PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANCIAPena y conversión del Dolor1.- IntroducciónLa persona humana procesada penalmente es incorporada al proceso inmediato por flagrancia en notoria desigualdad para defender su libertad con relación al Estado. No hay duda, que en esta pugna subyacen íntimas y esenciales vinculaciones de orden constitucional. Es claro, entonces, que el Derecho Penal se encuentra fuerte e indisolublemente ligado a la Constitución , y; por tanto se debe observar necesariamente los principios y valores de la Constitución. Las normas que regulan el Derecho Penal se hallan subordinadas a la Constitución en razón de la eficacia directa de las normas de rango constitucional. Por esta eficacia directa los operadores judiciales están obligados a considerar a la Constitución como premisa, en sus decisiones concretas, y, son en las decisiones penales, vinculadas con la afección al derecho fundamental a la libertad en las que, como premisa insoslayable, se deben exponer razones de índole constitucional que justifiquen porque, en un determinado caso, se limita o restringe derechos fundamentales.No se pretende buscar algún tipo de legitimación a la pena y al poder punitivo. Tan sólo se toma a éste como un dato de la realidad, existente, empíricamente constatable, pero cuya legitimación no corresponde a los juristas ni a los jueces. Lo importante, en esta línea será siempre limitar el poder punitivo –entendido como la violencia aplicada legalmente por el Estado- mediante reglas o mecanismo racionales.Desde esta perspectiva no se puede considerar, erradamente, que la individualización judicial de la pena es un asunto librado a la definición legal y a una sujeción legalista de los jueces penales. En efecto, la relevancia constitucional se manifiesta no sólo cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo, proscrito por la Constitución, sino que tiene profunda vinculación con la actividad judicial de individualización de la pena con el objeto precisamente de evitar la arbitrariedad judicial, máxime en el proceso inmediato por flagrancia, que desborda en interpretaciones estrechamente legalistas.Si se pretende limitar la violencia punitiva del Estado, el derecho penal, como señala Eugenio Zaffaroni, debe amoldarse a la realidad del poder y, así, establecer estrategias realistas para posibilitar un control intrasistémico para establecer la construcción de estrategias normativas tendientes a un objetivo político claro: la minimización de la violencia estatal. Se trata del cambio de la perspectiva unidimensional jurídica propia de un positivismo añoso, pero aún vital en las prácticas judiciales, y que han servido para justificar todo tipo de arbitrariedades. Con ello se pretende erradicar la nefasta práctica judicial de imponer penas intuitivamente por un mal entendido “sentimiento justiciero”. La exigencia de la exposición de razones ponderativas de orden constitucional permitirá una protección del imputado de una violencia punitiva irracional e intuitiva, y la necesidad de acudir a otras formas de respuesta menos violentas que la privación efectiva de la libertad.En ese marco la conversión de la pena se convierte en una respuesta menos aflictiva que el enjaulamiento de personas; en ese orden, se orienta la sentencia, de fecha 2 de mayo del presenta año, expedida en el expediente 3473-2016, por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, que en un delito de violencia y resistencia a la autoridad en la modalidad de violencia contra un funcionario público, previsto en el artículo 365 concordado con el numeral 3 segundo párrafo del artículo 367 del Código Penal, impuso a las sentenciadas cuatro años de pena privativa de la libertad las que se convierten en doscientas nueve jornadas de prestación de servicio comunitario.Es la impronta del proceso inmediatos por flagrancias y los problemas prácticos y la consecuencias punitivas extremas que se afronta la actividad de individualización de la pena; ese en ese orden, que es necesario: i) recrear una dogmática de la medición de la pena, con la ineludible y vinculante concurrencia de los principios y valores constitucionales que permitan interpretar las disposiciones normativas del Código Penal y ii) considerar criterios criminológicos para la individualización de la pena . Como dice ZIFFER: "Una dogmática refinada sobre la determinación de la pena debería estar en condiciones de ofrecer una gama de recursos para argumentar con rigor a favor o en contra de una clase de pena y de su medida concreta”; y añade: "El objetivo de la dogmática de la determinación de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible, todos los elementos irracionales de la decisión" .

El desarrollo temático y las sugerencias que se debe observar se enmarcaran siempre dentro del derecho penal mínimo y la propuesta de operar creativamente con el principio de proporcionalidad como método para limitar la injerencia o intervención del poder puniendi en el derecho fundamental a la libertad.