambiente y, en particular, sin crear riesgos para el agua, el aire o el suelo,
ni para la fauna o flora, sin provocar incomodidades por el ruido o los olores y
sin atentar contra los paisajes y lugares de especial interés. Prohibiendo el
abandono, vertido o eliminación incontrolada de residuos en todo el territorio
nacional y toda mezcla a dilución de residuos que dificulte su gestión.
Igualmente la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad arts. 76.1 a), según el cual a los efectos de esta Ley, y sin
perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación autonómica, se
considerarán infracciones administrativas: a) La utilización de productos
químicos, sustancias biológicas, la realización de vertidos o el derrame de
residuos que alteren las condiciones de los ecosistemas con daño para los
valores en ellos contenidos. En cuanto a la normativa autonómica cabe citar la
Ley de Cantabria 3/2007, de 4 de abril, de Pesca en Aguas Continentales, art
47, j) que califica como infracciones muy grave, alterar la condición natural de
las aguas con cualquier tipo de producto contaminante susceptible de dañar los
ecosistemas fluviales, en especial la fauna piscícola.
3º)- Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico
protegido. Respecto de este requisito la jurisprudencia ha señalado que para
analizar la situación de peligro grave para el bien jurídico hay que tener en
cuenta que las irregularidades administrativas no constituyen ni dan vida sic et
simpliciter al delito medio ambiental (STS 1118/2005 de 26 de septiembre). El
delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una
lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones
en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se
trata de un delito de peligro hipotético o potencial (SSTS de 25-10-2002, 1-4-
2003, 24-6-2004, 27-4-2007, 20-6-2007), atendiendo por tal un híbrido "a
medio camino entre el peligro concreto y abstracto" ( STS 27-9-2004 ), en el
que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder
aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa,
lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad
de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos
hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su
caudal. Lo que debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva
de la conducta" ( STS. 25-5-2004 ), esto es, como dice la STS 24-6-2004, debe
identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso,
el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la
conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de
vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un
riesgo grave para el bien jurídico protegido. Ahora bien se acoja la estructura
del tipo penal de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como
últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia, lo cierto es que el art.
325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete
al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.
De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a
reacciones sancionadoras administrativas.
Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio
ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha
destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este
elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que
desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que
permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las
sentencias.
Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del
CP habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el
factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones
naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea,
la fauna y la flora puestas en peligro.
En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido que "el
peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto
temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia
debe determinarse, en concreto, mediante la prueba. A tal efecto no puede
perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la
intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea
susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará
relevancia penal a la conducta".
Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad
del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un
resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el
espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación
directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc.,
a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas,
proximidad de las personas o de elementos de consumo.
En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al
menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los
criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria
contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en
presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.
En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de
tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales:
probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de
deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la
tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así
como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante
al bien jurídico.
En este caso aunque las periciales practicadas destaca las ausencia de dos
datos relevantes en las analíticas efectuadas, concretamente el volumen de la
sustancia contaminante vertida, y el caudal del cauce fluvial receptor del
mismo, para la determinación de una causalidad científica entre el vertido y la
mortandad de la fauna piscícola, en función de la concreta concentración de
amoniaco libre tóxico y letal en el cauce del rio, aportan elementos trascedentes
al indicar los peritos del INT, que la M/1 por el elevado contenido de amonio
de 2.347 mg/l, vertida al rio, puede motivar el efecto de la contaminación de las
aguas del rio, en función del volumen vertido, y provocar mortandad de peces
al ser el amoniaco es una sustancia muy tóxica para los peces, dependiendo de
su concentración en el río y del caudal del mismo, considerando que la misma
vertida durante varias horas en el volumen que ya se había desalojado del
depósito, puede constituir en función del caudal, causa idónea para la muerte de
peces, siendo sus elevados parámetros en pH, amonio, nitratos y ecotoxicidad,
incompatibles con el vertido directo a cualquier medio receptor, cuyo efecto por
vertido directo al rio, dependiendo del volumen elevado en relación al caudal
del río, perjudicaría mucho la calidad del agua del río, pudiendo incluso llegar a
ocasionar gran cantidad de peces, provocando el vertido de amoniaco la muerte
por asfixia de los peces, al ser una de las especies más sensibles al amoniaco,
indicando que la M/1 es muy tóxica. En este extremo coinciden con la Sra.
Jiménez García, que también considera los resultados obtenidos en la M/1
incompatibles con su vertido directo al rio o a cualquier medio, no apreciando
en las analíticas otros agentes contaminantes, y que ubica en el lugar donde deja
de haber peces vivos lo que provoca esa mortandad, admitiendo que el vertido
de la M/1 puede ser la causa de la mortalidad de peces, siendo la única muestra
que tenía elemento de toxicidad y era letal para los peces, así como una
posible causa de mortandad de los mismos, no habiendo apreciado otra,
ratificando la volatilidad del amoniaco, que aumenta con la temperatura del
agua, teniendo un pH elevado que si se vierte en agua eleva el pH,
incrementando la solubilidad.
Partiendo de todo ello, debe recordarse que el tipo penal no exige la
producción efectiva de un daño, sino únicamente que la acción haya generado
un peligro grave de daño al medio ambiente, por lo que no se tipifica en sentido
propio un resultado concreto de peligro, sino una conducta idónea para producir
peligro para el bien jurídico protegido, por lo que constituye un elemento del
tipo, la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir
dicho peligro. Y con tales datos no puede sino concluirse que el vertido
contaminante de amoniaco al menos respecto de la M/1, creó un grave riesgo
para la vida acuática y el medio fluvial, por la alta probabilidad de producir un
resultado dañino tanto en su cauce como en su fauna fundamentalmente
piscícola, atendiendo en aquella a la magnitud de la conducta en relación con el
espacio acuático al que alcanza, para el que resulta especialmente peligroso,
por la elevada carga tóxica de la misma, con altísimos índices en la proporción
de concentración de amoniaco libre letal, en función de su elevado pH, de
intensa potencialidad lesiva, susceptibles de provocar una grave afectación al
del río receptor, además potenciados por las características que el cauce
presentaba con un elevado pH y altas temperaturas, prolongándose y
persistiendo con agudos efectos de toxicidad, durante varias horas. Dichos
extremos avalan la gravedad del peligro y del riesgo creado para el equilibrio
del medio ambiente al que se somete el ecosistema y la fauna fluvial, como
consecuencia de la actuación de los empleados de Johnson, cuya acción tiene
especial incidencia sobre el provocado en aquel. En este supuesto además no
solo consta el peligro grave generado para el medio natural fluvial, sino que ha
quedado además acreditado que se ha producido un importante daño, al
ocasionar una alta mortandad piscícola que afecta a la totalidad de la
comunidad de peces del tramo afectado, objetivando el concreto efecto del
riesgo finalmente materializado, en grave y cierto perjuicio al medio natural.
Sexto.- En tales circunstancias, constatada la realidad del vertido de
amoniaco al rio y la elevada mortalidad de peces en cantidad que excede de una
tonelada, y en un número muy superior a los 30.000 ejemplares, solo cabe
concluir que la misma ha tenido su causa en aquel, al haber quedado probado
que en las instalaciones de la empresa Froxá, durante las operaciones de
extracción de amoniaco del sistema de refrigeración de la Planta frigorífica, se
produjo un vertido contaminante tóxico de amoniaco, por el rebose del depósito
empleado para la recogida del excedente de dicho compuesto en el que era
diluido en agua, al menos desde las 15 horas cuando se inicia un continuo
derrame que fluye a través del sistema de evacuación de aguas pluviales hacia
el río, y que persiste hasta el desplazamiento del bidón a las 18:21, tras el cual
continúa vertiendo por la misma vía, antes de ser finalmente trasladado a las
19:30, a la arqueta y al tanque de homogeneización de la depuradora de aguas
residuales. Ello ocurre por lo tanto en un periodo temporal que coincide con el
momento en el que constan las primeras noticias de haberse detectado la
presencia de peces muertos en el río, datadas a las 18:30 horas, junto a los
ulteriores avisos tanto en el COS, como en la empresa por un antiguo trabajador
de la misma sobre las 19:00 horas. La mortandad piscícola se produce además
en el ámbito espacial y geográfico delimitado por las instalaciones industriales
de la empresa donde se produce el punto de vertido al cauce, inicialmente
ubicado en la canalización de las aguas pluviales del arroyo San Román, al
encontrarnos ante evidencias tales como la inexistencia de peces muertos antes
del punto de vertido, a partir del cual fueron apreciados hacia arriba peces
vivos, siendo sin embargo hallados solamente ejemplares muertos tras el
mismo, como corroboran con rotundidad tanto los agentes del Seprona, como el
Sr. Lucio Calero, que recorrieron el rio, lo que no responde a meras sospechas,
sino a una comprobación efectuada por aquéllos, en la zona en la que no
aparece ninguna otra fuente, por lo que la presencia de fauna aguas arriba y su
desaparición una vez rebasado el punto del abocamiento denota ese indudable
impacto, que también reconoce la perito Sra. Jiménez García por la
significación que atribuye al dato del lugar donde se ubica tan relevante
elemento diferencial que implicaría según aquella, que en el mismo existe algo
que está provocando esa mortandad, concretamente donde deja de haber peces
vivos. Resulta igualmente relevante que también ratifiquen que apreciaron en
los peces sintomatología de muerte por asfixia, con la boca abierta y las
branquias dilatadas, precisando incluso el Sr. Lucio Calero, que al día siguiente
algunos peces moribundos boqueaban en la superficie intentando buscar
oxigeno, que es un signo de que son incapaces de procesar el oxigeno del agua,
siendo la asfixia la causa de la muerte de los peces en intoxicación por
amoniaco, al perjudicar su sistema respiratorio, habiendo precisado el perito
que la mortandad es limitada en el tiempo y en el espacio, de forma que los
peces más próximos al punto de vertido tienen una muerte casi instantánea,
siendo más lenta más abajo al aumentar dilución, por lo que los peces menores
o más alejados tardan más en morir, explicando que el mismo día en la orilla
había peces muertos, así como que al día siguiente en los primeros 100 o 200
metros primero había muchísimos peces muertos, estando a 2 km algunos
muertos. En el mismo sentido los peritos del INT, destacan que el amonio libre
es tóxico para la vida acuática, y aunque en forma libre se evapora con
facilidad, puede producir daños irreversibles en la misma, siendo especialmente
sensibles a aquel los peces, puesto que aún en concentraciones bajas, actúa
como irritante especialmente para los agallas, produciendo problemas
respiratorios, muriendo en vertidos de amoniaco fundamentalmente por asfixia
debido a la acción perjudicial del amoniaco, que puede afectar también a la
fauna invertebrada, aunque a igual concentración en menor medida que a los
peces. Por lo tanto no solo constituye un compuesto idóneo para causar la
mortandad producida, sino también apto para provocar la asfixia que sufren los
peces, en congruencia con el mecanismo y el efecto, con el que el amoniaco
vertido afecta a los mismos, y en consecuencia capaz de ocasionar la mortandad
que se produce en el punto de vertido, y sin que haya sido apreciado ningún
otro tóxico, contaminante o sustancia causante de la misma, no habiendo sido
tampoco ubicados otros recintos industriales por encima del cauce.
Resulta además concluyente la intensa toxicidad que resulta de los
análisis de la M/1, al alcanzar los 2.347 mg/l de amonio, y por la alta
concentración de amoniaco libre, que comporta su también intenso pH 11,1 que
implica una gran concentración del 96% de amoniaco libre, que llegaba a través
del canal de pluviales al río, cuyo cauce con su alto pH superior a 7, y elevada
temperatura, favorece el efecto tóxico, y nocivo del mismo, siendo peligroso
para la fauna del río, dado que si bien puede estimarse que el amonio en sí, no
resulta tan peligroso para los peces, si lo es en cambio, el amoníaco producido
por la reacción química de ésta debido a la existencia de un PH elevado y una
temperatura también alta del agua del cauce receptor, y puesto que el aumento
del PH y la temperatura provocan niveles de amoníaco muy superiores a los
deseables para el mantenimiento de la vida acuática, y que resultaron letales,
siendo la conjunción de dichos factores lo que provocó la muerte de la fauna
piscícola al considerarse determinante en el ámbito causal, lo que estaría
además corroborado en los distintos informes periciales. Debe también al
respecto destacarse que el amoniaco presenta una gran volatilidad que
posibilita su rápida desaparición del medio receptor, como también ocurre en
este caso, y la eliminación del rastro analítico en la muestras recogidas en el
cauce fluvial, casi 3 horas después del momento en el que se cambia de
ubicación el depósito y de las iniciales noticias de la mortandad de peces y 2
horas más tarde de haberse desviado el derrame de su contenido a la
depuradora, con anterioridad al corte y cese definitivo del mismo por los
agentes del Seprona, como queda además demostrado por la desaparición de los
parámetros elevados del mismo en la M/2 recogida en el canal por el que consta
que el vertido alcanzaba el rio, en la que incluso el amonio aparece fuera de los
limites de detección en los análisis de toxicología, y en la que solamente puede
apreciarse que conserva un pH y una temperatura elevados superior a las demás
muestras del cauce, que tampoco por ello parece encontrarse afectado en las M/
4 y 5, al resultar en ambas parámetros similares aunque más altos también en
pH y temperatura que los habituales, lo que también incrementa según las
periciales su volatilidad. En este sentido se confirma además la tesis del Sr.
Lucio Calero, al indicar que a la hora que se tomaron las muestras el vertido se
había volatilizado casi en su totalidad, añadiendo que el mayor volumen de
vertido tuvo que ser anterior y se produce varias horas antes sobre las 18:30
cuando se tienen las primeras noticias de la aparición de peces muertos,
habiendo cesado en aquel momento cuando se recogen las muestras, añadiendo
que por la similitud de las M/4 y 5, no aparece afectada la calidad del agua del
río entre ambos, pero afirmando que hay volatilización que se produce por
temperatura del agua y el pH en un periodo corto, presentando en
consecuencia todos los efectos característicos del vertido de amoniaco.
Por todo ello solo puede deducirse racionalmente que el vertido de
amoniaco en aquellas condiciones, es la causa de la mortandad piscícola, que ya
se había producido con anterioridad a la derivación del bidón al circuito de
aguas residuales sobre las 19:30, al haber sido previamente detectada, y que
por lo tanto se produce antes de la utilización de la depuradora con
posterioridad. Al efecto aunque figuran en la M/3 unos niveles excesivos de
amonio, superiores a los permitidos a en la arqueta de salida de la de
depuradora y de toma de muestras de las aguas residuales, la misma presenta un
pH de 6,8 inferior a 7 y a las restantes, que reduce sensiblemente la
concentración computable de amoniaco, reduciendo intensamente su toxicidad,
que se estima que en dichas condiciones no puede ser considerada letal,
teniendo también en cuenta que la depuradora estuvo parada como afirma el
vigilante de seguridad, encontrándose el tanque de homogeneización
prácticamente vacío como el mismo describe, aunque como destacan los
agentes entrara puntualmente en carga en el momento en el que aquellos se
personaron, por haber oído el ruido que la misma hacía al funcionar, si bien de
forma intermitente y no continuada. Por ello se estima que la conducta atribuida
al Sr. CCC, realmente redujo el impacto contamínate del vertido previo al rio,
cuando además los testigos de las empresas instaladoras indican que la estación
depuradora cuenta con un periodo de retención fijado alrededor de 1 día, que
afirman es el que tardaría en culminar el proceso completo de depuración,
hasta que su contenido puede acceder al acceder al rio.
En definitiva, como declaró el Tribunal Supremo ya desde el llamado
“juicio de la colza” para la determinación de una ley causal natural, al menos en
el sentido del derecho penal, no es necesario que se haya podido conocer el
mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la combinación
tóxica que produjo exactamente la muerte de los peces) sino que basta que se
haya comprobado una correlación o asociación de las conductas de los acusados
y el resultado producido y sea posible descartar otras causas que hayan podido
producir el mismo. En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que dicha
muerte coincidió con el vertido, realizado y, además que desde que se
interrumpió, al menos en sus condiciones iniciales la realización del mismo
hasta que se recogen las muestras había desaparecido el amoniaco por su
volatilidad y su capacidad de evaporación en altas temperaturas como las
apreciadas en el rio, recuperándose el agua del cauce. En definitiva, en la
actualidad el problema de la causalidad ha dejado de plantearse en términos
ontológicos o científico-naturales, para pasar a ser considerado un problema de
carácter jurídico, en que lo fundamental será realizarse dos tipos de pregunta: si
el sujeto ha creado con su conducta un riesgo jurídico-penalmente relevante y si
el resultado producido puede considerarse la “realización” de dicho riesgo. En
el caso presente el incremento del amoníaco procedente de la conversión del
amonio, debido a la propia composición del vertido y a las condiciones creadas
por aquel de temperatura y PH, en las altas concentraciones de amoniaco en las
que se produce su acceso al rio, provocan los nocivos y letales cambios, que
afectaron a las vías respiratorias de los peces, provocándole asfixia, motivo por
el que debe afirmarse la imputación objetiva del resultado de muerte de los
peces a la realización de los vertidos procedentes de la indicada M1, y que
alcanzaba el lugar de recogida de la M2, y todo ello ocasionado los graves
daños causados al equilibrio del ecosistema fluvial, que integran el tipo penal
imputado, al rebasar ampliamente el ámbito de la mera infracción
administrativa, por la gravedad y la entidad de los daños causados.
Séptimo.- El elemento subjetivo que requiere el tipo imputado de
imprudencia grave, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, se
integra por los siguientes elementos o requisitos configuradores: a) Una acción
u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en
ella todo dolo directo o eventual; b) Factor psicológico o subjetivo, eje o nervio
de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la
racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión
empeñadas siendo previsibles, prevenibles y evitables; c) Factor normativo o
externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, es decir,
el reproche de culpabilidad para por la constatación de que el autor, con su
comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en
general, en el tráfico en aras de la evitación del resultado dañoso, mostrándose
igualmente inobservante de aquellas previsiones que eran exigibles en atención
a sus personales aptitudes; d) Originación de un daño, temido evento mutatorio
o alterador de situaciones preexistentes; y e) Adecuada relación de causalidad
entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo y del mal
sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o
podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo y
previsible.
El núcleo esencial ha de fijarse en el “deber de cuidado” que equivale a la
cautela o precaución requerida para la protección o salvaguarda de los bienes
jurídicos, a su vez, ha de tener base inicial en el dato objetivo de la mayor o
menor peligrosidad, de tal manera que el binomio cuidado-peligro constituye
una relación directamente proporcional, a mayor peligro potencial, mayor
exigencia de precaución y, en definitiva, mayor prudencia. La diferenciación
entre la imprudencia grave y la leve requiere atender al grado de poder de
previsión ("poder saber") y al grado de la infracción del deber de cuidado
("deber evitar") y por ello, para poder pronunciarse al respecto, es
imprescindible tomar en consideración las circunstancias concurrentes en cada
caso (SsTS de 30-5-1988 y 17-11-1992). El ilícito penal de imprudencia
presupone un vacío, de mayor o menor radio, en la observancia de ese deber
general de cuidado con que el ordenamiento jurídico cuenta cuando de una
actividad potencialmente peligrosa se trata, susceptible, ante su torpe y
descuidado desempeño, de incidir sobre bienes jurídicamente protegidos; por
ello, dentro de las infracciones culposas o imprudentes se ha de distinguir entre
la grave -imprudencia temeraria según el anterior Código Penal - la cual supone
la eliminación de la atención más absoluta, la inaplicación de los cuidados más
elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para
impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles,
infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia, frente a la
denominada imprudencia leve la cual implica la omisión de la atención normal
o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen
el supuesto concreto
Aunque de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma
activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por
omisión, es decir, dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no
poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha
señalado "la conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales
descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja,
tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para
impedirlo". Conforme a la doctrina legal constante aquella se significa por el
concurso de los siguientes requisitos "1º. Ha de existir un delito o falta de los
que consisten en la producción de un resultado 2º. Que, por la forma concreta
de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber
existido la acción esperada, la acción que se omitió 3º. Que la no actuación
constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió.
Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que
en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal
o contractual de actuar; b) o cuando el omitente haya creado una ocasión de
riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente" (STS de 4 de febrero de 2005). Con independencia que ese grueso
doctrinal congrega las aportaciones que la doctrina de los tratadistas más
autorizada remarca en la construcción de la comisión por omisión (posición de
garante, producción de un resultado, posibilidad de evitación) debe tenerse
presente que, en definitiva, lo que se traduce en esta concreta figura es que la
omisión equivale al actuar positivo productor del resultado precisamente por
darse la posición de garante, a éste le viene encomendada la función de
protección del bien jurídico o el control de los peligros para su indemnidad. El
el dolo en los delitos de comisión por omisión consiste en el conocimiento de la
situación de riesgo capaz de producir el resultado y la determinación de no
poner los medios para impedirlo infringiendo la obligación legal de actuar que
le corresponde al autor en función de su posición de garante del bien
jurídicamente protegido
En este caso, concurre imprudencia grave en los empleados de Johnson
Controls, AAA, y BBB, quienes pese a los conocimientos técnicos y la amplia
experiencia laboral en la realización de las operaciones efectuadas en aquella
fecha, respectivamente como Técnico y Jefe de servicio, supervisor, con pleno
conocimiento de peligrosidad del amoniaco, y de su toxicidad, además
expresamente recogidas en las normas de seguridad de la empresa, que lo
catalogan como muy tóxico para los organismos acuáticos y peligroso para el
medio ambiente, y del carácter de residuo del agua amoniacal que deberá
tratarse por gestor autorizado, cuando además la extracción se efectuaban en las
proximidades del cauce fluvial que discurre junto a las instalaciones en las que
operaban, incrementando por lo tanto el riesgo conocido en el tratamiento y
manejo del mismo, con total omisión de las disposiciones del Manual de
Seguridad de la empresa, que en relación a la extracción efectuada, especifican
que debe prepararse un recipiente con agua y calcular el volumen que se puede
hacer en el tramo para evitar que el recipiente rebose cuando el agua absorba el
amoniaco, y que incluye las prescripciones precisas para la ventilación de los
vapores amoniacales ,evitando la formación de nueves de amoniaco que puedan
desplazarse y afectar a otras personas cercanas a la instalación, e incluso de la
programación que indican previamente habían efectuado conforme al método y
procedimiento habitualmente empleado al efecto, efectuaron la purga del
compuesto químico, alterando aquellos y omitiendo sus prevenciones. Así
realizaron la extracción del amoniaco diluyendo el mismo con agua, en un
depósito situado sobre la rejilla perimetral de aguas pluviales, añadiendo agua
con mangueras para reducir su concentración, dejando rebosar por su parte
superior la tóxica mezcla amoniacal, provocando un intenso, prolongado y
visible efluente líquido que discurría por la calzada alcanzado por gravedad el
sistema de evacuación de aguas pluviales, sin haber comprobado
suficientemente el funcionamiento del grifo inferior de aquel, que finalmente no
pudo cerrarse al encontrarse estropeado, ni si la rejilla vertía a la depuradora, o
si aquella tenía capacidad para el tratamiento de amoniaco, de la que carecía, ni
tampoco y fundamentalmente el destino final del derrame, que a través de la
canalización pluvial llegaba al rio Besaya, provocando el resultado dañoso,
plenamente previsible ante la evidente posibilidad del acceso del vertido al río,
al incumplir las prevenciones que exige su protocolo, y las más elementales y
básicas normas de cuidado, constitutiva de imprudencia grave por su entidad e
intensidad, al encontrase además en posición de garante, dadas la
responsabilidades contractuales asumidas en el desempeño de su actividad
profesional, y el riesgo previamente generado en ellas, por la que les era
exigible un deber de protección del medio ambiente, con el consecuente deber
de control y evitación de las fuentes del riesgo creado por su actuación en el
medio ambiente, ante el peligro que los vertidos entrañaban para el ecosistema,
con conocimiento de la situación de riesgo capaz de producir el resultado y sin
poner los medios que permitirían impedirlo.
Sin embargo existe una clara diferencia, en la actuación del empleado de
Froxá Sr. CCC, que se estima no reúne aquellos requisitos, al imputarse a aquel
el vertido del contenido del depósito al tanque de homogeneización de la
depuradora, cuya salida se corresponde con la arqueta de medición de las aguas
residuales industriales, donde fue recogida la M/3, teniendo en cuenta que, no
presenta la misma toxicidad que la M/1, sino que en ella resulta ampliamente
más reducida, al contener también gran cantidad de sólidos en suspensión y
otros elementos de tipo residual, que incrementan aquella, por lo que no puede
considerarse que la misma alcance el grado contaminante, tóxico y letal,
apreciado en la M/1, al encontrarse en virtud de su pH inferior a 7 de 6,8, en
una proporción del 99% el amonio detectado en forma de ión amonio, de menor
toxicidad, y de la que solamente un 1% sería de amoniaco libre, por lo que no
puede entenderse acreditado que aquella en dichas condiciones constituya la
causa del deceso de tan importante cantidad de peces como la acaecida, según
indicaba la Sra. Jiménez García, en términos que tampoco contradicen las
restantes periciales de los técnicos en la materia. Ello impide considerarla como
fuente de la mortandad piscícola, dado que además consta que cuando la misma
se inicia, ya habían aparecido peces muertos, casi una hora antes del momento
en el que el mismo ordena que se coloque el bidón sobre la arqueta de la
depuradora, por lo que su acción no puede relacionarse causalmente con la
mortandad, que ya se había producido por lo tanto con anterioridad. Su
intervención además viene impuesta por la anterior acción de los empleados de
Johnson, al descubrir y tomar conocimiento de la existencia del vertido
provocado por aquellos, por la comunicación telefónica del vigilante, en los
trabajos realizados en los que todos reconocen que no había tenido participación
alguna, al haber sido contratados a una empresa especializada, para su ejecución
por personal propio de aquella, momento en el que con las órdenes telefónicas
impartidas, intenta impedirlo, después de haberle participado el vigilante la
imposibilidad de cerrar el grifo del depósito, que inicialmente pretendía y tuvo
que descartar.
Al efecto aunque queda plenamente probado, según el oficio de Oxital
unido al folio 893 que la PTARI (Planta de Tratamiento de Aguas Residuales
Industriales), no estaba preparada para el tratamiento de vertidos de amoniaco,
debido a que el proceso físico químico no puede reducir nunca dicho analito, y
que conforme al oficio de Monagua S.L., al folio 892, fue construida para
separar flotantes y sólidos en suspensión de las aguas residuales, y en ningún
caso para separar amoniaco, ni productos químicos, el uso de aquella por el Sr.
CCC ante las incidencias comunicadas al mismo del rebose del bidón y de la
aparición de peces muertos, como aquel explica, no se efectúa tanto para el
tratamiento en la depuradora del efluente de amoniaco en ella, sino para
recogerlo o confirmarlo en el tanque de homogeneización de la misma, y
trasladarlo posteriormente a gestor autorizado, y en definitiva para contenerlo
ante la imposibilidad de cerrar el grifo del depósito por el que brotaba, ante las
circunstancias que se encuentra, tanque que además el vigilante precisa que
estaba casi vacío, siendo de considerables dimensiones que llamaron
poderosamente su atención como indica, aunque desmintiendo que aquel le
mandara pararla. No obstante, aun admitiendo que no le ordenara la parada de
la depuradora, la desviación del vertido a aquella, no puede dudarse, que al
menos redujo sensiblemente el impacto del vertido que anteriormente se estaba
produciendo y también sus efectos. El jefe de mantenimiento de Froxá alega
que en ese momento consideró que era la solución idónea, por el volumen de
1.000 litros de la solución amoniacal del depósito frente a los 68.000 de
capacidad de la depuradora, en la totalidad de los procesos de la misma, por lo
que estimaba que la concentración por dilución, alcanzaría niveles aceptables, y
que habría que añadir 35.000 litros para que entrara en funcionamiento,
pensando que lo que echara en ella no saldría al río. Rebate además que la
depuradora en posición automática, pueda arrancar y parar, según lo indicado
por los agentes del Seprona, al afirmar que cuando aquella coge el nivel de
funcionamiento empieza la depuración hasta que termina
Sus alegaciones al respecto aparecen confirmadas por las manifestaciones
de los testigos de las empresas instaladoras de las distintas fases de la estación
depuradora, que en sus testimonios ratifican que no estaba preparada para
depurar amónico en ninguna las sucesivas fases instaladas, en el caso del Sr.
Torre Balseiro, explicando respecto a la inicial posteriormente modificada y
ampliada por otra empresa, que Oxital había sido contratada para efectuar la
depuración de aguas del sistema residual de Froxá y como gestores de residuos,
exclusivamente respecto a los fangos procedentes de la depuradora, mediante
proceso físico químico que separada sólidos suspendidos para conseguir los
parámetros autorizados del vertido, precisando que todo el agua residual de la
fabrica llegaba a un tanque de homogeneización, que tenía un tiempo de
retención, así como que una vez alcanzados los niveles establecidos arrancaba
un bombeo en el que tras completar los distintos sistemas depurativos utilizados
en la misma, el liquido clarificado salía a vertido. Añade además que
encontrándose en posición automática se podía parar, teniendo un nivel mínimo
y medio el depósito, hallándose el nivel de arranque en el medio, después del
cual el agua de vertido tenía otros tanques que ellos no habían instalado,
haciendo un cálculo del tiempo de retención que depende del volumen de
caudal de agua que llegue a la misma, según el cual desde que entra líquido
hasta que sale al rio, en las condiciones normales de funcionamiento de la
fábrica, en la primera tardaría sobre dos horas, partiendo de que no hubiera agua
acumulada, indicando que con la fabrica parada en posición automático cuando
termina el tratamiento debería quedarse en mínimo esperando hasta que llegue
más agua para llegar al nivel medio al dejarse un periodo de dosificación hasta
el cual no arranca, afirmando que si hace ruido es que empieza a funcionar,
pero que no arranca y para sino que termina el proceso. También la empresa
que instala la segunda fase de la depuradora, Monagua por el testimonio del Sr.
Muñoz Lema, confirma que no depura amoniaco, y la capacidad de todos los
depósitos de 68.000 litros, especificando que el circuito tiene que completarse,
teniendo cada deposito distintos niveles, en los que se activan diferentes
procesos, que tienen que culminarse para que arranque, estando todos los
depósitos de aquellos llenos y cifrando en el tiempo de un día, el que tarde en
salir en el funcionamiento ordinario de la fábrica.
Aunque sus manifestaciones, descartarían inicialmente que la depuradora,
arranque y pare, así como que pudiera completar el proceso de depuración
íntegro, desde del momento en el que se vierte en ella el depósito desbordante,
hasta la presencia de los agentes en las instalaciones, próximo a una hora, al
atribuirle un tiempo de retención y una duración del proceso depurativo,
ampliamente superior al transcurrido, como preciso para que pudiera llegar a
salir de la depuradora por el elevado volumen y capacidad de aquella,
concretándose en un día en condiciones normales, lo que pondría en duda que el
amoniaco introducido en la depuradora pudiera por ello llegar en el breve lapso
transcurrido, hasta la arqueta de salida y medición de aquella y desde ella al rio,
lo cierto es que la muestra tomada en la arqueta de salida M/3 arroja unos
resultados de amonio de 171,4 mg/l, que evidencian que dicho compuesto se
encontraba en la misma, y aunque se apunta que pudo llegar a acceder a la
misma, por permeabilidad al encontrarse ubicada dicha arqueta de toma
muestran frente al aparcamiento en el que había estado desbordando el bidón
con anterioridad, junto al bordillo que el vigilante afirma filtraba, también
queda probado por la declaración de los agentes del Seprona, que la depuradora
había entrado en carga de forma intermitente, por haber escuchado el ruido de
funcionamiento de la misma. No obstante aunque se considere por ello que el
amonio hallado en la misma, correspondía al contenido del depósito vertido en
el tanque de homogeneización de la depuradora, lo que no quedaría acreditado
es que dicha cantidad de amonio llegara al rio, ni que lo hiciera en cantidad
suficiente como para suponer un riesgo grave en la vida acuática del mismo,
puesto que indican que arrancaba y paraba sin tener un funcionamiento
continuado, que pudiera llegar a ocasionar un flujo continuo, duradero y
sostenido, que posibilitara su acceso constante al cauce, y cuando además la
cantidades de amonio contenido en la M/3, aunque superaban con amplitud los
límites del vertido autorizado, de 171 mg/l por su bajo pH incluso inferior a 7,
solamente presentaría una proporción del 1% de amoniaco frente al 99% de ion
amonio, con una patente menor capacidad y potencialidad toxica, que la M/1
que no solo es enormemente superior en el parámetro de amonio de más de
2.000 mg/l, sino también en la concentración de amoniaco libre del 96%, lo que
impide considerar que la primera de ellas fuera la causante de la mortandad.
También lo corrobora el hecho de que el agua del río, no presenta signos de
afectación en la comparativa de la M/4 recogida aguas abajo a las 21:10 horas,
después de haber sido cortado el vertido con salida correspondiente a la M/3
sobre las 20:30 por las fuerza del orden, respecto de la M/5 aguas arriba
tomadas a las 21:25, al haber arrojado ambas unos resultados similares, pese a
presentar una proximidad temporal al cese mucho mayor, que la de las
recogidas procedentes del vertido de pluviales M/2 que había sido cesado sobre
las 19:30, y que en consecuencia ya se habían interrumpido con anterioridad,
mediando por lo tanto en ella un tiempo suficiente como para permitir la
desaparición de su rastro. En definitiva, en todo caso aunque hubiese llegado al
rio la M/3 en el momento que los agentes escuchan el sonido de la depuradora,
no puede obviarse que lo sería no solo por muy inferior tiempo y volumen al
previo, sino también conteniendo mucho menos amonio y con concentración
contaminante o toxica en magnitud intensa e incomparablemente inferior, en
amonio libre, a la de la M/1, claramente diferenciada de la misma, que impide
que la M/3 pueda considerarse en modo alguno causante, ni del peligro, ni del
letal efecto ocasionado por aquella, no solo por lo tanto por su evidente de la
menor carga tóxica que impide apreciar la precisa peligrosidad en ella, sino
también porque tampoco existe ningún tipo de constancia de un volumen
relevante de la misma. En este sentido consta incluso la existencia de un
anterior vertido en la fecha de 9-7-08 que motivó la incoación del expediente
sancionador nº 716/09-V de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico,
unido al Anexo documental I que en el folio 18 contiene unos resultados
analíticos superiores de amoniaco de 205 mg/l, y que el perito Sr. Blanco
Quirós en la vista deslinda y delimita claramente en su ámbito administrativo,
por haber incumplido los límites permitidos de vertido, y que considera
totalmente distinto del derrame de amonio comercial puro al río el día 25-7-08,
mucho más dañino para los peces, que indica nunca podría echarse al río por
ninguna circunstancia, y respecto al cual el informe de 8-8-08 al folio 57,
indica es un vertido que no dispone de la preceptiva autorización administrativa
del organismo de cuenca, y que además no es autorizable porque debe tratarse
como un residuo cumpliendo la normativa correspondiente, en idénticos
términos, y que se refiere al vertido de la M/1.
No pueden por lo tanto entenderse cumplidos los requisitos del tipo
imputado respecto de aquel, en los términos expuestos puesto que además la
mortandad de los peces, ya se había producido al menos una hora antes del
momento de su intervención, no constando por lo tanto en consecuencia
tampoco que tuviera capacidad significativa de acción en relación a aquella para
haberla impedido, lo que dificulta seriamente la posibilidad de protección por
el mismo del bien jurídico y en definitiva la imputabilidad de dicho resultado a
dicho acusado por imprudencia grave, que debería quedar mitigada al no
encontrarse en el marco específico de su previsibilidad, respecto al vertido
declarado causal del daño producido, que en cualquier caso ya se había
producido, no siéndole atribuible por lo expuesto una omisión relevante
equiparable a la acción en la causación del vertido, a pesar que se estimara que
su decisión al respecto fuese incorrecta, puesto que por lo menos evitó una
mayor incidencia del daño. Ello impediría su condena en el procedimiento
penal en el que nos encontramos, al no haber quedado debidamente desvirtuada
la presunción de inocencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, sin que
la falta de aviso o alerta, puede suponer su de condena, aunque le resulte
reprochable, dado que estimaba que había quedado la situación controlada y
aunque dicha percepción pudiera ser errónea, consta también que había sido
previamente recibida desde que fue detectada la aparición de los primeros peces
muertos, por lo que ello no puede convertirle en autor del delito imputado.
Octavo.- No concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
Noveno.- En aplicación de los arts. 325, 331 del CP, y 66.6 del CP,
partiendo de la pena inferior en grado prevista para la modalidad imprudente,
conforme al art. 331 del CP, siendo la gravedad apreciada en autos elemento
constitutivo del tipo e integrante de la infracción penal, en atención a la
totalidad de las circunstancias concurrentes, computando las concretas
características del acto y la sustancia contaminante emitido por la vía indirecta
del sistema de evacuación de aguas pluviales a través de las canalizaciones
subterráneas de la empresa que discurren hasta el cauce fluvial, en función de
naturaleza fugaz y volátil del tóxico en el medio receptor al que resulta vertido,
que facilitó la desaparición del mismo de las aguas del cauce en un breve
periodo temporal, pese a la magnitud de los efectos lesivos y letales que ya
había provocado en la fauna y en el medio fluvial con anterioridad a la
recuperación de las aguas, en una extensión espacial limitada en una distancia
aproximada de 2 km, durante el periodo de tiempo en el persiste, también
restringido al transcurso de unas horas. Teniendo también en cuenta que fue
mitigado con anterioridad a su definitivo cese, posibilitando la limitación en su
extensión, y el rápido restablecimiento del agua, y con posterioridad junto a las
actuaciones reparadoras efectuadas, del medio y la fauna fluvial, que implican
pese a su gravedad y su carácter delictivo, una menor entidad frente a las
posibilidades de impacto medioambiental, que tienen cabida en el ámbito del
delito objeto de condena, se considera proporcional la imposición de la pena a
AAA, y BBB, en el tramo inferior de la extensión de la pena, de cuatro meses
de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, y cinco meses de multa con cuotas diarias respectivas
de 8 y 10 €, en función de sus distintos puestos y las diferencias salariales que
comportan, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación
de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, según el art. 53 del CP, y
la inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio en el que deban
manipular o tomar decisiones relacionadas con sustancias tóxicas o peligrosas
por tiempo de siete meses, al resultar en el mismo la "inhabilitación especial
para profesión u oficio" (de carácter imperativo en este injusto como recuerda la
STS de 2 de noviembre de 2001 ) por remisión al art. 45 CP.
Décimo.- Según el artículo 116.1, toda persona criminalmente responsable
de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o
perjuicios, en la extensión determinada en el artículo 1.902 del Código Civil, a
tenor de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, al indicar que la
ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en
los términos prescritos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados,
comprendiendo dicha responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la
indemnización de perjuicios materiales, personales y morales. El artículo 120. 4º
declara la responsabilidad civil subsidiaria, de las personas naturales o jurídicas
dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que
hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el
desempeño de sus obligaciones o servicios. En atención a lo dispuesto en dichos
preceptos, los acusados AAA y BBB, conjunta y solidariamente, deberán
indemnizar a los perjudicados, con la responsabilidad personal subsidiaria de
Johnson Controls, con pronunciamiento absolutorio de Froxá al no existir
condena de su empleado. Los daños ocasionados en la calidad de las aguas, han
sido valorados por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en 11.250 €,
computando el volumen de agua degradada de 45.000 m3, en función de la
sección trasversal media del cauce afectado y de la longitud del mismo,
aplicando el coste de depuración estimado de 0,25 € de conformidad con los
dispuesto en el art. 326.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico,
según el informe obrante al folio 312, ratificado en la vista por el Sr. Blanco
Quirós, y los correlativos contenidos en el expediente sancionador 172/08/V,
que debe ser otorgada al organismo competente, puesto que probada la
existencia del vertido amoniacal y la elevada mortandad piscícola producida,
queda evidenciada la afectación de la calidad del agua del cauce receptor y la
degradación realmente sufrida por aquellas en el río Besaya, al diluirse en el
mismo el contaminante que infecta el curso fluvial que constituye el medio a
través del cual llega a la fauna acuática, aunque en este caso por el efecto de la
corriente y el carácter volátil del tóxico aportado a aquel, posibilitó una rápida
recuperación en el tramo afectado.
El Gobierno de Cantabria reclama la suma de 493.367,87 €, por daños al
medio biótico desglosados en 466.488 €, a razón de 225.000 € en concepto de
fauna invertebrada bentónica, y 241.488 € por la fauna íctica, 12.200, 09 € por
las tareas de recogidas de peces, y 14.679,78 por labores de apoyo a la
recuperación y restauración del tramo afectado, conforme a la valoración
contenida en el informe de la Dirección General de Biodiversidad, suscrito por
el Subdirector General Sr. Lucio Calero. En el mismo se consigna que como
consecuencia del vertido se puede asegurar que se produjo la muerte de la
totalidad de la comunidad de peces presentes en el tramo afectado, computando
el peso total de los ejemplares muertos recogidos de 1.236,10 kg, y que se
cuantifican en 39.771 peces, correspondientes a 158 ejemplares de truca común
(salmo trutta) con peso 135,10 kg, 3 anguilas con peso total de 500 gramos,
correspondiendo los 1.100,50 kg restantes a ciprínidos, exclusivamente
piscardos (Phoxinus phoxinus), cifrados en 22.000 y madrillas (Chondrostoma
miegii) 17.610, siendo el número de ambos estimado en función de su peso. En
relación a aquellos en el Anexo documental I junto al informe datado en la
fecha de 19-5-09, aparece incluido el impreso denuncia de los Técnicos
Auxiliares del Medio Natural, en el que se detallan las recogidas efectuadas
desglosadas por días, especie, peso y número de ejemplares en el caso de las
truchas y angulas, reflejando que el día 26-7-08 se recogieron un total de 617 kg
de madrillas y piscardos y 52 kg de trucha común correspondientes a 84
ejemplares; el día 27-7-07, 357 kg de madrilla y piscardos, 50,40 kg de truchas
correspondientes a 38 ejemplares, y el día 29-9-08 72,90 kg de madrillas y
piscardos, 32,70 kg correspondientes a 36 ejemplares y 0,5 Kg de anguilas
correspondientes a 3 ejemplares.
Con ello queda cuantificada la importante mortandad provocada por el
vertido objeto de enjuiciamiento en autos, y el daño ocasionado en la fauna
piscícola, pues como obviamente señala en la vista el Sr. Lucio Calero, todos
los peces que se recogieron muertos con anterioridad estaban vivos, destacando
también que su cuantificación era conservadora al referirse exclusivamente a
los que se pudieron recoger, al haberse producido durante la noche y desde el
momento en el que comienza el vertido, hasta que se inicia el operativo de
recogida a primera hora de la mañana del día siguiente, una deriva de peces
arrastrados por la corriente, habiéndose acotado además la zona, en aquella en
la que aparecían peces muertos en el fondo que no son de deriva, por lo que es
el mínimo porcentaje que aunque elevado no comprende el 100% de la
mortandad sufrida, por excluirse los arrastrados por la corriente. Explica
además que la valoración de dichas especies, ha sido realizada de conformidad
con el Anexo III de la Orden autonómica DES/57/2002, de 21 de diciembre, por
aplicación de la Ley de Cantabria 3/2007, de 4 de abril, de Pesca en Aguas
Continentales, que en su art. 25.3.f, remite a aquella para valoración de las
especies piscícolas, a efectos de indemnización por daños y perjuicios, que no
solo regula la actividad de pesca, sino que también conteniente disposiciones de
protección del medio acuático, y normativa de la calidad de las aguas, al tratarse
de una ley que tiene que estudiar el medio y tomar medidas de conservación del
mismo, y no contempla a los peces como mero objeto de consumo, o de
práctica deportiva, sino que establece medidas sobre calidad de aguas,
precautorias, y de conservación de la fauna piscícola, que se aplica a todos los
cauces fluviales y especies, con independencia de que sean susceptibles de pesca o
de su régimen, valorando la fauna piscícola de los ríos de Cantabria, y que incluye
incluso especies que no pueden pescarse en ningún caso como el cangrejo
autóctono (Austrapotamobius pallipes).
Las periciales de las defensas de Saciva y Riskia, respectivamente a los
folios 1343 y 1.428 y siguientes, impugnan la aplicación de dicha normativa
autonómica, por estimar que la misma regula exclusivamente la actividad de
pesca, considerando aplicable la Ley estatal 26/2007, de 23 de octubre, de
Responsabilidad Medioambiental, sobre responsabilidad medioambiental en
relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. No
obstante el art. 7 de la misma se ocupa de las competencias administrativas,
estableciendo con carácter general la competencia autonómica para ejecutar la
ley, aunque salvaguardando las competencias que la legislación de aguas y la de
costas atribuyen a la Administración General del Estado para proteger los
bienes de dominio público de titularidad estatal y preserva en todo caso la
facultad autonómica para desarrollar las bases estatales y para adoptar normas
adicionales de protección. En la Disposición Adicional 2ª, se reconoce
expresamente la posibilidad de que las comunidades autónomas, en el ámbito
de sus competencias, adopten decisiones más exigentes en materia de
prevención, evitación o reparación de daños medioambientales, al disponer en
su aparatado 2º, que el Estado o las comunidades autónomas, en el ámbito de
sus respectivas competencias, podrán mantener o adoptar disposiciones más
exigentes sobre la prevención, la evitación y la reparación de determinados
daños medioambientales o en relación con determinadas actividades, por último
también su Disposición Final 1ª, establece el carácter de legislación básica de
protección del medio ambiente de la misma, sin perjuicio de las facultades de
las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución:
Resulta por lo tanto aplicable la normativa autonómica, en base al título
competencial, al que expresamente se remite el Preámbulo de la L 3/07, en
virtud del Estatuto de Autonomía de Cantabria, que atribuye a la Comunidad
Autónoma, en su artículo 24.12, competencia exclusiva en materias de pesca
fluvial y lacustre, y según el cual el eje central sobre el que pivota el completo
desarrollo normativo es el aprovechamiento sostenible de los recursos
piscícolas, en línea directa con el mandato constitucional contenido en el
artículo 45 CE que configura, como uno de los principios rectores de la política
social y económica, la protección del medio ambiente, encomendando a los
poderes públicos velar por la utilización racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y
restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad
colectiva. También consigna que la utilización racional de los recursos naturales
piscícolas exige prestar atención especial a la planificación y ordenación
piscícolas, contenido en el título V de la Ley, y se refiere a la creación del Plan
Regional de Ordenación Piscícola como instrumento básico de planificación de
la actividad que rige la ordenación y gestión sostenibles de los
aprovechamientos piscícolas en las aguas continentales de Cantabria,
precisando que cierran el instrumentario jurídico previsto, los Planes Técnicos
de Pesca, y la Orden Anual de Pesca. Especifica que el título VI trata sobre la
protección y conservación de las especies piscícolas y de sus hábitats, haciendo
hincapié en las medidas necesarias para garantizarlo, tenido presente al respecto
la necesaria conexión de las competencias de la Comunidad Autónoma con las
del Organismo de Cuenca, y por último precisa que el título VIII, contiene el
régimen sancionador, con tipificación de las infracciones, la descripción de las
sanciones imponibles, así como los criterios de graduación y la asignación de
las competencias a los órganos de la Administración Autonómica para su
imposición. En su artículo 1 dispone que la ley tiene por objeto regular el
ejercicio de la pesca en las aguas continentales de la Comunidad Autónoma de
Cantabria, con la finalidad de proteger, conservar, fomentar y ordenar el
aprovechamiento de los recursos piscícolas y sus hábitats, lo que evidencia su
amplio ámbito en la materia que excede claramente del mero ejercicio de la
pesca entendido como medio extractivo, con disposiciones relativas a la calidad
de las aguas conforme al art 34, previsión de competencias conforme a los arts.
5 y 59, que califica como infracción muy grave, en el art. 47.j) alterar la
condición natural de las aguas con cualquier tipo de producto contaminante
susceptible de dañar los ecosistemas fluviales, en especial la fauna piscícola, y
que expresamente remite a la Orden Anual de Pesca, en el art. 25.3 f) para la
valoración de las especies piscícolas, a efectos de indemnización por daños y
perjuicios, también en el art. 62.2, por lo que constituye la normativa aplicable
en este caso. Según el propio tenor de la Orden 57/2007, aparece dictada en
cumplimiento no solo de dicha Ley 3/2007, sino también de lo establecido en la
Ley de Cantabria 4/2006, de Conservación de la Naturaleza, de 19 de mayo.
Aunque el perito Sr. Ruiz Osés, no contempla en su informe
indemnización alguna por la mortandad de peces, el dato objetivo resultante de
de la recogida de tan alta cantidad de ejemplares, evidencia el daño ecológico
ocasionado, que tiene que ser resarcido por el valor económico de los
individuos piscícolas afectados y desaparecidos de la cuenca fluvial,
especialmente al resultar incongruente la admisión de indemnización de los
gastos por recogida de aquellos, en los términos reclamados por la
administración competente, e incluso los de recuperación y restauración de la
trucha en el tramo afectado, y por lo tanto su reposición, aunque en menor
tiempo, especialmente además cuando se invoca al efecto la competencia sobre
dicha fauna por parte de la Confederación Hidrográfica, que resulta inexistente,
no solo por lo anteriormente expuesto, sino también por lo indicado por el Jefe
del Área de vertidos de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico Sr.
Blanco Quiros, que en la vista, que distingue la competencia del estado a través
de dicho organismo en materia de calidad de aguas, y la autonómica sobre
pesca y peces, confirmando que existe perjuicio para ambas instituciones.
También aunque admiten el daño indemnizable por el valor de los peces
muertos, los peritos de Riskia, sin embargo discrepan sobre valor reclamado
por cada una de las especies, que los mismos cuantifican por su valor comercial,
en función de los precios de la trucha y anguila, en la Lonja de Mercamadird en
la semana del 25-7-08, y en el caso del piscardo y madrilla, al valor medio de
los precios de mercado como cebo natural en tiendas especializadas, como
indica en la vista el Sr. García Gómez, por los precios de referencia de las
primeras como especies comestibles y comercializables, y las restantes por el de
su comercialización como cebo vivo, pero dicho cálculo no solamente no se
ajusta a normativa aplicable que establece los concretos precios de aquellos en
los cauces fluviales de Cantabria, sino que además contraviene la normativa
autonómica. Al respecto el Sr. Lucio Calero, afirma categóricamente que las
truchas de Mercamadrid no son de la misma especie ni tiene nada que ver con la
salmo trutta que es la autóctona, así como que la de cualquier mercado es
trucha arcoíris, que es una especie exótica introducida para producción en
piscicultura, que en algunas comunidades se utiliza para pesca en cotos
intensivos, pero no en Cantabria, y que no existe en el tramo afectado,
distinguiendo que el valor biológico y económico de ambas no es comparable,
y explicando que las arcoíris de piscifactoría, no podrían sobrevivir a su suelta
en río, y que además con la normativa actual estaría prohibida, al encontrase
catalogada como especie invasora, estando prohibido introducir especies que
no sean propias de la fauna autóctona, y la trucha arcoíris no lo es de ninguna
manera, precisando también que en Cantabria está prohibida la pesca con pez
vivo y por lo tanto la utilización del piscardo o la madrilla como cebo. En este
sentido la L 3/2007, en su artículo 45 prohíbe la comercialización de todos los
ejemplares de especies piscícolas o sus huevos, cualesquiera que sea su
procedencia geográfica, encontrándose en consecuencia prohibida la
comercialización de los ejemplares de las especies que existían en el río y
fueron afectadas por aquel, no siendo por lo tanto en ningún modo equiparables
a las propuestas, y el art. 2.1.1 de l O 57/2007 prohíbe la utilización de cebos de
pesca de pez vivo, que es ilegal, lo que impide la consideración como tal del
piscardo y la madrilla, excluyendo además que puede otorgarse cualquier
viabilidad a la valoración pretendida, cuando los recursos naturales dañados
deberán ser reparados conforme a su estado original, en los mismos recursos
naturales y con idéntico valor ecológico y medioambiental, en atención a las
concretas características de las especies que fueron dañadas por el vertido al
provocar su mortandad, y sin que en modo alguno puede efectuarse
infringiendo las disposiciones vigentes en el territorio en el que tiene que ser
aplicado. Ponen también de manifiesto los suscriptores del informe Riskia, la
diferencia apreciada en el peso total de los peces recogidos de 1.236,10 kg, y el
resultante del transporte a vertedero, conforme a los justificantes obrante al
Anexo documental I, respectivamente de 680, 340 y 40 kg que ascienden a
1.060 kg con una divergencia de 176,10 kg, que consideran excesiva al alcanzar
el 10%, y que el Subdirector General de Biodiversidad, indica había sido
detectada en el momento de la realización de su informe, y que considera que
cabe atribuir a problemas de precisión en la medición efectuada con
dinamómetro a pie de rió, respecto de la ulterior en vertedero, y por la pérdida
de agua que experimentan los peces con la putrefacción, por descomposición
que produce también pérdida de peso, desatacando el tiempo que en ocasiones
transcurrió hasta su traslado, ello se estima que necesariamente tuvo que afectar
a aquellos en dicho ámbito, si bien además carecería de especial relevancia,
cuando la valoración de daños en los peces de Riskia, toma como base el mismo
peso biomasa que el consignado en el informe de aquel, por lo que lo asumen
en la proposición de valoración que se solicita, aunque apliquen posteriormente
distinto valor económico a cada uno de los kilos, siendo en consecuencia el
precio de los mismos lo cuestionado y rechazado en aquel.
Una vez determinada la aplicación en la valoración en las especies
piscícolas del Anexo III de la Orden Anual de Pesca 57/2007, con exclusión
por lo tanto de otras posibles cuantías o herramientas, como el proyecto Mora
invocado, de carácter más bien asistencial y orientativo en la materia también
preventiva, y anterior a la específica determinación de los concretos daños
sufridos, que son los que deben ser cuantificados en autos, y que como indica
la perito Sra. Sauvaire, propone una técnica optima que se puede modificar por
otras técnicas, por cuanto se considera que debe prevalecer en este caso el
computo de los concretos perjuicios y gastos producidos por el vertido
contaminante en relación a las actuaciones e intervenciones realmente
efectuadas, en los mismo términos en los que han sido efectivamente realizadas
en función de su adecuación al objeto, frente a otras posibilidades o hipótesis,
queda por delimitar el valor computable de las unidades que corresponden
conforme a dicha orden, a cada especie y concretamente, respecto a la trucha o
salmo trutta, respecto de la cual distingue tres tipos diferentes de talla, entre las
que se reclama la de mayor importe de 24 € unidad, correspondiente a las
mayores de 30 cm. En este caso el perito Sr. Lucio Calero, explica que tanto las
truchas como las anguilas fueron pesadas individualmente, pero no se midieron
cada uno de los ejemplares, mientras que los piscardos y madrillas se pesaron
por lotes, por motivos de urgencias y ante la magnitud del vertido por la
necesidad de priorizar la premura en las labores de recogida, por motivos de
salud pública, y ecológicas, para evitar la putrefacción y que se agravara el
riesgo de daños al rio, indicando que consignaron el peso de las 158 truchas
recogidas, y que a partir del mismo se deduce su talla, tanto por observación
directa, como por el peso medio que rondaba los 800 gr, y que determina por
aplicación de las tablas biométricas, una medida media, más próxima a los 40
cm que a los 30, por existir en los peces hay una relación directa entre peso y
talla, añadiendo que todas medían más de 30 cm, habiendo ejemplares de más
de un kilo y otras de medio kilo pero todas mayores de 30 cms, lo que indica
además que resulta lógico en relación a las características del tramo en que no
hay reproducción, ni individuos jóvenes por la escasez de frezaderos y el
asilamiento en zonas altas dada la existencia de obstáculos infranqueables. Si
bien todo ello resulta coherente y congruente también con los datos de las
recogidas diarias de aquella, la pericial de Riskia, opone que no que estando
especificado el tallaje, ni el peso individualizado de cada trucha, aunque se
admite la existencia de tablas específicas que relacionan la talla con el peso, se
indica que la única manera de aplicarlas para el número concreto de individuos,
es con el peso o talla individual de cada una, y que la aplicación de la regla
proporcional partiendo del peso medio, puede determinar variaciones en las que
el margen de error sería muy alto, constituyendo una estimación con acumulo
de porcentajes de error estadísticos, que no permite establecer dicha
correlación. De ello se deprende que en este caso faltando la plena constatación
del dato básico, consistente en la talla individualizada de las truchas, tipificada
para determinar su cuantificación en su límite superior reclamado, o bien del
peso individual de los ejemplares, que tampoco ha sido especificado, para
aplicar sobre ellos criterios biométricos, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 217 de la LEC, y en virtud de la carga de la prueba que impone, que no ha
sido debidamente cumplimentada en dicho extremo, por las posibles
desviaciones estadísticas que el método utilizado, partiendo del peso medio
puede comportar, debe fijarse el valor de la unidad en el margen
inmediatamente inferior a aquel de 18 €, previsto para las tallas de 19 a 30 cms,
que aplicada sobre las 158 unidades de truchas arroja la cantidad de (2.844 €),
que a vez sumados a las cuantías establecidas para las restantes especies con
tasación única, en concreto a las 3 unidades de anguila a 12 € (36 €), mas los
22.000 piscardos y 17.610 madrillas a 6 €, que corresponderían a las demás no
especificadas en ella (237.660 €), se obtiene el importe total de 240.540 €, por
daños al medio biótico en la fauna íctica.
Decimoprimero.- En cuanto a la fauna invertebrada, si bien el informe
de la Dirección General de Biodiversidad, recoge que la elevada toxicidad del
vertido afectó a la totalidad de la fauna invertebrada presente en el tramo
cifrado en 2.250 metros, principalmente larvas de efemerópteros, tricópteros y
plecópteros, cuyo existencia es fundamental para el mantenimiento de la
comunidad íctica como base de la pirámide trófica, y que constituyen el
principal aporte de en la dieta de los peces, concepto por el que se reclama la
suma de 225.000 €, computando 56.250 m2 por el importe de 4 €, conforme a la
misma Orden 57/0, debe señalarse que en el acto del juicio, el perito precisa que
en la fauna invertebrada, por su mayor variedad, el efecto de contaminantes
como el amoniaco sobre las distintas especies y fases de desarrollo es muy
variable, al existir especies tan sensibles al mismo como los peces, y otras más
resistentes, de forma que algunos organismos acuáticos sobreviven en zonas
mucho más contaminadas.. También especifica que la valoración se efectúa
tomando las referencias normativas de la O 57/07, sobre el daño por superficie
de habitat de invertebrados, en el tramo afectado por la mortandad peces, que
entiende es el tramo de afección del río sobre los invertebrados, señalando que
el vertido del rió afectó a la totalidad de la fauna bentónica, aunque no se puede
asegurar en modo alguno que muriesen todos, puesto que hay grupos que por
sus características biológicas en aguas mucho más contaminadas siguen
viviendo, lo que no quiere decir que el 100% haya quedado afectado, sino que
quedó determinado en función de la normativa disponible, que se refiere a
longitud del tramo o superficie afectada en m2, afirmando que no se recogieron
muestras de la misma, y que existen métodos publicados para identificar la
mortandad realmente producida en dicho ámbito. Las defensa de la responsable
civil, y su pericial, rechazan la indemnización por dicho concepto, achacando
que no se realizó ninguna toma de muestras de la población de la fauna
invertebrada que pudiera existir en el tramo, no se ha referenciado recogida de
material inerte de esta fauna, ni muestra que determine tales hechos, a pesar de
existir métodos referenciados en la bibliografía técnica existente, que se
concreta en la vista en los publicados por la Confederación Hidrográfica del
Ebro, y en el que se concluye indicando que aunque hubieran sido afectados por
la desaparición de todos los organismos del tramo, la propia corriente aporta
nuevo organismos que colonizan aquel en el mismo momento en el que
desparece la fuente contaminación, arrastrada y disuelta, por lo que se puede
esperar una recuperación natural rápida, que se califica de automática en el acto
del juicio, al recuperarse una vez que se recupera el hábitat, y por resultar de la
muestras tomas efectuadas arriba y abajo del punto de vertido, que el agua se
recuperó en cuestión de horas al no apreciarse aquella afectada, dado que
además el amoniaco no se deposita en el fondo del agua, y que a la fauna
bentónica responde manera diferente a la toxicidad del amoniaco, por los
distintos sistemas de respiración en relación a los peces. Coinciden todos los
técnicos en la diferente afectación que la acción perjudicial del amoniaco,
puede provocar en los invertebrados bentónicos, frente a sus efectos en los
peces, que es una de las especies más sensibles a aquel, ya que los peritos de
Toxicología también precisan que a igual concentración les afectaría menos que
a los peces, con ello en este supuesto en el que a diferencia de aquellos, faltan
datos objetivos de muestras, análisis, o medidas del efectivo daño a los
invertebrados, con respuesta claramente diferenciada frente a la constatada en la
comunidad de peces, pese a la admitida de existencia de métodos utilizables al
efecto, supone igualmente que la ausencia de prueba justificativa bastante, en
relación a la mortandad o subsistencia de la misma, de su efectivo menoscabo,
su concreta afectación o grado, por su reconocida mayor resistencia y capacidad
de recuperación, y en definitiva sobre los reales efectos del vertido sobre dicha
fauna, impide que pueda efectuarse cuantificación alguna al respecto.
En relación a la valoración de la tarea de recogida de peces muertos por
la que se reclama la cantidad de 12.200,09 €, al margen de los cálculos
desglosados por categorías, horas y precio de las mismas, en el informe de la
Dirección General de Biodiversidad, y de los datos incluidos en el mismo,
según el cual en el dispositivo desplegado al efecto intervinieron 41 personas,
entre personal propio de la misma (Técnicos Auxiliares del Medio Natural y
Prácticos Especialistas Forestales), y de la empresa pública Tragsa, además de
las explicaciones aportadas por su autor, es ciertamente escasa la
documentación justificativa presentada en el acto del juicio, consistente en la
relación de horas extraordinarias efectuadas por personal de la Dirección los
días 26 y 27, y la relación e importe de plus festivos por el rescate de peces en
el río Besaya, en ambos casos identificados por sus datos de identidad sin
indicación de sus puestos, lo que dificulta su atribución por conversión al
cómputo global. Sin embargo las reseñas del informe se encuentran
completados, por el oficio denuncia de los Agentes del Medio Natural
incorporado al Anexo documental 1, en el que se refleja el personal
interviniente en las mismas, consignando como tal: 1º) El día 26-7-08: 6
Técnicos Auxiliares del Medio Natural/ 2 agentes del Seprona/ 1 cuadrilla de la
Dirección General (6 peones)/ 2 cuadrillas de Tragsa (12 operarios); 2º) El día
27-7-08: 6 Técnicos Auxiliares del Medio Natural/ 1 cuadrilla de la Dirección
General (5 peones)/ 2 cuadrillas de Tragsa (10 operarios)/ 2 operarios con
camión para retirar peces al vertedero; 3º) El día 29-7-08: 3 Técnicos Auxiliares
del Medio Natural/ 1 cuadrilla de la Dirección General (7 peones)/ 1 cuadrillas
de Tragsa (6 operarios)/ 2 operarios con camión para retirar peces al vertedero.
El Sr. Lucio Calero, indica que a primera hora de la mañana del siguiente al
vertido 26, empezaron las labores de recogida de peces en las que movilizaron
personal propio y de la empresa pública Tracsa, en el número total de 41
personas, que intervienen en diferentes momentos del periodo, explicando los
motivos de la premura en culminarlas, al tratarse de tramo de rio urbano con
afluencia personas en mes de julio, por lo que el objetivo y la prioridad era la
rápida retirada de los peces, con las limitaciones de disponibilidad de personal
propio, salvo una cuadrilla de guardia , al coincidir con jornadas festivas, por lo
que tuvieron que recurrir a la empresa Tracsa, para gestionar una mayor
dotación de personal que realizó esas labores, en las que el mismo se había
personado indicando las fechas y horarios, hasta el cierre el operativo el 29-7-
08 a la 13:30 horas, habiendo comprobado la presencia de personal, al que se
paga con las normas generales de pago para mantenimiento de río, habiéndose
trabajado sábados y domingos en horas extraordinarias. No se han aportado
como indica la responsable civil partes de trabajo, y las incoherencias
imputadas en las horas y utilización de equipos, respecto a la duración del
dispositivo, se estima que resultan de la intervención de distintas personas en
las diferentes categorías, que no aparecen identificados en la reclamación, y que
figuran individualmente computados en cada una de ellas en la propuesta
alternativa confeccionada por Riskia, salvo en la de peón especializado de
Tragsa.
No obstante partiendo de los datos contrastados indicados, computando
los trabajos totales de 15 Técnicos Auxiliares del Medio Natural, por jornada
ordinaria de 8 horas (120 h) al precio de 20,82 €, (2.498,4€); los de Prácticos
Especializado Forestal en 18 por el número de integrantes de las cuadrillas de
las mismas (144h) a 16,28 € (2.344,32€), más el importe documentado de las
horas extraordinarias abonadas a aquellos por 2.688,16 €, arroja un resultado de
que excede de la suma reclamada por ambos grupos que asciende a 5.733,12 € y
que en consecuencia debe ser otorgada. En relación a los trabajadores de
Tragsa, respecto a los que no han sido justificadas, ni documentadas horas
extraordinarias, y en consecuencia computando para los mismos únicamente
jornadas ordinarias, respecto al total de 4 conductores (32 h), a 19,55 € (625,6
€), más 5 Jefes de cada una de las respectivas cuadrillas (40 h) a 15,87€
(634,8€), junto al resto de operarios de dichas cuadrillas en número de 20
(160h) a 14,55 € (2.328 €) alcanzan un total de 3.588,4 €, que sumados a los
576,41 € por 306,6 km de kilómetros de transporte de camión a vertedero, que
en este caso aparecen aceptados, determina una indemnización de 9.897,93 €.
Decimosegundo.- Por último en cuanto a la valoración de las labores de
apoyo a la recuperación y restauración del tramo afectado, teniendo en cuenta
que la responsabilidad civil, derivada del delito medioambiental cometido,
contempla, como aspectos sustanciales de la misma la restitución, la reparación
e indemnización, el efecto reparador de la actuación del derecho penal, debe
poner especial énfasis en la recuperación, a ser posible total del tramo afectado
para restituirlo o restablecerlo, en la situación anterior a los hechos que han sido
objeto de enjuiciamiento, conforme al estado que tenía previamente a la
intervención delictiva y en las mismas, circunstancias, especies y
características, que presentaba con anterioridad, con la realización de las
actuaciones necesarias, para restituir su estado previo al vertido, puesto que en
el ámbito del medio ambiente la búsqueda de la regeneración de los espacios
afectados, es una aspiración del legislador que impone, la reposición de los
elementos dañados, en los mismas condiciones en las que se encontraban, al
efecto de lograr la reversibilidad del espacio a su situación anterior. En este
caso la actuación en dicho aspecto no solamente ha sido adecuadamente
diseñada y programa, conservando la diversidad genética y biológica,
asegurando la conservación de de las especies silvestres y sus hábitats,
empleando ejemplares procedentes de la misma cuenca, en aplicación del
principio de precaución en la repoblación, mediante suelta de ejemplares
capturados sin daño ni coste ecológico alguno añadido, al efectuarse mediante
rescate de peces asilados en época de estiaje, que de no efectuarse morirían,
garantizando el aprovechamiento sostenible de especies y ecosistemas, y que ha
sido satisfactoriamente realizada, por la recuperación y repoblación alcanzada
en la que coinciden los peritos, pero que no puede estimarse fruto del azar o del
curo de la naturaleza, sino de los esfuerzos desplegados al efecto, que en
consecuencia han de ser indemnizados en los concretos términos en los que se
han sido realizados.
Así aunque el informe del Sr. Lucio Calero, admite la recuperación y
recolonización natural de las especies procedentes de las partes inmediatas del
río, para los ciprínidos, piscardos y madrillas, sin embrago se considera más
complicada en el caso de la trucha, por falta de zonas de reproducción o freza y
el aislamiento en la cuenca alta y media, que hace muy difícil la recolonización
espontanea, por lo que considera necesario desarrollar un plan de repoblación,
para la restauración de la de la zona, que permita la recuperación del tramo en
un plazo de 3 años, considerando como opción más viable la de favorecer la
recolonización de la comunidad de peces mediante la repoblación de las
especies con mayores dificultades para la repoblación natural, concretamente la
trucha, cuyos resultados y evolución en las poblaciones piscícolas deberán
monitorizarse mediante la realización de muestreos periódicos con pesca
eléctrica, vedando paralelamente la pesca en el tramo afectado, utilizando como
poblaciones donantes las existentes en otros tramos de la propia cuenca donde
la extracción de una parte de la población no afecte significativamente a la
misma, rescatadas de tramos afectados por el estiaje y con labores de
seguimiento durante el desarrollo del programa, con marcaje de truchas por
ablación de la aleta adiposa que permita su reconocimiento en los muestreos, y
facilitará la evaluación tanto del resultado de del programa de repoblación como
de la capacidad de recolonización natural del tramo
Ratifica en la pericial en el plenario, la nula o despreciable capacidad de
reproducción de la trucha en el tramo afectado por las características destacadas
del mismo, y al ser inviable también la posibilidad de recolonizar con
ejemplares de aguas abajo por la mala calidad de aquellas, por lo que se intenta
la recuperación de la población preexistente, destacando que en las truchas
soltadas la mortalidad es muy elevada, puesto que no sobrevive la totalidad, al
tener que soltarlas más pequeñas, por la dificultad de que tengan el mismo
tamaño o equivalente al de las que murieron, teniendo en cuenta el ciclo
biológico de las distintas especies. Precisa además que se hicieron sueltas de
truchas, desde el mes siguiente en 3 años, 593 en 2008, 327 en 2.009 y 712 en
2010, indicando que en ese tramo a partir de 2011 han seguido soltando truchas
y también alevines de salmón al haberse mejorado la calidad de las aguas,
cuantificando que han sido soltadas más de 1.600 truchas, y que después se
continúan soltando ejemplares, así como que también consideraron necesario
actuar sobre la gestión de la pesca, al ser en el momento de los hechos un tramo
libre de pesca, que se veda en el año 2009, siendo prohibida la pesca en 2010,
hasta que en 2011 se establece como tramo libre de pesca de captura y suelta,
en el que los pescadores están obligados a devolver al rio todo lo que se
captura, como continua en la actualidad. Destaca además que unos meses
después el aspecto del rió no tiene nada que ver con la situación del vertido,
viéndose cuatro años después los frutos de las actuaciones, y explica que el río
está afectado por cauces industriales, aguas abajo, pero no en dicho tramo, en el
que hay un parque, una senda y que constituye el pulmón verde de Torrelavega-
Cartes, explicando que la cantidad valorada de 14.679,78 €, se determina por
los costes generados por la recogida en una zona, y costes asociados,
incluyendo el traslado y sueltas, encontrándose en las partidas de rescate de
peces 2.834,97€, suelta y repoblación 1.094,03 €, y seguimiento y muestreos
de 964,26 €, con los medios necesarios en cada una de ella, y el total anual de
4.893,26 € multiplicados por los 3 años de intervención.
Los peritos de la responsable civil en este caso, eliminan la totalidad de
los derivados de la partida de rescate de peces, sustituyéndola por la suelta de
peces vivos, considerando bastante la repoblación con reproductores mayores
en número cercano a 500 ejemplares que cubrirían las poblaciones inicialmente
existentes, así como la tasa de mortalidad adaptativa y de otras causas que la
generase, junto a la recuperación natural del tramo, en 2 años computando
1.000 ejemplares por valor de 1,2 € por ejemplar vivió, según los valores de
referencia en piscicultura consultados, que determinan un importe de
recuperación y restauración de 2.658,29 € por ejercicio (5.316,58 € en los dos
ejercicios). Ratifica en el juicio el perito Sr. García Gómez, la realización de la
repoblación pretendida con ejemplares de piscifactoría, por incorporación
exógena, no pertenecientes al lecho del río, sin provocar un daño adicional al
mismo, se señala que otra opción es dejar la repoblación natural para no
ocasionar daños en la parte superior del rio y, esperar a que recolonicen aunque
sea más lenta, precisando que siempre se repuebla con la misma especia que ha
sido dañada, siendo la única diferencia el medio de obtención. La Sra. Jourdane
Sauvaire, indica que en la visita de campo realizada en la fecha 30-4-12,
aprecia un estado relativamente bueno, lo que también comparte el perito Sr.
Ruiz Osés, en la inspección visual efectuada al rio el 23-10-12, al que atribuye
un estado optimo, aunque por ello afirma que considera que no era necesario
repoblar, estimando erróneamente que se había recuperado sin actuación
alguna, por desconocer la repoblación efectuada en el mismo. En cualquier caso
ambos constatan que ha existido una adecuada recuperación con el método
realmente empleado y sufragado, lo que ya determina que el gasto económico
que ha comportado deba ser íntegramente resarcido e indemnizado, en los
términos y con los medios efectivamente aplicados, que han demostrado su
corrección y que obviamente es más adecuado a la conservación
medioambiental, y la restitución al estado previo anterior al daño, por lo que en
este caso ninguna de la alternativas propuestas puede ser aceptada, debiendo
fijarse la indemnización por tal concepto en la suma de 14.679,78 €,
ascendiendo el importe total de la indemnización al Gobierno de Cantabria a la
cantidad de 265.117,71 €.
Decimotercero.- En materia de costas, procede imponer la condena al
abono de un tercio de las costas causadas a cada uno de los dos acusados
condenados, declarando de oficio la tercera parte correspondiente al acusado
absuelto, en aplicación de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código Penal, incluyendo las causadas a la
acusación particular y popular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
FALLO
Que debo condenar y condeno a AAA, y a BBB, como autores
penalmente responsables, de un delito de un delito contra el medio ambiente,
por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 331 del Código Penal,
en relación con el art. 325 del mismo texto, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
1) A la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
2) A la pena CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de OCHO
EUROS (1.200 €), para AAA, y con cuota diaria de DIEZ EUROS (1.500
€), para BBB, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
3) Y la INHABILITACIÓN ESPECIAL para ejercer profesión u
oficio en el que deban manipular o tomar decisiones relacionadas con
sustancias tóxicas o peligrosas por tiempo por tiempo de SIETE MESES
4) Así como a que indemnicen conjunta y solidariamente con la
responsabilidad subsidiaria de JOHNSON CONTROLS ESPAÑA S.L, a al
Gobierno de Cantabria en la cantidad de 265.117,71 €, y a la Confederación
Hidrográfica del Norte en la cantidad de 11.250 €, con aplicación de los
intereses del art. 576 de la LEC.
5) Y al abono por cada uno de ellos de una tercera parte de las costas
causadas, incluidas las de la acusación particular y popular.
Y debo absolver y absuelvo a CCC, del delito por el que había sido
acusado, con declaración de la tercera parte de las costas de oficio, absolviendo
igualmente a FROXÁ S.A., de la responsabilidad subsidiaria reclamada a la
misma.
Notifíquese la presente resolución judicial a las partes, haciéndoles saber
que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la
Audiencia Provincial., en este mismo Juzgado, en el plazo de diez días hábiles,
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
Notifíquese por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito,
aunque no se hayan mostrado parte en la causa conforme al artículo 789.4 de la
LECrim.
Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de que
dimana, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en
audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez que la suscribe, en el día de
su fecha; doy fe.
