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Prof. Wilder Tuesta Silva (MATERIAL DE ENSEÑANZA)

22/10/2013

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II CURSO 2013: “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y RAZONAMIENTO LÓGICO”

MÓDULO III

“TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN: TOULMIN, MACCOMICK Y ALEXY”

Prof. Wilder Tuesta SilvaAbogado por la UNMSM

Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. EspañaMagister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú

[email protected]

Prof. Wilder Tuesta Silva Prof. Wilder Tuesta Silva

• El cambio de paradigma: del Estado legislativo de Derecho alEstado Constitucional de Derecho.

• El auge de la TAJ• El Derecho como Argumentación

Toulmin• Estructura de los

argumentos: modelo simple y modelo general.

• Elementos• Función• Tipos de argumentos• Tipos de falacias• Casos de aplicación

Robert Alexy• El rol de las reglas y

principios en la argumentación

• El test de proporcionalidad

• Casos de aplicación

MacCormick• La teoría integradora de la

AJ

• Casos fáciles

• Casos dificiles

• Consistencia y coherencia

• Arg. Consecuencialista

• Tesis dela única Rpta. Correcta

• (Casos de aplicación)

Prof. Wilder Tuesta Silva

Argumentación Jurídica y Estado Constitucional

[Análisis y efectos de un cambio de paradigma]


Cambio general en los sistemas jurídicos: El paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional.

“Por Estado Constitucional no se entiende simplemente el Estado en elque está vigente una Constitución (formal), sino el Estado en el que laConstitución [p.e. Inglaterra] contiene:

a)Principio dinámico del sistema jurídico político (distribución formal delpoder).

b)Ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan, formal ysobre todo sustantivamente la: producción, interpretación y aplicacióndel Derecho. [CONST. MATERIAL]

c)Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes [CONST.GARANTIZADA]

El Poder, es un poder limitado, que tiene que justificarse en forma muchomás exigente. La sola referencia a la autoridad y al cumplimiento delprocedimiento ya no legitima. Son los contenidos en los que debate lalegitimidad.

Estado Constitucional: incremento de la tarea justificati va : mayordemanda de argumentación jurídica


1.Const. Materiales (derechos)

2.Const. Normativas (vinculación inmediata: vertical y horizontal)

3.Descubrimiento (no creación) de principios (+ reglas)

4.La irradiación de los principios: validez sustantiva, superación de la validez formal

5.Función del legislador ; función del juez (aplicación e interpretación)

Est

ado

de D

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stitu

cion

al

Estado constitucional y argumentación jurídica…


P A R A D I G M A :

“conjunto de conocimientos que comparte una comunidad científica, o sea lo que piensan las mismas personas de un círculo social o científico porque se han formado de igual manera y están haciendo lo mismo.”

(Thomas S. Kuhn. La estructura de las revoluciones científicas .


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ES

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ÍDIC

AReglas + principios

Constitución normativa

Mayor exigencia de motivación

Argumentar: dar razones… ¿Qué tipo de razones?

� Ahora ya no se puede afirmar que la aplicación de las normas jurídicas es la simplesubsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente (K.Larenz).


“La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del derecho, comenzaba a ser el punto central para la compresión del Estado de Derecho…

… Y la Ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos”

=> “No simple perfección sino transformación radical y superadora” (Zagrebelsky)


�Argumentar es dar razones.�Qué tipo de razones?�Ya nadie puede afirmar que la aplicación

de las normas jurídicas es la simplesubsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente (K. Larenz).



� “Lo que cuenta en última instancia, y de lo que

todo depende, es la idea de derecho , de la

Constitución , del código , de la ley , de la

sentencia ” (Zagrebelsky)


CONCEPTO Y CONCEPCIÓN……


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Material

Pragmática

Formal

DIMENCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN


1 . D I M E N S I Ó N F O R M A L D E L A A J

Abstracción de la realidad. Lógica deductiva clásica. Descansa en la noción de

inferencia. La lógica (formal, deductiva) solo se ocupa de los argumentos desde el

punto de vista de su corrección formal. No evalúa la corrección de las premisas

El estudio formal de los razonamientos, de las inferencias: el paso de las

premisas a la conclusión (p.e. Discutir el precio en un restaurant).

La dimensión formal y el análisis lógico resulta de interés en el paso de las

premisas a la conclusión, que, con independencia de qué sea lo quepensamos de las premisas (del precio y de la calidad de los platos), la

conclusión se desprende de ella (la suma total –la inferencia- es correcta).

La noción de inferencia lógica no podría presentarse tampoco diciendo que si

un argumento es deductivamente válido, entonces si aceptamos las premisas

estamos obligados a aceptar también la conclusión (Restaurant).


Esquema de un razonamiento desde la dimensión formal

Dada una Premisa Mayor

Y teniendo presente una Premisa Menor

Entonces es posible derivar a una Conclusión


Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»

Caso N° 2: Adopción imposible

Caso N° 3 : El presupuesto procesal de la competencia y elderecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Caso N° 4 : Divorcio imposible


El matrimonio genera una comunidad de bienes, salvo acuerdo expreso en contrario. Los bienes adquiridos dentro del matrimonio son bienes comunes. El matrimonio se disuelve solo según lo establecido en el CC. Para disponer de los bienes comunes se requiere la participación de ambos cónyuges.

PREMISA MAYOR

Entre Pedro y Carmen subsiste el matrimonio. No hay separación de bienes, hay sociedad de gananciales. El inmueble adquirido es un bien común. Se dispuso del bien común sin la participación de la cónyuge. La relación entre y María no genera un sociedad de gananciales

PREMISA MENOR

Es nulo la transferencia de la propiedad del inmueble hecho por Pedro, sin la participación de Juana.

CONCLUSIÓN


El razonamiento desde la dimensión formal


Artículo 378.- Requisitos de la adopciónPara la adopción se requiere: (…)2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

Eric Alan Nelson (30) y María (30), luego de tener una relació n convivencial por 7 años,contrajeron matrimonio. En un compromiso anterior, María t uvo un hijo, Daniel (15). Erick que,durante la relación convivencia con María cuidó, alimento y educó a Daniel, ahora quiereadoptarlo. Motivo por el cual presenta una demanda de adopci ón.

“(…) siendo el texto de la citada disposición legal (378,2 CC) totalmente clara no resulta necesario ni posible interpretar, bajo riesgo de hacer decir a dicho texto algo totalmente distinto y desn aturalizar el mandato legal. Ello significaría –precisa la sentencia- ir c ontra el texto expreso de la ley y por lo tanto estaría cometiendo delito de prevaricato”.

Caso N° 2: Adopción imposibleEl razonamiento desde la dimensión formal

Actividad: Reconstruir, en detalle, todas las premisas que, encadenadas unas a otras, condujeron a la conclusión “C” ¿Hay alguna premisa implícita?


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Código Civil. Artículo 333.- "Son causas de separación de cuerpos: (…) inciso 12.- La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.Código Civil Artículo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

CASO: 72 años. Divorcio - Separación de hecho durante un período

ininterrumpido de dos años. No hay hijos menores. Auxilio Judicial

Exoneración de la obligación del 345-A. Rebeldía.

Primera Instancia: Fundada la demanda: No apelación. Consulta.

Segunda Instancia: “el Colegiado DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia y de todo lo actuado hasta la resolución número uno, pues estima que la Juez no ha cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor no acredita encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarías con respecto a la demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil”


El razonamiento desde la dimensión formal

Actividad: IdemProf. Wilder Tuesta Silva

CASO (hechos)

LEY

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P A R A D I G M A :

“conjunto de conocimientos que comparte una comunidad científica, o sea lo que piensan las mismas personas de un círculo social o científico porque se han formado de igual manera y están haciendo lo mismo.”

(Thomas S. Kuhn. La estructura de las revoluciones científicas .


• Teoría de las premisas. Tipos de razones en casos prácticos. Dos tipos de razones: Sistémicos y extrasistémicos.

• Exponer buenos argumentos, razones de fondo (principios, jurisprudencia)

• Presupone la formal. pero no la agota. La validez formal de los argumentos es (suele ser) condición necesaria, aunque normalmente no suficiente, de su validez o corrección material.

• “Lo esencial es el contenido”. Para solucionar un problema material no puede tener una relación hipotética, no comprometida, con las premisas (concepción formal) “tiene que comprometerse con su verdad y corrección y, en consecuencia, con la verdad y corrección de las premisas”.



• ¿Cuál es el rol del Estado (Juez-Fiscal)?

� Cómo podríamos construir argumentos materiales:

� Desarrolle argumentos materiales:

……

• ¿Porqué se establece como regla la comunidad de bienesen el matrimonio? ¿Sólo en el matrimonio?

• Considerando una argumentación formal.. ¿a quién seestá protegiendo y a quién se está desprotegiendo?

• Según la legislación vigente, ¿qué derecho tendría laconviviente? Identificar cuantitativamente tal derecho.Evalúe la racionalidad de la conclusión

El razonamiento desde la dimensión material


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Caso N° 2: Adopción imposible



“(....) Que estando a lo anterior la Jueza al emitir la reso lución materia de impugnación no ha tomado en cuenta al ap licar la norma anteriormente citada las normas y principios anteriormente citados . Ello en conjunto con los actuados del proceso como son que si bien existe una diferencia de quince años, la norma del Código Civil ha tomado en cuenta los dieciocho años de edad, como si fuera la edad en que por replica de un estado de la naturaleza este podría tener hijos sin embargo es evidente que una persona de quince años si está biológicamente preparada para poder engendrar, es decir hipotéticamente el adoptado puede haber sido procreado biológicamente por el adoptante. No se ha tomado en cuenta que el preadoptante es cónyuge de la madre del adoptado, tal como se puede verificar del documento que corre de folios ocho, que el preadoptado vive en el núcleo familiar de su madre y del preadoptantedesde mas de cuatro años en los Estados unidos, en donde radica, que el preadoptante paga los estudios del menor, no se ha tomado en cuenta para aplicar las normas citadas la actitud del menor en el momento de la audiencia


“ existe interpretación errónea (…) pues no analiza -a través de una interpretación dinámica- las circunstancias especiales que impiden al demandante acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es reciproca para ambos cónyuges, como así también lo entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la norma material denunciada”



¿Qué otros argumentos es posible construir desde una dimensión material?



3. PRAGMATICA

• AJ: Actividad de persuasión /convencimiento.

• Atacar /Defender

• ………………

• En énfasis está en el resultado.

• Retórica/Dialéctica.

• Los usos de la retórica:

1. Asesinato de César2. Monologo de Bruto3. Discursos de Bruto y Marco Antonio4. Testamento de Julio César- Marlon Brando


L a l ó g i c a i n f o r m a l d e T O U L M I N ( 1 9 5 8 )

� Viehweg, Perelman, Toulmin: Modelos distintos a los de la lógica deductiva., tópi ca y retórica.

� Frente a la ciencia de la lógica (disciplina autónoma y despreocupada de la práctica) postula la lógica informal: la manera como se piensa, argumenta e infiere de hecho.

� “El único campo donde resulta adecuado la concepción de la argumentación que maneja la lógica es el de la matemática pura”. Crítica al formalismo.

� Una concepción no formal de la argumentación:

� Pretende: desplazar la atención de la teoría lógica (idealizada) a la práctica lógica (operativa): Elije como modelo a la jurisprudencia.

� En énfasis está en la interacción que se da entre el proponente y el oponente de un proceso argumentativo (dialéctica).

� Esquema Toulmin


T O U L M I N

� Intención: Oponerse a la tradición aristotélica de la lógica como ciencia comparable a la geometría.

� Pretende: desplazar la atención de la teoría lógica (idealizada) a la práctica lógica (operativa): Elije como modelo a la jurisprudencia.

� En énfasis está en la interacción que se da entre el proponente y el oponente de un proceso argumentativo (dialéctica).


T O U L M I N ( 1 9 5 8 )

• Modelo simple de análisis de un argumento

� “La corrección de un argumento no es una cuestión formal, algo que dependa exclusivamente de la forma de las premisas y de la conclusión, sino es una cuestión procedimental, algo tiene que juzgarse de acuerdo a criterios apropiados”

� “Un buen argumento, un argumento bien fundado, es aquel que resiste a la crítica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable”.


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T O U L M I N

� ARGUMENTACIÓN: toda la actividad de plantear PRETENSIONES, cuestionarlas, exponer RAZONES, reforzadas por GARANTIAS y RESPALDARLAS ( produciendo, criticando, refutando razones).

� RAZONAMIENTO : actividad central de presentar, mostrar, las razones. Modo de comportamiento.

� ARGUMENTO: 1) Tramo de razonamiento; 2) disputas argumentativas-debate


T O U L M I N ( 1 9 5 8 )

• Modelo simple de análisis de un argumento

1.- PRETENSIÓN

• Los hechos específicos (enunciados de hecho)

2.- RAZONES

• Hipótesis. Enunciados generales (normas) (válida, relevante, suficiente)

3.- GARANTÍA

• Campo general de información (cómo la garantía es superior a cualquier otra)

4.- RESPALDO


• Todos los elementos de la argumentación están conectados entre sí. Hay entre ellos fuerte dependencia.

• Para que sea posible la argumentación se necesita puntos comunes de partida.

“Los argumentos judiciales son fuertes en la medida en que sirven para los fines más profundos del proceso”.

• El último término, lo que funciona como RESPALDO final de los argumentos ante cualquier tipo de audiencia es el sentido común (El sentido de lo humano) (Comunidad racional)

T O U L M I N ( 1 9 5 8 )

PRETENSIÓNRAZÓNGARANTIARESPALDO


ARGUMENTACIÓN

Toda la actividad de plantear PRETENSIONES,

cuestionarlas,

exponer RAZONES,

reforzadas por GARANTIAS y RESPALDARLAS(produciendo, criticando, refutando razones).


� La lógica es un instrumento necesario pero insuficiente para el control delos argumentos: un buen argumento debe serlo tanto desde el punto devista formal como material.

� Tres tipos de racionalidades:• Racionalidad formal, de tipo lógica;• Racionalidad material• Racionalidad “procedimental” (como capacidad para persuadir a

otros).

� Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significaplantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos delos incorrectos, los válidos de los inválidos.

� El problema de la corrección de los argumentos. Corrección formal +corrección material.

Rasgos fundamentales de la teoríaestándar de la argumentación

I. Contexto de descubrimiento ycontexto de justificación.

II. Justificación interna y externa• Tipos de argumentos de la

justificación externa



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El origen de su aplicación en el Derecho:

Combatir la tesis de los realistas. Según estos el proceso de decisión pasapor los 5 fases siguientes:

1) Meditar y problematizar sobre los hechos del caso ¿cuál es ladecisión justa?

2) Corazonada o intuición tentativa acerca de lo que es justo en el caso.3) Chequear el soporte normativo que pueda sustentar la corazonada.4) Alcanzar un juicio, una decisión o una solución.5) Presentar o exponer el juicio en forma acabada (lista).


Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Objeción: No permite dar cuenta del discurso jurídico justificativo. “Los jueces no tratan de justificar sus decisiones, simplemente las racionalizan” (Frank). Confunden ambas contextos.


Contexto de DescubrimientoProceso sicológico, sociológico, etc. mediante el cual el juez toma una decisión. Razones que explican porqué se decidió en tal o cual sentido.

(“Razón para decidir”)

Contexto de JustificaciónFundamentación de ladecisión que toma.

“Razones que justifiquen ladecisión”

¿Porqué Otelo mató a Desdémona?

� Porqué tenía celos

¿Porqué Otelo mató a Desdémona?

� Justificado por lo celos ????

CAUSAS; MOTIVOS(carga procesal)

RAZONES


�La distinción ahora!!No existe una línea tajante que separe ambos conceptosSigue sirviendo para responder a las posiciones escépticasrespecto a la posibilidad de justificar las decisiones judiciales.Su utilidad se mantiene si nos mantenemos en el plano de ladimensión formalResulta inaplicable en la dimensión material y extraño en ladimensión pragmática.

�La teoría estándar de la AJ se sitúa en la perspectiva del contexto de justificación de los argumentos. Tiene pretensiones descriptivas (cómo se justifican, en los hechos, los argumentos) y prescriptivas (cómo se deberían justificar). Se opone al determinismo metodológico como al decisionismo metodológico.

La distinción en la actualidad


Justificación interna y externa

• Ni evidentes ni arbitrarias• Introducida por Jerzy Wróblewski• Justificación racional: justificable mediante una

argumentación apropiada• Justificación racional en el marco de un ordenamiento

jurídico vigente

Justificación Interna


Racionalidad interna: ¿la decisión ha sido apropiadamente inferida de sus premisas?Modelo clásico: Silogismo aristotélico: 2 premisas, 1 conclusión

Solo importa la comprensión de la estructura interna de la justificación, no la corrección delas premisas.

ESTAS PREMISAS PUEDEN SER :

1) Reglas de derecho positivo

2) Enunciados empíricos

3) Premisas que no son 1 ni 2

“ Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a

indemnizarlo”“A” causó un daño a “B”

“A” debe indemnizar a “B”


TIPOS DE PREMISAS

MÉTODO DE FUNDAMENTACIÓN

1) Reglas de derecho positivo • Criterios de validación del ordenamiento jurídico

2) Enunciados empíricos • Método de las ciencias empíricas• Máximas de la presunción racional• Reglas de carga de la prueba en el

proceso

3) Premisas que no son 1 ni 2 • Argumentación Jurídica


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Reglas de la justificación interna (Alexy). Criterios de corrección de las inferencias.

1º Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menosuna norma universal.

2º La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una normauniversal, junto con otras proposiciones.

3º Siempre que exista duda sobre si “A” es un “T” o un “M”, hay que aducir unaregla que decida la cuestión.

4º Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresionescuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible.

5º Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo.


“Fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna”. “Justificación delas premisas no extraídas directamente del Derecho positivo” (Alexy, 2007). Hay que irmás allá de la lógica formal en sentido estricto.

Extraer una conclusión supone un esfuerzo mínimo; la principal dificultad estriba en hallarlas premisas.

“(se) debe encontrar criterios que permitan revestir con racionalidad aquellaparte de la justificación que escapa a la lógica formal. La justificación externapretende cubrir la laguna de racionalidad que se verifica en los “saltos” o“transformaciones”. Por ello, “el campo propio de la interpretación es lajustificación externa” (Alfonso Figueroa)

Si la lógica es a la justificación interna, las TAJ son a la justificaciónexterna (casos difíciles).E

“ Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”“A” causó un daño a “B”

“A” debe indemnizar a “B”

J u s t i f i c a c i ó n E x t e r n a

Norma aplicable

Proposición verdadera


Seis formas y reglas de la argumentación externa:

1º De interpretación: LEY2º De la argumentación dogmática: DOGMÁTICA

i) Descripción del Derecho vigente: Dimensión empíricodescriptiva.

ii)Su análisis sistemática y conceptual: Dimensión analítico-lógica.

iii)Elaboración de propuestas para la solución de casosjurídicos problemáticos: Dimensión práctico-normativa.

3º Del uso de los precedentes: PRECEDENTES4º De la argumentación práctica general: RAZÓN5º De la argumentación empírica: EMPIRIE (enunciadosempíricos).6º Formas especiales de argumentos jurídicos: =


Balance:

• Reglas y formas de la justicia formal• Grado y tipo racionalidad.-Racionalidad de la decisión (?):

determinar el monto de la pena a imponer o de la indeminización(!). Casos simples.

• “Una decisión puede ser irracional y, en cambio, internamenteracional; esto es, puede ser una decisión que se siguelógicamente de las premisas que se han establecido pero que noes una de las decisiones legalmente posibles. La decisión apesar de ser internamente racional, no deja de ser irracional. Poreso la racionalidad que verdaderamente importa para calificar auna decisión de racional es la racionalidad externa o racionalidadde las premisas” (Sonia Esperanza Rodriguez Boente. Lajustificación de las decisiones judiciales. Fuente: google book)


N E I L M A C C O R M I C K

� 1978

� Incluso cuando se pretendería encubrir las verdaderas razones, se estaría presuponiendo la idea de justificación.

� Descriptiva y prescriptiva

� Gente honesta y razonable podría discrepar: lo que nos hace adherirnos a determinados principios antes que a otros es tanto nuestra racionalidad como nuestra afectividad

� Justificar un decisión práctica significa necesariamente una referencia a premisas normativas. Las premisas normativas últimas no son el producto de una cadena de razonamiento lógico.


Dos sentidos del uso de la expresión lógica …tipos de justificación

N E I L M A C C O R M I C K

� Sentido técnico (lógica deductiva). No contradicción

“Las premisas sólo serían ilógicas si fueran contradictorias”.

� Como equivalente a lo justoLo lógicamente injusto : Decisión inconsistente con directrices generales o con principios del derecho, o que va en contra del sentido común.

Son casos en los cuales se cuestiona el hecho de haber aceptado algunas de las premisas de la argumentación.


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N E I L M A C C O R M I C K ( 1 9 7 8 )

Presupuestos y límites de la justificación deductiva

� Presupuestos:

1. El juez tiene el deber de aplicar las reglas válidas. La justificación deductiva se produce en el contexto de razones subyacentes.

2. El juez puede identificar cuáles son las reglas válidas (criterios de reconocimiento)

� Límites (problemas en la formulación de las premisas):

3. Problemas de prueba4. Problemas de calificación

PREMISASFÁCTICAS

PREMISASNORMATIVAS

1. Problemas de relevancia2. Problemas de interpretación


ROBERT

ALEXY


� Modelo lógico formal: deducción lógica (Beccaria)

� Modelo retórico: Adhesión del auditorio (Perelman)

� Modelo Tópico: ubicación de las premisas(tópicos) (Viehweg)

� Modelo Dialéctico: Toulmin

� Modelo integral: formal, material, pragmática(Atienza)

� Modelo discursivo: diálogo racional(Habermas, Alexy)

MODELOS


La argumentación correcta es el resultado de unprocedimiento. El procedimiento del discurso racional

1. Reglas fundamentales (uso del lenguaje).

2. Reglas de la razón (corrección).

3. La carga de argumentación (comportamiento de laspartes).

4. Las reglas de fundamentación (tipología de losargumentos).

5. Las reglas de conexión de argumentos (valoración delos contextos).


Presupuestos teóricos

� La doble dimensión del Derecho

Dimensión ideal o crítica

3) Elemento de corrección

Dimensión real o fáctica

1) Elemento autoritativo

2) Elemento de eficaciaHecho social

1 + 2: Concepción positivista del Derecho

1 + 2+3 : Concepción No positivista del Derecho


La reconciliación de la dimensión real con la ideal

Corrección

1er. orden

2do. orden

Dimensión ideal (la justicia)

Global: dimensión ideal + dimensión real

Derecho Principio de justicia Principio de seguridad jurídica

Principio materialLa decisión debe ser

correcta moralmente

Principio formalVinculación al material

jurídico que se expide

autoritativa y socialmente

eficaz“La corrección de segundo orden es un asunto que at añe ala PONDERACIÓN: la ponderación desempeña un papel relevante no solamen te en la creación y la aplicación del Derecho, sino también en el fundamento del Dere cho. Es parte de la propia naturaleza del Derecho”


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� Por la estructura.

� Por la forma cómo se aplican: criterio de eficacia

� Por la forma cómo se resuelven los conflictos


� SH (Cerrado) CJ (cerrada)= Regla� SH (abierto) CJ (cerrada)= Principio� SH (abierto) CJ (abierta)= Directriz

(1) LA ESTRUCTURA NORMATIVA


� Las reglas son mandatos definitivos� Los principios son mandatos de optimización.� Las reglas tienen aplicación total (todo o

nada) no hay posibilidad de aplicar reglas “a medias”.

� Los principios en cambio se aplican en la medida de las posibilidades. El criterio de Optimización

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:


� Las reglas pueden ser aplicadas (de manera inmediata) subsuntivamente (silogismo)

� Los principios exigen otro tipo de estrategias para determinar el ámbito de su aplicación

� Los principios son mandatos a optimizar y la optimización tiene lugar mediante el test de proporcionalidad.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:


Son mandatos prima facieSon mandatos definitivos

Valen por el “peso” que representan en la argumentaciónSe aplican: “todo o nada”

Cuando entran en conflicto, el principio Cuando entran en conflicto, el principio “vencido” permanece en el sistema jurídico

Cuando entran en conflicto,

(Validez).

Cuando entran en conflicto, una de ellas está demás (Validez).

Generan un amplio margen de discreción

Las reglas eliminan el margen

aplica

Las reglas eliminan el margen de discreción de quien los aplica

Deben ser optimizados: La Deben ser optimizados: La PONDERACIÓN es el modo de aplicarlos.

Se aplican a través de la SUBSUNCIÓN


Ponderación y

CONFLICTOS entre principios



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� Cuando dos reglas entran en conflicto una de ellas no es válida y debe ser descartada en su aplicación.

� Los conflictos o colisiones de principios se resuelven en cambio mediante “ponderaciones”. Ambos principios siguen validos y vigentes luego de la ponderación.

� Por eso se suele decir que mientras en los conflictos entre reglas se resuelven en el plano de la validez. Los conflictos entre principios tienen lugar en la dimensión del peso


Reconocimiento Constitucional del principio de Prop orcionalidad

� Es un Principio General del Derecho expresamente positivizado

La Doctrina del TC:

“El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamentepositivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. Ennuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo delartículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección nose circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado deexcepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizarcualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la pe rsona,independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego,constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona .

El principio de proporcionalidad tiene una especial connot ación en el ámbito de ladeterminación de las penas, ya que opera de muy distintos mod os, ya sea que setrate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, ladeterminación administrativa-penitenciaria de la pena”

(STC 010-2002-AI/TC)

“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial a Estado Social y Democrático de Derecho”

(STC 3567-2005-AA/TC)

“Cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad”

(STC 012-2006-PI/TC)

El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en materia penal

El principio de proporcionalidad y Estado Social y Democrático de Derecho


Dos formas de aplicar normas

Subsunción. Silogismo

Ponderación (los principios no determinan exactamente lo que se debe de hacer: ordenan “ que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes ” (Alexy)

Evaluación de las circunstancias fácticas concretas y de los principios opuestos o con los principios que respaldan a las reglas opuestas

Relación de prelación condicionada

� Alexy destaca la intima relación entre teoría de los principios y el principio de proporcionalidad. “quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de proporcionalidad..”

� La teoría de los principios es el supuesto de la optimización:

Optimización Fáctica:

Idoneidad

Necesidad

Optimización Jurídica:

Ponderación


2.3.- Análisis de proporcionalidad en sentido estricto o Ponderación

1°. Identificar los derechos constitucionales que se encuentran en conflicto.

Protección del derecho al medio

ambiente, tranquilidad y la

salud

Libertad de trabajo, Derecho al libre

desenvolvimiento de la personalidad de los

concurrentes


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Caso de aplicación de la teoría

• La Municipalidad Distrital de Miraflores emite las Ordenanzas Nº 212-2005 y Nº 214-2005 : restringe el horario de apertura nocturna de los establecimientos comerciales de la zona denominada Calle de las Pizzas.

“Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamien to y atención alpúblico de los locales y establecimientos comerciales que s e ubiquen en lascalles San Ramón y Figari, actualmente autodenominadas “Ca lle de las Pizzas”, ydemás zonas de influencia, constituidas por la avenida Osca r Benavides(Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle B ellavista cuadras 1 y2, debiendo cesar sus actividades:

- De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente- Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 ho ras del día

siguiente”.

Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figa ri, autodenominadas “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en la Ordenanza N.° 212, quedando autorizados a reiniciar sus activi dades a partir de las 07:00 horas.


La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, presenta una demanda de inconstitucionalidad contra dichas ordenanzas, imputándoles lo siguiente vicios de inconstitucionalidad:

• “ son contrarias al carácter general que debe revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de carácter general”

� “Satisface el requisito de generalidad debido a que el supues toes abstracto y los destinatarios son indeterminados . El supuestoes los “locales y establecimientos comerciales” que se ubica n enla denominada Calle de las Pizzas y “zonas de influencia”.


“El objetivo de la restricción es que “se resguarde latranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”,ello en tanto los establecimientos “no reúnen lasmedidas de seguridad necesarias” y los propietarios deestos establecimientos venían “incumpliendo lasnormas y medidas de seguridad establecidas porDefensa Civil”; que “no cumplen con las condicionesmínimas de seguridad, causando un peligro inminente ala vida e integridad física de las personas que laboran yconcurren a dichos locales”.

La justificación de la restricción horaria


1. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada.

2. El objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.

3. Actos perjudiciales:

• Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros.

• El desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.

Análisis de proporcionalidad de la medida

Primero: Determinar la legitimidad del fin constitu cional de la restricción


Segundo: Análisis de los subprincipios de IDONEIDAD , NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESCRICTO O PONDERACIÓN

2.1. Análisis de idoneidad

Pregunta clave: ¿La medida restrictiva constituye un medioadecuado o apto para la prosecución delobjetivo? ¿permiteconseguir el objetivo?� Pena (la medida de seguridad o la consecuencia accesoria) es

idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo

� Solo será constitucionalmente válido si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesiones o pongan en peligro esos bienes jurídicos

� Se trata del análisis de la relación medio-fin


La restricción del horario de atención de losestablecimientos introducida, justamente en las horas dedescanso o del dormir de las personas, impide que laelevada contaminación acústica de la zona continúedurante las horas de descanso o del dormir de laspersonas, posibilitando de ese modo un entornoacústicamente sano para el desarrollo normal deaquellas necesidades.


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2.2. Análisis de Necesidad

Pregunta clave: ¿La restricción es un medionecesario para conseguir el objetivo? ¿nohay medidas alternativas , igualmente eficaces ,que posibiliten un entorno acústicamentesano (objetivo) en las zonas aledañas a la de larestricción?

• Establecimiento de niveles de decibelios tope enlos establecimientos

� Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos e intervención mínima� Misma eficacia y medidas menos gravosas que la analizada


“El principio de necesidad significa que, para que una injerenciaen los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existi rningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, lamisma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que se amás benigno con el derecho afectado . Requiere analizar, de unlado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo , y,de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derechofundamental”

“En materia penal, el examen de necesidad exige que elLegislador estime, ineludiblemente, el carácter fragmentario delDerecho Penal . Al respecto, cabe precisar que aquel postuladode que el sistema penal debe representar el medio o recursomás gravoso para limitar o restringir el derecho a la liberta d delas personas, y que por tanto, debe reservarse para lasviolaciones más intolerables, constituye una de lascontribuciones fundamentales de la filosofía de la ilustra ción”(STC 0012-2006-PI/TC)

¿En qué consiste? ¿Cuál es su estructura y características? ¿Se diferencia de la subsunción?

Cuándo hay que ponderar? ¿Es justificable hacerlo? ¿Puede evitarse?

¿Es la ponderación un procedimiento racional? ¿en qué consiste esa racionalidad?

Manuel Atienza. “A vueltas con la ponderación”. En: M. Atienza y J.A. García Amado. Un debate sobre la Ponderación. Ed. Palestra. Lima 2012.

1

2

3

2.2. Ponderación en estricto


� Proporcionalidad abstracta (legislador) y proporcionalidad concreta (juez)

“Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades:

1) Aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y,

2) Aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda” (STC 0012-2006-PI/TC)

2.2. Ponderación en estricto

1.1. LA ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

“ Cuánto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la impo rtancia de la satisfacción del otro ”. Esto se concreta a través de 3 pasos:

3 el

emen

tos

1.1. La ley de la ponderación :

1.2. La formula del peso (3 variables )

1.3. Las cargas de argumentación

• Definir si la importancia de satisfacción de P2justifica la afectación o la no satisfacción de P1.

1

2

3

Grado de la no satisfacción o de afectación de P1. (IPiC)

Importancia de la satisfacción de P2 (WPjC)

. . .


1.2. La formula del peso (3 variables )

Escala tríadica o de tres dimensiones:

“Qué se quiere decir cuando se habla de pesos?. El concepto de relación de prelación condicionada permite una respuesta simple.

En principio P 1, tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P2, cuando existen razones suficientes para que P 1 tenga precedencia sobre P 2, en las condiciones C dadas en el caso concreto” (Alexy. Teoría … pág. 74)

i. El grado de afectación P1 y P2 en el caso concreto

ii. El peso abstracto de P1 y de P2 (importancia en abstracto)

Leve

Medio

Intenso

Leve

Medio

Intenso

iii. La seguridad de las apreciaciones empíricas

Seguras

Plausibles

No evidentemente falsas (S)

P1

Leve

Medio

IntensoP1

P2

Leve

Medio

IntensoP1

1

2

4

1

2

4

1

2

4

1

2

4

1

0,5

0,25



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GP1/2C =GP1A. SP1C

Afectación (+,-) del P1/P2

Peso abstracto de P1/2

Seguridad de las premisas empíricas P1/P2

GP2A. SP2C

IP1C.

WP2C.

Peso del P1 con relación al P2


� Restricciones de derechos fundamentales (legislador )

� Conflictos de derechos (particulares)

� Control de los actos de poder (administración)

� Control del razonamiento (Jueces)

� (Atienza) Cuando no existe una regla que resuelva e l caso: 1) E lagunas normativas o axiológicas; 2) E duda sobre si E la regla para el caso


� Casos de cocientes iguales (empate)

� Alexy 1: En casos de empate cuando P1 (Libertad –Igualdad) frente a un P2. Prima P1 = IN DUBIO PRO LIBERTATE

� Alexy 2: En casos de empate entre P1 y P2: La decisión aparece como no desproporcionada. Se mantiene la decisión asumiendo una tesis a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del Parlamento.


3. La racionalidad de la ponderación y sus límites

Recuento …


Artículo 173.- Violación sexual de menor de edadEl que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos

análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. (*)

(*) Inciso declarado inconstitucional por el Resolu tivo 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expedien te N° 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 enero 2013.


1. Los sentidos normativos del artículo 173,3.• NJ 1----Consentimiento irrelevante• NJ 2----Consentimiento relevante

2. Estrategia argumentativa del TC. Analisis escalonado en tres fases:• F1: Ámbito normativo del derecho fundamental. Libre desarrollo

de la personalidad.• F2: Identificación de la restricción prima facie.• F3: Si la restricción se encuentra justificada

3. Análisis de la justificación. Principio de proporcionalidad:• Idoneidad• Necesidad• Proporcionalidad en estricto

Expediente N° 00008-2012-PI-TC


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� La teoría de los principios supone asumir una teoría de su aplicación.

� La mejor estrategia que los Tribunales han establecido a la fecha para solucionar estos problemas, es el test de proporcionalidad.

� Idoneidad y necesidad, nos conducen a juicios sobre la facticidad racional de aplicación de un principio. Sus posibilidades jurídicas deben tratarse por otro medio. La ponderación.

� La formula del peso parece como un intento para racionalizar al máximo la decisión en el conflicto de principios constitucionales. Sus problemas son sin embargo todavía fuertes y en algunos casos insalvables.


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