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educativos.

PROHIBIDA SU VENTA

Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

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Queda hecho el depdsito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

Colaboradora

MARÍA MERCEDES RUBIO

En esta segunda edición que presentamos al público hemos hecho algunos pequeños agregados que ratifican las opiniones vertidas en la primera edición y le dan una mayor claridad conceptual.

El resto se mantiene inalterable y seguimos con la opinión de que se perdió una oportunidad más -y son tantas que hemos perdido la cuenta- de empezar a dar racionalidad a la legislación penal. Si Ar- gentina quiere ser un Estado de Derecho Democrático y Social, debe tener racionalidad y esto es lo que parece que no existe.

La política criminal y las garantías de las personas, en un Estado con las características antes indicadas, no son fijadas ni por las víctimas ni por los acusados o condenados, sino por el Congreso de la Na- ción, que es el que tiene por ver el bien de todos, que es la función de la ley.

Y en este tema de los delitos contra la integridad sexual el esfuerzo es mayor, ya que hay que evitar la discriminación del diferente, por una parte, y la imposición de las ideas sexuales propias, en contra de las otras personas, por la otra.

De lo que llaman los hombres Virtud, justicia y bondad, Una mitad es envidia, Y la otra no es caridad.

ANTONIO MACHADO, Proverbios y cantares

Poco tiempo después de que saliera a luz nuestro primer tomo del libro que se ocupaba de la parte especial, el legislador decidió reformar por completo el Título 111, Delitos contra la honestidad, por otro, llamado desde ahora Delitos contra la integridad sexual, según ley 25.087 (B.O. 14-5-99). Esto motivó la idea de no seguir con la pu- blicación del resto de nuestra obra y dedicamos a estudiar la reforma a los efectos de que el tomo primero quedara completo. Pues bien, el libro que el esforzado lector tiene entre sus manos es el que actualiza el respectivo capítulo.

Debemos decir que este libro sale a luz gracias a la colaboración de la abogada y ayudante de la cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, María Mercedes Rubio, que trabajó con gran responsabilidad, dedicación y, debemos decirlo, sin cuya ayuda no lo hubieramos podido terminar, dado el trabajo y las obligaciones previamente asumidas.

Las opiniones sobre las reformas están expresamente incluidas en el texto, de modo que sería perder el tiempo, tanto del lector como nuestro, hacer un análisis detallado de ellas en este breve prólogo. Sólo podemos hacer un examen general y decir que no son del todo satisfactorias, ya que no se entiende qué se quiso hacer con estas

reformas. Más que nada, nos sugieren la idea de que se basan en palabras, en donde se intenta ser moderno, pero que al no saber los autores mucho sobre el fondo del asunto, se termina diciendo lo mismo, pero con distinto ropaje. Ser progresista no es una cuestión termino- lógica, ni siquiera ideológica, sino que, en estas épocas que corren, 10 primero que se requiere es tener una fuerte base de conocimientos, sin los cuales se puede terminar siendo un reaccionario, ya que como no se saben los efectos de las cosas que se ponen en práctica, se termina, en muchos casos, desatando tormentas, por el solo hecho de decir que se es el dueño del desastre. Y decimos del desastre porque no se dominan los efectos, y cuando se intenta ese dominio, ya es tarde. El pensamiento reaccionario ha dominado todo. Es que, en el fondo, la crisis de nuestra ciencia es una crisis de conocimiento. Pocos estudian, todos opinan, hablan y discuten, como si antes hubieran estudiado.

Por eso, tampoco hay que asombrarse. Lo inmediato, lo fácil, es lo que la sociedad argentina quiere. Y todo acompañado de dinero, que debe llegar a cualquier costo. La cultura norteamericana, y su idea de que la vida es dinero, nos ha invadido. Ya no se come bien, sino sólo hamburguesas; ya no se bebe vino, sino cola; ya no hay cine, sino efectos especiales, en donde más hombres mueren mejor. Total, son todos iguales, de gimnasio, flacos y sin cerebro. Eso nos han vendido y eso hemos comprado, vaya a saber en nombre de qué ideología. Lo interesante sería analizar cómo se llegó a esto y cuánta responsabilidad tienen los intelectuales en esta invasión de cosas de plástico. Por eso no nos asombra esta reforma, en una sociedad en donde la diversión paga, como los circos de la Roma decadente, consiste en reírse de los ancianos, de los pobres y de los que tienen un defecto físico.

De todas maneras, como hombres de Derecho, y respetuosos de la ley, sólo nos cabe hacer estas reflexiones y aplicar la ley de manera que ocasione el menor daño posible, en una democracia a la que todos tenemos derecho.

En síntesis, el título podría haber sido "Delitos contra la libertad sexual y la indemnidad sexual". Era ésta una manera de quitarle todo tipo de connotación moral, que es absolutamente innecesaria y ha pro- vocado problemas en la interpretación de estos tipos penales, espe-

cialmente de discriminación, frente al "otro distinto", que nada tiene que ver con el Derecho Penal.

De lo que se trata, entonces, no es del castigo de aquel que es sexualmente distinto, sino de proteger el ámbito sexual de la persona de tercefos que intentan inmiscuirse en él, sin el consentimiento válido del sujeto pasivo.

El problema, como se verá en el tema de la corrupción, está en la dificultad de analizar qué es lo normal sexual. Salvo que se recurra a un concepto puramente natural, lo cual encubre una ideología natu- ralista-religiosa, es muy difícil dar un concepto de qué se entiende por conducta sexual normal.

EL BIEN JUI~DICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

El Código Penal trata en el Título 111 los delitos contra la integridad sexual, agrupando diversos tipos penales a partir de intereses de pro- tección comunes1. El primer grupo de delitos es el referido al abuso sexual y sus figuras derivadas (el art. 119 trata el abuso en tres gra- daciones: el abuso sexual simple, el gravemente ultrajante y el cometido con acceso camal, o violación, y el art. 120 contempla el estupro, es decir, el abuso cometido por medio de seducción). El segundo grupo tipifica la corrupción (de menores en el art. 125, primer párrafo, y sus agravantes en el segundo y tercer párrafos). El tercer grupo se refiere a la prostitución, dentro de la cual se comprenden los tipos de trata de personas (el art. 125 bis reprime la prostitución de menores, y el 126 la de mayores; el 127 tipifica la explotación económica de quien ejerce la prostitución; el 127 bis la trata de menores de 18 años, y el 127 ter la trata de mayores). Un cuarto grupo regula los delitos atinentes a la pornografía (art. 128), las exhibiciones obscenas (art. 129) y el rapto (art. 130). Finalmente se regula la acción procesal penal, el avenimiento y la participación de sujetos calificados (arts. 132 y 133).

El bien jurídico protegido en el Título 111

En su versión original, este título se rubricaba Delitos contra la honestidad, pero dicho rótulo ha sido modificado por la ley 25.087 que

' Este título fue profundamente reformado por la ley 25.087, promulgada el 14-4-99 y publicada en el B. O. el 14-5-99. Entre otras modificaciones sustanciales, la ley eliminó la división del título en capítulos.

lo denominó Delitos contra la integridad sexual. El legislador fwidó el cambio sosteniendo que se ha redefinido el bien jurídicamente protegido, que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima.

En este sentido se ha sostenido que "Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, y no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varónv2. Sin embargo la aseveración no es cierta y peca de ignorancia pues tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional habian determinado qué bienes jurídicos se protegían en cada uno de los tipos penales que integran el título. De manera que más parece una demagógica afirma- ción que un dato objetivo surgido de la realidad.

No obstante, cabe a la nueva rúbrica similar critica a la que for- muláramos al concepto de "h~nestidad"~. No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aun cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos4.

Como ya se había hecho notar con anterioridad a la reforma de 1999, en realidad, el único punto que une a todos los delitos que trata el Título 111 del Código Penal, es lo sexual5. Y esto es así porque no hay un bien jurídico único que aglutine a todas las figuras, por más que se lo intente buscar. Por ello Nhñez afirmaba que la protección se discierne a la fidelidad, a la reserva y normalidad sexuales de los individuos y a la decencia sexual pública6.

L. L., Antecedentes Parlamentarios, No 4, 1999, p. 1614. ' En la anterior edición señalamos que el concepto es peligroso, ya que puede

llevar a interpretaciones de tipo sectario, atentatorias del espíritu democrático-liberal que inspira la Constitución Argentina, que lleve a castigar conductas que están protegidas por el artículo 19 de la Norma Fundamental.

DIEZ RIPOLLES, José Luis, El Derecho Penal ante el sexo, Bosch, Barcelona, p. 32.

CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. 1, p. 179. ti NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos

Aires, 1961, t. IV, p. 213.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

El problema de este título, y no sólo referido al nombre, es analizar cuál es el bien jurídico.

La fidelidad se refería al adulterio, la reserva sexual a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto. La normalidad sexual, a la corrupción. La decencia sexual, a todo lo referente a la conducta sexual obscena7.

Intentando definir el concepto de "integridad" Villada destaca que, con la reforma, se comienza a reconocer que la mayor dañosidad de estos delitos se verifica en el campo de la salud y especialmente la salud mental, con lo que se ha desplazado el nudo de la proble- mática de la esfera de la libertad al de la integridad y dignidad físico-sexual8.

Gavier9, por su parte, entiende que el punto de contacto de los delitos contenidos en el título es su vinculación con el trato sexual entre los seres humanos, y está compuesto por delitos que atentan contra la reserva sexual.

Finalmente, Creuslo define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad, básicamente asentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que, según este autor, depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social.

En el mismo sentido Buompadre ha sostenido que la imprecisión de los legisladores a la hora de dotar de contenido al bien jurídico creado es patente. "Todos los delitos (o, al menos, en su gran mayoría) configuran una lesión a la dignidad de la persona humana, a su integridad física o psíquica, o a su libertad personal, de manera que identificar el concepto de integridad sexual con estos otros valores del individuo q u e ya se encuentran, por otra parte, protegidos en el Código Penal-, sólo consigue dotar al concepto de un contenido tan amplio,

' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2131214. VILLADA, Jorge Luis, Delitos sexuales, Gofica Editora, 1999, p. 2. GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lemer,

Córdoba, p. 16. 'O CREUS, Carlos, Delitos sexuales segMn la ley 25.087, en J . A. del 21-7-99,

6115, ps. 219.

vago y complejo, que a la postre resulta indefinible"". El citado autor, intentando buscar cuál es el bien jurídico, afirma que pareciera que la idea de la integridad sexual es un aspecto de la libertad personal en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad. Por lo tanto, cree que la integridad sexual hace referencia a la libertad sexual entendida como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad12.

A nuestro criterio, el bien jurídico "integridad sexual" no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer.

Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee soportar.

En cuanto a los menores de 13 años, o personas privadas de sentido o abusando de un trastorno mental, el bien jurídico es la intangibilidad o indemnidad sexual de la persona. En este punto hay interés del Derecho en evitar que terceras personas, ajenas a la vida del menor, tengan injerencia en su personalidad a través de su sexualidad.

" BUOMPADRE, Jorge, Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer). Almnas observaciones a la lev 25.087 de reformas al Código Penal, en Revistas de Ciencias Penales, 1999, ps. 49 y SS.

l 2 BUOMPADRE, ob. cit., p. 51.

EL DELITO DE ADULTERIO

El Código Penal regulaba el delito de adulterio en el artículo 11 8, haciendo una distinción entre el adulterio del hombre y de la mujer. Las críticas de la doctrina y los pocos fallos que se dictaron en la jurisprudencia argentina llevaron a la derogación por los artículos 2" y 4" de la ley 24.453.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE (EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")'

SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Antecedentes históricos. 111. Bien jurídico protegido. IV. El tipo penal del abuso sexual. 1. Tipo objetivo. a) Conceptos generales. b) Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual. b. 1) Doctrina subjetivista. b.2) Doctrina objetivista. c) Sujeto activo y sujeto pasivo. d) Modalidades del abuso sexual. d.1) Victima menor de 13 años. d.l.1) Uso de violencia. d.1.2) La resistencia. d. 1.3) La sorpresa. d.2) Uso de amenazas. d.3) Mediante abuso coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder. d.3.1) Acoso sexual. d.4) Victima sin consentimiento libre. d.4.1) Victima privada de razón. d.4.2) Victima privada de sentido. d.4.3) Victima imposibilitada de resistir el acto. e) Consentimiento y exclusión de tipicidad. 2. El tipo subjetivo. a) La opinión doctrinaria. b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión. V. Consumación y tentativa. VI. Concurso de delitos. VII. Acción penal. Pena. VIII. Jurisprudencia.

1. Disposición legal

El Código Penal argentino contiene en el Título 111, del Libro 11, bajo el epígrafe Del i tos c o n t r a la in tegr idad sexual, el abuso sexual simple, como tipo penal básico, en su artículo 119, primer párrafo:

Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intirnidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o.aprovechandose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción ...

' El título Abuso deshonesto fue eliminado por la ley 25.087, y el tipo penal, c0nternpl.o ahora en el art. 119, primer párrafo, fue profundamente modificado.

11. Antecedentes históricos

La denominación jurídica "abuso sexual simple"2 viene a reem- plazar a la de "abuso deshonesto", prevista en el derogado artículo 127 del Código Penal.

Aquella figura había sido introducida por el proyecto de 1891, en su artículo 152, castigando al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna circunstancia de la vio- lación sin que haya cópula; agravándolo por la calidad del sujeto ac- tivo3.

Aquel delito era distinto a la violación y al.estupro. Los proyectos de 1906 (art. 130), de 1917 (art. 127), y el Código Penal, posteriormente, sustituyen sólo la fiase "sin que haya cópula" por la de "sin que haya acceso camalu4, siendo mantenida la misma estructura en los proyectos de 195 1 (art. 269) y 1960 (art. 162).

La reforma introducida por la ley 25.087, modifica la denomina- ción jurídica del tipo penal, y amplía los factores que anulan el libre consentimiento de la persona más allá de la fuerza física y la intimi- dación, incluyendo supuestos coactivos o intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, e incorporando otras relaciones de jerarquía. En el fondo, no hay que ser muy sagaz para entender que se trata del libre consentimiento de la persona, de modo que toda la enumeración podría haberse resumido por una forma general, que hubiera dicho "cualquier otra causa que elimine la libertad de consentir". Asimismo se eleva la edad de la víctima de 12 a 13 años.

111. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se protege es la reserva sexual de la víctima entendida como el respeto a su incolumnidad física, y dignidad en tanto persona, especialmente desde la óptica de su pudicia personal- sexual5.

Introducida por la citada ley 25.087. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 307. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 308. VILLADA, ob. cit., p. 3 1.


Núñez entendía, respecto de la anterior norma, en términos que se pueden utilizar en la actual redacción, que la norma tutela la reserva sexual, entendida ésta como el derecho del individuo a la incolurnnidad del consciente y voluntario trato sexual. Es, dice Núñez, un ultraje al pudor privado. El ajamiento o injuria tiene por objeto la pudicia del individuo, ya que toda persona tiene derecho a no ser víctima de actos lesionadores de la reserva sexual de su propio cuerpo6.

El tipo básico, en la nueva estructura de la ley, es el abuso sexual con fuerza e intimidación, esto es, la agresión sexual, y sobre éste se van agregando los demás incisos regulados ahora como formas cali- ficadas o agravadas de la conducta que conllevan mayor pena. Esta es la forma más racional de entender la ley desde un punto de vista dogmático.

Este tipo básico es la agresión sexual, sin acceso carnal, ni intro- ducción de objetos, ni tampoco penetración bucal o anal.

Se exige, en principio, una relación corporal directa entre el sujeto activo y el pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamientos en las partes pudendas, sin el consentimiento de la víctima, la manipulación sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como obligando al sujeto pasivo a que lo haga ella misma. También es agresión sexual obligar a la víctima a que realice actos de este tipo sobre el cuerpo de terceros.

Pero quedan fuera del tipo penal los actos de mera contemplación de la persona, que podrán entrar en otros tipos penales, como ser las coacciones, o los artículos 128 y 129 del Código Penal.

Para Creus, se protege la libertad, que constituye la esfera de reserva sexual de la víctima, que el autor viola atacando su pudor individual7.

Es decir, que, teniendo en mira la integridad física y psíquica de las personas como parte de su dignidad, lo que primordialmente se tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos actos de disposición en materia sexual ejecutados por otro, sobre su cuerpo. En síntesis, se protege la libertad de la persona de consentir actos sexuales o del abuso de la situación en los casos de menores de 13 años.

NÚÑEZ, ob. cit., p. 213. ' CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 230.

W. El tipo penal del abuso sexual

1. Tipo objetivo

a) Conceptos generales

A nuestro juicio, el tipo penal de abuso, previsto en el artículo 119, primer párrafo es el tipo penal básico sobre el cual se estructura toda la sistemática de los delitos de abuso sexual propiamente dicho. De modo que los demás tipos penales no son otra cosa que el abuso al que se le suma alguna otra circunstancia que agrava el tipo básico. Por ello lo esencial es poder conceptualizar qué es el abuso sexual.

De acuerdo a lo que se desprende del artículo 11 9, primer párrafo, del Código Penal, abusa sexualmente la persona que realiza actos cor- porales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona de uno u otro sexo, menor de 13 años, o cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción. Quedan excluidos de esta figura aquellos actos que importen el intento o la consumación del acceso carnal, los que están regulados en el párrafo 3" del mismo artículo. Soler aclara que los actos en que la víctima es obligada a efectuar en su propio cuerpo, no encuadran en este delito, sino eventualmente en el de corrupcións. Sin embargo, Núñez afirma que estos actos de tocamiento en el propio cuerpo, o de un tercero, encuadran en la figura típica9. Ambos autores no dan ninguna razón para fundamentar su tesis. De acuerdo a la redacción de la ley, no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta de que lo prohibido es el abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o hace tocar por un tercero, o si obliga a la víctima a hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida.

Hay coincidencia en que no se tipifica el abuso por palabras que pronuncie el autor o la víctima; ni tampoco cuando se trate de una simple contemplación del autor a la víctima; ni por la contemplación de ésta de actos obscenos por parte del sujeto activo sobre su propio

SOLER, Derecho Penal argentino, Ejea, Buenos Aires, t. 111, p. 330. NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 10.


cuerpo, lo que podrá configurar el delito de exhibiciones obscenas previsto en el artículo 129 del Código Penallo.

Por el contrario, configura abuso sexual el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso camal, y el acto libidinoso, el cual tiene un significado objetivo impúdico.

Respecto de la fellatio in ore, a partir de la reforma introducida por la ley 25.087, que crea un nuevo tipo penal 4 abuso sexual gravemente ultrajante-, queda excluida dicha conducta de la figura del abuso sexual simple, pasando, a integrar la del tipo penal del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal. Sobre nuestra opinión Creus, quien entiende que la fellatio in ore es ahora violación, ha sostenido que no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso camal el coito bucal, pese a que el mismo se prevé en el artículo 119, tercer párrafo, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que suscitó el deseo de reforma. Quienes participen de la tesis negativa, señala el autor, a lo más podrían erradicar la punición del coito bucal en el párrafo 2" del artículo 11 9 -abuso sexual agravadc- por las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer "gravedad ultrajante", y aún así podría discutirse ya que en tal caso lo ultrajante radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización1'. A esta reflexión de Creus se le podría contestar que una cosa es lo que el legislador ha pensado, y otra muy distinta lo que ha escrito, y que, por sobre todo, el principio de legalidad no puede ser vulnerado por la incapacidad de quien hace una ley de volcar lo que piensa en un texto. La tarea del dogmático es conciliar una interpretación armónica con la Constitución.

En la edición anterior destacamos que, a nuestro juicio, el concepto de acceso carnal no abarcaba la fellatio in ore, fundando esta posición tanto en razones científicas como en los propios antecedentes legislativos. Sin embargo, también advertimos sobre la necesidad de una reforma que aclarara la situación en tomo a esta cuestión, a los fines de respetar el principio de legalidad y evitar la analogía. La ley 25.087,

'O NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 310; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 23 1.

" CREUS, Delitos sexuales según la ley 25.087 cit.

con la nueva redacción del delito de violación, no ha solucionado la controversia, y, más allá de las propias opiniones, habrá que ceñirse a su letra. Si hubiera querido solucionar el problema, en lugar de "por cualquier vía" debió aludir específicamente a la "vía oral", que era justamente sobre la cual se dividían las opiniones en la doctrina y jurisprudencia. En ese aspecto analícese la pobre discusión en el Se- nado, la confesión de que era una mala reforma, y las absurdas palabras del senador Yoma cuando quiso interpretar a qué se aludía por cualquier víaI2.

b) Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual

El abuso sexual simple, es el tipo básico, de allí la importancia de dar un concepto, que tiene que ver, sin duda alguna, con lo que la doctrina venía diciendo aun antes de la reforma.

b.1) Doctrina subjetivista l3

Esta teoría sostiene que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coitoI4.

Así, afirman que son dos los elementos que caracterizan al abuso: uno material-objetivo, que consiste en la comisión de actos libidinosos, no tendientes al acceso camal, y otro, subjetivo, que se establece por la voluntad y conciencia de cometer un abuso, con propósito libidinoso, sin llegar a la conjunción camal. En este sentido, señalan que cuando falta el fin de satisfacer un impulso erótico, libidinoso, no surge este delito, a pesar de la ofensa que se comete contra la libertad sexual, ya que éste se caracteriza precisamente por una acción que tiende a desahogar un apetito de lujuria. Sin ello, la acción sería atípica.

En esta misma posición Molinario y Aguirre Obarrio afirman que es necesario el ánimo libidinoso. Como consecuencia de ello, si el

l2 "La oreja". l3 Una amplia referencia para la doctrina italiana en MANCI, Filippo, Reati

sessuali, Fratelli Bocca, Torino, 1927, ps. 147 y ss. l4 FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1969, t. V, p. 121.


acto material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la víctima, tal hecho no sería el de abuso, sino el de injuria real. Es el caso del autor que toca las partes pudendas de la víctima a los efectos de hacerle pasar vergüenza en público15.

b.2) Doctrina objetivista

Los autores que siguen un criterio objetivo, consideran que se restringe indebidamente el delito en cuestión al exigir que los actos de claro sentido sexual tengan que tener el elemento subjetivo, consistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Núñez16 afirma que el Código no tiene como requisito del tipo que el autor tenga un fin libidinoso, sino que lo que en verdad se protege es el derecho a la libertad corporal contra el ultraje que implica la intromisión indebida de un tercero.

Por supuesto que los actos libidinosos son siempre abusivos si se cometen en contra de la voluntad de la víctima, pues tienen un significado impúdico subjetivo, que es el dolo del autor, y poseen aptitud para constituir el delito, cualquiera sea la parte del cuerpo sobre la que recaigan y aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo". Pero también son típicos otros actos que no tengan esa finalidad, pero que objetivamente son impúdicos, por afectar las partes pudendas de la víctima. Encuadran pues en este concepto los actos de naturaleza sexual que son hechos para burlarse de la víctima. También son actos libidinosos los que tienen más de un significado sexual, como ser un examen ginecológico que objetivamente puede parecer como libidinoso, que sólo resultarán típicos si se les suma el dolo del autor.

En estos casos, será abusivo el acto si la intención del autor es abusiva18. Lo que interesa entonces, es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Y esto porque el objeto de la ley es proteger la libertad corporal, en pos de la integridad

Is MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre O b b o , Tea, Buenos Aires, 1996, t. 1 , p. 435.

l6 NÚÑEZ, ob. cit., p. 309. l7 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, 3a ed.,

Temis, Bogotá, 1972, ps. 1544 y 1548. l8 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312.

sexual y dignidad de la persona, contra el ultraje de un tercero -sin analizar sus deseos-; por lo que cabe concluir que puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso camal y que la ofensa sea consciente. Se comete entonces el delito mediante una acción efectuada sobre el cuerpo de la víctima, aunque no sea con una finalidad sexual, si el autor tiene conocimiento que lesiona la libertad sexual de la persona ofendida.

Son actos libidinosos, los que son objetivamente impúdicos por afectar partes pudendas de la víctima, aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfacción sexual, sino, por ejemplo, hacer una broma, humillar a la víctima. Hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impúdico en relación a lo sexual (beso, abrazo), en los cuales únicamente existirá abuso si el ánimo del autor es abusivo, es decir si ofende el pudor y el decoro sexual de la víctima o satisface deseos lujuriosos del autor19. A modo de ejemplo, Núñez y Creus afirman que el que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse, no incurre en la figura legal; pero si se toma de aquélla porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de la víctimaz0.

A nuestro juicio no ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso. En todos los casos se exige el dolo o la intención del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la víctima, o cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aun con una finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que entiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma, de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la teoría del delito.

c) Sujeto activo y sujeto pasivo

El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como

l9 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 312; SOLER, ob. cit., ps. 324. 20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 232.


la mujer, al igual que el sujeto pasivo. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona física, hombre o mujer, cuyo cuerpo sufra el abuso sexual por parte del autor.

Un caso que suscitó polémica en la doctrina fue el del abuso a la mujer prostituta. Habiendo definido el bien jurídico como un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo, resulta obvio que la prostituta puede ser sujeto pasivo de este delito (ver infra, cuando se trate el delito de violación).

En cuanto al consentimiento de la víctima, éste no debe existir, ya que la ley exige que el hecho se cumpla con la concurrencia de actos violentos por parte del autor, o la imposibilidad de resistencia, por parte de aquélla, por alguna de las situaciones previstas en la ley. En este sentido, y más allá de la retórica de los diputados que fun- damentaron el proyecto, la falta de consentimiento sigue siendo la base de todos estos delitos. El argumento dado por los legisladores acerca de que la víctima de un robo no necesita probar que resistió el robo y se infiere del hecho de haber entregado el dinero, que no ha consentido el acto, y que por tanto no se puede discutir sobre el consentimiento en los delitos sexuales, no resiste el menor análisis. En ambos casos, si la víctima desea entregar la cosa, y lo hace desde su ámbito de libertad, no habrá robo, a lo sumo quedarán subsistentes las lesiones o el daño. Y si la víctima consiente el hecho, tampoco habrá abuso sexual. Se vuelve a equivocar la Exposición de Motivos y tergiversa los principios constitucionales cuando afirma que las víc- timas de robo no necesitan comprobar si se resistieron. Según el texto constitucional, lo que sí se deberá probar es la fuerza o la violencia que hace que el acto sea robo. De igual manera habrá que comprobar en los presentes algunos de los extremos del tipo penal, para que se configure el tipo. Recuérdese, y sería bueno que los diputados lo hi- cieran, que toda persona es inocente hasta la existencia de sentencia f m e . Cualquier demagogia sobre la víctima no puede romper el principio constitucional.

Cuando se trata de una persona menor de 13 años de edad, su consentimiento para el acto es irrelevante, bastando, por lo tanto, el hecho abusivo para consumar la actitud reprochable.

Si la víctima es mayor, el delito se configura si concurre alguna de las circunstancias descriptas en el párrafo.

d ) Modalidades del abuso sexual

d . 1) Víctima menor de 13 años

La edad de la víctima, en el primer supuesto del tipo penal de abuso sexual, que sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto, ha sido elevada por la ¡ey 25.087, de 12 a 13 años. Si desde la versión del Código Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 años, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son más habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades más tempranas2', no existen motivos para fundamentar esta modificación. El proyecto de 1891 de Piñero, Rivarola y Matienzo; el de 1906, y el de Tejedor, ya establecían la edad de 12 años. En el último de los mencionados se decía que la ley ha querido rodear de esta garantía a la sencillez y la inocencia; ella ha visto un monstruo de bárbara lujuria en el que profana de ese modo lo que por todo género de razones humanas y divinas debía serle re~petable~~. El proyecto de 195 1 también establecía la edad de 12 años, e igualmente el de 1953. No se entiende después de estas citas, cómo el legislador puede cambiar de 12 a 13 años sin ninguna explicación que fundamente tal modificación. Es otra muestra más de la arbitrariedad de la reforma y de la falta de estudio con que ella se hizo.

Entrando al análisis pormenorizado del tema, habrá abuso sexual si la víctima fuere menor de 13 años, aun con su consentimiento. La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograrlo.

La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la edad y voluntad de la víctima y, por ende, la imposibilidad de prestar

21 Hecho éste que el mismo legislador admite, cuando exige el "aprovechamiento de la inmadurez del menor", en el delito de estupro -vid Antecedentes Parlamentarios de La Ley, p. 16 1 S-.

22 Nota al art. 253, citando a Pacheco.


consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de capacidad de consentimiento de la menor, sino que la presunción es sobre la yalidez del consentimiento jurídi~o*~. ES, como afirma Núñez, una presunción basada en razones de cultura y no de aptitud sexual propiamente dicha24.

d.l.1) Uso de violencia

Debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto es energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello abusar sexualmente.

El abuso sexual se logra violentamente cuando su realización supone la resistencia física consciente de la víctima y su vencimiento por el autor del hecho. Entre la violencia y resistencia debe mediar una relación de oposición respecto del objetivo sexual del autorz5.

Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia, por dis- posición del artículo 78 del Código Penal, todos los casos en que se han utilizado medios hipnóticos o narcóticos.

La violencia material consiste en una energía fisica, animal, me- cánica o de otra naturaleza, ejercida por el autor o por un partícipe sobre la víctima, con el propósito de lograr la ejecución de los actos libidinosos.

La resistencia constituye un elemento fundamental para estimar la existencia de violencia fisica. Deberá, entonces, analizarse en cada caso si la voluntad contraria de la víctima, exteriorizada mediante actos, fue vencida por el empleo de la fuerza física. Esta deberá ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante. No se requiere el empleo brutal de ella, ni una resistencia heroica de la víc- tima, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común.

Puede darse la situación en que el autor hace ingerir a la víctima

'' CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos contra el honor, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Curso de Derecho Penal español, M. Pons, Madrid, 1996, p. 260.

24 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 254. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 259.

estupefacientes con el fin de disminuir o anular la resistencia que ésta pudiere oponer. El ofrecimiento y aceptación de la droga no quita el carácter delictivo pues el autor se valió de la debilidad de la víctima, o sabía que la oposición a los actos del autor iría desapareciendo suministrado el estupefaciente. Ésa fue, entonces, la finalidad buscada por el autor para abusar sexualmente al sujeto pasivo, haciéndole perder a este último su capacidad de poder oponerse a tales actos, lo cual le permitió obtener ventajas que, de otro modo, no hubiese logrado. Vol- vemos a insistir en que el bien jurídico sigue siendo la libertad de la persona, de modo que este consentimiento así logrado no es válido.

d. 1.2) La resistencia

Existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. Obviamente que dicha resistencia es inconcebible sin la violencia del autor y viceversa.

La resistencia deberá ser seria, esto es, verdadera, no fingida, que es en última instancia expresión de una voluntad manifiestamente contraria al acto. Debe ser, además, constante, que se refiere al tiempo de dicha resistencia, con igual grado e intensidad opuesta, no adoptada al principio y luego abandonada. Es de destacar que la constancia en el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza física de la víctima que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio a medida que se la ejerce. El cesar de la víctima en su accionar, ya sea por agotamiento o temor que el acto inspira, no deberá, en ningún caso, entenderse como con~entimiento~~.

En cambio, no es resistencia la vergüenza o el pudor que constituye la coquetería, ya que si bien para vencerla hay que usar cierto grado de fuerza, la intención del sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso, lo cual, por no haber voluntad opuesta, descarta cualquier tipo de abuso sexual. Estos conceptos siguen vigentes aun cuando de ciertos párrafos de la Exposición de Motivos pareciera deducirse la falta de importancia del consentimiento de la víctima. Suele suceder, cuando el legislador no maneja técnicamente el tema y cuando quiere proteger

26 NÚÑEZ, ob. cit., t . IV, p. 260.


con mayor vigor un bien jurídico, que termina desprotegiéndolo. Por suerte, como la Exposición de Motivos no se plasmó en el texto, el intérprete puede, con ley en mano, argumentar de acuerdo a los principios legales correctos.

d. 1.3) La sorpresa

La sorpresa ha sido asimilada a la violencia, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En efecto, puede ser que la víctima se vea sorprendida por los actos ahusivos del autor, no contando con los elementos suficientes para "resistir", puesto que nada, hasta el momento, podía hacerle suponer que se hallaba en peligro. En este caso, el ataque se consuma contra la voluntad del sujeto pasivo, cuando no se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor defensa contra la agresión, que no pudo ser prevista. Núñez2' afirma sobre el punto: "La naturaleza del abuso, que lo vuelve de más fácil realización que el acceso carnal, tiene influencia en lo que atañe a la configuración del caso del fraude impeditivo de la resistencia de la víctima. Respecto del abuso, la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, los besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima". Es decir, que los supuestos enumerados por el artículo 119, primer párrafo, del Código Penal comprenden distintas circunstancias que se caracterizan por la ausencia de consentimiento de la víctima. El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo.

La jurispruden~ia~~ resolvió que se configura el delito en estudio, si los actos libidinosos realizados por el agente no fueron consentidos por la víctima, quien, por lo sorpresivo de la agresión sexual, no se halló en condiclones de oponer resistencia al comportamiento de aquél.

Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del

'' NÚÑEZ, ob. cit., p. 313. '* Cám. Crirn. y Correc., L. L. del 23-11-66; E. D. del 27-2-67; id. CS de Santa

Fe, Rep. .L. L. del 1 1-643.

autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor.

d.2) Uso de amenazas

El uso de amenazas equivale a la intimidación del antiguo texto. La intimidación es todo acto de violencia moral, idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Se trata de la violencia moral o vis compulsiva, que .consiste en la amenaza de un mal futuro que el autor profiere a la víctima. El temor debe ser razonable y tener un fundamento, ya que eso es requisito básico de la amenaza.

Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, el cual podrá recaer sobre cualquier bien, persona, o interés del sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la víctima y que le infunda un miedo que doblegue la resistencia.

La amenaza, según un grupo de autores, debe ser inmediata o inminente con relación a la situación de peligro para la víctima, de modo que no se dará el delito si dicha circunstancia temporal no ocu-

Otro grupo de autores admite que el mal amenazado sea futuro, teniendo en cuenta las circunstancias del caso30. Núñez, si bien no se pronuncia de una manera tajante, afirma que "el mal a producir sea de inmediato o luego", bastando que haya producido efecto en la víc- tima3'.

No es un problema menor el que está relacionado con la gravedad de las amenazas. El criterio objetivo, sustentado por Gimbernat, sostiene el sentido de que el mal que se obliga a la víctima a soportar debe ser también muy grave. Muñoz Conde ha respondido a esta tesis que ella olvida la posición concreta de la víctima. Núñez es bastante claro al

29 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito de violación en el Código Penal español, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, y CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252.

'O CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252. 3' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263.


afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave, en cambio para otras no. Y esto tiene que ver con la psiquis de cada persona, sus miedos, su condición cultural, etcétera. Piénsese por ejemplo, en el caso de una mujer que crea firmemente en que cierto juego de naipes tiene consecuencias funestas para sus hijos, y frente a esta circunstancia accede a la relación sexual, con el solo fin de evitar un daño a sus hijos. No se podrá decir que no se ha vulnerado la libertad de la víctima con el fin de tener relaciones sexuales32.

La amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como a la propia víctima. Sólo se podrá discutir si el tercero tiene un vínculo ya familiar o de otro tipo. La doctrina alemana limitó el caso a la existencia del vínculo, pero no es impensable el caso que ponga a una mujer en la alternativa de aceptar la relación sexual, caso contrario se mata a otra persona. No hay duda que en estos supuestos, la aceptación de la relación no ha sido hecha con la libertad que exige la ley.

d.3) Mediante abuso coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder

Esta modalidad de comisión del delito de "abuso sexual" fue introducida por la ley 25.087, y engloba relaciones de autoridad y je- rarquía en las que el autor se encuentra con la víctima en relación de preeminencia, la cual puede forzar su libre consentimiento.

A nuestro entender, estas tres formas de comisión ya eran típicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor.

La relación de dependencia puede darse en materia laboral, edu- cacional, institucional, religiosa, o análoga, siempre que no caiga en la agravante prevista en el cuarto párrafo del mismo artículo. Com- prende también aquellos casos de dependencia económica, social, sanitaria o de otra índole33.

32 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 253; G I ~ E R N A T ORDEIG, ob. cit. y CREUS, ob. cit., p. 194.

33 VILLADA, ob. cit., p. 35.

La relación de autoridad comprendena aquellos casos en que el abuso es ejecutado por un superior jerárquico, en estructuras u orga- nismos o instituciones que operan en base a códigos o pautas de autoridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de carácter rígido (como las FF. AA., policía, e t ~ . ) ~ ~ .

Con respecto a las "relaciones de poder", resulta harto difícil de- sentrañar cuáles quedan abarcadas que no hayan sido ya incluidas en las situaciones descriptas en los párrafos que preceden. Creus entiende que son todas aquellas que colocan a la persona del sujeto pasivo en la precisión de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo f~nc iona l )~~ . Se trataría, entonces, de aquellas personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Por ejemplo, podrían incluirse a quienes detentan una posición de garantes, y condicionan su auxilio a la concesión de favores sexuales (guardavidas, guía de montaña, etc.).

d.3.1) Acoso sexual

Se suele denominar "acoso sexual" a aquellas formas de presión sexual que se dan en determinados ámbitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, universidad, etc.), y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo se vea compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en dichos ámbitos. El sujeto activo coacciona a la víctima a que se someta sexualmente, abusando de la autoridad que le confiere su función.

Sin bien esta figura se hallaba contemplada en numerosos proyectos de ley, lo cierto es que no fue incluida como figura autónoma en la ley 25.087. Lo que sí es viable es su subsunción en algunas de las modalidades antes estudiadas.

De todas formas, sigue vigente el principio de que el bien jurídico es la libertad sexual, de modo que la aceptación, tanto del hombre como de la mujer, de la relación sexual debe haber sido condicionada

34 Ídem nota anterior. 35 CREUS, art. cit., p. 3.


en su decisión y en su motivación. Pero no hay que confundir los casos de abuso con aquellos en que la presunta víctima acepta el trato sexual con el fin de escalar posiciones en su ámbito, ya sea una empresa, ya sea la administración pública. De pretenderse sancionar esta conducta se estaría, por una parte, violando el artículo 19 de la Constitución Nacional, en el sentido de que cada uno es dueño de sus actos, decidir libremente, y segundo, sería una aplicación analógica de los tipos penales, que ya de por sí son confusos y vagos.

d.4) Víctima sin consentimiento libre

La fórmula vendría a ser análoga a la empleada por el legislador en el delito de estafa, en el sentido de que se enumera una serie de situaciones en las cuales la víctima no ha tenido la libertad de decidir, las que no hay que confundir con la motivación de la persona, rema- tando con la expresión: "que la víctima por cualquier causa no ha podido consentir libremente". Con lo cual se demuestra que el legislador no tiene memoria histórica ni conocimiento científico, porque hubiera bastado estudiar lo que ha sucedido con otros tipos penales así redactados para no incurrir en el mismo error.

En esta fórmula se englobarían todas las situaciones que estaban antes tratadas por la doctrina y la jurisprudencia y que el propio Código había receptado. Entre ellas resultan de relevancia las siguientes:

d.4.1) Víctima privada de razón

Entre las situaciones incluidas se encuentra la de la persona "privada de razón"36 que es quien no posee la capacidad de comprender, en este caso, el significado del acto sexual.

Dicha situación, se diferencia del supuesto del menor de 13 años. porque en éste, a los efectos de apreciar la capacidad de la víctima, deberá determinarse su edad sin examen de su capacidad real de com- prensión, en tanto que la falta de razón exige que ello se averigüe3'.

36 Este supuesto, con anterioridad a la sanción de la ley 25.087, se encontraba previsto específicamente en el art. 119, 2 O párrafo, al que se hacía remisión en el art. 127, que legislaba el abuso deshonesto.

37 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255.

Núfiez3*, sostiene que es necesario que se trate de un trastorno de las facultades semejante a los que produce la inimputabilidad delictiva. Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o de- ficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como las psicosis y oli- gofrenia~ graves. En síntesis, se debe remitir a nuestro concepto del artículo 34, inciso l o del Código Penal, especialmente a la idea de la comprensión de la criminalidad del acto39.

Distinto trato deberá darse en esta hipótesis al "consentimiento" respecto del caso del menor de 13 años, toda vez que este último nunca estuvo en condiciones de consentir válidamente tal acto; en cambio, en los casos en que se compruebe que durante un intervalo lúcido el sujeto pasivo prestó consentimiento para que se consumara la conducta típica y luego perdió la razón, se considera que el incapaz consintió en plena capacidad. No obstante, para que dichos actos se entiendan consentidos, deben concordar sustancialmente con el asentimiento otorgado.

La justificación de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación40. Si esto es así, no habría dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estaría condenando a una especie de abstención sexual perpetua.

A esta misma conclusión habíamos llegado ya en la primera edi- ción. De manera que la reforma no hace otra cosa que receptar lo que la doctrina venía diciendo de manera lógica y coherente.

d.4.2) Víctima privada de sentido4'

También en este caso, el autor se aprovecha del estado de la víc-

38 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255 y t. 11, ps. 36 y SS.

39 DONNA, Edgardo A,, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires, t. 2, 1995, ps. 224 y SS.

40 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 256. 41 También este supuesto, con anterioridad a la reforma, estaba previsto en el

art. 119, 2" párrafo.


tima, la que se encuentra privada de sentido para comprender el acto. Esto supone la carencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas de la víctima, por razones no patológica^^^.

Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado como formas de pérdida o trastorno de la conciencia, que le impiden a la víctima comprender la significación de su acto. Se puede ejem- plificar: sueño, ebriedad total, desmayo, sonambulismo, etcétera.

También este estado debe ser aprovechado por el autor, habida cuenta que rigen las mismas razones que hemos dado para las personas privadas de razón.

Como dato de interés se puede traer la opinión de Car~-ara~~ cuando se refería a la mujer ebria o dormida: "...El sueño o la ebriedad de la mujer -afirma- no agotan por sí solos la materialidad de la violencia, que exige siempre una voluntad contraria; constituye una mera pre- sunción de violencia que debe ser completada con la prueba directa de esa voluntad contraria. Es decir, cuando se comprueba que la mujer, de quien se abusó mientras se encontraba en ese estado, habría consentido al encontrarse en el libre ejercicio de su entendimiento o voluntad, no hay delito punible ..."

Está claro que el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnóticos o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia y nos encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el ar- tículo en estudio.

En consecuencia, en los casos en que el abuso sexual se efectúa sin el consentimiento de la víctima mientras ella se halla sumida en el sueño, se configura el delito, porque la víctima no pudo consentir libremente la acción, situación de la que el autor se aprovechó.

d.4.3) Víctima imposibilitada de resistir el acto44

Este supuesto es aquel caso en el cual la víctima puede comprender

42 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 254. 43 CARRARA, Francesco, Programa de curso de Derecho Criminal, 5" ed., t. IV,

$ 1516. 44 Esta situación también se preveía específicamente en el derogado art. 119, 2'

p h . , al que el art. 127 hacía referencia.

el sentido del acto, pero no puede oponerse materialmente a su eje- cución en virtud de un impedimento material que la imposibilita, cuya base se encuentra en una ineptitud física.

Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis de violencia.

El estado de vulnerabilidad debe provenir de un estado físico o de salud, entendido tal como cualquier proceso patológico orgánico- funcional que le impida al sujeto pasivo oponer resistencia al acto sexual de acuerdo a su voluntad (por ej.: parálisis, hemiplejía, estado febril, etc.).

Un impedimento psíquico que excluya la reacción física adecuada de la víctima por incomprensión del acto, cae en la hipótesis de falta de razón o de sentido.

Basta solamente con que la víctima carezca del poder de resistencia al acto, aun cuando dicha imposibilidad haya sido causada por personas ajenas al autor y que éste se aproveche de ella, para incluir su conducta en el supuesto en análisis.

Se exige el dolo del autor, y el aprovechamiento de la situación de la víctima.

e ) Consentimiento y exclusión de tipicidad

La existencia del consentimiento puede traer aparejada diferentes consecuencias según las diferentes hipótesis contempladas en el tipo penal. De esta manera, en los casos en que las víctimas fueren menores de 13 años, se incurre siempre en abuso sexual, sea que la víctima preste o no su consentimiento. La razón es, como lo hemos dicho oportunamente, que la ley considera que dicho consentimiento, en caso de existir, es inoperante por la falta de madurez necesaria de la víctima para discernir el significado y alcance del acto. En virtud de ello, exista o no consentimiento de la víctima, siempre la conducta será típica.

Respecto de la víctima privada de razón, que presta su consentimiento, éste, en principio, deviene irrelevante, pues el sujeto pasivo

carecía de las facultades mentales -o aquéllas se encontraban altera- das-, circunstancia que le impedía elegir con total libertad y lucidez. Pero, si no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta es atípica.

Sin embargo, es distinto el caso en que la víctima presta su consentimiento para que se efectivice el acto de significación impúdica durante un intervalo lúcido de ella, y luego pierda la razón. Aquí se considera que el incapaz consintió y, por lo tanto, la conducta no es típica.

En el supuesto en que la víctima se hallase "privada de sentido", mal puede otorgar en ese estado de inconsciencia consentimiento válido alguno, razón por la cual estaremos ante la presencia del tipo penal de abuso sexual simple. El error de Carrara en la cita es que el consentimiento es a posteriori del hecho, con lo cual el delito en sí se habría tipificado, pero lo que podría faltar es la voluntad de la víctima de iniciar la acción penal.

Sin embargo, si el autor comienza a realizar los actos impúdicos a la mujer que se encuentra profundamente dormida y ésta despierta inmediatamente y consiente el acto, no habrá abuso sexual.

En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure la conducta típica, la víctima deberá oponer resistencia a la acción del autor, lo que será demostrativo de su falta de consentimiento. Sin embargo, si luego de ofrecer resistencia la víctima desiste por agotamiento o por miedo no debe entenderse como con~entimiento~~.

Diferente es el caso en el que no existe resistencia del sujeto pasivo respecto de la violencia ejercida por el autor, supuesto que, entonces, no quedará encuadrado dentro del inciso en estudio por carecer de uno de los elementos necesarios: la resistencia que significa la falta de consentimiento al accionar del sujeto activo.

2. El tipo subjetivo

a) La opinión doctrinaria

El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste

45 C F U S , ob. cit., p. 194.

en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, y sin penetración. En este sentido se puede aplicar lo propuesto por Gómez, quien, re- firiéndose al "abuso deshonesto", afirmaba que integran el tipo penal las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse, o para excitar o satisfacer la propia lasciva, y sólo quedan excluidas las que tienden al logro del acceso camal o su t en t a t i~a~~ .

Enseña Núñez4' que la distinta naturaleza de los actos constitutivos de un abuso tiene influencia en la conformación del dolo del autor. Así, si el acto es libidinoso, éste lleva inherente un dolo especial -que éste llama dolo espec9co-, consistente en la finalidad sexual del autor. Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta cuyo significado puede ser no abusivo, también se requiere un dolo especial, representado por el fin impúdico del autor. Sin embargo, basta el dolo común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta material cuya significación impúdica es evidente (en este caso, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier designio del autor tendiente a la ofensa de la honestidad del sujeto pasivo).

Molinario y Aguirre Obarrio opinan que se requiere un ánimo libidinoso y que no haya existido dolo de acceso

b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión

Un análisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo desde una perspectiva dogmática. No hay duda de que el tipo penal requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta que, además de que el autor del hecho debe tener la intención del tocamiento impúdico, debe serlo en contra de la voluntad de la víctima. Con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho. Y en este punto, parece ser que la posición de Núñez es por demás ingenua. El ejemplo del autor que realiza tocamientos sólo por causar una afectación sobre el honor y no para afectar la integridad sexual

46 GÓMEZ, ob. cit., t. 111, p. 217. 47 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 3 1513 16. 48 MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 435.

de la víctima, no es ni real ni lógico. Y esto porque ese autor sabe que la afectación, aun cuando su fin último sea el daño del honor, tiene en cuenta que está afectanao la libertad sexual de la persona y, además, su acto tiene un claro contenido sexual. No hay, en este caso, una conducta sexual neutra.

Por ende, se requiere un elemento subjetivo del tipo, que hace que el sujeto tenga un ánimo de estar realizando una acción de carácter sexual. Por ello, sólo se admite el dolo directo, ya que no es compatible ninguna otra actitud subjetiva del autor. En este sentido es interesante la posición de Díez Ripolles, que exige un elemento subjetivo de lo injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe en todos en los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en involucrar sexualmente a la víctima. Este elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e, incluso, causar algún tipo de d i~p l ace r~~ . Es que son distintas la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, de la tendencia a involucrar sexualmente a la víctima. Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realización de los elementos objetivos del tipo.

No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual.

V. Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el autor produce actos de tocamiento, ya sea sobre el cuerpo de la víctima, logrando que lo sean sobre el autor o un tercero, o que el propio sujeto pasivo realice tocamientos en su cuerpo.

La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa. Solerso, claramente influenciado por la teoría formal-objetiva, señala que es sumamente difícil concebir la tentativa en los casos de violencia presunta, ya que el hecho -no mediando resistencia- consiste en el contacto; antes de él no hay nada, y después del primer contacto el delito está consumado.

49 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 498. SOLER, ob. cit., p. 328.

Núñez5' sostiene que es posible que el autor intente cometer un abuso sin lograrlo. Ello se daría cuando la víctima ofreciera resistencia al autor, y el autor, tomándola de sus brazos o luchando, demostrara por sus actos la intención de abusar de su cuerpo, y no lo lograra52. Asimismo, es posible que no siendo el caso de la lucha cuerpo a cuerpo o de la intimidación, el autor realice actos demostrativos de su intención de consumar el abuso que no lo involucren.

No hay motivo para seguir la posición de Soler, que ya hemos criticado en otra ocasión53.

VI. Concurso de delitos

Cuando el autor actúe con la intención de acceder carnalmente a la víctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violación consumado o tentado, de acuerdo a lo dispuesto por artículo 119, tercer párrafo, que prevé tal situación54.

Deben distinguirse los actos de abuso sexual simple de los que constituyen la tentativa de violación, ya que presentan una semejanza externa que tiende a prestarse a confusión. Tal distinción radica exclusivamente en el dolo del autor. Si se comprueba que el propósito es el de consumar el acceso carnal, entonces habrá tentativa de vio- lación; si, en cambio, existe un genérico fin sexual, habrá abuso. Se requiere que además, objetivamente, dentro de los actos abusivos, los que practique el autor importen un comienzo de ejecuciód5.

Respecto de los delitos de corrupción y prostitución, fiecuente- mente se consuman mediante actos que implican un abuso de la víctima. En este caso el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual, aunque en algunos casos ambos tipos podrán concurrir idealmente56.

En los casos de lesiones leves producidas al realizar actos que configuren abuso sexual, quedan abs~rbidas por la figura; pero en caso de lesiones graves, concurren material o realmente.

51 NÚÑEZ, ob. cit., p. 3 16. 52 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 328. 5' DONNA, Edgardo A., La tentativa, Belgrano, 1996, ps. 30 y SS.

54 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 314. 55 SOLER, ob. cit., p. 326. 56 NÚÑEZ, ob. cit., p. 318.


VII. Acción penal. Pena

Es un delito perseguible de instancia privada, de acuerdo a lo en el artículo 72, inciso lo del Código Penal, cuando no re-

sultare la muerte de la persona ofendida o lesiones configurativas del artículo 9 1.

Sin embargo, se procederá de oficio cuando el abuso fuere cometido contra un menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutores o guardadores.

Asimismo, se prevé que de existir intereses gravemente contrapuestos entre aquéllos y el menor, el fiscal podría actuar de oficio, si así resultare más conveniente para el interés superior del menor5'. Se contemplan en este caso situaciones en las que el incapaz y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo, no provengan de un actuar delictuoso por parte de este último (por ej., en el caso de la madre que no pueda, no quiera o tenga miedo, o si el representante no puede denunciar, por su relación de parentesco con el autor). No es cierto lo que Villada dice, cuando afirma que la verdadera crítica es que la ley "no obligue" a actuar al fiscal, sino que "lo faculte" a ellos8, pues dada la complejidad de las relaciones en juego, obligar al fiscal a que en todos los casos actúe, sería contraproducente y no conveniente.

Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, el artículo 132, primer párrafo, del Código Penal, admite que la víctima, aunque sea menor de edad, pueda efectuar denuncia, asesorado y10 representado por "instituciones oficiales o privadas- sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas". No especifica la ley si esa representación es viable aun contra la voluntad de quienes se hallan autorizados a instar la acción penal por el artículo 72. Entendemos que en esa hipótesis, deberá intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de "intereses gravemente contrapuestos".

Nuevamente el legislador, con un criterio absolutamente patema- lista, se ha inmiscuido en un ámbito que le es ajeno, y donde sólo por excepción debe entrar, como es la familia y la decisión de los

57 Esta Última hipótesis fue introducida al art. 72 del CÓd. Pen., por la ley 25.087. 58 VILLADA, ob. cit., p. 9.

padres sobre temas tan graves. Supóngase el siguiente ejemplo: los padres, asesorados por los médicos, psicólogos y psiquiatras tratantes del menor deciden no instar la acción penal, y el menor, convencido por estas organizaciones estatales o privadas, que sabe Dios compuestas por quién y con qué fines deciden o influyen sobre él, encuentra a un fiscal receptivo que quiera perseguir a toda costa al autor del hecho, y el fiscal decide actuar de oficio, causando daños irreparables a la víctima. No nos vamos'a cansar de criticar el patemalismo del Estado, el positivismo criminológico que hay detrás de todo ello, que perma- nentemente reincide aún con el ropaje de un progresismo inexistente.

La pena prevista para el tipo básico, es de seis meses a cuatro años de prisión.

VIII. Jurisprudencia

1. Constituye el delito de abuso deshonesto y no el de corrupción la conducta que no revierte intensidad tal ni está rodeada de alternativas espectaculares como para hacer término medio posible una desviación futura del comportamiento sexual de la víctima. Para estimar el daño sufi-ido por esta es esencial ponderar el grado de madurez, sin olvidar que la iniciación sexual siempre es perturbadora para el menor aun en condiciones medianamente d e f ~ b l e s como normales. 2. El abuso deshonesto es un delito doloso, representado por la fmalidad impúdica del autor que en el caso cedió a un impulso repentino, rápidamente satisfecho sin consumar acceso camal, ni someter al menor a tratamientos lascivos de otro tipo, que pudiesen ser indicativos de que se propuso o hizo factible, según una esti- mación realista, la corrupción del menor. De allí que la probabilidad de que el incidente sea meramente episódico en el comportamiento sexual futuro del menor, es mucho más factible que una desnatu- ralización del mismo.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19- 1 1-85, "Rodríguez, Ángel R.", L. L. 1986-E-717, Sec. jurisp. agrup., casos 5740 y 5741

Aun aceptando que el prevenido considerara necesaria la realización de masajes en las piernas y glúteos de sus alumnas de gimnasia artística para una mejor práctica de esta disciplina -circunstancia

DELITOS CONTRA LA INTEGRiDAD SEXUAL

que no se ha acreditado que sea imprescindible ni que fuera uni- versalmente adoptada-, si lo cierto es que con algunas alumnas llegó a zonas púdicas, lo que en concreto se encuentra acreditado respecto de una menor, se configura el delito de abuso deshonesto.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala V, 24-12-81, "C., F. A.", L. L. 1983-A-563 (36.229-S)

La acción del acusado que, en un juego inventado, colocó boca abajo al menor y logró quitarle las prendas, luego de lo cual refregó su miembro viril sobre sus nalgas hasta eyacular configura el delito de abuso de deshonesto (art. 127, Cód. Pen.), y no el de corrupción. En efecto, el simulacro de ayuntamiento practicado por el encartado no necesariamente deja secuelas: no sólo por tratarse de un episodio aislado, sino porque el menor no ha podido captar el verdadero significado de la acción, que relata en términos infantiles y como un juego, pero sin comprender el significado degradante de tales actos. Por otra parte nada indica que haya dejado secuelas en la salud moral del menor, y por lo tanto no puede aceptarse que estén signados por el estigma de la corrupción, que tiene lugar en circunstancias de mayor gravedad, alterando el sentido natural y sano de la sexualidad.

Cárn. Nac. Crirn. y Correc., sala V, 14-12-79, "V., R.", BCNCyC, 980-V-83

Si el procesado sólo ha realizado actos sexuales en una sola oportunidad, para satisfacer sus deseos propios, no con intenciones co- rruptas, más aún teniendo en cuenta la edad -60 años-, la enfermedad que el mismo padece y la manera de realizar el acto, corresponde la calificación de abuso deshonesto.

Cárn. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-1 1-89, "Bruno, Leopoldo A,", L. L. 1990-B-245

En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Hector A.", L. L. 1992-B-71, con nota de Jorge Daniel López Bolado

La tenue entidad sexual de los tocamientos -pocos y breves- y la discutible percepción libidinosa que de ellos tuvo el menor, alejan la posibilidad de que sean considerados un aporte erótico exógeno o una estimulación capaz de alterar el proceso de su maduración sexual y distorsionar el estadio evolutivo del proceso de identifi- cación sexual por el que naturalmente -en el caso- transitaba el menor en ese período de su vida. Estas conclusiones excluyen las figuras delictivas de corrupción de menor o de abuso deshonesto.

Trib. Oral Crim. No 7,29-4-98, "V., C.", L. L. 1998-E-649

Sorpresa

Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia que respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y a f m a r la no aceptación del acto por su víctima.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Héctor A,", L. L. 1992-B-7 1, con nota de Jorge Daniel López Bolado

No se configuró el delito de abuso deshonesto por cuanto el sin- dicado no realizó un acto aislado de torpe desfogue sexual con equívocas consecuencias en la sexualidad de la menor, sino, al contrario, llevó a cabo diversos y prolongados contactos libidinosos sobre el cuerpo de la víctima, que reiteró en corto lapso, o sea; prácticas idóneas para provocar una anormal precocidad sexual. La naturaleza y persistencia del comportamiento lujurioso revelan una tendencia cierta a la depravación sexual de la niña, por medio de actos prematuros y excesivos, sin duda aprehendidos por el tipo del artículo 125 del Código Penal.

C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 10-3-82, "Baruja, Anto- nio", BCNCyC, 982-2-36

El beso, como cualquier otro acto corporal puede tener múltiples significados, que deben determinarse en cada caso particular, según 10s elementos circunstanciales que le dan sentido y traducen la realidad de su contenido intencional. El beso en sí no es conceptualmente impúdico pero puede llegar a serlo y lo es en concreto


cuando responde al móvil de la apetencia sexual. Por ello, la conducta del encausado que tuvo la intención de besar a la niña fuer- temente cuando la vio en la calle, introduciéndola en un zaguán cercano con tal propósito, configura tentativa de abuso deshonesto.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 7-7-81, "Vera, Carlos E.", BCNCyC, 981-VIII-159

Cuando el sujeto activo satisface sus deseos dentro de ciertos límites, aunque torpes, el hecho quedará encuadrado como abuso deshonesto; en cambio cuando, el sujeto, además de satisfacer su propia libídine, tiende a buscar la depravación del sujeto pasivo, se configura el tipo penal de corrupción.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17- 1 1-89, "Bruno, Leopoldo A.", L. L. 1990-B-245

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Tipicidad. 1 . Tipo objetivo. a) Acción: abuso sexual. a.1) Duración en el tiempo. a.2) Sometimiento gravemente ultrajante. a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo. b) Tipo subjetivo. 2. Consumación y tentativa. 111. Jurispru- dencia.


La ley 25.087 introdujo, en el segundo párrafo del artículo 119, una modalidad agravada de abuso sexual: "...cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".

11. Tipicidad

1. Tipo objetivo

a) Acción: abuso sexual

La fórmula castiga con mayor severidad las conductas que, en comparación con la figura de "abuso sexual simple", resultan más dañosas para la víctima, sin llegar a la penetración, por la forma en que fue realizada.

La acción típica no difiere de la ya analizada en la figura básica. Se trata de actos objetivamente impúdicos, realizados bajo alguna de las circunstancias previstas en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal. Sin embargo, la agravante requiere, además, que el abuso se prolongue en el tiempo, o se realice bajo circunstancias especiales, que tienen como fin un sometimiento sexual gravemente U]- kajante.

a.1) Duración en el tiempo

Se exige que el abuso se prolongue temporalmente. Dicha pro- longación puede deberse a que el acto dure más tiempo del normal requerido para la realización de la conducta abusiva, o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo.

La excesiva prolongación temporal implica un peligro para la integndad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima1. Téngase en cuenta además, que puede confluir este tipo penal con alguno de los tipos de rapto y de privación ilegal de la libertad.

El problema estriba en cuál es el tiempo, de modo que el tipo penal queda abierto a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se ha creado un tipo penal que está en el límite de la inconstitucionalidad.

a.l.1) Por las circunstancias de su realización

Esta variante prevé la realización de un acto único que resulte altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima.

Gavier los define como actos que, en sí mismos, son intrínseca- mente escandalosos, humillantes, peligrosos, y de un alto contenido vejatorio para la víctima2.

a.2) Sometimiento gravemente ultrajante

Existe "sometimiento" cuando se pone a otra persona, generalmente por la fuerza o la violencia, bajo la autoridad o el dominio de otra.

Este elemento implica reducir al sujeto pasivo al estado de cosa, sobre la que se ejerce dominio o disponibilidad, de modo tal que anula la libertad o autodeterminación sexual, y, más allá, reduce a la mínima expresión su dignidad personal3.

Creus entiende por "sometimiento", la ausencia de voluntad de la víctima, que es reemplazada por la del autor.

Ahora bien la cualidad de "gravemente ultrajante" del sometimiento requerido por el tipo penal, despertará, sin lugar a dudas, serias críticas

' GAVIER, ob. cit., p. 29. 2 GAVIER, ob. cit., p. 39. 3 VILLADA, ob. cit., p. 46.

DELITOS CONTRA LA INTEGRID~D SEXUAL

en la doctrina, y numerosos problemas en la jurisprudencia, por la vaguedad de ambos términos y por la imprecisión consistente en no poder determinar cuál es la correcta de las combinaciones posibles que pueden hacerse de las características definitorias del tipo penal.

La reforma española, que es la fuente del presente artículo, fue también gravemente criticada. Así Serrano Gómez expresó "una vez más, estamos ante conceptos imprecisos que conllevan una gran in- seguridad jurídica. En principio, cualquiera de las agresiones sexuales contempladas en los artículos 178 o 179 tienen carácter vejatorio, pero sin embargo, al hacerse referencia expresa a 'particularmente' puede entenderse que se trata de supuestos muy calificados, como podría ser cometer los hechos en público para desprestigiar a la víctima, et~étera"~.

Obsérvese que en antecedente, la memoria FGE decía que se re- cogía con respecto a las especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima que se trata de un elemento tendencial, de menosprecio de la víctima, que puede derivar de un espíritu sádico o injurioso de humillación sobreañadida5.

Igual crítica había expresado Manuel Cancio Meliá cuando afirmaba que lo que se especificaba era la violencia o intimidación que debía ser degradante o vejatoria, sosteniendo que: "Parece que con dWpersigue el legislador la finalidad de delimitar con maior excatiur el contenido de la conducta descripta, especialmente al utilizar la palabra particularmente". Y agregaba: "Sin embargo no va a ser sencillo alcanzar ese propósito, pues teniendo en cuenta las características de los hechos agravados, la tarea de constatar la concurrencia en el hecho de un grado de degradación o vejación superior al ya ínsito en el hecho realizado con la fuerza o intimidación, parece de difícil sujeción a unos criterios claros y pree~tablecidos"~.

Villada, sin decirlo expresamente, entiende que la gravedad ultrajante deberá determinarse a partir de la verificación de la extensión

SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal. Parte especial, Dykinson, Ma- drid, 1999, p. 193.

SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 193. CANCIO MELIA, Manuel, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (dir.) y

JORGE BARREIRO, Agustín (coord.), Comentarios al Código Penal, Cívitas, Madrid, 1997, p. 527.

del daño psíquico o emocional causado a la víctima, el que el juez deberá valorar en cada caso7, con lo cual está en un error, pues no se tipifica a priori, sino a posteriori, y no se analiza lo objetivo de lo gravemente ultrajante, sino el resultado.

Por nuestra parte entendemos que lo "gravemente ultrajante", son los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual no se puede tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto. Por ende tampoco depende la agravante de una víctima poco sensible, como en el caso de una prostituta acostum- brada a ser sometida, ya que el hecho es objetivo, por lo que en este caso la mujer o el hombre que sufre el abuso, tendrá la misma protección por la ley. Esto debe ser abarcado por el dolo, por lo que el sujeto debe querer abusar de una manera más gravosa para la víctima. Entran acá, y quizá sean el foco de atención, aquellos casos de sometimiento sádico de la víctima al autor, en los cuales la persona es utilizada como objeto a los fines de los deseos sexuales del sujeto activo.

Queda abarcada por este inciso, y dada la gravedad de la pena, la fellatio, porque provoca una humillación y sometimiento en la víctima y es sexualmente degradante cuando se hace en contra de su voluntad. Entran también en este caso, la introducción de objetos, tal como lo ha receptado el Código español, tanto por vía anal como por vía vaginal.

De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para. la normalidad excede el límite de desahogo sexual, y se le agrega un contenido "más sádico del autor". Haciendo un parangón, no es lo mismo el robo con violencia y además golpes no necesarios a la víctima. Esto debería haber requerido una agravante que los legisladores olvidaron hacer.

Coincidente con esto, e intentando poner límite, Gavier entiende que quedarían comprendidos en este concepto actos objetivamente im- púdicos, tales como el empalamiento, la introducción de dedos, lengua U otros objetos o elementos ortopédicos, un implante no consentido, etcétera, toda vez que es indudable que hechos de tamaña gravedad

VILLADA, ob. cit., p. 48.


no podían estar reprimidos con la misma pena que un furtivo tocamiento de nalgas o senos, en un colectivo repleto de pasajeros8. Asimismo se subsumen en la figura el cunnilingus, la utilización de otros ins- trumentos que no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración, etcéterag.

a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo

Como en la figura básica, el sujeto activo puede ser cualquier persona física -hombre o mujer-, con capacidad de culpabilidad.

El sujeto pasivo, por su parte, también puede ser cualquier persona que padezca el abuso sobre su propio cuerpo, cualquiera sea su edad, condición física o mental.

b) Tipo subjetivo

El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso. El elemento subjetivo consiste en el conocimiento de que se realiza un acto de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima, sin llegar al coito. A esto se suma un elemento subjetivo del tipo, que es el animus del autor de someter a la víctima, degradarla, por alguna de las modalidades ya explicadas. Por eso el dolo requerido por el tipo es el dolo directo, y no admite ninguna otra especie de éste. El problema puede estar acá en que el autor no tenga este ánimo, por lo que se volverá al tipo penal básico.

2. Consumación y tentativa

En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada temporalmente, el delito se consuma en el momento en que excede el tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un acto único, el delito se consuma en la realización misma.

Se admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a SU voluntad.

S GAVIER, ob. cit., ps. 28/29. Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1999-5-1556.

III. Jurisprudencia

La fellatio in ore no configura el delito de violación por no constituir "acceso carnal", sino el de abuso deshonesto (en el caso de autos, en concurso ideal con lesiones leves), ya que "la boca, como cualquier parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generas un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudatorio no puede implicar un coito violento o abusivamente logrado; significa un abuso deshonesto, del cuerpo ajeno" (del voto del doctor Andereggen).

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 5-6-81, "Pérez, C. A.", BCNCyC, 981 -VII-136

En contra: Comete el delito de violación quien penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.

Cám. Nac. Casación Penal, sala 111, 19-11-98, "Bronsztein, Daniel E.", L. L. 1998-F-692

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (VIOLACIÓN)'

SUMARIO: 1. Significado. 11. Disposición legal. 111. Antecedentes históricos. IV. El bien jurídico protegido. V. El tipo penal de la violación. 1. Tipo objetivo. a) Acción: acceso carnal. b) El problema de lafellatio in ore, la imaginación del legislador y la letra de la ley. c) Sujeto activo. d) Sujeto pasivo. d.1) El matrimonio. d.2) El concubinato. d.3) La prostituta. e) Modalidades de la violación. Las acciones típicas. e.]) Víctima menor de 13 años. e.2) Cuando mediare violencia o amenazas. e.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. e.4) Falta de consentimiento libre. 2. Tipo subjetivo. a) Problemas referidos al error. 3. Consumación y tentativa. 4. Concurso con otros delitos. 5. Acción penal. 6. Pena. VI. Agravantes de los tipos penales contenidos en el artículo 119 del Código Penal. VII. Agravantes en los casos de los párrafos lo y 2" del articulo 119 del Código Penal. 1 . Agravación por el resultado. a) Grave daño a la salud física o mental de la víctima. b) Resultado de muerte (art. 124 del Cód. Pen.). 2. Agravación por el parentesco. 3. Agravante por la calidad del autor. 3.a) Ministro de un culto. 3.b) Agravante cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y hubiera existido peligro de contagio. 4. Tutor o curador. 5. Encargado de la educación o guarda. 6. Agravante por pluralidad de autores. 7. Agravante por el uso de armas. 8. Agravante por la calidad del autor: personal policial o de seguridad. 9. Agravante cuando el hecho fuera cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. VIII. Jurisprudencia.

1. Significado

El tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal reprime el abuso sexual cuando éste se efectúa en las circunstancias previstas en el primer párrafo, mediante acceso carnal.

' La rubrica, como ya se señalara, fue eliminada por la ley 25.087.

Esta nominación jurídica es equivalente a la de "violación", utilizada con anterioridad a la reforma introducida por la ley. Tan cierto es esto, que en la reforma al Código español, que quiso eliminar la palabra "violación", en la última modificatoria del año 1999 volvió a introducirla. Esto demuestra la poca seriedad del legislador, en el sentido de que podría haberse tomado el trabajo de analizar lo que había pasado en el país que habían tomado como fuente.

Los autores han proporcionado, con pequeñas variantes, la defi- nición de "violación". Así, Núñez2 la define como "el acceso camal de un varón con otra persona, abusando de la inmadurez o estado mental de ésta, o de su indefensión o mediante la violencia, y sin derecho a exigirlov3. Soler, por su parte afirma que la violación consiste en el acceso camal con persona de uno u otro sexo ejecutado mediante violencia real o presunta4. Para Carmona Salgado %n el anterior Có- digo español, que tenía una redacción similar al nuestro- el delito de violación consiste en tener acceso carnal con otra persona por vía vaginal, anal o bucal5.

Podríamos decir entonces que la violación es el acceso camal logrado en los casos en que medie fuerza o intimidación para vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resis- tirse, o con quien, por ser menor de 13 años ocarecer de discernimiento para ello, no posee la capacidad jurídica necesaria para consentir la relación sexual.


El Código Penal argentino, dentro de Libro 2, Título 111, bajo el epígrafe Delitos contra la integridad sexual, regula lo que realmente es el delito de violación aunque no se le haya puesto ese nombre,

NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Lemer, Córdoba, 1988, t. 111, p. 247. En el mismo sentido se pronuncia MORENO (h), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Tomrnasi, 1923, vol. IV, p. 239.

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 246. SOLER, Derecho Penal argentino cit., t. 111, p. 291. CARMONA SALGADO, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Manual de

Derecho ,Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 1, p. 242.


figura subsumida en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, comprendiendo sus dos formas agravadas en el cuarto párrafo del mencionado artículo y en el artículo 124.

La disposición simple, prevé pena "...cuando mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso camal por cualquier vía".

m. Antecedentes históricos

El Proyecto Tejedor preveía la figura de violación en la Libro 11, Sección la, Título 111, Capítulo 2", artículos 252 y 253 -De la viola- ción-, que decía: "Se comete el delito de violación cuando empleando violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad". En la nota se remitía el Código al artículo 186 del Código de Baviera, y afirmaba: "La violación, dice el comentario oficial, envuelve contra la persona un doble ataque en su físico, y en su integridad moral. Estas dos especies de ataques pueden causar a la víctima el más grande daño, y comprometer la felicidad de toda la existencia. El legislador tiene pues razón en dictar contra este delito penas severas. Los elementos de este crimen son primero el empleo de la violencia, ya resulte de vías de hecho directas, o de amenazas contra el cuerpo o la vida, vis velmetus, segundo, la unión corporal o conjunción de los órganos sexuales, tercero, falta de consentimiento de parte de la mujer atacada. Por lo demás poco importa que el crimen se dirija contra un hombre o contra una mujer, contra una mujer honrada u otra que no lo sea, porque esta misma no ha perdido la disposición de su cuerpo". Hubiera bastado que nuestros legisladores leyeran este artículo y su nota para poder legislar de una manera más inteligente entendiendo cuál es el bien jurídico en la cuestión, por una parte, y por otra no haciendo afirmaciones que no son ciertas, ni siquiera en los antecedentes más lejanos. Es tan claro que lo que se protege es la libre disposición del cuerpo que en la nota se sostiene: "Así, el que escala o rompe las puertas de una casa, para penetrar donde se halla una mujer que lo espera, y se entrega voluntariamente, no es culpable de violación".

El proyecto de Villegas, Ugarriza y García, en sus artículos 269 y 270 regulaba el delito de violación y se decía en el primero de ellos: "Se comete el delito de violación cuando empleando la violencia física, o amenazas de un peligro inminente o actual, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad", y el artículo 272 regulaba expresamente con arresto mayor a la violación de una mujer prostituta, con lo cual, nuestros legisladores nada inventaron, sino que no leyeron. El Código de 1886, en su artículo 127, regulaba la violación de la siguiente forma: "Se comete violación en cualquiera de los casos siguientes cuando ha habido aproximación sexual, cuando el acto no llegue a consumarse", y en tres incisos enumeraba los casos de fuerza, intimidación, cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido.

El proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, agregó o incluyó en la fórmula la persona que tuviera concúbito fuera del matrimonio, con persona de uno u otro sexo, y en la Exposición de Motivos decían los autores: "Establecemos que para que haya violación es menester el concúbito ilegítimo en las condiciones enunciadas, y no simplemente como dispone el Código, que haya aproximación sexual, aunque el acto no llegue a consumarse. La violación requiere acceso camal, el acto de yacer. Así se ha entendido y se entiende en la doctrina; así lo prescriben los códigos penales más adelantados como el español, el holandés, el italiano, el húngaro, el chileno, etcétera. El Código Tejedor decía únicamente que se comete violación cuando se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual". Podría entenderse que, según este texto, la aproximación sexual equivale a la cópula, es la cópula misma; pero la frase "aunque el acto no llegue a consumarse", añadida a aquélla en el precepto vigente, artículo 127, indica que, ante el Código, la violación podrá existir, sin que haya verdadero concúbito, y Por lo menos originará dudas sobre el instante consurnativo del delito.

El proyecto de Segovia de 1895 mantenía la expresión "concúbito fuera del matrimonio con personas de uno u otro sexo", artículo 162. La Ley de Reformas de 1903, 4189, sustituyó la fórmula anterior por "tener concúbito". Rodolfo Moreno (h) dice: "Que la ley de reformas siguió el proyecto de 1891 el cual ya utilizaba el concepto (art. 146). Los redactores de este proyecto hicieron la enmienda de la fórmula del Código de 1886, porque la frase "aunque el acto no llegue a con-


sumarse", indica que la violación podrá existir, sin que haya verdadero concúbito, o, por lo menos, originar dudas sobre el instante consumativo del d e l i t ~ " ~ .

La fórmula "tener acceso camal" apareció en el proyecto de 1906, en su artículo 121, tal como surge de la Exposición de Motivos al proyecto de 19 17, e incorporado luego al Código de 192 1. Dicho proyecto, en cuya comisión estaban Rivarola, Saavedra, Moyano Gasitúa, Piñero y Ramos Mejía nada dice en su Exposición de Motivos, sin embargo introduce en el artículo 121 la expresión "acceso camal". En éste, en la Exposición de Motivos, se remitían al proyecto de 1906. Así pasó al proyecto de 1917 y luego en el Código Penal. Los proyectos posteriores a éste continuaron haciendo hincapié en que lo esencial de la violación es el "acceso camal". Moreno afirma que propuso un aumento de pena a este proyecto, habiendo tenido en cuenta la ley 9 143, llamada Ley Palacios7.

Finalmente, la ley 25.087, sancionada en 1999, aumentó los factores que anulan el libre consentimiento, más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos de abuso de poder o de autoridad, idénticos a los previstos en la figura básica de abuso sexual simple.

IV. El bien jurídico protegido

Doctrinariamente existen posturas diversas respecto de cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar.

Si bien la doctrina ha tratado de enfocar el bien jurídico con distintas palabras. Por ejemplo, Carrara habla de la violación como una ofensa a la "pudicia indi~idual"~, o Soler, diciendo que el bien lesionado por tal conducta es la "libertad sexual", y agregando que: "...se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quien desee o impedir que otros lo haganvg-'O,

NÚÑEZ, ob. cit, t. 111, p. 247. ' Un análisis completo en MORENO (h), ob. cit., p. 238.

CARRARA, Francesco, Derecho Criminal. Parte especial, t. IV, p. 15 13. FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. IV, p. 60.

'O SOLER, Derecho Penal argentino cit., t. 111, p. 292.

o el propio Fontán Balestra", hablando de libertad individual en cuanto cada cual tiene el objeto de su actividad sexual, sosteniendo que se trata de un delito contra la "voluntad sexual", parece haber coincidencia con el antecedente antes enunciado del Código de Baviera, en cuanto a que lo que se protegía era el libre consentimiento de la víctima a la relación sexual.

Analizando el contenido del artículo 119, tercer párrafo, puede afirmarse que la ley tiene en cuenta, por un lado, la libertad individual, en cuanto hace a la integridad sexual de las personas. Esta libertad puede ser entendida desde un doble aspecto, positivo-dinámica, por un lado, como la capacidad de libre disposición del propio cuerpo a los efectos sexuales, es decir, el consentimiento de la víctima de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer libre y consciente. Por otro, negativo-pasiva, esto es, la capacidad del sujeto para no ejecutar actos de naturaleza sexual que no desee12.

Esta noción de libertad sexual se puede utilizar cuando la violación se comete mediante el empleo de fuerza o intimidación, habida cuenta de que no es necesario ningún requisito esencial en la víctima, en la, cual se presume su capacidad de conocer y de valorar el alcance del acto que se pretende ejecutar13.

En cambio no puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico es la libertad sexual en los casos de la menor de 13 años y de la persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad. De allí la protección de estas personas, con lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexualI4. Por.este motivo nuestra doctrina ha afirmado que se trata de una invasión o el ataque de tal derecho mediante acciones violentas o abusivas que avasallan la li&e e íntima decisión por parte del autor. Ello significa que el violador abusa o aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o bien que con violencia lo elimina, reemplaSando así la voluntad de la víctima -efectiva o pre-

11 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 60. '2 CARh4ONA SALGADO, ob. cit., p. 241. 13 Ídem nota anterior. 14 CARh4ONA SALGADO, ob. cit., p. 242.


sumida por ley- por la suya . En palabras de Núñez, es el abuso de situación o de un estado de una personal5.

Pero en el fondo, sigue siendo la falta de libertad real de la víctima de poder aceptar un acto entendiendo su significación, no sólo intelectual, sino afectivamente. Es de esto de lo que se aprovecha el autor en el caso de la persona menor de 13 años.

V. El tipo penal de la violación

El tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal prevé el tipo básico de la violación estableciendo:

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso camal por cualquier vía.

1. Tipo objetivo

a ) Acción: acceso camal

El núcleo del tipo es el acceso camal. Por "acceso camal" se entiende la introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, no siendo necesario para su consumación que la pene- tración sea total o que se produzca la eyaculación16. Dice Frías Ca- ballero'' que "el elemento material de la violación se halla constituido por la conjunción carnal como fin, contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y empleando la violencia como medio o aprovechando de la especial condición del mismo señalada por la ley".

A los efectos de dar un concepto de acceso carnal, se pueden encontrar, tal como se verá en las definiciones que siguen, dos criterios, que han intentado poner algo de claridad en el tema aunque sin mucho resultado.

El llamado criterio biologista busca dar una solución al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude a un con-

l 5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 245. l6 Cám. Crim. Correc., sala XI, 30-8-91, E. D. 144-326. l7 FRÍAS CABALLERO, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, 2" ed., Biblio-

gráfica Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 266.

cepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente fi- siológico. Acceso camal, se dice desde esta postura, es sólo la pene- tración del órgano sexual masculino, por vías normales o anormales, en el cuerpo de la víctima.

En cambio, el llamado criterio jurídico afirma que es toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ésteI7-l.

Como podrá apreciar el lector, ninguno de los dos acierta con la precisión que concuerde con el principio de legalidad, que no es lo mismo que el positivismo j ~ r í d i c o ' ~ - ~ .

El acceso camal es sin duda una concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación al bien jurídico protegido. Volvamos al proyecto de 1891, en donde se equipara el acceso camal con el acto de yacer. La fórmula intentaba diferenciarse del Proyecto Tejedor en cuanto se castigaba solamente la aproximación sexual. Está claro entonces que lo que se interpretó dogmáticamente no fue un acto sexual más, sino que se tenía en claro que era el yacer con otra persona.

La doctrina española había discutido el problema antes de la última reforma. Una parte de los autores había sostenido que el término yacer incluía solamente los accesos heterosexuales vaginales, lo que implicaba que quedaran fuera los accesos homosexuales y los accesos heterosexuales no vagina le^'^-^.

Otro sector doctrinario había sostenido que se incluían los accesos heterosexuales no vaginales, especialmente el coito anal heterosexual. Ferrer Sama, Cobo del Rosal y González Rus basaron su posición en que tal conducta ha sido valorada por la sociedad como grave, y que existe una equivalencia funcional entre ellas, ya que en el coito anal

17-' BUOMPADRE, ob. cit. 17-2 NAUCKE, La progresiva pérdida del contenido del principio de legalidad

penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en la insostenible situación del Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, dir. por Carlos María Romeo Casabona, Comares, Granada, 1999, p. 531.

17" DÍEZ RIPOLLES, José Luis, La protección de la libertad sexual, Bosch, Barcelona, 1995, p. 40.


se sustituye a la vagina, cumpliendo la misma función. Además, el término yacer, como tener trato carnal con alguna persona, no obsta a esta interpretación1'-4. El argumento básico era que yacer y acceso carnal eran la misma cosa, de manera que no había inconveniente en esta extensión de la palabra.

Díez Ripolles había sostenido en esta controversia que si bien era de justicia material la equiparación del coito heterosexual vaginal con el coito heterosexual anal, esto no era posible. Sin embargo terminaba afirmando que "Es preciso, por otra parte, interrumpir en este punto la ampliación de las conductas sexuales incluibles en el tipo de vio- lación, tanto por sus progresivas diferencias materiales y valorativas respecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo de que una mayor ampliación haga ya prácticamente imposible una correcta delimitación entre las conductas de violación y las de abuso

Con estos elementos a la mano, no hay duda de que, en primer lugar, el acceso camal es la penetración del órgano masculino en la vagina de la mujer. Éste sería el concepto básico de acceso camal, dentro de una concepción cultural más conservadora. Si se busca un concepto más amplio, que abarque una idea de lo sexual no discrimi- nadora del "otro", se puede extender la idea de acceso camal a la penetración del órgano masculino vía anal.

En estos dos conceptos se engloba la idea de acceso camal, como forma análoga de cúpula sexual. Como el término es normativo, varía según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en concep- tualizarlo más. Pero está claro que se trata de un concepto de claro contenido sexual y, además, que tiene que ver con el acto sexual básico.

La introducción del órgano sexual por la boca es otra cosa, tiene otra identidad, tanto física como valorativa y, cuando es forzada, se trata de una acción que degrada de alguna manera a la víctima.

A nuestro juicio la cuestión del acceso camal, por cualquier vía, viene a solucionar esta discusión, de manera que abarca tanto el coito heterosexual vaginal, como el coito heterosexual anal. La explicación

174 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 41. 17-5 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 43.

de la ley "por cualquier vía", tiene este sentido y no habilitar analó- gicamente y con una interpretación absolutamente ilógica otras aber- turas del cuerpo, y no sólo la boca. Porque en este punto la doctrina que avala esta posición, no explica el motivo por el cual la expresión "cualquier vía" no habilita otras partes del cuerpo, como ser la oreja, una herida, etcétera.

De esta manera, queda claro que el acceso camal sólo abarca lo antes expresado, por absoluto respeto al principio de legalidad, que en este tipo de delitos se respeta poco.

La explicación se refuerza en base al texto español, que fue en principio el modelo de esta reforma, en cuanto el citado código hizo una clara descripción del tipo penal, admitiendo tanto las vías antes descriptas, como la bucal.

El artículo 179 de la ley de España expresamente habla de que en caso de agresión sexual, mediante acceso camal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación. Descripción que se repite en los artículos 182.1, 183.2.

En cambio, habida cuenta de la exigencia del acceso carnal, que- darían fuera de las acciones típicas las prácticas homosexuales feme- ninas ya que no habría penetración.

Soler define el acceso camal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal o anormal, aclarando que ésta es la nota distintiva del delito de violación de los demás abusos, en los que no se requiere acceso y que están contemplados en el tipo del artículo 124 del Código Penal. .

Según ManziniI8, "acceso camal" es el acto por el cual el órgano genital de una de las personas, que puede ser sujeto activo o pasivo, es introducido en el cuerpo de la otra, por vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente del mismo.

Para Ure19, la expresión "acceso camal" debe entenderse en el sentido de penetración del órgano sexual masculino en orificio natural

l 8 MANZINI, Vincenzo, Trattato di Diritto Penale, Torino, 1947, vol. VII, p. 257. l9 URE, Ernesto, Los delitos de violación y estupro, Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 15.


de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal.

Núñez por su parte afirma que acceso camal significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctimaz0. Ésta es la posición de la mayoría de la doctrina argentinaz1.

Sobre la base de lo expuesto, podemos definir al "acceso camal" como la penetración del órgano masculino en el cuerpo de la víctima, con el propósito de practicar coito, siendo indiferente que la penetración sea total o parcial, que se produzca o no desfloración, que se llegue o no a la eyaculación.

Para que exista acceso camal es indispens'able, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, basta con que ella haya existido real y efectivamente.

La Suprema Corte de Justicia de TucumánZ2 siguió, en principio, tal criterio al afirmar que no basta la simple aproximación sexual para que haya delito de violación, sino que es preciso que el acceso camal se haya efectivamente realizado, aun cuando el mismo no haya sido ni completo ni perfectoz3.

Tampoco interesa para que haya acceso camal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso camal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, re- petimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea.

En este orden de ideas, existen numerosos fallos que siguen tal posición: "La norma del artículo 11 9 del Código Penal se estructura en función del sentido de los vocablos acceso camal como entrada

20 NÚÑEZ, ob. cit., p. 248. 2' Conf. MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, Los delitos cit., t. 1, p. 420;

ODERIGO, Mario, Código Penal anotado, 3a ed., Depalma, 1957, p. 162; FRÍAS CABALLERO, ob. cit., p. 277.

22 Fallo publicado en L. L. XV-8 18. 23 El error de la sentencia estaba, desde otra perspectiva, en sostener que había

tentativa ya que el himen estaba intacto de acuerdo a la pericia médica, dado que esa integridad no es prueba suficiente para determinar que el acceso camal no se ha verificado, pues existen ciertos hímenes, llamados complacientes, que permiten el acceso camal sin desgarrarse.

del órgano genital en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Quienes postulan una asimilación entre tal contenido conceptual y el coito vulgar o vestibular, por la razón que fuere, exorbitan el principio de legalidad"24.

"Para la consumación de la violación no es exigible la perfección del acceso carnal ni la desfloración de la mujer, bastando con la in- troducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la mujer ..."25

b) El problema de la 'yellatio in ore", la imaginación del legisladory la letra de la ley

El tema había sido discutido en la anterior redacción. La doctrina y jurisprudencia no se habían puesto de acuerdo sobre el punto. Una primera posición afirmaba que la introducción del miembro masculino por vía bucal no encuadraba dentro de la figura de violación sino, por el contrario, en la de abuso desh~nes to~~ . Así, por ejemplo, se había dicho, por parte de la jurisprudencia que: "La fellatio in ore o coito oral no configura el delito de violación sino el de abuso deshonesto. El acceso camal, fórmula empleada por nuestra ley, no puede ser tan distinto que admita a través de una interpretación jurídica confundir la función orgánica genital, posible en forma normal a través de la receptividad vagina1 y en forma anormal por la anal, pero nunca por la bucal..."*'

Esta posición tenía a su principal defensor, en nuestra doctrina, en Núñez, quien fundaba su posición tanto en razones científicas como en los propios antecedentes legislativos2*.

24 CP0303 LP, P. 59.445, RSD-63-80, S. 19-6-80, "E. A. sNiolaciÓn". 25 CP0303 LP, P. 59.445, RSD-63-80, S. 19-6-80 "E. A. s/violaciÓn7'; Cám. Nac.

Crim., sala 1, 15-9-92, c. 41.369, "Marin, C.", Boletín de Jurisprudencia, año 1992, N" 3.

26 GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. 111, p. 87; NÚÑEZ, ob. cit., p. 249; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 245.

27 Cám. Nac. Crim., sala IV, 2-8-83, c. 27.523, "Blanco, Néstor", Boletín de Jurisprudencia, año 1983, No 4, julio-agosto, p. 158; sala VI, 5-6-81, C. 7.173, "Pérez, C. A.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 136; sala VI, 26-4-89, C. 17.415, "Tiraboschi, J.", Boletin de Jurisprudencia, año 1989, No 2; sala 1, 7-4-82, C. 25.989, "Longo, E.", Boletín de Jurisprudencia, año 1982, No 5, septiembre-octubre, p. 206.

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2481249.


En cuanto a los antecedentes legislativos, se afirmaba que Tejedor recurrió para su concepto de sodomía a Las Partidas, que expresaban en el proemio, Título 21, página 7, como inversión sexual. Decían Las Partidas que "Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contra natura, e costumbre natural"29. Además el artículo 129 del Código de 1886, al igual que la ley española, se refería a la sodomía como concúbito del hombre con hombre30. Además Núñez afirmaba que estos antecedentes se basan en razones científicas, ya que "si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinatural- mente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, agregaba Núñez, la cual careciendo de este tipo de glán- dulas no resulta apta como elemento constitutivo del cóncubito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar coito, aunque sea an~rmal"~'.

Carmona Salgado en España afirmaba que la fellatio no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso camal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de mas- turbación; al igual que el denominado coito inter femora forma parte del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana32.

La posición contraria, es decir la que admitía la violación consumada por la fellatio in ore, no encontraba diferencia entre el coito oral de cualquier otra penetración contra natura; debido a que el criterio jurídico del acceso camal era entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del autor, que puede representar el coito o cualquier forma degenerada

29 Cit. por NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 249, Ídem nota anterior.

31 Ídem, ps. 2491250. 32 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 246.

de éste33. Esta posición estaba reflejada por los fundamentos de la sentencia del Tribunal Superior de Córdoba34. Allí se afirmó que el artículo 119 había receptado la sodomía que estaba castigada por el artículo 129 del Código Penal de 1886, que también incluía el coito in ore, según lo demuestra la mención que hace Tejedor en su curso de la Bula de Pío IV de 156835.

Por nuestra parte afirmábamos que el concepto de acceso camal no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados, agregá- bamos las consideraciones del Derecho alemán, que directamente habla de coito, con lo cual se excluye directamente tal concepto. Y así deberá ser entendido el concepto de "acceso camal", a partir de la sanción de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto, como la finalidad de la ley.

Mientras el Código mantenga la expresión "acceso camal", que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra altemativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vagina1 O anal, no entrando, en consecuencia, al vía bucal, o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar "por cualquier vía", ya que, de tomarse li- teralmente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar al texto, en lugar de "cualquier vía", una enumeración taxativa de sus intenciones. A modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al Código Penal español, que en los artículos 182 y 183 claramente dis- tinguió el concepto de acceso camal y el de penetración anal o bucal, aunque sometiéndolos a la misma pena. Pero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan36.

33 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 64. '4 Fallo del 31-5-48, L. L. 51-917. 35 NÚÑEZ, ob. cit., p. 249. 36 En el mismo sentido, y con amplitud, BUOMPADRE, ob. cit., p. 57.


c) Sujeto activo

Autor material del hecho, en principio, sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar. Consecuente con esta idea, sujeto activo sólo puede ser un hombre, ya que es el que posee, como es obvio, el miembro viril, que sirve para la penetración. En el caso de la mujer el tema pasa por la imposibilidad de acceder camalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, aunque Núñez afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de la mujer (clítoris hipertr~fiado)~'. Insistimos, mientras el legislador insista en utilizar la palabra "acceso camal". De manera que cuando un hombre o mujer es penetrado por objetos, el tipo se desplaza al párrafo anterior de "sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".

El problema se suscita en los casos en que la mujer actúe como autor mediato, esto es, valiéndose de un inimputable o de alguien que actúe con error. En estos supuestos si la violación es un delito de propia mano, no podrá tipificarse el artículo 119, párrafo tercero del Código Penal. Si por el contrario no se trata de este tipo de delitos la cuestión cambiaría y tanto podría ser autor el que ejerce la violencia sobre la persona, como quien realiza el acceso camal. De admitirse esta hipótesis, quien ejerce la violencia sobre la víctima, como el autor detrás del actuante, será considerado autor idóneo.

Núñez ha mantenido una posición intermedia, ya que si bien afirma que sólo el hombre puede ser autor del delito de violación, basado en que conceptualmente sólo el hombre penetra, sumado a lo expresamente dispuesto por el artículo 120 del Código Penal que sólo admite la posibilidad de que el hombre sea autor, afirma que la mujer puede cometer la violación de un varón menor de 12 años -ahora, 13-, haciéndose acceder camalmente por él mediante las debidas exc i tac i~nes~~.

Soler, desde una posición más tradicional en la doctrina argentina, afirma que sólo el hombre es autor, y que "una mujer puede cometer

37 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 250. 38 Ídem nota anterior.

actos impúdicos como sujeto activo, pero esos actos serán ultrajes al pudor o serán corrupción ..."39

A nuestro criterio la cuestión reside en descifrar si a este tipo de delitos se los puede conceptualizar como de propia mano, que son aquellos tipos penales que son concebidos, conforme a su contenido de ilícito, de tal modo que sólo puede ser autor de ellos quien esté en condiciones de llevar a cabo por sí e inmediatamente la acción prohibida4". Son delitos de actividad y no de resultado, debido a que predomina el desvalor de acción frente al desvalor de resultado. El resultado es predominantemente neutro frente al derecho y el desvalor se constituye porque al autor le está prohibida la acción. Los terceros que no participan de ese círculo sólo podrán ser cómplices del autor principal, pero no coautores o autores mediatos.

Para Maurach y ZipP1 pertenecen a esta categoría de delitos los llamados carnales, como ser el delito de incesto. Pero expresamente se afirma que la violación del párrafo 177 del Código Penal alemán no es un delito de propia mano, toda vez que se puede dividir la fuerza que es aplicada por una persona, y la penetración que puede serlo por otra4*. Sobre la base de ello se soluciona, como violación, el caso de la madre celestina que presenta como remilgos la seria resistencia de la doncella, colaborando en vencer esa re~istencia~~. Des- de esta posición, la mujer pueda ser coautora de la violación de otra mujer, ya que no se trata de un delito de propia mano, en el caso de colaborar sosteniendo a la víctima, o cuando utiliza a un hombre inimputable para consumar el hecho; problema que la teoría clásica no había podido solucionar al afirmar que la violación era un delito de propia mano.

Buompadre ha planteado que el tema se ha solucionado habida cuenta la forma verbal empleada por el legislador en el texto ya que,

39 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309. MAURACH, Reinhardt y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte general, t. 1,

$ 21 y t. 11, p. 368; DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 11, p. 84. 41 MAURACH y ZIPF, Derecho Penal. Parte general cit. 42 SCHONKE, SCHRODER y LENCKNER, 5 177; WELZEL, Hans, Deutscher

Strafrecht, p. 433. 43 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 11, p. 368, $ 21.


actualmente, se habla de "hubiere" acceso carnal, en contraposición al verbo "tuviere" que empleaba el antiguo artículo 119 del Código Penal. Siguiendo la doctrina española dice "Con la nueva nomativa, el cambio de verbo parecería indicar que ya no se requiere que el autor tenga acceso camal, sino que en el abuso sexual hubiere acceso carnal, circunstancia de la cual puede inferirse que tanto el hombre como la mujer pueden ser autores del delito44.

No crzemos en la agudeza de nuestros legisladores sino solamente en un error en la copia del texto de España, de manera que el problema sigue vigente tal como lo habíamos planteado en la edición anterior.

d) Sujeto pasivo

El artículo 119, tercer párrafo, remitiendo al primero de ellos, admite como sujeto pasivo tanto al hombre como a la mujer, bastando, al decir de Soler, que se trate de una persona, agregando Núñez que sólo puede serlo una persona con vida. Debe descartarse, en consecuencia, el acceso carnal sobre un cadáver (necrofilia), o un animal (bestialidad), por no revestir aquéllas tal carácter de "persona" definido por el Derecho4'. Esto tiene una tradición en la legislación argentina, tal como se ha visto en los antecedentes, especialmente en el Proyecto Tejedor y en el Código Penal de 1887 el sujeto pasivo de este delito sólo podía ser la mujer, aunque en la nota de éste contradecía el propio texto, tal como se ha transcripto. El proyecto de 189 1 modificó el sistema, introduciendo la expresión "persona de uno u otro sexo" para referirse al sujeto pasivo. El texto introducido en la reforma de 1999, remitiendo al primer párrafo del artículo 119, mantiene la forma del anterior.

Hay dificultades en lo referente al sujeto pasivo en algunos casos debido a que la doctrina argentina no ha manejado un concepto correcto del bien jurídico protegido. La cuestión radica en solucionar determinados casos en los cuales el sujeto activo estaría en condiciones de exigir el acceso camal al otro y, ante la negativa de éste último, logra

BUOMPADRE, ob. cit., p. 56. 45 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 343; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 251.

dicho acceso mediante la violencia o abuso. Dicha situación puede manifestarse en el matrimonio, en el concubinato y en la prostitución.

Parte de la doctrina se inclinaba por sostener que, en la medida en que el sujeto activo tenga derecho a exigir el acto sexual no podría darse el tipo de la violación46, debido que el sujeto pasivo estaría obligado o habría prestado su consentimiento para ser accedido carnalmente. Lo expuesto ocurre tanto en el caso de la esposa, quien dentro de las obligaciones matrimoniales tiene las del débito conyugal, como la concubina, ya que la cohabitación implica la realización del acto sexual; como así también, la prostituta, debido a que al aceptar dinero o encontrarse en un prostíbulo importa el ofrecimiento de su cuerpo por un determinado precio y más aún si recibió la suma esti- pulada.

La corriente doctrinaria opuesta sostiene que al ser el bien jurídico la libertad, la negativa de la mujer en estos casos lleva a que se tipifique el delito de violación.

d. 1) El matrimonio

Atento a lo regulado por la ley 23.515 que incorporó al Código Civil los artículos 198 y siguientes, podemos colegir que el vínculo matrimonial crea ciertos derechos y obligaciones entre los cónyuges entre los que se encuentra el derecho del marido y el deber de la mujer al acceso camal.

Con relación a ello, Belluscio dice sobre el débito conyugal que: "No lo alude la ley argentina pero no se puede dudar de su existencia, deber que hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la pareja humana -como son la satisfacción del instinto sexual y la per- petuación de la especie- y que justifica la sujeción al deber de fidelidad. Por lo tanto, aun no expresado específicamente en los textos legales, el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar sanciones civilesv4'. Sobre la base de ello la doctrina ha sostenido que "el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso camal natural (acceso vaginal), y su violericia o abuso para poseerla no lo

NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 252; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309. 47 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia, Depalma, 1979, t. 11, p. 386.


vuelven reo de violación, aunque lo responsabilicen por los delitos que pueda consumar (lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de SU derecho"48.

Parte de la doctrina hace una diferencia entre acceso carnal natural, es decir por vía vaginal, por una parte, y el acceso camal anormal o anal, por la otra. En el primer caso, el marido tiene derecho a exigirle el acceso camal a la esposa y la violencia ejercida sobre ella para consumar el acto no constituirá violación. Ello sin perjuicio de otros tipos penales, tales como lesiones, amenazas, etcétera. En cambio si el acceso fuera por vía anal, como no está dentro del débito conyugal tipifica el delito de violación49. Sería ésta, aunque no se lo dice expresamente, una causal de justificación a favor del esposo, ya que actuaría en ejercicio legítimo de un derecho. Gimbernat ha sostenido que la conducta ni siquiera sería típica, aunque podría encuadrar dentro del delito de coacciones.

Otra circunstancia a analizar es si el acceso camal violento constituye violación cuando la esposa se opone basándose en razones pro- filácticas (en caso de sida) o fisiológicas. SolerS0 responde a ello afir- mativamente si la oposición de la esposa es legítimamente fundada con el fin de evitar el contagio de un mal.

En nuestra opinión, el artículo 119 del Código Penal es preciso al referirse a que el sujeto pasivo puede ser "persona de uno u otro sexo", no imponiendo excepciones a las relaciones matrimoniales o concubinales; por lo que no es dable suponer que las relaciones con- yugales constituyan una excepción a la figura. En consecuencia, frente a la negativa de la mujer de cumplir con el débito conyugal, el marido -sin perjuicio de la vía judicial para intentar las sanciones civiles previstas, como ser el divorcio- será responsable del delito de violación si media ejecución del acto sea por medio de la fuerza -por vía normal o anormal o por razones profilácticas- y en contra de la voluntad de la víctima. Ello fundamentalmente se basa en la prevalencia de la libertad individual de la víctima en el campo sexual, en cuanto a su consentimiento 4 libertad- de mantener trato sexual con arreglo a su

48 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 252. 49 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 252.

SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309.

querer libre y consciente, eliminando todo ataque violento por parte del autor que avasalle la íntima y libre decisión de la cónyuge. Además, el débito conyugal no está regulado como institución jurídica, más allá de las afirmaciones de nuestros civilistas, siendo por ello incompatible el recurso a la violencia, mediante el ejercicio de un derecho, que no existe5'. Y si se reconociera el derecho del esposo al débito conyugal tampoco ello lo habilita a actuar mediante violencia, ya que ningún derecho puede hacerse valer abusivamente.

A iguales conclusiones se debe llegar en el caso de separación de los cónyuges, en virtud de que ello implica separación de cuerpos y desaparición del débito conyugal.

La tendencia jurisprudencia1 sostiene que mediando divorcio o separación de hecho el acceso camal logrado con violencia o abuso constituye también el tipo penal de violación, al margen que los cón- yuges hayan dejado de cohabitar.

d.2) El concubinato

La opinión de la postura negativa de la existencia de violación cuando el acceso carnal se llevara a cabo mediante abuso o violencia, ante la negativa de la esposa, entiende que si bien no existe un derecho legal del hombre de acceder a la mujer, tal situación -la del concubinato- hace presumir el consentimiento de ésta.

Sin embargo consideramos, tal como se ha analizado en el de la mujer casada, que la falta de voluntad de realizar el acto sexual y su consumación mediante violencia, coloca al concubino dentro del tipo penal de violación, toda vez que el bien jurídico lesionado es la libertad sexual.

d.3) La prostituta

Este supuesto ya ha sido analizado al referimos al abuso sexual simple. Como dijimos, no hay problema para resolver la cuestión en cuanto a la violación de la mujer prostituta (se incluye al hombre), habiendo definido el bien jurídico como un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo. A lo más se podrá discutir el error del autor, ya

" CARMONA SALGADO, ob. cit., t. 1, p.263


que puede presumir el consentimiento en el caso de que la mujer realice su trabajo en algún lugar especial. La polémica que se había planteado con relación a si la prostituta podía ser sujeto pasivo del delito de violación carece en la actualidad de razón de ser. Recuérdese que el error doctrinal se debía a que se sostenía que el bien jurídico era la honestidad, y como la prostituta no lo era, luego no podía ser sujeto pasivo de tal delitos2.

De todas formas la diferenciación que se hace en dos supuestos, esto es, la meretriz que ejerce su labor en un prostíbulo bajo regla- mentación y la mujer que ejerce la prostitución en la calle y no se encuentra en la situación precedente, no tiene relevancia a los efectos de la tipicidad objetiva. Ahora bien, en el primer caso, el hombre que cumplió el pago exigido y luego ante la negativa de la mujer la accede violentamente, si bien el tipo objetivo se habrá cumplido, la discusión puede residir en si el autor no habrá podido actuar en base a un error, que tanto puede ser de tipo como de prohibición. Sería el caso del pintor que no cumple con su trabajo, y quien le ha pagado lo fuerza y lo lleva a su casa reteniéndolo para que realice el trabajo. A ninguno de los autores antes citados, y nos referimos a Núñez y Jiménez de Asúa, se les hubiera ocurrido pensar, ni por un momento, que en ese supuesto no hubiera existido privación ilegal de la libertad, como mí- nimo. Por ende no se entiende el desplazamiento de la cuestión sólo porque esté en juego la libertad sexual de la persona.

De todas formas, y como ésta era una cuestión discutible en doctrina los legisladores debieron solucionar el conflicto haciendo las aclaraciones pertinentes y no omitir dejando, como el caso del acceso camal, sin solucionar el problema básico. De nuevo el pensamiento del legislador no se tradujo en el texto, lo que ya no causa ningún tipo de asombro.

e) Modalidades de la violación. Las acciones típicas

El tercer párrafo del artículo 119 no es otra cosa que un agravante del abuso sexual antes explicado, al que se le agrega el acceso carnal por cualquier vía.

52 Ídem, p. 262.

e. 1) Víctima menor de 13 años

Se protege en este caso el candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el sentido en sí del acto. Por ello el consentimiento del menor es inoperante, de modo que, aun mediando consentimiento, el hecho se tipifica de igual manera.

e.2) Cuando mediare violencia o amenazas

Los criterios tratados sobre este punto en el delito de abuso sexual simple son igualmente adecuados a los efectos de poder explicar el delito base. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal. El uso de la fuerza supone la resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor. Hay resistencia de aquélla cuando se opone materialmente a ser objeto del hecho.

También tipifica el delito de violación el uso de amenazas. Se entienden por tales los actos de violencia moral, idónea para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Las amenazas deben ser suficientes para producir, en quien las sufre, un estado de temor tal que lo determine a obrar según los deseos del autor y aun contra su propia voluntad, ya que la amenaza debe referirse a un mal grave e inminente.

e.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder

Nos remitimos en este punto a las modalidades abusivas analizadas en el "abuso sexual simple".

e.4) Falta de consentimiento libre

Como también se analizara oportunamente se trata de casos en que la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, sea en forma permanente (enfermedad o trauma mental) o accidental (ebrio, sueño, hipnotismo, adicción a las drogas), o causas externas a su vo-


luntad. Lo que aquí se protege es la falta de comprensión por parte de la víctima, pues se supone su oposición si hubiera comprendido la naturaleza de los hechos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el autor se debe aprovechar de esta situación, de manera que si ese aprovechamiento no se da en la realidad, no se dará el delito de violación.

Asimismo se engloban en este supuesto las circunstancias de imposibilidad física de resistir el acto (por ej., cuando la víctima sea paralítica o tenga las pi-ernas amputadas). El sujeto pasivo comprende el significado de la acción de que es objeto, pero no puede actuar su voluntad en contrario y oponerse materialmente a la acción del autor.

También se contempla bajo esta hipótesis toda otra circunstancia, aparte de las enumeradas, que prive a la víctima, en el momento del hecho, de la facultad de obrar materialmente contra el acto abusivo, como ser el fraude del médico que engaña a la paciente.

2. Tipo subjetivo

El elemento primordial que conforma el tipo subjetivo es el dolo, entendiéndose por tal el querer dominado por la voluntad de realización del tipo objetivo. En términos más sencillos, es la voluntad de actuar referida al resultado que sustenta la accións3.

De esta manera el autor actúa dolosamente cuando conoce el tipo objetivo y entonces se dispone a realizar la acción allí descripta, lo que exige una concordancia entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, lo que lleva a que en casos de error, dicha congruencia desaparezca, debido a que el componente intelectual del dolo quedará excluido.

El delito de violación es en todas sus formas doloso. A nuestro criterio se exige el dolo directo, ya que, sea por el abuso de situación, sea por la violencia o las amenazas, es incompatible cualquier otra clase de dolo, como el indirecto o el eventual. En este sentido es interesante la posición de Díez Ripolles, que exige un elemento subjetivo de lo injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe en todos los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en involucrar sexualmente a la víctima. Este elemento consiste

53 DONNA, ob. cit., t. 11, p. 89.

en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algún tipo de d i~p l ace r~~ . Es que es distinta la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de la tendencia de involucrar sexualmente a la víctima. Hay actos, especialmente en la tentativa, que son equívocos, y no se podrían distinguir estas acciones de las meramente terapéuticas. Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realización de los elementos objetivos del tipo. Ambos unidos configuran el tipo de la violación. Por estas razones, sólo se admite el dolo directo55.

En este sentido debe dejarse claro que no se admite la forma culposa. No es ésta la opinión en España, en donde se ha llegado a sostener que es admisible el tipo culposo cuando se trate de una vio- lación de una menor de 12 años por la vía del error vencible sobre un elemento esencial del tipo, en virtud del artículo 6" bis a, del Código Penal, en opinión de Muñoz Conde, Bajo y

La posibilidad del dolo eventual, según Núñez, se admite sólo en lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el autor abusa o de la resistencia que se le opone5'.

En el supuesto de personas privadas de razón o de sentido, y en los demás supuestos de personas que no hayan podido consentir libremente la acción, es necesario también que el autor tenga conocimiento de esa situación y se aproveche de ella.

Lo mismo ocurre cuando la víctima fuere menor de 13 años. Como expresa M~l ina r io~~ , no es cuestión de revisar documentos de identidad, sino de lo que razonablemente puede apreciarse por el aspecto personal. Sin embargo, se han dado casos en los que la edad que representa la víctima es bien diferente de la real. Estos errores de tipo pueden producir dificultades, que se han reflejado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

54 DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 498. DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 499. Es dudosa la opinión de Creus en cuanto

a que dolo se exige (ob. cit., p. 198). 56 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 264. 57 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 265. 58 MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 430.


a) Problemas referidos al error

Cuando Roxin trata el tema del error de prohibición da como ejemplo clásico el del sujeto que mantiene relaciones sexuales con una mujer enferma mental y no sabe en absoluto de esa ~rohibición~~. Más adelante da el caso del Tribunal Federal alemán que sostuvo que había error de prohibición invencible en el caso en el cual dos labra- dores habían tenido relaciones sexuales con una mujer enferma mental y esterilizeda, sin tener absoluta conciencia de la prohibición de dichas relaciones. Afirma Roxin que "Si los sujetos no tuvieron en modo alguno dudas, si además creían moverse en un ámbito privado no regulado jurídicamente y, en vista del asentimiento de la mujer, tampoco tenían conciencia de perjudicar, no existió para ellos ningún motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta"60.

Es preciso analizar la posibilidad de que un sujeto mantenga acceso camal con mujer menor de 13 años, en la creencia de que se trata de una mujer mayor de esa edad y menor de 16 e inmadura sexualmente.

En este caso, respecto del tipo penal de violación falta el dolo, pues el autor cree que la mujer es mayor de 13, y con relación al delito de estupro, no concurre un elemento objetivo ya que la víctima es menor de esa edad.

Las decisiones judiciales han dado diversas soluciones al problema concluyendo desde la atipicidad del hecho6', pasando por la solución de que debido al error del autor la conducta encuadra en el delito de violaciód2, hasta que, no obstante la edad de la menor, el hecho encuadra en la figura de estupro63.

La atipicidad de la conducta se fundó en que el error del sujeto sobre la edad de la víctima impide la calificación de la conducta como delito de violación, en tanto que la edad de la mujer - objetivamente menor de 13 años- obsta al encuadre del hecho como delito de estupro,

59 ROXiN, Claus, Derecho Penal. Parte general, t. 1, 5 21, p. 871. ROXIN, ob. cit., $ 21, p. 888.

61 Cám. Apel. de Mar del Plata, 23-8-70; Cam. Crim. Capital, sala 111, 8-8-75. 62 Cám. Apel. de Mercedes, 11-4-58, fallo de primera instancia del Dr. E.

Zaffaroni. 63 SCJ de Tucumán, 15-4-44, seguida luego por numerosos pronunciamientos.

JI es por tanto un supuesto de atipicidad. Chiappini ha sostenido la impunidad porque faltan los conocimientos necesarios para el dolo de violación y también faltaría el sujeto pasivo del estupro6".

En cuanto al encuadre de hecho en el delito de violación, su fundamento se basó en que no es admisible calificar el hecho como estupro pues la víctima no es mujer mayor de 13 años. Ello permite tipificar el ilícito en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, pues el error del agente no es más que un error accidental.

En fallo dictado en primera instancia se entendió que el hecho encuadra en el original inciso lo del artículo 119 del Código Penal (ahora, art. 119, tercer párrafo), pero se debe aplicar la pena prevista para el delito de estupro (art. 120 del Cód. Pen.) porque el error del sujeto importa la falsa suposición de una atenuante que determina un menor reproche (Zaffaroni).

La .opinión que encuadra la conducta en el delito de estupro afirma que el error del autor acerca de la edad de la mujer excluye su dolo respecto del delito de violación, pero la conducta encuadra en la figura de estupro y, por tanto, es aplicable la pena prevista en el artículo 120 del Código Penal.

El error del autor descartaría la realización típica de la figura de violación, tanto en su forma consumada como en la tentada, en virtud de la inexistencia del dolo para llevar a cabo aquel tipo penal por parte del autor.

Asimismo, la falta de uno de los elementos del tipo objetivo, determinado por la insuficiente edad de la víctima, impide admitir la eventual impunidad como delito tentado, como así también que el hecho configure estupro consumado. En efecto, el sujeto activo que cree tener acceso carnal con mujer mayor de 13 años y menor de 16, y lo tiene con una niña menor de esa edad establecida por el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, lleva a cabo una acción con el fin de cometer un delito determinado (estupro), cuya consumación es imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la acción (art. 44, último párrafo del Cód. Pen.).

CREUS, ob. cit., p. 199, ha criticado a este autor al decir que lo punido es el acceso carnal ilícito, así como los principios del artículo 48 del Código Penal.

puesto, y que no se consume por razones ajenas a la voluntad del autor, de acuerdo al artículo 42 del Código Penala.

La tentativa es una manifestación delictiva con un déficit en el tipo objetivo o, dicho en otros términos, en la tentativa se da que, junto a un tipo penal subjetivo cumplido plenamente, existe un tipo penal objetivo in~ompleto~~.

El Tribunal Supremo de España, siguiendo la tesis del delito frus- trado ha sostenido que existe frustración en los casos de tentativa cuando existe una desproporción entre los órganos genitales del varón y de la mujer como sujeto pasivo70. Habrá tentativa de violación cuando la acción del autor tenga, desde un punto de vista objetivo, un déficit, que en el caso consiste en la falta de penetración, por razones ajenas al autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de ejecución del acto.

En el tan discutido problema de cuándo hay comienzo de ejecución, el planteo en el delito de violación fue el que llevó a demostrar el error de la teoría de formal objetiva, ya que si existía tentativa al realizar una parte del núcleo del tipo, la consecuencia era que en el delito de violación no se podrían dar actos de tentativa. Por ello se tomó en cuenta en la tentativa, de acuerdo con Frank, las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica eran parte integrante de ella, pero ahora teniendo en cuenta la directa puesta en peligro del bien jurídico, de acuerdo a un juicio ex ante basado en la experiencia ex post7'.

También, como se sabe, hemos tomado partido por una teoría intermedia, basada en la teoría subjetiva, habida cuenta la voluntad criminal revelada, pero complementada por la teoría de la impresión teniendo en cuenta el peligro corrido por el bien j~rídico'~. Serán actos preparatorios aquellos que requieren otros actos, incluso de terceros, para que se comience a lesionar el bien jurídico, en este caso la libertad

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 281; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 265; GOSSEL, ob. cit., $ 24.

69 DONNA, La tentativa cit., p. 22. STJ de Espafia, 21-10-69, cit. por CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 265.

7' DONNA, La tentativa cit., ps. 30 y SS.

72 ídem nota anterior, p. 36.


sexual. El estadio de la tentativa es alcanzado por una acción que, si bien no es propiamente la acción típica, no está separada de ella por actos parciales (teoría de los actos parcia le^)^^. En consecuencia habrá tentativa cuando el sujeto comience con los tocamientos impúdicos, pero no cuando el autor cite a su víctima al lugar de los hechos.

Para Frías Caballero habrá tentativa de violación cuando el autor sobrepase el mero principio de ejecución y que no haya alcanzado en su realización práctica el momento consumativo así determinad^^^.

Sin embargo, si el propósito del autor no era acceder carnalmente a la víctima y lo limitó a factores de naturaleza sexual pero que excluían el coito, estaremos ante un abuso sexual simple o gravemente ultrajante, tipo penal que se subsume en el artículo 119, primero o segundo pá- rrafos, del Código Penal.

La jurisprudencia se ha expedido sobre el punto al expresar: "...Para calificar un hecho como tentativa de violación debe poderse establecer que el propósito del agente era el acceso carnal en el que la violación consiste y no simplemente un torpe desahogo, cosa no infrecuente y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto consumado [...] El valor exculpante del desistimiento de una tentativa de violación, no excluye que el autor pueda ser responsabilizado por los actos cometidos durante el proceso ejecutivo del delito incompleto y que a su turno sean constitutivos de abuso deshonesto ("abuso sexual", tras la refonna de la ley 25.087), que es la figura subsidiana anterior ..."75 Como toda tentativa, la de violación pudo ser desistida: "el autor puede pero ya no quiere"76. En tal caso, la tentativa será impune, pero deja vigente la pena aplicable por otras figuras penales que se hubieren consumado en el transcurso del procedimiento encaminado al acceso camal (lesiones graves; privación de la libertad, e t ~ . ) ~ ~ .

73 MAURACH y GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t. 11, 40, No marginal 48.

74 FRÍAS CABALLERO, ob. cit., p. 308. 75 Cám. Nac. Crim., sala 1, 29-6-88, causa 33.544, "Verón, Luis", Boletín de

Jurisprudencia, año 1988, No 2, abril-mayo-junio, p. 200; sala V, 3-4-81, causa 13.296 "Garnica, B.", Boletín de Jurisprudencia, año 198 1 , p. 100.

76 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Depalma, 1979, vol. 11, p. 343.

77 CREUS, ob. cit., p. 195.

Los requisitos del desistimiento serán diversos según el desarrollo alcanzado por la acción del autor. El desistimiento no es posible si el hecho ha sido detenido por un tercero, ya que a partir de ese momento ya no puede ser voluntario.

4. Concurso con otros delitos

Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para lograr el acceso camal, y las propias originadas del mismo acceso (rotura del himen) quedan absorbidas por la figura de violación, en virtud del principio de consunción de acuerdo a Carmona Salgado7*.

Las lesiones inferidas a la víctima, antes o durante el acceso camal por puro sadismo, constituye un delito independiente que concurre con el de violación, al igual que las inferidas con posterioridad al acto, cualquiera fuere el motivo. Núñez ha sostenido que las lesiones y la muerte de la persona resultantes del acceso, no concurren ni ideal ni materialmente con ella, afirmando que, de ser así, cuando el resultado ha sido buscado, es decir intencional, el mínimo de la pena que co- rresponda sería más benigno que cuando el resultado ha sido prete- r inten~ional~~.

Respecto de las amenazas, la coacción y la privación de libertad, son tipos delictivos absorbidos por el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, siempre que ellas se empleen con el único fin de reducir a la víctima para consumar el acto violatorio, en virtud de que no se concibe la violación de la libertad sexual sin vulnerar al mismo tiempo la libertad personal. Sin embargo, esa privación de la libertad que queda absorbida por la conducta de abuso sexual con acceso camal es la estrictamente necesaria para la violación.

La postura dominante sostiene que cuando la privación de libertad se prolonga en el tiempo se computará como un hecho independiente que concurrirá real o materialmente con el delito de violacións0.

En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento impúdico o concomitante al acceso camal es, en principio, absorbido por la figura de violación.

CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 267; CREUS, ob. cit., p. 198. 79 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 268 y SS.

TSJ de Cordoba, sent. 13, 31-8-89, Comentario y Justicia, t. LVIII, p. 62.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el punto: "El delito de violación concurre idealmente con el de corrupción de menores, pues si bien parte de la doctrina y jurisprudencia opinan que la figura más grave por la consunción absorbe a la de menor gravedad, ello no ocurre necesariamente dado que, aunque pueda haber violación o tentativa de ella sin corrupción, ello no ocurre cuando se tiene acceso carnal violent~"~'. Pero, también se ha dicho, que "...Configura úni- camente el delito de violación la conducta del procesado que en el interior de una obra de construcción accedió carnalmente a una menor de 9 años de edad, no debiendo calificarse el mencionado ilícito en concurso ideal con el delito de corrupción. La 'cuestión constituye un aparente concurso de leyes, toda vez que no cabe una doble calificación legal de la conducta, ya que ésta queda atrapada por la figura de violación, resolviéndose así el caso por la relación de consunción que entre ambas figuras penales se opera..."82

En cuanto al concurso con la corrupción, el tema será analizado con mayor rigor cuando tratemos el delito de corrupción aunque es nuestra opinión que ambos delitos se excluyen.

5. Acción penal

La violación es un delito perseguible por acción pública, dependiente de instancia privada de la persona ofendida, de su tutor, guardador o representante legal, salvo que resultare la muerte de aquélla o que fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador (art. 72, Cód. Pen.).

Asimismo, se prevé que de existir intereses gravemente contrapuestos entre aquéllos y el menor, el fiscal podría actuar de oficio, si así resultare más conveniente para el interés superior del menorg3.

Por otro lado, el artículo 132, primer párrafo, del Código Penal admite que la víctima, aunque sea menor de edad, pueda efectuar

Sala IV, 19-1 2-9 1, causa 40.474, "Acosta, E.", Boletín de Jurisprudencia, año 1991, No 5.

Cám. Nac. Crim., sala VII, 19-5-82, causa 1917, "Rodriguez Vallejos, A.", Boletin de Jurisprudencia, año 1982, No 3, mayo-junio, p. 134.

Esta última hipótesis fue introducida al art. 72 del Cód. Pen. por la ley 25.087.

denuncia asesorado y10 representado por "instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas". Repe- timos la crítica hecha a este párrafo al tratar el abuso sexual simple, pues se introducen instituciones oficiales o privadas que nada tienen que hacer en la decisión, cuidado y protección que los padres tienen para con sus hijos.

6 . Pena

La pena será de reclusión o prisión de seis a quince años, ele- vándose de ocho a veinte en el caso del artículo 119, cuarto párrafo, y de quince a veinticinco en el caso del artículo 124 del Código Penal.

Si resultare la muerte del sujeto pasivo, la pena será de reclusión no menor de diez años y de reclusión perpetua si además el hecho hubiere sido cometido por un ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, afin en la línea recta, hermano o encargado en la educación, guarda o custodia de la víctima.

VI. Agravantes de los tipos penales contenidos en el artículo 119 del Código Penal

La segunda parte del artículo 127 establece que:

"Si el autor del hecho fuera alguna de las personas mencionadas en el artículo 122, se le aplicara de tres a diez años de reclusión o prisión".

Es decir la fórmula prevé únicamente el agravamiento cuando la persona fuere ascendiente, descendiente, afin en línea recta, hermano, sacerdote o encargado de la educación o guarda de aquélla, no refi- riéndose tal párrafo al resultado de grave daño en la salud de la víctima, o el concurso de dos o más personas (art. 122), como así tampoco el resultado de muerte de la persona ofendida (art. 124).

La interpretación mayoritaria entiende la norma como que se refiere solamente a las personas señaladas precedentementes4, ya que

84 N. del A.: "Por la propia redacción del articulo y por razones de tipo histórico legislativo, debe prevalecer la idea de que el sentido restrictivo es el que vale". LAJE ANAYA, ob. cit., p. 394.


no se puede ampliar por vía doctrinaria el tipo penal. Sostienen que la agravante no comprende el resultado lesivo ni la participación de dos o más autoresg5. En contra, consideran que la ley, al referirse "a las personas mencionadas en el artículo 122", comprende también el hecho llevado a cabo con el concurso de dos o más personasg6.

En cuanto al funcionamiento de las agravantes; éstas lo hacen respecto de cada una de las formas del acto ilícito previstas en el artículo 119. Para que se produzca el agravamiento es necesario que antes la conducta del autor encuadre en algunos de los incisos del delito base. Es decir, primero se requiere el acto abusivo violento, y luego la acción se considera más grave si se llevó a cabo por un ascendiente.

Puede presentarse el caso de pluralidad de agravantes, por ejemplo, el autor es un hermano, que a la vez es sacerdote; el padre ayuda a que abusen sus hijos de su hija mujer, menor de 13 años, valiéndose de fuerza. En estos casos, la conducta delictiva es una sola. La pluralidad sólo tiene valor a los efectos de la medida de la pena, por un mayor injusto.

VII. Agravantes en los casos de los párrafos lo y 2" del artículo 119 del Código Penal

Para los delitos de violación y de abuso sexual agravado, se prevén agravantes por el resultado, por el parentesco entre el autor y la víctima, por la calidad del autor en el caso de ministro de algún culto reconocido, y de portador de una enfermedad de transmisión sexual, por la relación de educación o guarda que media entre autor y víctima, por la calidad de funcionario del sujeto activo, por el número de autores y por el uso de armas, y que aumentan la escala penal de ocho a veinte años.

Nótese el absurdo que se prevé la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes.

Asimismo se establece que en el caso del abuso sexual simple la pena se elevará de tres a diez años de prisión o reclusión, por los

8 5 N Ú Ñ ~ ~ , ob. cit., p s . 31617; SOLER, ob. cit., p . 99; RAMOS, ob. cit., t. V, p. 265. 86 MORENO, ob. cit., t. IV, p . 297; FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. V, p. 295.

mismos motivos anteriormente vistos, salvo los del inciso c, es decir que el sujeto fuere portador de una enfermedad sexual grave. Esta limitación del inciso c, es inentendible porque en el abuso sexual simple puede eventualmente existir peligro de contagio de la enfermedad, en el caso que el contacto sea por vía sanguínea.

Asimismo, en el caso que un mismo hecho caiga en una multiplicidad de agravantes, si bien no se da una agravante propia que contenga la suma de una o más agravantes del tipo básico, al existir un mayor injusto deberá tenerse en cuenta a los efectos de la medición de la pena.

Las circunstancias aludidas pueden ser clasificadas de la forma siguiente:

1. Agravación por el resultado

El abuso sexual agravado y la violación se agravan cuando resultare.un grave daño en la salud física o mental de la víctima (art. 119, 4" párr. del Cód. Pen.) y la muerte de la víctima (art. 124, Cód. Pen.).

Dentro de esta agravante genérica, quedan comprendidos entonces dos supuestos:

a) Grave daño a la salud fisica o mental de la víctima

Para Núñez el daño se refiere al tipo penal de los artículos 90 y 91, esto es, a las lesiones graves y gravísimas, por lo tanto no abarca la simple estructura corporal, debiendo ser un perjuicio de serias con- secuenciass7. En cambio, para Creus -únicamente quedan excluidos de la agravante y absorbidos por el tipo penal los daños estructurales que carezcan de influencia fisiológica, aunque sea temporal, o los que tienen escasa importancias8.

Sin embargo parte de la doctrina afirma que no es necesario acudir a los conceptos típicos de las lesiones previstas en esas normas, pues de acuerdo a otros criterios puede tratarse también de un daño de importantes consecuencias que no alcance los límites de las lesiones del artículo 90 y menos las del artículo 91.

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2681269. 88 GREUS, ob. cit., p. 205.


Es necesario que el daño en la salud no forme parte de los designios del agente, pues la voluntad dirigida a ese evento cambiaría el título de la figura o la haría concurrir materialmente con lesiones. En este caso, el dolo sería distinto. Esto ha planteado en la doctrina argentina una seria discusión de qué se entiende por grave daño en la salud, y su relación con el elemento subjetivo del autor.

Según Núñez, en referencia a la legislación anterior, el "grave daño" de que habla la ley -desde el punto de vista del autor- puede estar comprendido en la intención de aquél, salvo que constituya una lesión grave o gravísima, porque si no fuera de esa manera, si se limitara la aplicación del artículo 122 al solo'caso de daño preterintencional, se debería castigar el hecho con la pena de la violación simple o con las dos correspondientes a los delitos cometidos, lo que resulta incongruente porque en ambos casos la pena sería de menor entidad que la que permitiría el artículo 12289.

Ure y Soler sostienen la tesis que entre la acción del autor y las lesiones existe una relación culposa, por lo tanto se daría una relación semejante a los delitos preterintencionales. Afirma el primero de ellos que es de la esencia de las mismas que el resultado agravante no haya sido querido ni buscado por el autor, y Soler, que la voluntad dirigida al resultado previsto por la violación agravada importaría la comisión de otro delito que concurriría materialmente con la violación, existiendo en cambio en estos casos, entre la acción principal del agente tendiente a la violación y el posterior resultado, "una relación de producción meramente cu lpo~a"~~.

El tipo puede concurrir con el de lesiones leves, siempre y cuando éstas no se traten de las que ya son presupuestadas por la violencia que configuran los delitos, como ser la rotura del himen, las lesiones inguinales, por lo que no pueden considerarse como infracciones penales autónomas ni como el daño que agrava la figura simple de la violación.

La solución de que exista una relación culposa con el resultado ofrece dudas en el sentido que la pena se ajusta más a la intención dolosa del autor, aunque sea este caso dolo indirecto o eventual. La

89 NÚÑEZ, t. IV, p. 270. 90 SOLER, ob. cit., p. 349.

pena para la acción imprudente, no pareciera ser ni lógica ni justa de acuerdo a las escalas penales ni a la dogmática del delito como tal9'.

La pena que prevé el Código es de ocho a veinte años, y los dos tipos agravados tienen sanciones que van de cuatro a diez y de seis a quince años. Las lesiones culposas del artículo 84 tienen un máximo de tres años, de modo que no pareciera ni justo ni equitativo dentro de la dogmática del Código sostener que las lesiones producidas por el autor son culposas dada la desproporción en el monto de la pena. Más bien habría que hacer jugar entonces los artículos 90, que tiene pena de hasta seis años, y 91, que tiene pena de hasta diez años, dado que en este caso los máximos coinciden. De todas formas, si bien ésta es una interpretación más armónica con el principio de culpabilidad, no se puede pretender que nuestros legisladores lo hayan tenido en cuenta, dada la total desprolijidad con la que se ha trabajado, de manera que éste sería un detalle casi menor. Es tal la desproporción y la sobrevaloración de los bienes jurídicos en juego, que la agravante en el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito de homicidio.

De todas formas, estas agravantes por el resultado son la rémera que queda de imputar solamente, y desde un punto de vista objetivo, los hechos causados provenientes de un causalismo que sólo tenía en cuenta el resultado externo de la acción.

En segundo término la ley 25.087 ha incorporado como agravante el daño a la salud mental de la víctima, lo que deberá ser entendido como un plus mayor al normal daño que se ocasiona habitualmente al sujeto pasivo. Éste va a ser un punto de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, porque no hay duda de que el resultado mediato de todo abuso sexual es un daño en la salud mental o psíquica de la víctima. De modo que hay que darle contornos precisos a esta agravante, ya que de lo contrario nunca se podría dar el tipo básico. En- tonces, debe entenderse como grave daño a la salud mental de la víctima el trauma inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se traduce en problemas graves de conducta. Supóngase el siguiente ejemplo: el abuso sexual de una menor puede provocar en su adolescencia graves

91 Parece seguir esta idea Creus (ob. cit., t. 1 , p. 206)


trastornos sexuales en su relación con el sexo opuesto. Está claro que no se puede esperar entonces a la adolescencia de la menor para aplicar la agravante. El tema ya h e tratado por la teoría de la imputación objetiva con resultados s~milares~~. De todas formas, cabe destacar que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia entendían en este sentido que la enfermedad mental se encontraba comprendida dentro del concepto de salud.

b) Resultado de muerte (art. 124, Cód. Pen.)

Se agravan los tres tipos de abuso sexual contenidos en el artículo 119, en los casos en que resultare la muerte de la persona ofendida.

También en este punto la cuestión de la relación subjetiva puede discutirse. La doctrina no ha distinguido, aunque se acerca Núñez más a la solución propuesta por nosotros. Para Núñez, además de la muerte como resultado preterintencional, quedan comprendidos en la agravante los supuestos en que el resultado de muerte haya sido previsto como consecuencia probable del acceso y eventualmente aceptada su pro- d ~ c c i ó n ~ ~ . Para Soler, en cambio, sólo queda comprendida en la agravante la muerte como resultado preterintencional.

A nuestro juicio sólo integran la agravante aquellos resultados de muerte que han sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con el homicidio culposo en los casos en que así suceda.

En cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como medio para matar a la víctima no habrá agravante, sino ambos delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los que concurrirán realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación del hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con el homicidio calificado del artículo 80, inciso 7" del Código Penal, siempre que la violación se produjera mientras, por ejemplo, la víctima estuviera agonizando.

Hay que tomar en cuenta que si se mata a la víctima para preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se consumará (sería

92 DONNA, Edgardo A., La imputación objetiva, ps. 41 y SS.

93 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 270; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 298.

un caso de necrofilia). Consecuentemente, el hecho entra directamente en las previsiones del artículo 80, inciso 7" del Código Penal.

2. Agravación por el parentesco

Los delitos previstos en el artículo 119 también se agravan cuando el hecho es cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano de la víctima.

En consecuencia, el vínculo de consanguinidad no tiene límite de grado, por lo que se extienden en la forma que establecen las disposiciones civiles estipuladas en los artículos 350, 351 y 363 del Código Civil, sea el hijo legítimo o extramatrimonial, quedando comprendido el abuso cometido por el padre al hijo adoptado legalmente -o que esté bajo su tutela, como veremos más adelante-.

En cuanto a los hermanos, no se distingue entre bilaterales o uni- laterales, es decir procedentes del mismo padre y de la misma madre o de un padre y distintas madres y viceversa (arts. 360 y 361, Cód. Civ.).

Soler, Ure y C r e ~ s ~ ~ sostienen que tal agravante proviene del ca- rácter incestuoso de la relación. Es decir, la agravante se funda, 'io en la violación de un específico deber de guarda que puede no existir en alguno de los supuestos mencionados (por ej., entre hermanos). Sin embargo, N ú ñ e ~ ~ ~ lo motiva en la infracción a una obligación de resguardo sexual proveniente del vínculo parental.

El hecho de que el autor no conozca el vínculo que lo unía a la víctima lo hace encontrarse ante un'error de tipo que eliminaría el dolo de la figura agravada, sin perjuicio que queden subsistente los tipos penales de los párrafos lo, 2" y 3".

3. Agravante por la calidad del autor

3.a) Ministro de un culto

La agravante opera cuando el autor es un ministro de algún culto reconocido o no.

94 URE, ob. cit., p. 95; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 200.

N . ~ E Z , ob. cit., p. 270.


No cabe duda de que la ley ha tenido en cuenta no sólo la inob- servancia de atender a la asistencia espiritual o al cuidado de la víctima, sino también la particular situación en que ésta pueda encontrarse respecto del autor, lo cual puede favorecer su actividad tomándola por ello más peligrosa para el bien jurídico protegido.

La posición mayoritaria sostiene que no basta la condición requerida en el sujeto activo, sino que es necesario que exista una relación de confianza y respeto. Lo importante es determinar si la persona se hallaba en esa situación de respeto, es decir de influencia moralg6. Soler afirma que la agravación se funda en el hecho de que el delito aparece cometido por una persona que está particularmente obligada a tutelar a la víctima, por lo que hay dos deberes lesionados, el de la honestidad y el deber moral de protección asumido, aceptado o simplemente debido97.

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087, la agravante contenía el término "sacerdote", comprendiendo a todo ministro de una religión, cualquiera fuera su jerarquía. La situación ha variado con la redacción de la nueva ley, admitiéndose ahora la agravante aun cuando el ministro no pertenezca a un culto reconocido.

Para algunos la sola calidad de ministro de culto sitúa al autor en la agravante, aunque esa calidad no sea conocida por la víctima; para otros, por el contrario, es necesario que, por lo menos, exista alguna relación entre el autor y la víctima derivada de la calidad de aquél, aunque más no sea el simple sentimiento de respeto que inspira a la víctima el conocimiento de dicha calidad. Consecuentemente con esta posición no se requiere que el ministro abuse de su función de tal para cometer el hecho.

El autor debe haber tenido presente las ventajas que su condición le otorgaba en cuanto a las oportunidades para cometer el hecho, y aprovecharse de esa situación (como consejero espiritual de menores, por ej.)98.

Por ello, no queda incluido en la agravante, por su sola calidad, el ministro de culto que actúa como cualquier sujeto, sin que la víctima lo conozca como tal.

SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299. 97 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299. En igual sentido Soler (ob. cit., t. 1 , p. 201). 98 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 292.

Al respecto, Gavier afirma que con la nueva redacción del texto legal debe entenderse que la mayor criminalidad del hecho responde en este caso a que el ataque a la integndad sexual de la víctima fue perpetrado por una persona que, quebrantando su deber de moralidad y honestidad que su calidad especial le imponía, vio favorecida la materialización de sus propósitos delictivos por las facilidades que aquella condición le brindó99.

3.b) Agravante cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y hubiera existido peligro de contagioloO

Se agrava el delito cuando el autor sabiéndose portador de una enfermedad de transmisión sexual (sífilis, herpes genital, hepatitis B, sida, etc.) lleva a cabo la acción típica, poniendo en peligro la salud de la víctima.

La agravante contempla dos circunstancias que deben concurrir en una única conducta. Esto es: que el autor lleve a cabo el abuso sexual contemplado en los párrafos 2" y 3", conociendo que es portador de una enfermedad sexual grave, y que, por el modo en que lleva a cabo el acceso camal, pueda producir el contagio sin necesi&d de que este resultado se produ~ca'~' .

Se trata de un delito de peligro concreto, de modo que el bien jurídico salud debe haber corrido realmente riesgo. De lo cual se deduce que la sola portación de la enfermedad no alcanza para agravar los tipos. El motivo de la agravante se da porque además del atentado a la integndad sexual de la víctima el autor, despreciando la salud del sujeto pasivo, actúa de igual forma.

4. Tutor o curador

Es tutor aquel a quien la ley confiere el derecho para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil (art. 377 y SS., Cód. Civ.).

99 GAVIER, ob. cit., ps. 5015 1. 'O0 Agravante introducida por la ley 25.087. 'O' VILLADA, ob. cit., p. 66.

Es curador quien administra los bienes al mayor de edad, declarado incapaz (arts. 468 y SS.).

La ley 25.087, ha incluido expresamente a estas dos figuras, que la doctrina y jurisprudencia siempre consideraron incluidas entre las personas encargadas de la educación o guarda del sujeto pasivo.

5. Encargado de la educación o guarda

El fundamento de la agravación en este caso reside en la infi-acción de los deberes particulares inherentes al cargo del autor o las obligaciones que asumiera voluntariamente. Es decir, es la particular relación del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la mayor punibilidad.

También en este inciso se ha discutido si es necesario que exista un abuso, por parte del autor, de la situación que tiene frente a la víctima, debido a la relación de educación o guarda.

Para Núñez, no es indispensable que el autor cometa el delito abusando de la función, pero sí que exista una concreta vinculación con el sujeto pasivo en virtud de la función que respecto de él cumple el agente: el maestro caerá en la agravante si viola a la alumna del colegio en que enseña, pero al contrario, no cuando lo hace sobre una alumna de otro establecimiento con el que no posee relación alguna. Soler en cambio exige una situación de influencia moral, lo que se acerca más al sentido de la agravante'02.

La ley diferencia al encargado de la educación del encargado de la guarda.

El primero es quien tiene a su cargo la tarea de instruir o corregir al sujeto pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga como tarea específica enseñar una materia (precep- tores). Quedan excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales, como las conferencias o cursos breves. Por tanto pueden ser maestros de escuela primaria, secundaria y universitaria; institutrices, precep- tores, y todo aquel que con la víctima tenga una relación de impartir conocimientos, siendo necesario que el juzgador aprecie debidamente si quien proporcionaba las enseñanzas gozaba de un predicamento tal

'O2 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 300.

que le permitiera abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecución del acto.

El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular (el simple encargo momentáneo de vigilancia no está comprendido) debe cuidar a una persona por convención u oficio (director de un hospital de enfermos mentales) o por una situación de hecho, atendiendo sus necesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad (acompañar a un menor a un largo viaje). La relación de la guarda también puede proceder por una vía no directa, mediando la relación del autor con un tercero. Así, la jurisprudencia ha reconocido la calidad del concubino que asume funciones de jefe del hogar, respecto de los hijos de la concubina, pero tales sujetos no quedan subsumidos en la agravante cuando no han asumido esa calidad de jefe del hogar, y mucho menos el que se limita a mantener relaciones íntimas con la madre.

No es necesario que los padres, tutores, curadores o guardadores hayan perdido el gobierno del incapaz, sino que basta que el acto haya sido cometido por la persona que cuida a éste, no solamente sobre la base de una disposición legal sino, también, de una situación de hecho creada por cualquier circunstancia.

Tampoco la ley pone como requisitos la permanencia o tempora- lidad de la guarda para que el acto resulte agravado.

6. Agravante por pluralidad de autores

Se prevé la aplicación de la agravante cuando el hecho fuere cometido por dos o más personas.

La razón de la agravante por el número de autores radica, igual que en el Código de Italia, en que se le facilita al autor el abuso, debido a que aumenta la probabilidad de éxito del acto, pero, al mismo tiempo, disminuye la resistencia que pueda oponer la propia víctima103.

El fundamento de esta agravante reside, pues, en el estado de indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse de un agresor que de varios. No es necesario que todos los partícipes tengan acceso camal, basta que otros concurran a la ejecución material del

'O3 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 277.

DELITOS CONTRA LA INTEGNDAD SEXUAL

evento, no solamente a su auxilio o preparación, no siendo necesario que todos sean penalmente responsables, ya que la incapacidad de alguno no hace variar el hecholo".

Una ayuda remota o distante que sólo facilite la comisión del acto por una sola persona, como el préstamo de una habitación, y participaciones similares no importan verdaderos actos de ejecución y no pueden ser causales de agravamiento, por la ausencia de dos o más personas en esa ejecuciónlo5.

En cuanto al número de personas que deben intervenir, con anterioridad a la reforma de la ley 25.087 existían diferentes posturas, toda vez que el texto utilizaba la expresión "concurso de dos o más personas".

Así, Soler, Fontán Balestra y ManigotIo6 sostenían que bastaba que el autor fuera ayudado por otra persona, pues el verbo "concurrir" comprendía tanto al autor como a los cómplices, cuando el delito fuese cometido por varias personas, y Núñez entendía que la ley hacía referencia a la violación cometida por el sujeto que accede camalmente con el concurso de dos o más persona^'^' (es decir, tres en total).

La primera posición ha sido la escogida por el legislador. En consecuencia, debe entenderse que se agrava el abuso si por lo menos dos personas lo llevan a cabo, ya sea ambos en calidad de autores, o como autor y cómplice.

7. Agravante por el uso de armas108

Se agravan las figuras del artículo 119 del Código Penal si el autor utilizó armas para su ejecución. El fundamento reside en el mayor peligro para la vida de la víctima.

El legislador entendió que la incorporación de las armas, así como el caso de la pluralidad de autores, también tiene relación con un aumento de la violencia por parte de los sujetos activos y el peligro adicional para la víctima que de ese uso se deriva. Así como la ley

'O4 ODERIGO, ob. cit., ps. 155 y 507. 'O5 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 203. lo6 SOLER, ob. cit., t. III, p. 300.

NÚÑEZ, ob. cit., p. 278. Io8 Agravante introducida por la ley 25.087.

distingue entre un ataque contra la propiedad cometido con armas del cometido sin armas, así debe distinguirse entre una violación cometida con armas, en la cual el peligro para la vida de la víctima es evidente y manifiesto, a la cometida sin armas109.

Como el legislador ha remitido al delito de robo, habrá que tras- pasar toda la dogmática allí explicada a esta agravante. En cuanto al concepto de armas debe entenderse a todo objeto o instrumento, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse. Por lo tanto arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del autor. Esto incluye las armas propias e impropiasH0. Pero no será arma, el arma de fuego descargada que no funcione, que sea de juguete, ya que no existe un real peligro para la víctima.

Asimismo deberá exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir, como amenaza directa a la víctima por lo que no basta para configurar la agravante el llevar un arma, o su mera exhibición, en la cintura, el bolsillo, o dentro de una bolsa"', sin perjuicio de que la conducta se adecue a las figuras básicas de abuso.

8. Agravante por la calidad del autor: personal policial o de seguridad

Se agrava también el tipo penal cuando el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones

Son fuerzas policiales la Policía Federal y las de las provincias, y fuerzas de seguridad la Gendarmería, Prefectura, y Policía Aeronáutica.

Para la configuración de la agravante, sus miembros deben haber abusado sexualmente del sujeto pasivo "en ocasión de sus funciones", es decir, mientras se encontraban cumpliendo algún acto o procedimiento dentro de su competencia funcional y territorialH2.

Entendemos que la agravante, sin duda, tiene su motivo en la si- tuación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad

'O9 Diario de Sesiones, Antecedentes Parlamentarios de L. L., p. 1615. "O DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., la ed., t. 1, ps. 2561257. "' TOZZINI, Carlos, Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires, 1995,

p. 311. I l 2 GAVIER, ob. cit., p. 56.


respecto del civil, especialmente cuando este Último se halla detenido, y además porque está violando un deber específico, que todo funcionario policial o de seguridad tiene, de protección a las personas, transformán- dolo en un abuso de él. En el caso de autoridades policiales, se condenaba por violación agravada en los casos de violación llevada a cabo por preventores, cuando la víctima había quedado a su cargo en un móvil policial o en la comisaría. De ahí que la ley no hace más que receptar lo que ya la jurisprudencia venía sosteniendo hasta la reforma.

9. Agravante cuando el hecho fuera cometido contra u n menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo

La agravante requiere dos condiciones, que sea contra un menor de 18 años y que se aproveche de la situación de convivencia preexistente. Debe hacerse notar el mal español usado por nuestros legisladores, ya que han utilizado "mismo" como sustantivo, cuando no es exacta esta utilización. Parecería decir la norma que este "mismo" es el menor de 18 años. Quedarían comprendidos en esta nueva hi- pótesis aquellas personas que, si bien mantienen una convivencia es- table con el grupo familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado de la víctima -por ejemplo los hijastros, los parientes que viven bajo el mismo techo, el personal doméstico, etcétera-.

El sujeto activo debe ser mayor de 18 años, debe conocer la edad de la víctima y debe convivir con ella, de modo efectivo, al momento del hecho.

En este caso se prevé el aprovechamiento de la situación de cer- canía y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta proximidad y relación de confianza con el menor de 18 años.

VIII. Jurisprudencia

El tipo delictual de la violación protege la libertad sexual y, aunque la víctima o destinataria del atropello no pueda oponer virginidad, no es menos cierto que ello no la compromete con el primero que quiera llegar al acceso.

C h . Pen. de Santa Fe, sala 11, 17-9-79, "A., M.", Z. 980-21 -340

El delito de violación contemplado en el artículo 119 del Código Penal no requiere para su configuración la perfección fisiológica del acto sexual o el ingreso en el conducto vaginal.

SCJBA, 11-5-82, "Demichelis, Luis O. y otro", D. J. B. A. 123-77

Ha existido violación, ya que si bien no hubo penetración completa o perfecta, en cierta medida la hubo, ya que de otro modo no podría explicarse el fuerte dolor, aludido por la víctima, la irritación anal manifestada por la madre y la dilatación espontánea del esfínter con pérdida de tonismo, las escoriaciones y congestión de toda el área.

Cám. Nac. Crim y Correc., sala VI, 25-9-81, "Rubio, A. A.", BCNCyC, 98 1 -X-235

El acceso carnal por vía anal, del que resultó víctima un menor varón, configura el delito de violación en concurso ideal con corrupción; sin que tenga relevancia, con respecto a la primer figura que la penetración no haya sido completa o que la eya- culación no se hubiera concretado en el interior de la cavidad rectal. La conducta del procesado tuvo entidad más que suficiente para desviar de su normal cauce el natural instinto sexual del menor víctima, cuyo estudio médico psiquiátrico no permite in- ferir que de su parte haya existido falta de comprensión de lo ocurrido, con imprevisibles consecuencias futuras sobre su correcto sentido de la moral sexual.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 27-6-80, "Rodríguez, Ra- món", BCNCyC, 980-X-237

El Código Penal, al introducir en el inciso 3' del artículo 119 la palabra intimidación, está demostrando que no pretende de los sujetos pasivos de este delito resistencias de grado tal que causen un daño físico, sino que por el contrario, acepta que una mujer con el fui de conservar su integri&d física decline de su libertad sexual y admta que un hombre la posea de hecho.

C h . Nac. Fed. Crim. y Correc., sala 1, 26-2-80, "Suárez, Luis M. y otros", J. A. 980-11-309


Si frente al anuncio de un mal objetivamente débil, la víctima se atemorizó en forma incluso reprochable, la intimidación existe y configura el tipo de la violación.

C h . Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-8-90, "Retamozo, Héctor A,", L. L. 1992-A-256, J. A. 1991-1-604

En la violación, la intimidación sobre la víctima debe contemplar el efecto psicológico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza mediante palabras, señales o actos en forma oral o por mímica, de manera que afecten la capacidad de elección del sujeto, coartando su libertad.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 30-8-91, "Veira, Héctor R.", L. L. 1992-B-58, D. J. 1992-1-67, J. A. 1991-IV-345, E. D. 144-326

En el caso de una acusación altemativa o subsidiaria, resulta inco- rrecto y amesga un planteo de múltiple juzgamiento o de error lógico en la fundamentación, examinar por separado ambas imputaciones y contener dos dispositivos distintos, incluso de signo contrario, para cada una de las imputaciones. Ello no se da cuando el hecho histórico es el mismo, y la diferencia sustancial radica en el modo en que se desarrolló la conducta que incorpora un nuevo ingrediente -en el caso, uso de estupefacientes- para lograr un fin diferente -vencer la resistencia para lograr el acceso carnal-, lo que arrojó un resultado de muerte.

Cám. 2" Crim. de Catamarca, 27-2-98, "Luque, Guillermo D. y otro", L. L. 1998-D-89 1 (40.700-S), NOA, 1998-3-94

La objetividad material del delito de violación está constituida por el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el artículo 127 del Código Penal, deben darse las características de la violación excepto el núcleo de la acción, es decir, sin que haya acceso camal.

C h . Nac. Casación Penal, sala 111, 19-1 1-98, "Bronsztein, Daniel E.", L. L. 1998-F-692

La regla del artículo 78 del Código Penal se refiere a la violencia física o "vis absolilta" y no a la moral o "vis compulsiva". Ello es

así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eli- minan la voluntad, incluso en los grados mínimos necesarios para la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad del coacto subsiste (en el caso, los estupefacientes fueron suminis- trados a la víctima para facilitar su violación).

C h . 2" Crim. de Catamarca, 27-2-98, "Luque, Guillermo D. y otro", L. L. 1998-D-891 (40.700-S), NOA, 1998-3-94

Corresponde aplicar el máximo de la pena a quien abusó de una menor de ocho años introduciéndole el miembro viril por la vía bucal, en razón de la forma de comisión de los hechos, el daño producido y el actuar del procesado bordeando dos tipos penales: la violación y la corrupción (del voto del doctor Donna).

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 26-4-89, "Tiraboschi, Julio E.", D. J. 1990-1-546, J. A. 1989-IV-74

Resistencia

Hay violación si sobre la víctima de 19 años, los autores participaron en el acceso camal no obstante la oposición material y moral de aquélla, suficientemente demostrativa de su intolerancia al ataque sexual de que era objeto (en el caso el delito concurre materialmente con los de rapto y atentado contra la libertad individual y estos últimos entre ellos en concurso ideal).

Cám. Fed. de La Plata, sala 11, Penal, 29-6-82, "R., F. del V. y otro", L. L. 1982-D-298

Para la configuración del delito de violación es preciso que la resistencia de la mujer que a f m a haber sido violentada, se haya manifestado con gritos o actos de fuerza que verdaderamente demuestren en ella una voluntad opuesta a la de su atacante; no basta que se haya limitado a decir que no quiere, dejando luego que el hombre satisfaga su deseo sin resistírsele.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 1 1-10-79, "I., H. E. y otro", J. A. 980-111-247

La intimidación en el delito de violación se provoca por el anuncio


de un mal, un daño que infunda miedo y doblegue la resistencia de la víctima, debiendo atenderse a las circunstancias de cada caso.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-8-90, "Retamozo, Héctor A,", L. L. 1992-A-256, J. A. 1991-1-604

La resistencia de la víctima requerida para la configuración del delito de violación no debe ser necesariamente heroica, desesperada o hasta la muerte, en tanto es dable aceptar que la mujer decline su libertad sexual con el fin de conservar su integridad física y en tales circunstancias soporte que un hombre la posea de hecho.

Cód. Pen. de Vera, 4-3-97, "G., J. L.", L. L. Litoral 1997-1 179

La tipificación del delito de violación, que establece el artículo 119, inciso 1" del Código Penal, surge cuando el imputado tuvo acceso camal con una menor de doce años, siendo irrelevante a los fines penales que la menor haya o no prestado su consentimiento para la realización del acto sexual, por cuanto dicho consentimiento carece de validez para declarar impune el acto por razones de inmadurez psíquica, o sea, que el tipo penal se integra sólo con la existencia del acceso camal y la minoridad de la víctima.

Cám. 5" Crim. de Córdoba, 27-5-83, "G., P. S.", L. L. C. 984-746 (62-R)

El dolo de violación no es extraño al dolo del abuso deshonesto, pues media entre ambas figuras suficiente afinidad ontológica y porque en todos los casos el dolo del agente no se extiende sólo al resultado especial o más grave, sino que comprende también los otros que él sabe medios indispensables para conseguir el fin de- seado.

Cám. Nac. Com. y Correc., sala V, 3-4-8, "Garnica, B.", BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212

Si el marido de quien se había separado de hecho la mujer, al encontrar a ésta en la vía pública la llevó a la fuerza a una cantera próxima y allí la golpeó produciéndole lesiones y la obligó a mantener repetidos accesos carnales, esta conducta encuadra en el articulo 119, inciso 3" del Código Penal, porque es ofensiva de la

libertad o reserva sexual de la víctima, desde que ésta tenía derecho, al no mediar intimación judicial de volver al hogar, a no ser forzada a mantener relaciones carnales con el autor.

TS de Córdoba, Sala Crim. y Correc., 2- 10-78, "C., J. D.", supl. L. L. 979-92

No obstante que el procesado admitió haber tenido relaciones sexuales con la víctima, y porque sus dichos se hallan corroborados por las imputaciones de ésta y por las manifestaciones de los co- procesados, la falta del conocimiento preciso y actualizado de uno de los elementos del tipo del artículo 120 del Código Penal (creía que la damnificada tenía 15 ó 14 años), excluye el dolo, razón por la cual debe ser absuelto del delito de violación que se le imputa~a.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 29-8-80, "Fontana, M. O.", BCNCyC, 980-X-236

1. Para calificar un hecho como tentativa de violación, debe poderse establecer que el propósito del agente era el acceso camal en el que la violación consiste y no simplemente en un torpe desahogo, cosa no infrecuente y que hace encuadrar el hecho como abuso - deshonesto consumado. 2. La figura correspondiente es la violación, pero no consumada sino tentada si el procesado no obró con el fin de satisfacer lascivamente su necesidad sexual, sino con el manifiesto propósito de acceder a la víctima, es decir, no con lo que constituiría el dolo del abuso deshonesto, que excluye el acceso carnal, sino con lo que sena dolo de la violación ... Que no haya concretado el inter criminis en toda su extensión, no cambia el tipo penal, menos aún, cuando demostrado está que el cese de la acción delictiva no se debió a su propia voluntad, sino a algo ajeno a ella, a la eyaculación prematura, que al parecer lo dejara exhausto sexualmente, a punto tal que no siguió insistiendo en su repudiable proceder. Es de convenir entonces que el procesado de ser imputable, habría sido autor de tentativa de violación.

Cám. Nac. Crim. y. Correc., sala V, 3-4-81, "Garnica, B.", BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212

Los tipos penales de violación, abuso deshonesto, exhibiciones obscenas, no son tipos penales remanentes, es decir que, cuando no


se dé la corrupción se darán aquéllos, sino que, jurídicamente tienen distinta conceptualización y diferentes dolos.

C h . Nac. Crim. y Correc., sala I,23-11-90, ''Servidio, Vicente M.", L. L. 199 1 -E-628

1. La figura contemplada en el artículo 119, inciso 3" del Código Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos o intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación de la presunta víctima, con el ostensible propósito de someterla a trato camal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta por la víctima o por razones ajenas a su voluntad el hecho debe quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Pen.). 2. No son simples actos preparatorios de carácter libidinoso, sino que importa tentativa de violación al pretender mediante violencias mantener acceso camal con la víctima si está demostrada la voluntad de yacer y el hecho no fue consumado por la resistencia que opuso.

Cam. 2" Crim. de Mercedes, San Luis, 23-5-80, "Morales, Rey- naldo M.", J. A. 982-1-388

Quien está en condiciones de insistir, se halla también en condiciones de desistir, de lo que se sigue, que no puede excluirse el efecto exculpante del desistimiento de la tentativa de una violación -sin perjuicio de la tipicidad subsidiaria o residual que puede llegar a quedar nerfecta- si no cabe rechazar la posibilidad de que tras producida una eyaculación interfemora, el agente se halle en condiciones de lograr, en el mismo contexto de acción, su propósito final.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala V, 3-4-81, "Gamica, B.", BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212

EL DELITO DE ESTUPRO'

SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Concepto. 111. Antecedentes nacionales. IV. Análisis del tipo de estupro del Código de 1922. 1. Bien jurídico protegido. 2. El tipo penal. a) Tipo objetivo. a. 1) Acceso camal. a.2) Sujeto activo. b) Sujeto pasivo. b.1) La seducción. V. El tipo penal de "estupro" según la ley 25.087. 1. Bien jurídico protegido. VI. El tipo penal. 1. Tipo objetivo. a) Abuso sexual gravemente ultrajante o acceso camal. b) Sujeto activo. c) Sujeto pasivo. c.]) La seducción. Clases. c.2) El sistema actual. c.3) El aprovechamiento. 2. Tipo subjetivo. a) Casos de error. VII. Consumación y tentativa. VIII. Acción penal. Pena. IX. Agravantes. X. Concurso con otros delitos. XI. Jurisprudencia.


El artículo 120 del Código Penal, modificado sustancialmente por la ley 25.087 reemplaza al que, en los textos anteriores, la doctrina denominaba "estupro".

El tipo penal castiga a quien realiza alguna de las acciones previstas en el 2" y 3" párrafos del artículo 119, con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente, siempre que no resulte un delito más severamente penado.

Las circunstancias agravantes son las vistas precedentemente: por el resultado, en razón del parentesco, por la existencia de enfermedad

' Esta rúbrica, como todas las del título, ha sido eliminada, legislándose el tipo penal en el art. 120 del Cód. Pen.

transmisible sexualmente en el sujeto activo, por la comisión por miembros de las fuerzas policiales o de seguridad, o por convivencia.

11. Concepto

El estupro, en la nueva redacción del tipo penal, comprende conductas que giran sobre dos ejes: primero, la seducción de la víctima menor de 16 años, que debido a su inmadurez sexual presta consentimiento para el acto. Y en segundo lugar, la mayoría de edad del autor, aclarando que por tal vamos a entender mayoría de edad legal, o sea 21 años, y no mayoría de edad con respecto a la víctima, que sería otra interpretación posible, pero fuera de contexto y en principio analógica. Por ende estamos en el ámbito del estupro con seducción real.

De todas formas, sigue vigente que al ser el abuso, consentimiento mediante, por la seducción de la víctima menor de 16 años, se distingue este tipo penal de las figuras del artículo 119 del Código Penal que tienen como base la violencia, ya sea real o presunta2.

.I

111. Antecedentes nacionales

A partir del Proyecto Tejedor que en su artículo 254, Libro 11, Sección Primera, Título 111, preveía pena de tres años de prisión cuando la violación recayera sobre mujer honrada. Posteriormente, el Código de 1886, en el artículo 130 hablaba del que estuprare a una mujer virgen, mayor de 12 años y menor de 15, empleando seducción, y el proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo fue el que estableció la fór- mula que estaba vigente en el Código, sacando la palabra seducción. Afirmaban lo siguiente: "Las modificaciones que al respecto proyec- tamos consisten: Primero en sustituir la palabra virgen que califica a la mujer mayor de 12 y menor de 15, víctima del delito, con la voz 'honestidad'. La virginidad es una condición muy difícil de comprobar y, tomando el término en su significado técnico puede existir o no existir en la mujer más casta e inocente. En efecto, si oímos a los médicos legistas, la rotura del himen, indicio de la pérdida de la vir-

* NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 285; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 207.


ginidad, puede ocunir por cualquier accidente y es posible también que no se efectúe en el acceso camal. Entretanto lo que la ley se propone amparar es la honestidad de las mujeres menores de 15 años. En consecuencia ésta debe ser la condición exigible en la víctima del atentado. Segundo en suprimir la cláusula 'empleando la seducción' que implica el medio de cometer el delito. Esa cláusula es vaga y susceptible de originar dudas, o alude a los engaños, a las maquina- ciones de que se haya valido el estuprador. La ley no necesita mencionar estos medios, porque el hecho no puede ejecutarse por otros, desde que no se debe suponer que la mujer honesta, menor de 15 años sea capaz de consentir en ser prostituida, sino que ha cedido a los halagos y artificios del seductor, y desde que, si el culpable empleara la fuerza o el miedo o si la ofendida se hallara privada de razón o de sentido o en la imposibilidad3 de consentir el acto, importaría violación". Es decir, nuestro legislador, como no sabía los antecedentes que habían llevado a la conformación del delito de estupro, de un plumazo volvió al Código de 1886, con lo cual demostró, primero, la ignorancia, y segundo, que para ser progresista en esta materia hay que saber Derecho Penal. Su confusión radicó en la palabra "honesta", no dándose cuenta, tal como lo vamos a hacer notar, todo lo que la doctrina y la jurisprudencia habían dicho sobre este punto, que aclaraba suficientemente el tema, como para poder reformarlo, pero hacerlo con más claridad que lo hecho por la ley 25.087.

IV. Análisis del tipo de estupro del Código de 1922

Explicaremos en este punto el delito de estupro, tal como la doctrina y la jurisprudencia lo habían delimitado con anterioridad a la reforma, a los efectos de poder entender qué ha querido hacer el legislador con la sanción de la ley 25.087, tarea altamente dificultosa dada su incapacidad para transmitir las ideas.


El bien jurídico que se pretendía salvaguardar era la honestidad

Páginas 139 del proyecto, y 41 1 del Digesto de Codificación Penal Argentina, coord. por Zaffaroni y Arnedo.

sexual, entendida ésta como la reserva sexual, basada en la inexperiencia de la mujer".

Se entendía que la honestidad sexual, por tener una vinculación muy íntima con la evolución biológica del individuo, adoptaba modalidades diferentes con relación a las etapas de su desarrollo. Así, frente al sexo, no era igual la actitud de la persona cuando era impúber que cuando había llegado a la adolescencia o a la adultez.

La inocencia y la. inexperiencia, dentro de la edad que fijaba el Código Penal, eran las condiciones que requería la ley para dar un concepto medio de la honestidad. La inocencia hacía presumir la inexperiencia.

La ilicitud que se castigaba, en el fondo, era que el consentimiento que se había dado resultaba ineficaz debido que la víctima, por su estado de inocencia y falta de experiencia sexual, no había podido dar un consentimiento que abarcara todas las consecuencias del acto. En- tonces, no había duda de que se protegía la libertad sexual de la víctima, ya que el consentimiento estaba viciado, y el autor se había aprovechado del vicio que radicaba en la inexperiencia sexual de la víctima5.

Es decir, se castigaba un acceso carnal cuya ilicitud encontraba fundamento en la temprana edad y en la inexperiencia de la víctima6.

Además, la ley se refería a la honestidad; cuando expresaba "mujer honesta". Nuestra doctrina mayoritaria sostenía que honesta era la mujer sin experiencia sexual, por ello se decía que el bien protegido era la inexperiencia sexual de la mujer7.

2. El tipo penal

a ) Tipo objetivo

a.1) Acceso camal

El concepto de acceso camal era la base del tipo penal, entendido éste como la conjunción sexual lograda por la vía de la seducción.

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 287. ' CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 286.

En, igual sentido Creus (ob. cit., t. 1, p. 207). ' NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 287; SOLER, ob. cit. t. 111, ps. 302 y SS.


La remisión expresa del artículo 120 al 119, llevaba sin dudas al concepto de acceso carnal. La letra expresa de la ley excluía el acceso camal entre varones, ya que la ley determinaba que sólo lo podía ser la mujer honesta.

Encuadraba en el concepto de acceso camal la relación vía vaginal, pero se discutía si la vía antinatural (anal) era apta para que dicho acceso camal encuadrara en el tipo penal de estupro. Así, parte de la doctrina8 consideraba que no había estupro cuando el acceso camal se realizaba por vía anal, toda vez que dejarse acceder por otras vías presuponía deshonestidad en la víctima, lo que des- truiría uno de los elementos esenciales del tipo. Otros autoresg fun- damentaban la ausencia de estupro cuando el acceso camal era por vía antinatural en que "el hecho de que el estupro sólo se cometiera con mujer, inducía a pensar que se había estructurado sobre la base fisiológica distintiva del hombre y la mujer, pues sólo ella poseía la vía propia para el acceso carnal. De otro modo, también el varón debería poder ser víctima de estupro; sin embargo la ley sólo consideraba como víctima posible, a la mujer. Si el varón, entre 12 y 15 años, honesto, fuese accedido carnalmente, el hecho habría podido subsumirse en el artículo 125 del Código Penal. Ante tal desprotec- ción de la mujer en dos casos llevados a cabo en iguales condiciones era más justo pensar que ante el acceso carnal, vía anal, la mujer sería víctima de corrupción, al igual que el hombre".

Sin embargo, NúñezI0 sostenía que el acceso carnal realizado por vía anal del hombre a la mujer, podía configurar estupro. El fundamento de ello era que nada se oponía a que la víctima sea una menor sin experiencia en asuntos sexuales y que, por ello, aceptara como naturales cosas que no lo son. Sin embargo, la razón principal se encontraba en la ley, que admitía la posibilidad de la honestidad frente a todas las formas de acceso del artículo 119 siempre que lo sufriera una mujer.

FONTAN BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 1 13. Tratado de Derecho Penal cit., t. V, p. 102.

LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Universidad, Buenos Aires, 1981, ps. 1001101.

lo NÚÑEZ, ob. cit., p. 288.

La penetración por vía bucal Vellatio in ore) no encuadraba dentro del tipo penal de estupro, sino que se desplazaba al abuso deshonesto y eventualmente a la corrupción1'.

a.2) Sujeto activo

Sujeto activo del delito podía ser el varón, ya que sólo el hombre era quien podía acceder carnalmente a la víctima y sostiene Núñez que la doctrina era en su momento unánime12. El varón, entonces, cualquiera sea su edad, realizaba el tipo de estupro y, por consiguiente, era sujeto activo de este delito si consumaba el acceso camal en las condiciones del artículo 120.

Sin embargo, se plantea el problema, ya tratado en el capítulo de "Violación", de si éste delito es un delito de propia mano. Según cuál sea la respuesta, se podrá mantener la idea de que sólo el hombre puede ser autor del estupro, o si también puede serlo el autor de atrás. Ejemplo de este último caso es el de la mujer que se vale de un inimputable para acceder carnalmente a una mujer -honesta- mayor de 12 y menor de 15 años, o la mujer que se vale del error de un tercero a los fines de lograr el acceso carnal. También la mujer que ' por envidia ayuda a la seducción o directamente seduce y entrega a la víctima a un tercero, son clásicos ejemplos que la doctrina argentina sancionaría como cómplices, cuando en realidad la persona de atrás es el real autor.

Consideramos que no hay razón para considerar al estupro como un delito de propia mano, remitiéndonos a los argumentos dados al explicar el tema en el delito de violación.

b) Sujeto pasivo

Los tres requisitos que se exigían para el delito de estupro con respecto al sujeto pasivo eran que fuera una mujer, entre 12 y 15 años de edad, que ésta fuera honesta y que existiera seducción, basada en ese carácter de la mujer.

l 1 "Tiraboschi, J.", aunque en este caso la víctima era menor de 12 años de edad, causa 17.415, Boletín de Jurisprudencia, año 1989, No 2; "Blanco, N.", causa 27.523, Boletín de Jurisprudencia, año 1983, No 4, p. 158.

l2 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 289; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 301.


E1 Proyecto Tejedor y el Código de 1886, en su artículo 130, exigían que la mujer fuera "virgen", entendiendo la virginidad como un estado físico de la mujer que se refería a la entereza de su órgano sexual por no estar roto su himen. Rivarola, Piñero y Matienzo habían criticado, al elaborar su proyecto de Código de 1891, al sistema de la ley entonces vigente, demostrando que la exigencia de la virginidad presentaba el inconveniente de que, en ciertos casos, ella puede faltar por efecto de un mero accidente y sin que haya mediado acceso camal, en otros, en cambio, puede subsistir a pesar de haber mediado acceso camal, en los casos de hímenes complacientes. Era la virginidad un elemento de juicio demasiado falaz como para ser erigido en elemento constitutivo de un delito de la gravedad del estupro. Por ello, se re- emplazó la condición de "virginidad" por la de "hone~tidad"'~.

La honestidad de acuerdo a la estructura del Código Penal era un elemento normativo del tipo que debía ser probado y comprendido por el dolo del autor. Se trataba de un "estado moral de inexperiencia o de incontaminación sexual de la mujer, determinable por su conducta"I4. Y este punto es importante porque la ley no exigía que la mujer desconociera lo relativo al sexo. Bien podía ser que la víctima tuviera instrucción del tema y, sin embargo, ser víctima de este delito. En palabras de Núñez, el artículo 120 no amparaba sólo a las menores cándidas sino también a las advertidas, pero sin experiencia en el trato sexual y no corrompida^'^.

Sobre esta base se afirmaba que seguía siendo honesta la mujer violada, ya que mantenía su desconocimiento sobre lo sexual y no porque mantuviera incólume su situación moral, como indebidamente se afirmaba, debido a que "mujer honesta" era la que no había tenido acceso camal con un hombre, voluntariamente16.

Consecuentemente, se sostenía que no hay estupro de mujer casada", divorciada o viuda, mayor de 12 años y menor de 15, ya que

l 3 SOLER, ob. cit., t. 111, ps. 302 y SS.; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 292 y SS.

l4 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 292; CREUS, ob. cit., t. 1 , ps. 208í209. l5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 292. l6 GONZÁLEZ ROURA, Manual de Derecho Penal, 2a ed., p.106; MORENO,

t. IV, p. 25 1 . l7 GOMEZ, ob. cit., t. 111, p. 137; MORENO, ob. cit., t. IV, p. 252.

ésta tenía experiencia en lo sexual, salvo casos en los que se demuestre que no ha tenido relación sexual y mantiene su inexperiencia1*. Por eso era deshonesta, para el Código Penal, la mujer que carecia de inocencia en la práctica sexual, como la que carecia de ella por la profanación de la conducta, al decir de Núñezlg.

Como era un elemento del tipo, la honestidad no se presumía, de modo tal que debía ser probada. Para ello debía apreciarse la conducta de la menor anterior al hecho, sus costumbres, etcétera. Sin embargo, no debía confundirse este extremo con las creencias religiosas o morales del juzgador, sino que se analizaba la inexperiencia sexual de la víc- timaz0.

b.1) La seducción

La sustitución de "mujer virgen" por "mujer honesta" aludida, le daba al estupro carácter de un acceso camal logrado mediante "se- ducción presunta", entendiéndose a ella como la presunción de la ley, juris et de jure, de que la víctima por su inexperiencia cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual. Así, CarraraZ1 decía que "la seducción presunta por las condiciones del sujeto activo y por sus relaciones con la mujer, se encuentra en todos aquellos casos en que el hombre, sin llegar a actos que constituyan verdadera violencia moral o física, abusa de alguna situación de autoridad que le da cierto imperio sobre la mujer para hacerla consentir a sus deseos".

Lo expuesto significa que el tipo penal, dándose las condiciones de edad y honestidad, presumía que la víctima, por su inexperiencia, cedía seducida por la propia naturaleza del acto, y no por el engaño del sujeto activo.

Creus afmaba que la exigencia de honestidad reemplazaba la exigencia de la seducción, de modo que aunque esa modalidad no exista igual se dará el delito de estupro.

l 8 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 209. l9 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 293. 20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 294. 21 CARRARA, ob. cit., $ 1501.

V. El tipo penal de "estupro" segun la ley 25.087


Con la supresión del elemento "mujer honesta" del tipo penal del estupro, queda claro que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, porque no ha podido comprender la significación del acto.

De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión "mujer honesta" que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 anos, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto.

En este sentido se tiende a una protección esencialmente "indi- vidualista" del nuevo Derecho Penal sexual, siendo ésta la que entiende que la protección de menores es también protección de la libertad individual. Así, se dirá que en los preceptos de protección de la juventud se atiende, de modo inmediato, a la protección del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o necesidades sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a él mismo una vez conseguida la madurez22.

Entonces, no hay duda de que se protege la libertad y la confor- mación sexual de la víctima, ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexualz3.

De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido.

22 DIEZ RIPOLLES, ob. cit., ps. 234/235. 23 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 286.

VI. El tipo penal

1. ?'+o objetivo

a) Abuso sexual gravemente ultrajante o acceso camal

El tipo penal remite directamente a los conceptos de abuso sexual gravemente ultrajante o mediante acceso camal, que son la base del tipo penal cuando se cometan mediante la seducción con un mayor de 13 años y menor de 16.

Para el desentrañamiento del concepto de estos elementos remitimos a lo dicho anteriormente.

Dichas conductas no deben haberse producido bajo ninguna de las modalidades comisivas enumeradas en el inciso lo del artículo 119, pues su presencia convertiría las conductas en abuso sexual agravado o violación.

b) Sujeto activo

Sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer. Sin embargo en el caso de acceso camal, el sujeto activo del delito sólo a

puede ser el varón, ya que sólo éste es quien puede acceder camalmente a la víctima, pues es quien puede introducir su órgano sexual dentro del de la mujer.

Sobre la discusión de si la mujer podría ser autor, remitimos a los argumentos dados al explicar el tema en el delito de violación.

En ambos casos, el sujeto activo deberá ser mayor de 21 años de edad, dado que es expreso el texto de la ley cuando afirma "en razón de la mayoría de edad". Sin embargo la mala redacción del artículo puede dar pie a otra interpretación en el sentido de que sea mayor de edad con respecto a la víctima. Y esto parece ser lo que quiso decir la diputada Carrió cuando expresó, hablando del aprovechamiento de la inmadurez sexual: "En razón a una diferencia de edad significativa que implica una relación de predominio o ascendencia, y no aquellas situaciones en las cuales existe una relación sexual libremente consentida y deseada entre jóvenes". Quedémonos en esta fiase y se verá nuevamente cómo una cosa es lo que piensan y otra cosa es lo que escriben, porque la ley dice "aprovechamiento de inmadurez sexual


en razón de la mayoría de edad del autor". Y no se le puede escapar a cualquier persona, salvo a nuestros diputados, que puede haber aprovechamiento sexual de un menor entre 13 y 16 aÍios por otra persona de la misma edad, y que no sería una relación sexual libremente consentida y deseada entre jóvenes. Queda claro entonces que dogrnáti- camente debe entenderse que sujeto activo es aquella persona mayor de 21 años que aprovecha la inmadurez de la víctima, en base a su relación de preeminencia para poder abusar sexualmente de ella.

c) Sujeto pasivo

Los tres requisitos que se exigen para el delito de estupro con respecto al sujeto pasivo, son: que sea mayor de 13 y menor de 16 años; que sea sexualmente "inmaduro", y que exista seducción, basada en ese carácter del sujeto pasivo.

Podrá ser sujeto pasivo del delito de estupro tanto el hombre como la mujer, pues la ley nada dice al respecto.

El menor deberá tener 13 años cumplidos, pero no haber cumplido los 16.

Si no cumplió los 13 años encuadra dentro de las figuras del artículo 119, tercer párrafo. En cambio, si la víctima fuese mayor de 16 y no se dieran los extremos del artículo 119, el hecho sería impune por a t i~ ic idad~~.

La mujer deberá además ser "inmadura sexualmente". La reforma introducida por la ley 25.087 suprimió la expresión "mujer honesta", exigiendo ahora, respecto del sujeto pasivo, su inmadurez sexual, de la que el autor se aprovecha para consumar el delito.

Villada sostiene que el sujeto pasivo debe carecer de conocimiento y práctica de carácter sexual que le permitan razonablemente realizar actos abusivos o carnales de parte del sujeto activozs.

Sigue vigente que lo relevante no es la instrucción o los conocimientos del tema, sino su desconocimiento real o práctico sobre la materia. Será inmadura sexualmente la mujer violada, ya que mantiene su desconocimiento sobre lo sexual, y no la mujer casada, divorciada

24 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 302. 25 VILLADA, ob. cit., p. 74.

o viuda mayor de 13 años y menor de 16, ya que ésta tiene experiencia en lo sexual, salvo casos en los que se demuestre que no ha tenido relación sexual y mantiene su inexperiencia.

Advierten Gavier y Buompadre que el término "inmadurez sexual" es una expresión impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta que el término inmadurez, en su acepción jurídico-penal, alude a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor, y que el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los 13 años: a partir de esa edad podría hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual pero no de inmadurez. De todas formas insistimos que inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque puede conocerla intelectualmente.

Como es un elemento del tipo, la inmadurez no se presume, de modo tal que deberá ser probada por la acusación, y de acuerdo a la sana crítica.

c. 1) La seducción. Clases

"Seducir" proviene del latín seducere, entre cuyas varias acepcio- nes figura la de atraerse, llevarse, llevar consigo o con uno. En nuestro idioma, puede entenderse el engañar con maña y viveza, o como el conjunto de artificios y halagos desplegados por el seductor que hacen que la víctima, a raíz de su propia inexperiencia, ceda al acto sexual. La otra acepción puede ser "conseguir sexualmente a una persona mediante mañas o engaños". Como decía Torrentes, "Lo de seducir doncellas tenía cierto valor en otros tiemposflZ6. En sentido jurídico, la seducción verdadera tiene por sustrato indispensable el "engaño".

La doctrina clasifica Ia seducción en sus dos formas: la presunta y la real.

Como N ú ñ e ~ ~ ~ - ' señala, la diferencia entre seducción real y se- ducción presunta es que en la primera, el autor debe lograr el acceso

26 SECO, Manuel; ANDRÉS, Olimpia y RAMOS, Sabino, Diccionario del es- pañol actual, Aguilar, 1999, t. 2, p. 4057.

26-' NÚÑEZ, ob. cit., p. 292.


engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el engaño o la persuasión. En cambio en la seducción presunta, la ley presume juris et de jure que la víctima, por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto.

Según nuestro criterio, y más allá de las explicaciones históricas que daban la razón a la posición de Núñez en el texto anterior, en el sentido de que se exigía la seducción presunta, habíamos afirmado que una correcta forma de legislar este delito sería que se admitiera la seducción real, en el sentido de que el autor se hubiese aprovechado de la falta de experiencia en lo sexual de la menor víctima, a fin de respetar el principio de legalidad y culpabilidad, y actualizar la figura a limites más racionales2'.

Ello, pues el sistema vigente hasta la reforma acarreaba una ficción sumamente problemáticas, cual era suponer que de la honestidad (inexperiencia) de una mujer que accedía al trato sexual, a una determinada edad, podía presumirse la seducción.

La jurisprudencia, advirtiendo esta falencia del tipo penal, intentaba justificar la inclusión de la seducción como elemento integrante del tipo penal, llegando a soluciones en que verdaderamente se exigía la prueba de la seducción, pues no podía el juez "presumirla". De este modo se decía: "La seducción es un elemento esencial del delito [...] cuando se prueba su ausencia, el tipo se destruye ..."28, "La seducción constituye un requisito implícito de la figura del estupro, pues no cabría un juicio disvalioso con consecuencias penales, si no concurriera en el sujeto activo una conducta tendiente a lograr el consentimiento de la víctima"29.

c.2) El sistema actual

La nueva redacción del artículo 120, en nuestra opinión, exige la seducción real pues prevé que el autor realice las conductas típicas "aprovechándose de la inmadurez sexual" de la víctima. Es decir, el texto actual ya no presume iuris et de iure la seducción como conse-

27 Ver la edición anterior de la presente obra. 28 Repertorio L. L. 1976-11-489. 29 Cam. la Crim. de Salta, 12-11-75, "M. V.", J. A. 1976-11-489.

cuencia de la inexperiencia sexual, sino que exige que el juez, para verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de que se valió el autor en la realización de la conducta típica (por ej. promesa de matrimonio, excitación del instinto, regalos, engaños, etc.).

Como contrapartida, recobra validez el consentimiento de la víc- tima, aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha de ella, modificándose sustancialmente el sistema por el cual, en base a la seducción presunta, se le imponía un deber de abstención total.

La doctrina ha trabajado sobre la estructura de la seducción. Se puede entender que hay elementos objetivos y subjetivos. Según Boix Reig el estupro tendría tres fases que se implican unas a otras: el medio seductivo, el propósito o finalidad de seducir a la víctima para conseguir el acceso carnal, y la seducción real del sujeto pasivo, como causa decisiva del acceso sexual. Esta acción del autor, según Quintano Ripollés, produce una aminoración de las facultades de resistencia de la mujer, siendo ésta la causa directa que posibilita la realización del coito30.

En esta estructura de la seducción pueden entrar en juego las - relaciones que vinculan a los sujetos, los distintos engaños, etcétera.

c.3) El aprovechamiento

Aprovecharse es sacar partido o utilizar ventajas propias de una situación de hecho, que en el caso concreto del ilícito que tratamos es la inmadurez sexual de la víctima, sumada a la mayoría de edad del autor, a su situación preeminente de sujeto activo3' o circunstancia equivalente.

La relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente respecto de la víctima deberá ser analizada en cada caso, descartándose hipótesis de coacción, pues si no el autor incurriría en los supuestos del artículo 11 9 del Código Penal. Debe tratarse, como afirma Villada, de una situación de mera ventaja o circunstancia facilitadora de la seducción o abordaje que despliega el sujeto activo sobre el sujeto pasivo32.

30 BOIX REIG, El delito de estupro fraudulento, Madrid, 1979, p. 175. 3' VILLADA, ob. cit., p. 75. 32 VILLADA, ob. cit., p. 74.


El aprovechamiento debe manifestarse a través de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima. Debe aceptarse que no resulta igual la utilización de cualquier medio para que se configure el aprovechamiento exigido por el estupro, sino que cuanto mayor sea la inexperiencia por inmadurez del sujeto pasivo, menores serán las exigencias para considerarla seducida, y viceversa.

2. Tipo subjetivo

El dolo del autor consistirá en el conocimiento que posea de los elementos que conforman el tipo objetivo, esto es, inmadurez sexual, mayor de 13 años y menor de 16, y la voluntad de realizar tal'conducta tipificada en el delito de estupro33.

A nuestro juicio, el dolo de1 autor es el abuso gravemente ultrajante o la violación propiamente dicha, a lo que se suma un elemento subjetivo del tipo consistente en hacerlo mediante la seducción o, tal como dice la letra de la ley, el aprovechamiento de la inexperiencia del sujeto pasivo, por lo que no es posible otro dolo que no sea el directo.

a ) Casos de error

Puede ocurrir que el autor actúe con error respecto de la edad de la víctima -creyendo que era mayor de 16 años- o de su inmadurez sexual. En tales casos, el autor estará obrando con un error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, situación que, aunque sea vencible, excluirá el dolo al no existir la figura culposa.

Los demás casos de error y la relación de este tipo legal con la violación, ya ha sido analizada cuando tratamos el delito de violación al cual remitimos.

La jurisprudencia se expidió al respecto expresando: "Las manifestaciones alegadas por el imputado por el delito de estupro -que ignoraba que la víctima no tuviera 15 años (redacción anterior de la figura legal) y que aparentaba más edad-, que no han sido desvirtuadas por las constancias de la causa -no se efectuó la correspondiente pericia,

33 N ~ E Z , ob. cit., t. IV, p . 295; SOLER, ob. cit., t. 111, p s . 301 y SS; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 210; MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 444.

ni depusieron personas sobre tal circunstancia-, llevan a concluir sobre la base del principio de la duda, que el imputado actuó en la emergencia ante un error de hecho no imputable, que excluye la culpabilidad del

VII. Consumación y tentativa

El estupro se consuma con alguna de las formas de comisión previstas en el tipo penal, siendo válido lo dicho oportunamente sobre lo desarrollado para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante o de violación. Así, habrá tentativa cuando el autor comienza a realizar actos inequívocos de ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, Cód. Pen.).

Como ejemplo de tentativa, podría el estuprador haber obtenido el consentimiento de la víctima y haber dado comienzo a la ejecución del acto sexual, pero no haber logrado consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, verbigracia, si hubiera sido sorprendido, en ese mismo instante, por los padres de la víctima. Nada se opondría, en tal supuesto, a la existencia de una tentativa de estupro35.

VIII. Acción penal. Pena

El estupro es un delito dependiente de instancia privada, valiendo lo ya expresado al referirnos a las figuras de abuso sexual.

La figura básica del estupro -artículo 120-, prevé una pena de reclusión o prisión de 3 a 6 años.

Para las circunstancias agravantes, en los casos del artículo 122, segundo párrafo, la ley prevé una pena de reclusión o prisión de seis a diez años y, en el caso del artículo 124, la de reclusión o prisión de quince a veinticinco años.

M. Agravantes

El Código agrava la penalidad del delito de estupro cuando aparece cometido con el concurso de ciertas circunstancias que especifican los

34 CP0301 LP, P. 75.081, RSD-103-89, 28-9-89, "A. R s1Estupro". " MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 445.


artículos 119, incisos a, b, c, e, y f, y 124 del Código Penal. Se aplica, así, la agravante del resultado de grave daño en la salud física o mental de la víctima, o por la comisión del hecho por un ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda, o por el conocimiento del autor de una enfermedad grave, transmisible sexualmente, cuando hubiera habido peligro de contagio, o cuando el sujeto activo perteneciera a fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones, o si el hecho se cometiera contra un menor con el que se conviviera previamente. También es aplicable la agravante del artículo 124 cuando resultare la muerte de la persona ofendida.

Todo ello se ha explicado al tratarse el artículo 119, cuarto párrafo, a cuyas páginas nos remitimos.

Dado que la base del delito es el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, el injusto del hecho es más grave cuando alguna de las personas que se nombran en los incisos respectivos realiza el acto, ya que se vale de la posición o la condición que tiene fiente a la víctima.

En la agravante por muerte o lesiones, está claro que se exige dolo, habida cuenta de que la seducción no se puede lograr por medio de la violencia, y este punto no parece haberlo advertido la doctrina, que sólo hace una remisión al delito de violación. Es que no es pensable el delito de estupro, en el cual existe la seducción, y que al mismo tiempo exista violencia que cause la muerte, porque el tipo penal se convertiría en violación. Por ende, la muerte será siempre un homicidio que concurrirá realmente con el tipo de estupro.

X. Concurso con otros delitos

Nos remitimos a lo dicho oportunamente para el delito de vio- lación, dejando asentado que, como el delito de estupro no requiere el uso de la violencia o amenazas que exige el artículo 119, segundo y tercer párrafos, la figura del artículo 120 absorbe las lesiones leves que se originen del acto mismo del acceso camal; no así aquellas extrañas a la consumación, las que concursarán en forma real o material.

Si el estupro es precedido por el rapto de la menor (art. 131), ambos delitos, que representan dos hechos distintos e independientes, concurrirán realmente (art. 55).

XI. Jurisprudencia

El bien jurídico protegido mediante la figura del estupro [...] es la reserva sexual o inexperiencia de la víctima. Por lo tanto, queda excluida la condición objetiva de punibilidad de la honestidad si la propia menor involucrada -a pesar de su virginidad- admite que mantuvo relaciones sexuales ante el requerimiento formulado por su novio y porque se encontraba preparada para ello.

Cám. 2" Crim. de Formosa, 22-4-97, "R. D. T., V. A,", L. L. Litoral. 1998-238

Nuestra ley de fondo se aplica a todo el temtono de la República, que abarca a personas de nivel medio bastante uniforme en los centros capitalinos, pero en provincias y sobre todo en lugares más apartados de las urbes, las relaciones sexuales extramatrimoniales, aun en edades incluidas en el tipo de estupro, no se hallan del todo reprobadas, sobre todo si el "novio" tiene intenciones serias.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 7-5-87, "Sánchez, Felix", L. L. 1987-D-534

Resulta agravado [...] el estupro cometido por el concubino de la madre de la víctima, si está acreditada la dilatada relación concu- binaria mantenida sin interrupciones, el interés del procesado en ocuparse de las menores que quedaban a su cargo durante buena parte del día, concordados con la clara conciencia que el procesado tenía de su papel.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-4-88, "P., C.", L. L. 1988-E-32

ARTÍCULOS DEROGADOS POR LA LEY 25.087

SUMARIO: 1. El delito de estupro fraudulento. 11. Agravantes del delito de violación. 111. Agravantes del delito de estupro. IV. Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor.

1. El delito de estupro fraudulento

Se hallaba contemplado en el artículo 121 del Código Penal, y fue derogado por la ley 25.087.

II. Agravantes del delito de violación

Se hallaban legisladas en el artículo 122 del Código Penal, derogado por la ley 25.087. El tipo penal, con modificaciones, fue introducido como cuarto párrafo del artículo 119.

111. Agravantes del delito de estupro

Se encontraban previstas en el artículo 123 del Código Penal, derogado por la ley 25.087. Actualmente se hallan legisladas en el segundo párrafo del artículo 120.

IV. Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor

Esta rúbrica, como las restantes que encabezaban los capítulos del presente Título, ha sido eliminada por la ley 25.087.

SUMARIO: 1. Nociones generales. l . Disposiciones legales. 2. Antecedentes legislativos. 3. Bien jurídico protegido. 4. La corrupción y la prostitución como estados. 11. Corrupción de menores. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a. 1) Acción de corromper. b) Promover y facilitar. b. 1 .) La promoción de la corrupción de menores. b.2) Facilita- ción de la corrupción de menores. c) Sujeto activo y pasivo. d) Tipo subjetivo. d. 1) El dolo. d.2) El error. 2. Agravantes de la corrupción. a). Engaño. b) Violencia. c) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción. d) Ascendientes. e) Cónyuge. f) Persona conviviente. g) Hermano, tutor, o persona encargada de la educación o guarda. 3. Concurso con otros delitos. 4. Consumación y tentativa. 111. Prostitución de menores. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a.1) La acción de prostituir. b) La promoción y facilitación de la prostitución de menores. c) Sujeto activo y pasivo. d) Tipo subjetivo. d. 1) El dolo. 2. Agravantes de la prostitu- ción. 3. Consumación y tentativa. IV. Prostitución de mayores de edad. 1. Promoción y facilitación de la prostitución de mayores de edad. 2. Tipicidad. a) Tipo objetivo. b) Tipo subjetivo. b. 1) Los elementos subjetivos del tipo: las finalidades de quien promueve o facilita. b.2) El ánimo de lucro. b.3) Satisfacción de deseos ajenos. V. Explotación económica del ejercicio de la prostitución de la víctima. 1. Explotación económica. 2. Medios comisivos. VI. Jurisprudencia.

1. Nociones generales

1. Disposiciones legales

El Código Penal, modificado por la ley 25.087, ha estructurado

La bibliografía consultada es, además de las obras clásicas: MANFREDINI, Mario, Dei delitti contro il buon costume e I'ordine delle famiglie, en VV. AA., Trattato di Diritto Penale, 2" ed., Francesco Vallardi Editor, Milano, 1921, vol. IX; MARTMEZ, Lisandro, Derecho Penal sexual, 2" ed., Temis, Bogotá, 1977; MANCI, Filippo, Reati sessuali, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1927, ps. 167 y SS.; POLAINO NAVARRETE, Delitos relativos a la prostitución, en COBO DEL ROSAL, Manuel

este tema en cuatro artículos, independizando en normas autónomas la corrupción y la prostitución: el artículo 125 se refiere a la promoción o facilitación de la corrupción de menores, obviándose, tras la reforma de 1999, el elemento subjetivo que contenía el texto reemplazado (áni- mo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos), y agravándose progresivamente la figura básica en el segundo párrafo del artículo, cuando la víctima fuere menor de 13 años de edad, y en el tercero, siempre tratándose de menores de 18 años de edad, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, o cualquier medio de intimidación o coer- ción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda. El tipo penal de corrupción de mayores ha sido derogado por la ley de reforma.

Por su parte, el artículo 125 bis del Código Penal argentino castiga la promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad, y agrava, como en el artículo precitado, la figura básica en los dos pá- rrafos siguientes del artículo 125 bis. En el artículo 126, el legislador reincide en el problema de la satisfacción de deseos ajenos o con ánimo de lucro, tipificando la promoción o facilitación en el caso mayores de edad, no diferenciándose este texto del antiguo 126, y previendo medios comisivos especiales para perpetrar el hecho (cuando mediare engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción).

El artículo 127 prevé ahora el rufianismo o rufianería, castigándose al que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona; el artículo 127 bis contempla la trata de menores de 18 años para que ejerzan la prostitución, y el artículo 127 ter la trata de mayores, a los mismos fines.

En síntesis, se ha vuelto al esquema del decreto-ley 17.567 en donde se diferenciaba, de acuerdo al proyecto de 1960, entre corrupción por un lado y prostitución por otro. Sin embargo, se reiteran errores groseros. El más grave es no haber tomado el concepto de corrupción

(dir.), Manual de Derecho Penal. Parte especial, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, p ~ . 321 y SS.; GOSSSEL, Strajiecht Besonderer Teil, 5 28; MAURACH y SCHROEDER, Strafrcht BT, 9 22 y SS.; HORN, Strafgesetzbuch, § 178; ESTRELLA y GODOY LEMOS, Código Penal, t. 1, ps. 370 y SS.


tal como Soler lo había indicado, dejando nuevamente un tipo penal abierto, ya que nadie sabe qué es la corrupción sexual de una persona. Además, tampoco se define qué es la prostitución de una persona. De modo que donde debió reformarse, no se lo hizo de la manera adecuada. De todas formas se puede afirmar que la idea que ha seguido el codificador consiste en abstenerse de dar un patrón de conductas sexuales, y esto es correcto, más aún en un Estado democrático de Derecho, y por lo tanto no tipifica la corrupción de mayores, ya que ello es imposible, salvo casos excepcionales2. En cambio, en la prostitución se tipifica tanto la promoción o facilitación tanto de menores como de mayores, aunque en este último caso exige mayores requisitos la ley, especialmente en cuanto a los medios, y agrega la explotación eco- nómica de la prostitución y la llamada "trata de blancas", tanto de menores como de mayores. En este aspecto no se le puede reprochar al legislador la construcción que ha hecho, salvo lo antes dicho y la supresión de las rúbricas de los capítulos, ya que no se entiende bien el motivo de su eliminación.

2. Antecedentes legislativos

Entre los antecedentes de las normas en estudio, se puede citar a Tejedor, que incluyó entre los "Crímenes y delitos contra la honestidad", artículo 259, el siguiente delito: "El que habitualmente, o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de 20 años, para satisfacer los deseos de otro, será castigado con un año de prisión". El proyecto reproducía casi textualmente el Código español de 1850. En la nota afirmaba: "Siguiendo a Pacheco, que ésta es la única regla que establece nuestro Código respectiva al lenocinio. Pero como se ve en él no se castiga éste cuando es simple, sino cuando lleva consigo algunas de las circunstancias que expresa. Primero, promover o facilitar la corrupción; segundo, que sean menores los prostituidos o corrompidos; tercero, que esto se verifique habitualmente o con abuso de autoridad o confianza: cuanto, en fin, la comipción o prostitución no tenga por objeto

El profesor Aguirre Obarrio afirma que sólo seria posible la corrupción de mayores débiles mentales. Esta es la opinión vertida en la discusión personal con el Maestro.

el goce propio, los deseos del corruptor mismo, sino satisfacer apetitos ajenos. No hay pues delito en el simple lenocinio. Lo que puede, lo que debe haber en este punto son reglas de policía". Se cita como antecedente, además, al Código de Baviera, aunque esto ha sido discutido por Molinario y Aguirre Obarrio en su posición de defensa de la no tipificación del depravador directo3.

"Y refiriéndose al artículo 208 del Código de Baviera afirmaba que en éste al abuso de autoridad se impone la misma pena que en el incesto. En principio, dice el comentario .oficial, el lenocinio no se considera ni como un delito ni como un crimen. No es más que una contravención castigada en ciertos casos con pena de policía. Pero cuando se ejerce por los padres, tutores, o institutores, la ley ve en éste un acto tan odioso como si los padres mismos hubiesen corrompido a su hijo. Y aquí la equiparación entre el lenocinio, en este caso particular, y el incestov4.

También se cita el proyecto de 1881, que en su artículo 276 expresa: "El que promoviere o facilitare, para satisfacer las pasiones de otro, la prostitución o corrupción de menores de uno u otro sexo será castigado con la pena de prisión mayor, si los menores no tuvieren los 14 años cumplidos. La pena será de prisión menor, si los menore: hubiesen pasado esa edad". Suprimió el requisito de habitualidad y el de abuso de confianza5. El artículo 277 castigaba con de penitenciaria menor si el hecho enunciado en el artículo precedente se hubiera ejecutado con un niño que no hubiese cumplido 11 años.

El Código de 1886, en el artículo 132, estableció: "El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores, será castigado con prisión de uno a .tres años si la menor tuviera menos de 18 años y más de 14, y con penitenciaria por tres a seis años si la menor tuviese menos de 14 años cumplidos".

Rivarola, comentarista de aquel Código, compara ese texto con el de Tejedor y el de 1881, criticando la supresión de la frase "para

MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 465. ZAFFARONI, ob. cit., p. 238 (p. 216 del Código de Buenos Aires, nota al

art. 259). Molinario (ob. cit., t. 1, p. 465) se refiere al proyecto de 1881 de Villegas,

Ugarriza. y García.


satisfacer los deseos de otro", afirmando que, aun sin ella, la ley no contemplaba la seducción directa6.

El proyecto de 1891, artículo 154, afirmaba: "El que promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de 18 años, para satisfacer deseos ajenos, será castigado con uno a tres años de prisión".

No solamente reduce la edad de protección a 18 años, se refiere a ambos sexos y suprime los recaudos de habitualidad y abuso, sino que también volvió expresamente a la frase "para satisfacer deseos ajenos". La Exposición de Motivos se refiere a la intromisión de terceros y descarta la seducción directa. Decía: "El Código reprime la corrupción o prostitución de menores en su artículo 132. Por este artículo se ha reformado en varias partes el artículo 259 del Código Tejedor [...] En el artículo vigente se ha suprimido la cláusula. La supresión puede haber obedecido a uno de los dos motivos siguientes: o se ha creído que la frase era superflua pues no podía ni debía entenderse que se facilitara o promoviera la corrupción para satisfacer deseos propios, sino que el acto se realizaría siempre para satisfacer deseos ajenos; o se ha pensado que la disposición debía comprender también los casos en que se facilitase o promoviese la prostitución para satisfacer los deseos propios de la gente. Cualquiera que haya sido el fundamento, la enmienda es inconveniente. Si ha sido el primer motivo enunciado, porque, lejos de mejorar la redacción del precepto, con la enmienda se ha introducido un elemento de duda, y el artículo 132, tal como se halla concebido, dará lugar a interpretaciones con- tradictorias, como ha sucedido en Francia con un texto redactado aná- logamente. Si ha sido el segundo, porque se confunden dos casos muy diversos: el del mediador ó proxeneta, que desempeña un oficio vil y procura satisfacer pasiones ajenas y el del que sólo se propone alimentar las propias. Además, este caso se hallaba ya reprimido por los artículos anteriores sobre el estupro..."'

La ley de 1903 sustituyó el artículo 132 con el texto de 1891 y agregó: "En caso de nueva condena será deportado. La pena será de tres a seis años de penitenciaria: 1) si el menor no tuviere 12 años

MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 465. ZAFFARONI, ob. cit., p. 413, y art. 151 del proyecto.

cumplidos; 2) si el autor fuere ascendiente, afín en línea recta, marido o persona encargada de la educación o guarda de la víctima".

Moreno, en su comentario a esta ley, dice: "La innovación de de- portar al que reincide en este delito es muy saludable. Los intermediarios de esta naturaleza usan su comercio como una verdadera profesión a la cual vuelven luego de cumplidas las condenas de la ley"s.

El Proyecto de 1906 repite la fórmula y por vez primera dice "para satisfacer deseos propios o ajenos". La Exposición de Motivos nada aclara.

Moreno, que modificó la fórmula del proyecto de 1906 en el suyo, entendía que de ninguna manera se había incluido aquí el caso de seducción directa; los deseos propios también se referían a tercería, según lo expresa Aguirre Obanio.

Posteriormente, la ley 9143 de 1913 volvió a retocar los textos comentados. Pero existe acuerdo doctrinal en que, a decir de Juan Ramos, se nota "una redacción apresurada que tiene por objeto refundir en un solo texto, lleno de contradicciones y errores, fiases de la ley francesa, del proyecto de 1906, de la propia cosecha de sus autores- en la discusión legislativa y hechos nacionales que se referían a modos de ser de nuestra prostitución reglamentada. De ese entrevero ha nacido el actual artículo 125 ..."

Moreno propuso derogar la ley 9143 aumentando las penas y re- tocando la fórmula para unificar el lenocinio y concordarlo con otras disposiciones. Su texto es el vigente, salvo la expresión "con ánimo de lucro", añadida por la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, cuyo texto se sancionóg.

En el proyecto de 1960, en la Exposición de Motivos se decía: "Trazamos una diferencia entre corrupción y proxenetismo. Suprimi- mos la referencia a la satisfacción de deseos propios, causa de tantos equívocos y aun de injusticias. En cambio introducimos la punición de la rufianería y la trata de blancas"lO. La regulación estaba en el artículo 167, hasta el 172. El primero de ellos regulaba la corrupción;

MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 466. MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 468.

lo ZAFFARONI, ob. cit., p. 384 (p. 20 de la Exposición de Motivos).


el 168, la corrupción agravada; el 169, el proxenetismo; el 170, el proxenetismo agravado; el 171, la rufianería, y el 172, la trata de mujeres y menores.


La doctrina anterior a la reforma había sostenido que el bien ju- rídico que se protege en los delitos de promoción y facilitación de la prostitución o corrupción es el derecho de las personas a mantener incólume la normalidad del trato sexual, sea en sus motivos, que se lesionan al promover o facilitar la prostitución, sea en sus modos, en los casos de la corrupción".

Creus, por su parte, afirma que el bien es el normal desarrollo del trato sexual12.

A nuestro juicio, con la reforma actual se tiende de dar una mayor protección al derecho de toda persona humana a elegir qué conducta sexual tendrá en su vida, sin que el Estado pueda dar una indicación sobre cuál es la normalidad sexual, ya que, de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional que tutela la autonomía ética del hombre, la decisión sobre este punto queda en manos de cada individuo. Esto lleva a que la corrupción de mayores no puede estar tipificada nunca como delito.

Se trata entonces, en este capítulo, de analizar conductas que van en contra de esa decisión autónoma, especialmente en el caso de los menores, u obligando a mayores a ejercer la prostitución, o, en última instancia, aprovechándose de personas que ejercen individualmente tal actividad.

En el caso de menores e incapaces, es el derecho de no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto a su bienestar psíquico y a su normal y adecuado proceso de formación sexual.

En cambio, en la corrupción de menores, única que es punible, se protege la indemnidad sexual de la persona, pero de ninguna manera la moralidad. El perjuicio a la evolución o desarrollo de la ~ersonalidad del menor es el resultado, que no está exigido por el tipo penal.

l 1 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 338. l 2 CREUS, ob. cit., t. IV, p. 213.

4. La corrupción y la prostitución como estados

Hay que entender que tanto la corrupción como la prostitución son estados de la persona que se logran mediante actos sexuales enderezados hacia ese fin por ser perversos en sí mimos, prematuros o excesivos.

Así, la jurisprudencia se expidió afirmando que 'Wo puede con- denarse al procesado por el delito de corrupción porque sólo existe la declaración de aquél, el que reconoce haber tenido acceso carnal con el menor, prueba que es insuficiente en atención al sistema procesal que nos rige. Pero aun cuando se diera por probado el hecho, la conducta sería atípica, porque la corrupción, tal como está legislada en nuestro Código, exige un estado y éste debe ser abarcado por el dolo del autor, de modo que un solo acto sexual, anormal, no alcanza, en principio, para tipificar el delito del artículo 125 del Código Penal"13.

II. Corrupción de menores

l . Tipicidad

a) Tipo objetivo - a. 1) Acción de corromper

El problema del delito de corrupción consiste en la dificultad de dar un concepto autónomo, de manera que hay que analizar si existe un significado distinto de la prostitución, que es fácilmente definible.

El criterio tradicional tiene una concepción moralizadora de la corrupción como actividad degradante que perjudica la propia moralidad del sujeto. Sin embargo, la moral no constituye objeto de pro- tección de los delitos periféricos, descritos en torno a la prostitución. Por lo tanto, parte de la doctrina ha sostenido que debe considerarse que por su práctica produzca una degradación en la formación de la personalidad del individuo del educando13-l.

La corrupción constituye, en este sentido, una modalidad específica de la prostitución, en la que no solamente se somete a una práctica

" C h . Nac. Crim., sala VI, 29-11-85, c. 12.680, "Álvarez, M!', Boletín de Jurisprudencia, No 4, p. 265.

"-' POLAINO NAVARRETE, ob. cit., t. 1, p. 334.


venal la sexualidad del individuo, sino que se deteriora la formación de su personalidad, por efecto de psicológica sumisión al ejercicio de la prostitución.

En tal sentido, el derecho a la correcta educación sexual del menor se trasciende al plano de la formación de la personalidad del menor.

En síntesis, debe incriminarse la conducta atentatoria a los derechos educativos del menor en materia sexual sólo a la actividad de la prostitución, para soslayar veleidades interpretativas con cierta fre- cuencia derivadas a los insólitos derroteros de la moralidad, como pretendido objeto de la ~orrupción'~-~.

El problema de este delito consiste en la dificultad de dar una noción de lo que es la corrupción sexual. El concepto mismo, es de difícil precisión, más allá de los cambios existentes en materia sexual a través de los tiempos. Es de mala técnica legislativa, y en este error ha caído el codificador, el dar conceptos y no describir conductas. En el fondo, el de corrupción es un concepto vacío, ya que queda absolutamente librado al intérprete darle un contenido. En ese marco, parece necesario deslindar el problema de lo estrictamente moral o de las creencias personales del intérprete e intentar dar un concepto lo más objeti.vo posible dentro de este tipo penal que, sin lugar a dudas, en la medida que se lo lleve a consideraciones religiosas o morales, será violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Este problema, aun sin decirlo de manera expresa, fue entendido por la doctrina mayoritaria argentina, que recurrió a la doctrina italiana a los efectos de limitar los tipos penales de corrupción, intentando definir qué se entendía por ese término cuando se interpretaba la ley. No hay duda de que el concepto de corrupción que nuestros autores han dado es heredero de la doctrina que ya habían fijado, y bien, en Italia, juristas tales como Manfredini, Florian y Manzini, entre otrosI4. Como ejemplo de esta aclaración, NúñezIS define la corrupción como la depravación de la conducta sexual en sí misma. En base a esta idea

13-1 ídem nota anterior. l4 MANFREDINI, ob. cit., vol. IX, ps. 190 y SS., en especial p. 196; MANZINI,

Trattato ... cit., t. VI, p. 589. l 5 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 342.

afirma que la depravación puramente moral, de los sentimientos e ideas sexuales, no encuadra en el ámbito de los tipos penales en estudio, que se refieren al efecto de esos sentimientos e ideas sobre el com- ~ortamiento de la persona en el ámbito sexual16. Por ende, la defor- mación de la práctica sexual de la víctima es la secuela de la defor- mación de los sentimientos e ideas sexuales. La tesis de Núñez podría ser explicitada de la siguiente manera: la corrupción moral de la persona sena un acto preparatorio, y solamente los actos de corrupción física encuadran en el artículo 125 del Código Penal.

Soler, por su parte, afirmaba que corromper significa depravar y recurriendo al bien jurídico, que con anterioridad a la reforma de 1999 era la honestidad sexual1', sostenía que tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de manera que es corruptora la acción que deja una huella moral profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Pero en la nota afirma que "se suele acentuar demasiado el aspecto moral, olvidando el aspecto puramente psíquico y fisi~lógico"'~. Recurre a Manzini para sostener que "la acción corruptora debe ser medida no ya con relación a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con el tipo de pura relación sexual en el sentido biológico-natural. Por eso, la acción, para ser calificada de corruptora, debe tender a la al- teración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el hábito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma prematura sobre una sexualidad aún no de~arrollada"'~.

Molinario y Aguirre Obarrio se refieren a la corrupción, que debe ser sexual, teniendo en cuenta que es echar a perder, depravar, dañar, pudrir, pervertir, estragar, viciar. De esta forma parecía lógica la fórmula de Soler, en el sentido de que el acto sexual debe ser, a los efectos de la corrupción, perverso en sí mismo o en su ejecución; prematuro, debido a la práctica lujuriosa habitual y precoz, despertada antes de lo que es natural. Lo que es prematuro a los 8 puede no serlo a los

l6 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330. l 7 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 308.

SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309. l 9 Ídem nota anterior.


14. El exceso, finalmente, expresa una lujuria extraordinaria. Se refiere a una anormal sucesión de actos que en sí mismos no implican co- rrupción, pero sí por su acumulación. En este contexto, es posible deslindar actos que no son corruptores, tales como el coito inter femora, un beso, un tocamiento impúdico, ya que en sí mismos no pervierten el sentido de lo sexual. Se exige, entonces, que los actos corruptores hayan sido realizados sobre el cuerpo del menor, o que el menor los realice sobre otra persona, o directamente que el menor asista a actos de terceros entre síZ0.

Tampoco es necesario que se logre la corrupción de la víctima, sino que es bastante que la dirección del acto que efectúa el sujeto activo sea para ingresar a la víctima en el mundo de la prostitución o corrupción; no tratándose por consiguiente de un delito de resultado, sino de un delito de pura actividad, en la cual basta que la conducta en sí sea corruptora o tendiente a la prostitución. En caso de que el autor logre el resultado, ello sirve como elemento para la medición de la pena.

La jurisprudencia ha tenido opiniones varias sobre el tema, dado que, como se ha podido observar, el tipo no describe conductas sino que definitivamente da un concepto valorativo. Así se ha dicho que "Las caricias a una mujer de 14 años, efectuadas por un hombre de 30, durante más de un año y hasta tres veces por semana para inflamar su lascivia y llevarla hasta el orgasmo, configuran la depravación de la conducta sexual y tienen aptitud corruptora, ya que pueden desviar para siempre de la normalidad a la víctimav2'. Por su parte, la sala VI1 de la Cámara del Crimen afirmó2*: "No configura corrupción un fugaz tocamiento genital, que ni siquiera llegó a ser un acto de mas- turbación y carece, por ende, de eficacia objetiva para perjudicar el sano sentido de la identidad de la víctima". La sala IV23 consideró que había corrupción de menores en la conducta del reo que hizo un frotamiento contra los glúteos de una niña de 4 años de edad. La

20 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 31 1 . 21 C h . Nac. Crim., sala IV, 28-10-80, c. 24.969, "Bazán, E.", Boletín de Juris-

prudencia, año 1980, p. 214. En igual sentido, se expresó la Cám. Nac. Crim., sala V, 29-5-81, c. 13.877,

"Morris, N.", B. J. 1981-1 10. 22 14-9-81, C. 1199, "Vidal, del J.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 109. 23 Sala IV, 29-9-92, c. 41.914, "Abate Aquino, Casim".

misma sala24 consideró corrupción de menores la conducta de quien accedió camalmente por vía anal a una joven de 17 años aunque hubiera mediado su consentimiento. En igual dirección se consideró corrupción de menores los tocamientos, caricias y roces que hizo el reo a un niño de 12 años, máxime siendo ambos del mismo sexo25. Por último, tam- bién se ha dicho que "la corrupción consiste en la depravación que rebaja la moral sexual de la víctima con relación a todas las perso- n a ~ . . . " ~ ~

b) Promovery facilitar

Es totalmente distinta la conducta de promover la corrupción que la de facilitarla, motivo por el cual ambas serán tratadas sepa- radamente.

b.1) La promoción de la corrupción de menores

La promoción de la corrupción de un menor significa procurarla respecto de aquel cuya conducta sexual no está depravada en sus modalidades, o excitar la depravación ya existente o aumentarla2'.

Se ha levantado, en este punto, la tesis original de Viazzi de que "no se corrompe lo que ya está corrompido, como no se rompe lo que ya está roto"28. Esta posición fue seguida en nuestro país por Soler que expresaba: "Una persona sólo una vez puede ser corrompida; los actos posteriores ya no pueden imputarse como corrupción. Si no son imputables a título de facilitar la prostitución, deberán considerarse impunes"29. En igual sentido Fontán Balestra al afirmar que no hay bien jurídico en el caso del menor corr~mpido~~. Parcialmente fue seguida esta idea por Gómez, quien distinguía según fuera promoción

24 30-3-92, c. 40.465, "Hidalgo, Daniel". 25 29- 10-9 1 , c. .39.849, "Gerban, Luis". 26 C h . Fed. de Bahía Blanca, 28-8-40, fallo 10.885, L. L. 21-416. 27 NÚÑEZ, ob. cit., t. iv, p. 344. 28 La scuola positiva, segunda parte, '1927, p. 337; RAMOS MEJÍA, Algunas

reflexiones al articulo 125 del Código Penal, en Estudios de Derecho Penal, Ideas, Buenos Aires, 1947, p. 160.

29 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 310. 30 EONTÁN BALESTRA, Delitos sexuales cit., p. 153.

o facilitación de la corrupción, rechazando la posibilidad del delito en el caso de promoción y, en cambio, aceptándola en el caso de la fa- cilitación, ya que es posible crear un ambiente propicio para que un menor corrompido se corrompa má$'.

En contra de esta posición la doctrina, especialmente Ramos Mejía, ha objetado que este criterio de Viazzi importa confundir los objetos del mundo de la naturaleza con la conducta humana, que no es otra cosa que emplear el método de las ciencias naturales en las ciencias jurídi- cas3*. La lógica, dice Ramos Mejía, sería inobjetable como lógica de la naturaleza, porque el presupuesto de la noción de naturaleza es la constancia causal, la cual supone precisamente el 'ser como sustancia, es decir, lo que permanece idéntico a sí mismo. Y agrega que esta lógica es inadecuada para comprender el sentido de la conducta del hombre, para pensar la vida humana viviente, distinta a la vida puramente animal, a la vida humana objetivada, al mundo físico y a los objetos ideales33.

La jurisprudencia se ha expresado al respecto: "El delito de co- rrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea una persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los efectos del reproche penal que el menor víctima haya consentido en ejecutar los actos aquí juzgados poniendo de resalto su catadura moral y quizás la circunstancia de que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado en una línea de conducta hace que esa conducta se afiance por reite- ración de los mismos, los que conforme sea su calidad llevarán al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos, no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción del menor aun cuando se aceptara la tesis de que el menor víctima estaba ya iniciado en el

La jurisprudencia ha sostenido "que la promoción de la corrupción se consuma con el acto idóneo de depravar, sin que sea requerido que la víctima se corrompa, bastando con el peligro de que ello ocurra o

N GÓMEZ, ob. cit., t. 3, p. 166; RAMOS MEJÍA, ob. cit., p. 161. 32 RAMOS MEJ~A, ob. cit., p. 162. 33 RAMOS MEJ~A, ob. cit., p. 165. 34 C h . Crim. Correc., sala 7, 30-4-92, c. 17.01 3 "Pérez, Luis"; sala 111, 13-8-81,

C. 14.229, "González, D.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 185-261. A favor de la tesis de Ramos Mejía, ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, p. 375.

pueda generarlo. El resultado corruptor debe estar contenido en la in- tención del agente, siendo imprescindible el dolo directo, esto es, que el agente no sólo busca satisfacer sus propios deseos sino que además piensa obtener satisfacción de la posterior actividad corrompida de la víctima. El verbo 'promover' indica la existencia de una actividad des- tina& a lograr la efectiva corrupción, aunque la misma no se con~rete"~~.

Contrariamente a lo sostenido se expresó: "Debe absolverse a los procesados del delito de promoción y facilitación de la corrupción de una menor, porque no es posible promover y facilitar la corrupción de lo ya corrupto, dado que la damnificada se entregó voluntariamente con pro- vocación y ansiedad sexual, accediendo sin limitación ni recato en copular con los tres hombres, en una reunión que por sí sola sugería, o al menos no podía dejar de preverse, la posibilidad de acabar en una orgía"36.

En consecuencia, el significado de la palabra ''promover" plasmada en el tipo penal no se asocia sólo a la iniciación de algo, sino también a la idea de alentar una cosa -el alentamiento hacia la corrupción- para procurar su logro, esto es, el mantenimiento o el aumento de la perversión sexual3'.

Estos actos comprenden la enseñanza, el consejo, la orden y el ejemplo, aptos para determinar la depravación de la conducta sexual del menor38.

Según Soles9 el consejo, el mandato, la promesa y la explicación, sólo son punibles como instigación a la corrupción con arreglo a los principios de la participación criminal y no como consumación del delito. Pero respecto del menor, la instigación a que se corrompa no puede constituir una participación criminal por instigación, porque ésta supone que el instigador determine a otro a que cometa, como autor o cómplice, un delito, y el menor inducido a la corrupción no lo comete.

35 En igual sentido: CSJN, causa "Contini", L. L. 2-206, al afirmar que la CO-

rrupción tiene grados; Cám. Apel. Com. y Crim. de Mendoza, causa "Martínez", L. L. 15-677; ST de Entre Ríos, causa "Duarte", Rep. L. L. IV-325. Todos en RAMOS MEJÍA, ob. cit., p. 170.

36 C h . Nac. Crim., sala VI, 10-4-84, c. 10.078, "Antar, E.", Boletín de Juris- prudencia, año 1984, No 2, abril-mayo-junio, p. 113.

37 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 345; RAMOS MEJÍA, ob. cit., p. 160. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 345.

39 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 365.


Tampoco puede afirmarse, continúa Soler, que la instigación corruptora dirigida al menor constituya una participación por instigación cuando un tercero realice el delito, porque la instigación debe dirigirse al autor del delito, en cambio en este caso se dirige a otra persona.

Núñez"O sostiene que el límite de lo punible no se debe encontrar reduciendo la promoción al ámbito de los actos materiales realizados sobre el cuerpo del menor o ejecutados o presenciados por él, sino que se encuentra en la exigencia de que se trate de acciones tendientes a corromper y no simplemente de acciones aptas para lograrlo.

Sobre este punto nada ha dicho la reforma, por lo que la discusión se podría llegar a mantener en pie, sin perjuicio de insistir en nuestra posición en el sentido de que no hay problema en corromper o en aumentar la corrupción de quien ya está en ese estado, más aún siendo menor de edad.

Lo único que importa en este punto es que la edad del sujeto pasivo es contemplada hasta los 18 años.

b.2) Facilitación de la corrupción de menores

Gramaticalmente, facilitar es hacer fácil o posible la ejecución de un cosa o la consecución de un fin. En este caso, la idea de corromperse ya existe en el menor, y el sujeto activo proporciona los medios que se necesitan o allana los obstáculos que se presentan para que el menor cumpla su propósito. En otras palabras, la idea corruptora no viene de afuera, sino que está en el propio sujeto pasivo y el actor la hace posible, la hace más fácil, ya sea manteniéndola o iniciándola41.

La corrupción se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiera corromperse lo haga, o el que ya está corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, mante- niéndolo o aumentándolo.

La diferencia que existe entre promoción y facilitación es que, en la primera, el impulso hacia la creación del estado de corrupción proviene del sujeto activo, y en la segunda proviene de la víctima y el agente se pliega al plan de aquélla. Es decir, el facilitador es un

40 NÚÑEZ, ob. cit., p. 346. 41 NÚÑEz, ob. cit., t. IV, p. 348.

partícipe en la acción que domina el sujeto pasivo a la que puede concurrir con acciones que facilitan el actuar del actor principal.

Discutible es la afirmación de que puede haber facilitación por omisión, como ser la omisión de los padres de evitar el comportamiento de su hijo, lo que significaría una omisión impropia. El delito, entonces, se cometería por omisión cuando el autor, teniendo el deber jurídico de proteger o dirigir la conducta de la víctima no lo hace, favoreciendo así la corrupción del menoP2. Sin embargo no es fácil construir una omisión impropia en el delito de corrupción. A los ya clásicos problemas que se han planteado a la omisión impropia, principalmente en la posición de Kauhann, se suma que el tipo de omisión impropia no es igual al de los delitos de acción, de modo que al no haber una cláusula general de la omisión, en el Código Penal, no es posible hacer este tipo de imp~tac ión~~.

Toda cooperación en el acto del menor tendiente a su propia co- rrupción implica facilitación, porque no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el que la realiza.

Por otra parte, en este orden de ideas, cuando el tercero actúa como autor, esto es, tiene el dominio del hecho, frente a la corrupción del menor, no habrá facilitación sino que pasará a ser promotor. Por ende, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del menor tendiente a su propia corrupción implica facilitación, porque no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el autor principal de su depravación. Por ende, es un facilitador el que no interviene en el acto corruptor y no tiene el dominio del hecho en el sentido del manejo de la relación causal, y sin tampoco incitar a la corrupción como, por ejemplo, dando ayuda para el acto principal, dando un lugar al menor para que éste realice los actos corr~ptores~~.

42 Ídem nota anterior. 43 KAUFMANN, Annin, Die Dogmatik der Unterlassung; DONNA y PIÑA, La

omisión, en prensa. En oposición a nuestra posición puede verse ESTRELLA y GO- DOY LEMOS, ob. cit., t. 1 , p. 125. Sin muchas reflexiones sobre lo a f d o , ver Soler y Nuñez.

44 NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 348.


En síntesis, facilitar la corrupción quiere decir hacer más fácil o posible su autocorrupción, como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado. El facilitador no es sólo el que allana los obstáculos para la autocorrupción del menor, sino también el que le proporciona o entrega medios favoreced ore^^^.

La jurisprudencia fue conteste al sostener: "Admitido que el delito de corrupción no es de resultado material sino meramente formal, parece claro que a los efectos de la adecuación típica respecto de la figura de que se trata no ha menester la comprobación de una efectiva corrupción de la víctima, sino tan sólo la verificación de que la conducta del agente resulta idónea para promoverla o fa~ilitarla"~~.

c) Sujeto activo y pasivo

Con respecto al sujeto activo, podrá serlo cualquier persona, ya sea hombre o mujer, mayor o menor imputable. Rigen las reglas generales al respecto.

En cambio con respecto al sujeto pasivo hay que hacer algunas aclaraciones.

En primer lugar cabe destacar que la reforma introducida por la ley 25.08.7 derogó el delito de corrupción de mayores de 18 años, el que se preveía en el artículo 126 del teito reemplazado. En su redacción actual, el artículo 125, primer párrafo, protege la corrupción de menores de 18 años de edad, el 2" párrafo agrava la pena cuando el menor lo fuere de 13 años, y el tercer párrafo contempla las agravantes de la corrupción de menores, por los medios comisivos y por la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, debiendo entenderse, cuando expresa "cualquiera sea la edad de la víctima...", hasta los 18 años, con lo cual, como ya lo hemos dicho, se descarta la corrupción de mayores4'.

45 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 348; SOLER, ob. cit., t. 111; CREUS, ob. cit., t. 1 . 46 C h . Nac. Crim., sala V, 24-8-79, C. 11.587, Boletín de Jurisprudencia, año

1980, p. 2. En igual sentido se expresó la Cám. Nac. Crim., sala VII, 30-3-81, en la causa 438, "Vasena, H.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 64.

47 La redacción anterior de este artículo también hacía un distingo en cuanto a la edad del menor. Cuando éste era menor de 12 años, la pena era de cuatro a quince años. Si era mayor de 12 aiIos y menor de 18, la pena prevista era de tres a diez años. Por último, si la edad era entre 18 y menor de 22, la pena se preveía de dos

d ) Tpo subjetivo

d.1) El dolo

El delito de corrupción es doloso, no admitiéndose la culpa y, como veremos, dada la estructura del tipo el dolo debe ser directo, que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover la corrupción de un menor o tiene la finalidad de allanar los obstáculos para que se cumpla ese objetivo. Está claro que el dolo no abarca aquellas acciones en las cuales eventualmente se pueda llegar a favorecer la corrupción del menor, como ser la persona que manda a estudiar a una hija a un país extranjero, y entre los riesgos existentes está el de la posible corrupción o prostitución de la menor.

En este sentido es interesante traer a colación el caso que Molinario y Aguirre O b a r r i ~ ~ ~ enseñan sobre las menores húngaras, quienes vi- nieron al país para trabajar en un cabaret. Ellas bailaban y alternaban con la gente y volvían acompañadas por el dueño del lugar o su señora a la casa donde vivían. A raíz de una denuncia, el juez de instrucción entendió que el imputado había cometido el tipo penal de corrupción, ya que se exponía a las menores a un ambiente propicio a la depravación de la conducta sexual.

La Cámara del Crimen sobreseyó al procesado, afirmando que no había relación causal entre su acción y la depravación de la conducta de las menores.

La discusión del caso está a nuestro juicio no tanto en la relación causal sino en el problema del dolo del autor, y parece que en este caso la cuestión debe ser debatida de acuerdo a las pautas generales del tipo subjetivo del artículo 125 del Código Penal.

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 este tipo penal exigía que además del dolo existieran elementos subjetivos especiales, consistentes en el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos propios o ajenos -los que serán explicados más adelante-, lo que hacía de la corrupción un delito de tendencia. Estos elementos han sido eliminados del tipo subjetivo.

a seis años. A los efectos del problema con el art. 128 reformado por la 17.711, véase DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, 1" ed.

48 MOLINARIO, ob. cit, t. 1, p. 460.


Señala Gavier que, como consecuencia de la supresión del dolo específico, ahora el mismo es genérico, pero debe ser directo y consiste en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la depravación de la víctima, siendo posible el dolo eventual en lo que atañe a la edad de ésta, pues si hay dudas sobre el particular, responde por el delito a ese título49. Villada sostiene que el dolo implica conocimiento del contenido corruptor de la conducta y voluntad de producir tal acto; no importa el fin que se proponga el autor o, siquiera, que tenga alguna motivación especials0.

A nuestro juicio sigue exigiéndose el dolo directo, de modo que no se admite ningún otro tipo de dolo, y menos aún de culpa. La acción del sujeto es la de corromper, ya sea por actos prematuros o desviatorios de la sexualidad del menor, lo que es incompatible con el dolo eventual.

d.2) El error

En cuanto al error, no hay duda de que rigen todos los principios del error de tipo, como el de prohibición. Bien puede suceder que el sujeto crea que la persona es mayor de edad o que directamente esté convencido de que sus actos no son corruptores y caen dentro de la normalidad sexual. Este último es un grave problema que ni la doctrina ni la jurisprudencia se han planteado seriamente.

Sin embargo, habrá que utilizar las reglas generales del error.

2. Agravantes de la corrupción

El segundo párrafo del artículo 125 incrementó el monto de la pena cuando el menor no hubiera cumplido los 13 años de edad, au- mentándola de seis a quince años de reclusión o prisión, siguiendo el criterio del artículo derogado que castigaba de cuatro a quince años cuando la víctima fuere menor de 12 años.

El tercer párrafo prevé un aumento de pena, de diez a quince años, fundado en que, además de torcer el normal desarrollo sexual,

49 GAVIER, ob. cit., p. 71. VILLADA, ob. cit., p. 87.

existe por parte de autor la utilización de medios especiales, que van en contra de la libertad de la víctima.

Expresa el tercer párrafo del artkulo 125 del Código Penal: "Cual- quiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda".

Como ya hemos aclarado, la expresión "cualquiera sea la edad de la víctima ..." debe entenderse como referida a los menores de dieciocho años.

Las agravantes mencionadas se mantienen básicamente igual que en el texto derogado, por lo que su análisis se corresponde con el efectuado oportunamente en cuanto a aquéllas5'.

Los medios, como es obvio de acuerdo a lo antes explicado, sólo funcionan respecto de la promoción de la corrupción, habida cuenta de que en el caso de la facilitación se trata de otra cuestión, ya que es una ayuda a la iniciativa de la víctima, de modo que si existen estas formas especiales de comisión, dejará de ser facilitación para convertirse en promocións2.

a) Engaño

Se induce a la víctima a error a través de simulaciones del objetivo del autor, que lleva a la víctima a intervenir en ellos, como es el caso de hacer participar al menor en juegos que no entiende, pero que tienen un claro sentido depravador, o el traído por Núñez, que consiste en llevar a la víctima a un prostíbulo haciéndole creer que es un pen- sionado para menores, donde se los guardará o cuidará, o por Gavier, consistente en hacerle creer que es un tratamiento médico, cuando son prácticas perversass3. La clave de la agravante consiste en que, primero, la víctima pueda ser engañada, ya que de lo contrario no será posible

" DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., ps. 4691471. 52 ~ E Z , ob. cit., t. IV, p. 360; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 224; ES'fW2LL.A y

GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, ps. 389 y SS.

53 GAVIER, ob. cit., p. 72.

aplicar el agravante y se volvería al tipo básico, y segundo, que el consentimiento de la víctima haya sido debido a su en-o$4.

b) Violencia

Es la fuerza fisica ejercida por el autor sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia. En este punto hay que distinguir la violencia que se realiza a los efectos de que la víctima quiebre su resistencia para el acto depravador, por im lado, de la violencia que puede ir en el acto corruptor o depravador, como ser un acto sádico, que los autores llaman violencia concomitante, por el otro. La primera,encuadra dentro de la agravante habida cuenta de que tiene como fin vencer la resistencia de la víctima; en cambio la segunda no agrava porque forma un todo con el acto corruptor en sí. El uso de medios hipnóticos o narcóticos está comprendido en los términos de la violencia (art. 78, Cód. Pen.)ss.

c) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción

Se entiende en esta agravante cualquier medio de intimidación o de coerción de la voluntad de la víctima, incluyéndose el abuso de autoridad como forma de intimidación o coerción. Sin duda, entran en esta agravante las amenazas de sufiir un mal futuro, tanto para ella, como para terceros. También está incluida como agravante la intimidación que puede hacer una persona que se encuentre en una posición de mayor jerarquía y utiliza esta posición en contra de la víctima. No hay duda de que se dará la agravante, por ejemplo, en los casos de los cuidadores en los institutos de menores que usan de su poder para someter a los internos. Igual se puede decir de colegios, internados, etcétera. En síntesis, y como dice Núñez, es el sometimiento por parte del autor hacia la víctima de su acción depravadora, quien la acata a pesar de su repugnancia por el temor de sufrir un daño o que lo sufran personas de su afecto, y anula la libre determinación de la víctimas6.

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 361; CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 225. NÚÑEz, ob. cit., t. IV, p. 362; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 226.

56 fdem nota anterior.

d ) Ascendientes Se entiende los que son por consanguinidad, ya sean legítimos o no,

como íambién los ascendientes por afinidad. No hay limitación de grado. La jurisprudencia se expresó al respecto sosteniendo: "La práctica

permanente de la relación sexual en el curso de tres años mantenida por el padre con su hija de 12 años configura el delito de corrupción calificada, ya que descompone la moral de un menor, pues tratándose del progenitor y no de una relación circunstancial sino constante no se necesita de mayores excesos lascivos para que el sentido moral de la hija sufra una desviación traumatizante en su futura salud mental"57.

e) Cónyuge

Por cónyuge debe entenderse a quien está unido la víctima por un vínculo matrimonial, y se requiere que el matrimonio subsista como válido en el momento del hecho.

f ) Persona conviviente

La expresión persona conviviente engloba a toda otra relación que la persona tenga, ya sea de pareja, lo que abarca la vida marital, o cualquier otro tipo de relación que no sea propiamente la de una pareja.

g ) Hermano, tutor o persona encaigada de la educación o guarda

En el concepto de hermano se debe entender tanto al legítimo como al ilegítimo, tanto bilateral, como unilateral. El tutor puede ser el nombrado por los padres, el legítimo o el dativo.

La jurisprudencia sostuvo: "Procede aplicar la agravante del último párrafo del artículo 125 del Código Penal, por tratarse el acusado de la persona encargada de la educación de la menor a quien por esta circunstancia se le debe mayor acatamiento. Lo que interesa es la influencia, la autoridad moral de quien era director de la escuela cuando la menor cursaba como alumna regular"58. Igualmente: "Cabe aplicar

C h . Nac. Crim, sala IV, 23-6-81, c. 25.564, "Frost Vargas", Boletín de Ju- risprudencia, aiio 1981, p. 142.

C h . Nac. Crim., sala IV, 9-5-80, c. 24.267, "Santoro, Hugo", Boletín de Jurisprudencia, año 1980, p. 13 1


el agravamiento de 'bajo la guarda' si los niños víctimas del delito de corrupción hacían campamentos bajo el control y responsabilidad del acusado, ya que la calificante no requiere de una específica, pro- longada e ininterrumpida permanencia, ni especial relación parental jurídica o fáctica no prevista expresamente por la ley"59.

3. Concurso con otros delitos

Es necesario discutir el problema del eventual concurso del tipo de corrupción con otras figuras delictivas, como ser el abuso sexual simple, gravemente ultrajante, y el efectuado con acceso camal -vio- lación-.

El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra la integridad sexual, que regula nuestro Código Penal. Ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor. La opinión contraria no entiende el problema de la interrelación de los tipos penales entre sí, y por ende llegará a la conclusión de que la violación de un menor de 13 años es siempre c~r rupc ión~~.

Se trata, en la terminología de Klug, de un problema de interfe- rencia de leyes o de consunción, en la antigua terminología, por la cual el tipo desplazante comprende completamente a los tipos desplazados, abarcando en una disposición penal el contenido de ilícito de los tipos desplazados6'.

Bien dice Núñez que la tesis de la doble calificación del acto sexual depravador, realizado para satisfacer deseos propios, quedaría descartada en virtud de que la ley concursa1 excluye aquella posibilidad cuando e¡ corpus legal de un tipo delictivo esté comprendido en el corpus de otro tipo penal. En consecuencia, y en virtud del principio de absorción, el hecho correspondiente al tipo penal menos grave deja de constituir el delito a que ella se refiere, pasando a constituir el delito del tipo penal más grave6*.

59 C h . Nac. Crim., sala IV, 29-10-91, c. 39.849, "Gervan, L.", Boletín de JU- risprudencia, aíío 1991, No 5.

Así parece entenderlo Soler (ob. cit., t. 111, p. 324). 61 KLUG, Zum Begrrff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW68, 1956, p. 399. 62 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 355.

Pero también la tesis de la calificación única debe descartarse, pues supone que el tipo de la corrupción está totalmente constituido por los hechos correspondientes a otros tipos de delitos contra la integridad sexual, no pudiendo, por ende, funcionar así el principio de absorción porque el desplazamiento de un tipo penal por otro en virtud del concurso de leyes por absorción o por otra causa sólo se produce cuando algunos de los tipos en juego es el otro y algo más.

El acto aislado y único de tener relaciones sexuales con un menor, sin ninguna otra implicancia, na podrá ser catalogado como delito de corr~pción~~. Así, los ataques a la integridad sexual de los menores se mantienen dentro de los tipos de abuso sexual o exhibición obscena, siempre que por sus modalidades extraordinarias no excedan la reali- zación normal del respectivo tipo, sea por la reiteración del acto o por las formas de éste.

La.jurisprudencia ya había entrado en este territorio6" afirmando que "...por tratarse los protagonistas de personas del mismo sexo, la conducta que se endilga al procesado resulta con entidad suficiente para desviar el instinto sexual, por lo que se habría configurado el tipo penal del artículo 125, inciso 2" del Código de fondo. En base a ello se trata de un concurso aparente de leyes, pues el acto corruptor coincide con la conducta de violación, siendo inescindible el uno de la otra. La realización del tipo penal más grave -la violación- incluye la del tipo penal de la corrupción, y en caso como el presente no puede realizarse aquél sin éste. Éste es un claro ejemplo de relación de consunción, lo cual me lleva a pmponer la adecuación típica solamente en el tipo penal de violación".

En consecuencia, en el fallo aludido, en donde medió violencia para ejercer el acto sexual vía anal, se trata de un desahogo sexual del autor, pero no es corruptor pues para que ello hubiere sido así debió el autor realizar más actos de igual especie, o acompañarlo con

63 En igual sentido Núííez, ob. cit., t. IV, ps. 356 y SS.

Cám. Crim. y Correc. de la Capital Federal, sala VI, 30-8-91, "Veira, Héctor sNiolación", es claro el error de interpretación de la Cámara del Crimen. Más claro es el comentario del anotador, Von Martini, en Doctrina Penal, aiio 14, julio-diciembre, 1991, p. 571.


otras acciones que llevaran a la corrupción del menor y excedieran la mera intencionalidad del desahogo sexuaP5.

En este sentido se expidió la Cámara Nacional en lo Crimina166 al sostener que "es necesario hacer jugar en el Código diversos artículos que, de interpretarse que son absorbidos por la corrupción, directamente se los excluiría por vía interpretativa. Éste es el caso del sujeto que satisface sus deseos propios realizando actos de contenido sexual con menores que, al estar -también descripto en el artículo 125, lleva a confusión entre la corrupción, la violación y el abuso sexual simple o gravemente ultrajante. La pregunta es cuándo habrá abuso sexual de un menor de 13 años y cuando corrupción, partiendo de la base que ésta no subsume los tipos penales anteriormente mencionados. La respuesta en el caso a estudio, está dada por la intención del sujeto activo. Si éste satisface sus deseos dentro de ciertos límites, aunque torpes, el hecho quedará como abuso deshonesto; en cambio cuando el sujeto además de satisfacer su propia libídine, tiende a buscar la depravación del sujeto pasivo, nos encontramos con el tipo penal de corrupción ..."


El delito se consuma con la realización de los actos objetivamente idóneos para depravar, con el fin de corromper a la víctima. Se trata para Núñez de un delito formal, que se consuma de una manera permanente mientras dure la conducta plural aunque es posible que se consume con un solo acto6'.

Más correcto sería decir que se trata de un delito de mera actividad, en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella. Ya las acciones contienen en sí mismas un desvalor y la punibilidad no presupone ningún resultado ulterior. Por eso no hay relación causal que analizar, bastando los actos en sí como capaces de ~orrupción~~, coincidiendo la tentativa acabada con la consumación del delito69.

Separata de Doctrina Penal, No 55/56, Depalma, Buenos Aires, julio-diciembre, 1991.

Sala 1, 17-1 1-89, c. 35.775, "Bruno, L. A.". 67 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 367; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 223.

ROXiN, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, p. 328. 69 ROXiN, ob. cit., t. 1, p. 329.

A nuestro criterio, tal como está redactada la norma, se trata de un delito de peligro concreto, y así debe entenderse dado el riesgo que corre el bien jurídico, teniendo en cuenta lo que se ha dicho sobre el estado de corrupción del menor.

También es admisible la tentativa sólo en los casos de tentativa inacabada.

La jurisprudencia sostuvo al respecto, si bien confundiendo la corrupción con el abuso deshonesto (hoy abuso sexual simple o gravemente ultrajante), que: "Si bien el procesado fue sorprendido por los policías -en ocasión en que se hallaba succionándole el miembro viril al menor- antes que aquél llegara a eyacular, el delito, subsumido en el tipo del artículo 125, inciso 2", del Código Penal, ha quedado consumado por tratarse de un delito formal y por la índole de la con- duc ta a t r ib~ida"~~.

La acción penal, atento a los bienes jurídicos en cuestión, es pú- blica y por ende ejercitable de oficio.

111. Prostitución de menores

1. Tipicidad

a) Tipo objetivo

a.1) La acción de prostituir

Según Soler es la actividad de entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más o menos determinadas, que eventualmente lo requieran7'. Núñez, por su parte, afirma que es la depravación de los motivos generadores del trato sexual. El sexo y el amor son sus- tituidos, como motivo habitual del acto sexual, por la finalidad del sujeto de satisfacer el propio lucro o el ajeno, entregándose camalmente a personas indeterminada^^^. Por lo tanto, los requisitos básicos son la entrega indeterminada y habitual.

Como se ve de ambos conceptos, se nota que una de las diferencias

70 Cám. Nac. Crim., sala V, 4-7-85, c. 18.207, "Rojas, P.", Boletín de Jurispru- dencia, año 1985, No 3, p. 171.

71 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307. 72 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 341.


que existen está en si es necesario que la relación sexual este determinada por el dinero, por una parte, y por otra, la de una pluralidad indeterminada de personas con quien se tiene esa relación sexual.

Sin embargo, la discrepancia no es aparente; el propio Soler afirma que no alcanza para que exista prostitución que se den relaciones sexuales irregulares y accidentales, sino que se requiere que se trate de un estado73. Y, por otra parte, es difícil pensar en la prostitución como estado, si no es en base a que reciba dinero por acceder sexualmente.

La idea de que en la prostitución, desde un punto de vista jurídico, necesariamente debe haber existido un precio y la indeterminación de la persona, es admitida por la doctrina alemana con sólidos f~ndamentos~~.

Por otra parte, la prostitución y la corrupción son dos conceptos legales distintos e independientes, tal como han sido regulados en los tipos de los artículos 125 y 125 bis. Esto significa que la prostitución y la corrupción no pueden funcionar de manera convergente. La conducta tiene, en este aspecto, una dirección final que excluye a la otra, de manera que no puede haber relación sustitutiva o complementaria. Lo que únicamente es una promoción o una facilitación de la prostitución, no puede ser una promoción o facilitación de la corrupción, y v icever~a~~. Por eso, quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción.

La jurisprudencia ha tenido distintos criterios. "Constituye el delito de facilitación de la prostitución la conducta del procesado que mantuvo, en tres o cuatro ocasiones, relaciones sexuales por vía anal -cumpliendo el rol pasivo- con el menor, dado que la desviada conducta sexual observada por el acriminado revista entidad corruptiva suficiente para torcer de su normal cauce el instinto sexual del menor, o para mantener o agravar la realización de actos depravados por parte del mismo, dándose el elemento subjetivo requerido por el tipo penal, por el fin de satisfacer deseos sexuales propios, situación que se desprende de su condición de homosexual pasivo"76.

73 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307. 74 GOSSEL, ob. cit., t. 1, p. 297; SCHONKE y SCHRODER, 5 180, a, 5 y 6. 75 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 343; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307. 76 C h . Nac. Crim., sala 111, 20-3-86, c. 20.059, "Orellana, J.", Boletín de Ju-

risprudencia, año 1986, No 1, p. 5 l .

El texto del artículo 125 bis del Código Penal, comprende tanto al que promueve como al que facilita y, siempre que se trate de menores de 18 años, aunque mediare consentimiento de la víctima.

b) La promoción y facilitación de la prostitución de menores

Promueve la prostitución el que opera como actor y parte en el acto sexual, tendiente a degradar los motivos de tal acto, a mantener a la víctima en la prostitución o a volver más torpe su comercio sexual. Facilita, quien obra haciendo más fácil o posible la autoprostitución del menor, en su iniciación, mantenimiento o empeoramiento. "El acusado hizo posible la autoprostitución de la víctima al presentársela a un tercero para que tuviese con él comercio camal por precio, el cual repartía él con la menor, esperándolos enfrente del albergue transitorio, para que éste al salir hiciese al acusado el efectivo pago"77.

No hay en este punto diferencia, en lo que hace a los conceptos, con la promoción y la facilitación de la corrupción. Por ende va a promover la prostitución aquel que la inicia o la mantiene en ella. En cambio facilitará la prostitución aquel que ayude a una decisión del menor a estar en ese estado. No es alcanzado por la nórma el cliente que tiene relaciones con la menor, ya que él no facilita la prostitución, sino que realiza propiamente el acto, para el cual otros lo facilitaron, como ser, dar una habitación, etcétera78.

c) Sujeto activo y pasivo

No hay discusión en que tanto puede haber prostitución del hombre como de la mujer. Tampoco es relevante con quién se ejerce la prosti- tución, ya sea hombre o mujer. En su redacción actual, el artículo 125 bis, primer párrafo, protege de la prostitución a menores de 18 años, el 2" párrafo agrava la pena cuando el menor lo füere de 13 años.

77 C h . Nac. Crim., sala 1, 22-12-89, causa 36.261, "Gómez, E.", Boletín de Jurisprudencia, año 1989, No 4.

78 ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, p. 378; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 349.


d ) Tipo subjetivo

d. 1) El dolo

El delito de prostitución es doloso, no admitiéndose la culpa y, como veremos, dada la estructura del tipo, el dolo debe ser directo, lo que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover la corrupción de un menor o tiene la finalidad de allanar los obstáculos para la corrupción que el menor ha decidido por sí.

Al igual que en el tipo penal de corrupción, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 este tipo penal exigía que, además del dolo, existieran elementos subjetivos especiales, consistentes en el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos propios o ajenos, elementos éstos que han sido eliminados del tipo.

2. Agravantes de la prostitución

El segundo párrafo del artículo 125 bis incrementó el monto de la pena cuando el menor no hubiera cumplido los 13 años de edad, previendo una pena de seis a quince años de reclusión o prisión.

El tercer párrafo contempla una pena de 10 a 15 años, similar a la de .la extorsión, por el máximo, agravante fundada en que además de torcer el normal desarrollo sexual, exista por parte de autor, la utilización de medios especiales, que vayan en contra de la libertad de la víctima.

Según el tercer párrafo del artículo 125 bis del Código Penal "Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión desde diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda". Rige para estos conceptos el análisis que se efectuara respecto del delito de corrupción.


El delito se consuma con la realización de los actos objetivamente idóneos para depravar, con el fin de prostituir a la víctima. No requiere el éxito del autor ni la producción de resultado alguno y se consuma

con la realización de los actos que propenden a la desviación de los motivos generadores de la unión sexual, sin que obste a la realización del tipo la circunstancia de que la víctima estuviera ya prostituida o en el camino de la pro~titución'~. Se trata de un delito de mera actividad, en el cual la realización del tipo coincide con el último acto, y por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella. Ya las acciones contienen en sí mismas un desvalor y la punibilidad no presuponen ningún resultado ulterior. Por eso no hay relación causal que analizar, bastando los actos en sí como capaces de prostitucióng0, coincidiendo la tentativa acabada con la consumación del delitos1.

IV. Prostitución de mayores de edad

1. Promoción y facilitación de la prostitución de mayores de edad

El artículo 126 del Código Penal reprime con pena de reclusión o prisión de cuatro a diez años, al que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promueve o facilita la prostitución de mayores de 18 años de edad, mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción.

2. Tipicidad

a ) Tipo objetivo

Cuando la ley se refiere a los conceptos de "promover", "facilitar" y "prostitución", hay que remitirse a lo dicho anteriormente.

La enumeración de los medios es la misma que la efectuada en la agravante de prostitución de menores, especificándose en el caso que el abuso lo es de una relación de dependencia o de poder, conceptos éstos analizados al tratar las figuras de abuso sexual. Lo que debe quedar en claro es que para que se dé la corrupción de mayores debe tener lugar promoviendo o facilitando la prostitución con alguno de los medios establecidos en la ley. De modo que si se prostituye a una persona mayor de 18 arios, mediando consentimiento, la conducta será atípica.

79 GAVIER, ob. cit., p. 77. 'O ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 328.

ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 329.


Sin embargo el concepto básico, que debe ser entendido, para comprender y limitar la prostitución de mayores de la de menores es el consentimiento, pues en las personas mayores de edad, por más que pueda ser un acto contrario a las buenas costumbres o a la moral media, la ley no puede decir nada sobre esa conducta, quedando en la órbita del artículo 19 de la Constitución Nacional.

La víctima debe ser mayor de 18 años, incluyendo cualquier persona.

b) Tipo subjetivo

El delito es doloso, exigiéndose el dolo directo, que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover la pros- titución de un mayor de 18 años o tiene la finalidad de allanar los obstáculos para la prostitución que el mayor ha decidido por sí, utilizando los medios establecidos por la ley.

b.1) Los elementos subjetivos del tipo: las finalidades de quien promueve o facilita

Limitada ahora solamente al caso de la prostitución de mayores, la ley trae como exigencia para estos tipos penales que, además del dolo, existan elementos subjetivos especiales, que consisten en el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos ajenos. Se entiende por estos elementos subjetivos aquellos que caracterizan al tipo cuando se refieren al bien jurídico protegido, como también cuando ayudan a de- tenninar la caracterización del objeto de la acción típica, la forma de su menoscabo o tendencias relevantes para el injustog2. Se trata de un delito de tendencia. Con ello se quiere significar que existe una tendencia subjetiva inherente a un elemento típico. La tendencia lúbrica le da un carácter sexual especial a la conducta del autorg3.

b.2) El ánimo de lucro

El sujeto activo promueve o facilita la prostitución con ánimo de lucro cuando lo hace para obtener una ganancia material que puede consistir o no en dinerog4. Es, como se sabe, la figura del lenón, al-

82 ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 3 12. ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 3 17.

84 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 351.

cahuete o proxeneta. La ganancia o el provecho debe ser para el autor, aunque ese beneficio le llegue de manera indirecta. En otras palabras, el autor debe actuar con el fin de obtener un beneficio de tipo eco- nómico, por eso la ley habla de ánimo de lucro y no sólo la existencia de lucros5. A los efectos de la consumación es indiferente que el provecho se obtenga efectivamente o no, bastando que se haya integrado a los planes del autor.

No debe confundirse el ánimo de lucro, elemento subjetivo del tipo que está especializando el dolo y señalando cuál es la intención o finalidad del autor, con el precio pagado por el cliente como con- traprestación, porque éste puede decirse que es un presupuesto necesario para que exista prostitucióng6.

b.3) Satisfacción de deseos ajenos

Sobre este punto se ha dividido la doctrina. Mientras un sector afirma que los deseos ajenos deben ser de personas indeterminadas, por lo menos en lo que hace a la prostitución, otro sector afirma que los deseos sexuales pueden ser de una persona determinada, distinta del autor, que pudo -o no- haber intervenido en el delito como cómplice o instigador y también a personas indeterminadas y por supuesto extrañas al delito8'.

Creus, por su parte afirma que una cosa es que el autor tenga presente, al actuar, que la prostitución de la víctima terminará en la satisfacción de deseos ajenos, y una distinta es que se quiera satisfacer deseos ajenos, que es lo que reclama- el tipos8. De esta forma el tipo penal no acepta la satisfacción de personas indeterminadas.

También es discutida la cuestión en cuanto a si la depravación por la depravación misma constituye delito. Para Creus, la respuesta es negativa, aunque luego duda de su afirmación; Núñez es concreto al afirmar que esas conductas están atrapadas por el artículo 125 del Código Penalg9.

85 Ídem nota anterior, p. 352. " GAVIER, ob. cit., p. 80. 87 FONTÁN BALESTRA; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 352. CREUS, ob. cit., t. IV, p. 220.

89 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 221; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 353.


V. Explotación económica del ejercicio de la prostitución de la víctima

El nuevo artículo 127 del Código Penalgo, sanciona con pena de prisión de tres a seis años al que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.

Entiende Gavierg' que se ha restablecido la figura del rufianismo o rufianería, que ya tuvo vigencia en el ordenamiento jurídico penal argentino durante el período de las decretos leyes 17.567 y 21.33892, basados en el proyecto de Soler de 1960, sólo que la fórmula ha variado un poco en su estructura, pues ahora no es necesario que el autor se haga mantener, aunque sea parcialmente, por la explotación del ejercicio de la prostitución de una persona.

Por el contrario, Creusg3 afirma que sería erróneo sostener que el nuevo artículo 127 pune un supuesto típico de rufianería, sino que se trata más bien de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los medios propios de la prostitución agravada de menores y de la pros- titución de mayores (arts. 125 bis, parr. 3O, y 126) y con una finalidad especifica: la explotación económica de la prostitución de la víctima. El mero rufián, destaca Creus, no emplea aquellos procedimientos sino que simplemente se aprovecha económicamente del ejercicio de la prostitución.

En este mismo sentido también opina Villada, cuando afirma que esta disposición carece de mayor sentido si tenemos en cuenta la primera parte del tipo legal del artículo 126, advirtiendo, como única diferencia, el uso de la alocución "explotación económica". Agrega el autor que esta repetición resulta innecesaria, y conducirá a más de un defensor a encuadrar la conducta en esta disposición más benévolag4.

90 Que antes de la ley 25.087 tipificaba el "abuso deshonesto". 91 GAVIER, ob. cit., p. 8 1. 92 El art. 127: "El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente por una

persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de su actividad será reprimido.. ."

93 CREUS, art. cit., p. 6. 94 VILLADA, ob. cit., p. 91.

Decían, comentando la norma del artículo 127 del decreto-ley 17.167, Fontán Balestra y Millán que: Parece innecesario decir que la norma que previera el delito de rufianería era una necesidad im- postergable. Cabe recordar que la jurisprudencia había declarado que no comete delito el que vive de la prostitución ajena, si no emplea engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, o cualesquiera otros medios de coerción para prostituir a la víctima, tanto que la violencia ejercida para apoderarse de las ganancias dio lugar a la calificación de robo (Cám. Crim. Com., J. A. 11-860; L. L. 65-115 y 89-86)95.

El antecedente estaba dado por el proyecto de 1906, según el decir de Fontán Balestra, y regulado por la ley 12.331 de 1936 con la reforma de 1946. Todos los proyectos posteriores al Código de 1921 han distinguido al proxeneta del rufián. Por ejemplo, el proyecto de 1937 de Col1 y Gómez castigaba al que se beneficiaba con la prosti- tución ajena, obteniendo el lucro directamente de la persona que lo ejerce o por intermedio de un tercero, y al que se beneficia de la prostitución, participando en la propiedad o administración de un lenocinio (art. 173). El proyecto de 1941 de Peco (art. 195), castigaba al que lucre con el ejercicio de la prostitución ajena haciéndose mantener aunque sea en parte por la persona prostituida. El proyecto de 1951 en el artículo 278, inciso 2", contemplaba a quien se hacía mantener por persona que ejerciera la prostitución, y el proyecto de 1960 de Soler también hablaba de quien se hiciera mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de ese comercio96.

En principio la ley ha optado por una vía distinta a la prevista en decreto-ley 17.567, ya que ni tiene la palabra "hacerse mantener" ni tampoco se habían previsto en el antecedente los medios que la actual ley trae. Es más, la doctrina estaba conteste en afirmar que los medios de que el autor se vale para cometer el delito carecen de significado legal. Ni la violencia, decían Fontán Balestra y Millán, ni las amenazas pertenecen al tipo de este delito, sin perjuicio de que pueden constituir otro delito que concurra con él. Sin embargo, cuando ex-

95 Las reformas al Código Penal, ley 17.567, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1968, ps. 1301131.

96 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 133.


plicaban qué significaba "hacerse mantener" afirmaban que era explotando las ganancias provenientes de la actividad de la mujer. De modo tal que en este aspecto no tienen diferencias ambas conductas, ya que explotar quiere decir obtener utilidad, lucrar con algo. Entonces, la idea esencial que se mantiene es que el autor explota las ganancias que provienen del ejercicio de la prostitución, como un comercio del que obtienen entradas, importando poco o nada, en la actual redacción, si con eso se mantiene o no. Lo fundamental es que el autor percibe todo o parte de lo que la persona prostituida cobra por su entrega9'.

1. Explotación económica

La conducta típica consiste en "explotar económicamente" a cualquier persona (no especifica edad) valiéndose de los medios ya enumerados en el artículo 12698.

Explotar, como se ha dicho, quiere decir obtener utilidad o lucrar con algo. El explotador, en el caso, lucra o se beneficia con la ganancia total o parcial de una persona que ejerce la prostitución. Explotar significa: sacar provecho de una fuente de riqueza; sacar provecho con astucia o abuso; servirse de alguien sin más miras que el provecho propio9*-'. Este último es el sentido empleado por la norma.

La explotación económica supone un resultado concreto (de lucro), con lo que el delito admite perfectamente la t e n t a t i ~ a ~ ~ , y se trata de un delito permanente, es decir que su ejecución se extiende en el tiempo y se consuma en el momento en que el autor comienza a explotar, esto es, a recibir dinero, de la persona prostituida.

2. Medios comisivos

El tipo objetivo exige que el sujeto activo actúe mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de in- timidación o coerción, conceptos ya analizados en la prostitución agravada de menores (art. 125 bis, 3er. párrafo), adonde nos remitimos.

97 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 133; MANZINI, Tratado, vol. 7, No 2647; MAGGIORE, Derecho Penal, t. 4", p. 124.

98 VILLADA, ob. cit., p. 91. 98-1 SECO, ANDRÉS y RAMOS, Diccionario ... cit., t. 1, p. 2080. 99 VILLADA, ob. cit., p. 95.

VI. Jurisprudencia

El núcleo del tipo del artículo 126 del Código Penal, no es "corromper" sino promover esa corrupción con actos de obscenidad sexual capaces de "mover hacia" ella.

SCJBA, 4-5-82, "P., A. cP., R.", D. J. B. A. 123-66

El delito de corrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea una persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los efectos del reproche penal que el menor víctima haya consentido en ejecutar los actos juzgados -y aún hacerlos por preciw poniendo de resalto su catadura moral y quizá la circunstancia de que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado en una línea de conducta hace que esa conducta se afiance por reiteración de los mismos, los que, conforme sea su calidad, llevarán al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos no cabe duda que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción del menor aun cuando se aceptara la tesis de que el menor víctima estaba ya iniciado en el vicio.

C h . Nac. Crim. y Correc., sala 111, 13-8-81, "González, Dal- macio", BCNCyC 981 -1X-185

No configura corrupción un fugaz tocamiento genital que ni siquiera llegó a ser un acto de masturbación y carece, por ende, de eficacia objetiva para perjudicar el sano sentido de la sexualidad de la víc- tima.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 14-9-81, "Vidal, Juan C.", BCNCyC, 98 1 -X-209

El delito de corrupción de menores, no es de resultado material sino meramente formal, por lo que para la adecuación típica no se requiere la comprobación de la efectiva corrupción del menor, sino que la conducta del acusado sea idónea para promoverla o facilitarla.

Cám. Nac. Crim. y correc., Sala de Cámara, 21 -12-76, "P., D. H.", L. L. 1979-A-867 (34.972-S)

Comete el delito de corrupción de menores si los actos de seducción realizados por el procesado sobre el menor son idóneos para com-


prometer la evolución normal de su personalidad sexual masculina, aunque el rol que tocó asumir a la víctima fuese precisamente el varonil.

C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 8-6-86, "Guadagnoli, Gentile C.", L. L. 1987-A-25

Los delitos de facilitación y promoción de la corrupción y de la prostitución son de acción pública y no de los resguardados del strepitus fori por el artículo 72 del Código Penal.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 22-12-89, "Gómez, Ernesto D.", 38.144-S, L. L. 1990-C-567 .

Tratándose de personas de un mismo sexo, la violación de un menor resulta con entidad suficiente para desviar el instinto sexual, por lo que se habría configurado el delito de corrupción de menores; pero tratándose de un concurso aparente, en tanto el acto corruptor coincide con la violación, la realización del tipo penal más grave (violación), incluye la de la corrupción.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 30-8-9 1, "Veira, Héctor R.", L. L. 1992-B-58, D. J. 1992-1-67, J. A. 1991-IV-345, E. D. 144-326

La corrupción consiste en la depravación de la conducta sexual, que se deprava cuando el acto sexual es excesivo, perverso o precoz (del voto en disidencia del doctor Donna).

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 111, 15-9-92, "Segretín, Ángel A.". L. L. 1993-A-205

La corta edad de las víctimas es un elemento decisivo para afirmar que el delito de corrupción de menores se ha configurado, cuando se trata de actos perversos de naturaleza sexual, precisamente por ser prematuros, ya que sólo es necesario que el acto propenda a la corrupción, es decir, ponga en peligro la sana y normal fisiología sexual de la víctima, máxime si se trata de menores.

Cám. Nac. Casación Penal, sala 11, 3-6-94, "Giménez, Rubén E.", J. A. 1995-11-299

Promover significa "iniciar", "comenzar", "empezar", "dar principio

a una cosa", "adelantar" algo -"procurando su logro"-, "mover", "llevar hacia adelante". De modo que para perfeccionarse este nú- cleo no es necesario que se concrete la corrupción, pero no es suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que el autor inicie (comience, empiece, dé principio, mueva, lleve hacia adelante) la corrupción del sujeto pasivo. Y facilitar significa crear las condiciones para que algo sea posible o pueda hacerse "sin mucho trabajo" o pueda "suceder con mucha probabilidad".

SCJBA, 28-12-95, "Peralta, Ivón R.", D. J. B. A. 150-1679

Para que éste se configure resulta necesario que los actos realizados por el sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexuales de la víctima para satisfacer los propios deseos anómalos, o sea que el llamado "depravador directo" no cumple con los requisitos del tipo del artículo 125 del Código Penal, si no actúa con este "plus" intencional.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala 1,s-8-86, "Araya, Jorge", D. J. 987-2-738

Habrá delito de corrupción cuando los actos demuestren que el sujeto tendió a buscar el estado de depravación de la víctima.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala I,23-11-90, "Servidio, Vicente M.", L. L. 1991-E-628

No quedan comprendidas en el delito de corrupción las conductas del agente que hace intervenir al sujeto pasivo en uno o más actos perversos, objetivamente corruptos, o que procura que se entregue carnalmente a determinadas personas, si no entra en sus planes la concreción de aquellos estados, utilizando estas actividades como medios.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 17-2-93, "L., E. A.", L. L. 1993-E-433

El delito de rufianería se configura cuando, quien suministra al sujeto activo los medios de manutención ejerza actualmente la pros- titución y que de esa fuente provengan dichos bienes, sin que se


requiera que el producto de esas ganancias sea el único medio de vida del rufián; es suficiente con que se haga mantener parcialmente.

SCJBA, 30-8-83, "Malerba, Rubén", L. L. 1984-C-624, 36.664-S, DJBA 127-61

Las connotaciones de la prostitución se encuentran sintetizadas en el latinismo palam sine delectu pecunia acepta, que equivale a públicamente, sin elegir, aceptando dinero.

SCmA, 14-12-82, "Hartwing, Máximo y otros", L. L. 1983-C- 327, DJBA 124-4

Por otra parte, el quehacer de la encausada, que facilitando su vivienda habría permitido y concertado actos aislados de otras mujeres con hombres que les presentó, participando del precio a modo de compensación por su mediación, no permite considerarse continua y permanente, características del propósito de "hacerse mantener" a que se refiere la norma cuya infracción se la reprocha rufianería por lo que no se darían en la especie sus elementos tipificantes.

Cam. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 1-6-82, "Minardi de Pontie- ri", BCNCyC 982-3-125

Si la encausada ha facilitado por lucro la prostitución voluntaria de mayores de edad, no ha incurrido en "rufianería por mantenimiento'', si no ha sido mantenida por las distintas mujeres en las condiciones establecidas por el artículo 127 bis del Código Penal.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 10-7-81, "A. de V., A. M.", J. A. 982-11-579

Por su carácter unitario y por la propia e intrínseca naturaleza del acto ejecutado, no implica "hacerse mantener" el haber facilitado una habitación para que en ella dos mujeres mayores de edad se relacionen carnalmente por precio con un tercero, ni aun cuando el agente que ha facilitado dicho sitio obtenga por ello un beneficio en pesos equivalente al 20% de lo percibido por las prostitutas.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 30-9-80, "Koohon Meyer, Marcelo", L. L. 198 1-B-85

La conducta de la procesada, acordando citas telefónicas, dando turnos y horarios, atendiendo a los clientes, presentando a las prostitutas, estipulando precios, cobrándolos, etcétera, conforma la plena prueba del proceder delictual reprochado, es decir el delito de ru- fianería.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 3-4-81, "Mónaco, Elsa", E. D. 94-392

La conducta de la encawada, al haber facilitado su departamento a distintas mujeres para que mantuvieran relaciones sexuales por precio, no configura el delito de rufianería, por cuanto, si bien participó del precio a modo de compensación por su mediación; su accionar no puede considerarse continuo y permanente, carac- terísticas de la expresión "hacerse mantener" a que se refiere la norma mencionada. Su papel es el de una proxeneta o celestina o alcahueta, por "encubre, permite o concreta en su casa" las ilícitas relaciones de diversas mujeres que concurren a su casa. Es de destacar que la vivienda de la prevenida no es "casa de tolerancias ni su dueña explota prostitución ajena en el sentido que lo requiere el articulo 127 bis del Código Penal.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 19-12-80, "Dicurchet, Mercedes", BCNCyC 98 1-11-44

Los delitos de facilitación y promoción de la corrupción y de la prostitución son de acción pública y no de los resguardados del strepitus fori por el artículo 72 del Código Penal.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 22-12-89, "Gomez, Ernesto D.", 38.144-S, L. L. 1990-C-567

TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIÓN

SUMARIO: 1. Disposiciones legales. 11. Antecedentes históricos. 111. Trata de menores de 18 años. 1. Tipo objetivo. a) Acción típica. b) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo subjetivo. 3. Agravantes de la trata de menores. 4. Consumación y tentativa. IV. Tra- ta de mayores de 18 años.

1. Disposiciones legales

Los artículos 127 bis y ter prevén los delitos de trata de personas, refiriendose el primero de ellos a los menores de 18 años, y el segundo a los mayores de esa edad.

Artículo 127 bis: El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de dieciocho años para que ejerzan la prosti- tución, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de prisión o reclusión de diez a quince años cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educa- ción o guarda. Artículo 127 ter: El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de dieciocho años para que ejerza la prostitución mediante engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años.

iI. Antecedentes históricos

El artículo 13 1 del proyecto de 1906, bajo el título Trata de blancas, reprimía con prisión de seis meses a cuatro años al que por medio de fraude, o con ayuda de violencia, de coerción, hubiere detenido, o facilitado o permitido la detención de una persona, aunque fuera mayor, contra su voluntad, y aun por causa de deudas, en casa de prostitución, o la hubiere obligado a entregarse a la prostitución. Esta disposición no pasó a formar parte del articulado del Código de 1921'.

La ley 12.33 1, reformada por la 12.9 12, en el artículo 15 prohibió el establecimiento de casas o locales donde se ejerciera la prostitución o se incitara a ella, con excepción de aquellos cuyo funcionamiento fuera autorizado por la Dirección de Salud Pública y Asistencia So- cial, con aprobación del Ministerio del Interior. Asimismo se reprimía a los que sostuvieran, administraran o regentearan, ostensible o encu- biertamente, casas de tolerancia (art. 17).

La finalidad de la ley 12.331 fue vinculada a la persecución del rufián y del tratante de blancas, pero lo cierto es que faltaba la norma que tipificara esas conductas en sí mismas. Los proyectos de 1937 (art. 174), de 1941 (art. 196) y de 1960 (art. 172), lo hicieron*.

Luego, el decreto-ley 17.567 legisló en el artículo 127 bis del Código Penal la figura de trata de personas, consistente en promover o facilitar la entrada o salida del país a una mujer o un menor de edad para que ejerzan la prostitución, previendo una pena de tres a seis años, y elevándola a ocho años cuando mediare alguna de las circunstancias agravantes del artículo 125 -proxenetismo-.

La ley 25.087 mantiene en el artículo 127 bis la figura de la trata de personas, pero ahora los sujetos pasivos son hombres o mujeres menores de 18 años de edad, contemplándose en el artículo 127 ter la trata de mayores de 18 años.

FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 158. 2 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 159.


m. Trata de menores de 18 años

1. Tipo objetivo

a) Acción tlpica

Hay que distinguir la promoción o facilitación de la salida del país, de la entrada al país. En este último caso, actos que serían preparatorios de la entrada al país, están alcanzados por la norma. Para ser claros, quien en Francia realice actos de promoción o facilitación para enviar a una persona a la Argentina, y luego no lleva a cabo tal acción, queda para nuestra legislación impune, como acto preparatorio, y por otra, queda fuera de la jurisdicción argentina, salvo convenio especial con ese país. En cambio, en el caso de la salida del país se trata de un delito de peligro concreto, es decir, bastará un mero acto promotor o facilitador de la salida para que se consume el delito, sin importar si efectivamente la persona salió del país y, menos aún, si finalmente ejerció la prostitución.

Como "país" cabe entender el territorio comprendido dentro de los límites geográficos e históricos en los que rige la ley y la jurisdicción argentinas.

Respecto de los verbos promover y facilitar, son de aplicación los conceptos dados al explicar la prostitución y la corrupción, pero en esta figura, a diferencia del artículo 125 bis y 126, se castiga la conducta del que para proveer al mercado de la prostitución del elemento humano necesario para su ejercicio, procura la entrada o salida de personas del país con ese fin3.

Señala Gavier que es la realización de esa actividad mediante la cual se promueve o facilita, que puede ser de cualquier especie (re- clutamiento, persuasión, consejos, etc.), la que marca el momento consumativo del delito, sin que sea necesario que las personas traspongan las fronteras del país, y mucho menos que realmente lleguen a ejercer la prostitución; opinión esta aceptable, con la aclaración hecha ante- normente4.

En síntesis, se trata de un delito de peligro concreto, en donde el

GAVIER, ob. cit., p. 83. GAVIER, ob. cit., p. 84.

autor debe haber realizado actos de facilitación o de promoción, con un fm determinado. Por ejemplo, si los actos de sacar a una persona del país fueron con otro fin distinto al ejercicio de la prostitución, la conducta sale del presente artículo, cualquiera sea la edad de la víctima.

b) Sujeto activo y sujeto pasivo

Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer, menores de 18 años de edad. En su redacción actual, elq2" párrafo del artículo 127 bis agrava la pena cuando el menor lo fuere de 13 años. Y, por último, cualquiera fuere la edad de la víctima hasta 18 años, ante la presencia de los medios o personas enumerados en el Código, se eleva la pena de diez a quince años.

2. Tipo subjetivo

El delito de trata de menores es doloso, no admitiéndose la culpa; dada la estructura del tipo, el dolo debe ser directo. El autor debe saber que está promoviendo o facilitando la entrada o salida de menores del país para que ejerzan la prostitución. Nótese en este sentido que debe existir un elemento subjetivo especial que inspira la acción: que el sujeto pasivo ejerza la prostitución.

Sin ese propósito, señala Fontán Balestra, no tendría sentido que se castigara la acción típica antes explicada5.

3. Agravantes de la trata de menores

El segundo párrafo del artículo 127 bis incrementó el monto de pena, de seis a quince años, cuando el menor no haya cumplido los 13 años de edad.

El tercer párrafo prevé una pena de 10 a 15 años, cuando "cualquiera que sea la edad de la víctima" -expresión referida a los menores de 18 años protegidos por el tipo penal en estudio- mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de in- timidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de la edu-

FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 161.


cación o guarda". Rige para estos conceptos, el análisis que se efectuara respecto del delito de prostitución.

La agravante es lógica habida cuenta la edad de las personas, los medios utilizados para sacarla del país y la calidad del autor. Sin embargo, nuevamente la ley tiene una falla, porque si el ascendiente, cónyuge o hermano ... no es el autor, se pueden dar casos en que la agravante no se tipifique, aun cuando alguna de estas personas sea cómplice primario del' hecho.


Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el hecho se consuma con la promoción o facilitación de la salida aunque ésta no suceda. En cambio, en el caso inverso, por las razones ante- dichas se consuma en el momento en que se entra al temtorio de la Nación, y aunque la víctima no ejerza la prostitución.

III. Rata de mayores de 18 años

Los elementos típicos del delito son iguales a los explicados en el caso de la trata de menores, pero la diferencia esencial consiste en que, para que exista trata de mayores, la promoción o facilitación siempre debe lograrse con alguno de los medios establecidos en la ley. De modo que si se hace entrar o salir del país, para el ejercicio de la prostitución, a persona mayor de 18, mediando consentimiento de ella, la conducta será atípica.

La víctima debe ser mayor de 18 años de edad, incluyendo cualquier persona.

Aquí el legislador ha tenido en cuenta la libre decisión de la persona frente al acto de quien saca a seres humanos para hacerles ejercer la prostitución. Sin embargo, en zonas de pobreza y margina- ción, como es América del Sur, podría ser que la persona aceptara ser sacada o traída para el ejercicio de la prostitución para salir de la miseria en que vive, situación ésta que no está prevista en ninguno de los medios contemplados en el Código. Esta hipótesis debe ser analizada porque de hecho hay un aprovechamiento de la situación que podría ser contemplada por la ley.

SUMARIO: 1. Disposición legal. 1. Bien jurídico protegido. 11. Antecedentes históricos. 111. Tipicidad. 1. El tipo objetivo. a) Las acciones propiamente típicas. b) La pornografía. c) La publicidad. d) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo subjetivo. IV. Consumación y tentativa. V. Las garantías constitucionales y la prensa. VI. El problema de los artículos 49 y 128 del Código Penal.


El artículo 128 prevé que será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhiban menores de 18 años; el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaran dichos menores, o el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características ex- temas hicieren manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de 18 años, al momento de la creación de la imagen. Asimismo, reprime con pena de prisión de un mes a tres años a quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o surni- nistrare material pornográfico a menores de 14 años.


La nueva ley tiene un claro antecedente en la reforma del Código de España del 23 de noviembre de 1995. La idea de la ley, acertada en este aspecto de respeto a la libertad de las personas, incrimina en este tipo conductas en las cuales se vean afectadas personas menores, dejando de lado toda regulación sobre la exhibición de mayores de

edad. Como afirma Cancio Meliá, "Será necesario que las conductas incriminadas en este capítulo sean idóneas en el ámbito sexual, con independencia de que se entienda que también aquí se trata de proteger la libertad sexual (Díez Ripolles), o más bien el bienestar cíclico de las personas protegidas (Vives Antón)"'.

En su anterior redacción, los artículos 128 y 129 legislaban los delitos relacionados con "lo obsceno", bajo el título Ultrajes al pudor público2. El nuevo texto del artículo 128 especifica como destinatario de la norma a los menores de 18 años en los párrafos 1" y 2", mientras que en el 3" se refiere a las personas de 14 años. En consecuencia, puede afirmarse que en el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, lo dañoso ya no es la imagen que recibe el adulto, sino que se refiere a los menores que están involucrados en las imágenes netamente por- nográficas, o a las imágenes que éstos reciban. Así, ya no se tiende a la tutela de la decencia sexual pública, sino la protección del menor de 18 años.

En este sentido, el miembro informante de la Cámara de Diputados, doctor José Ignacio Cafferata Nores expresó: "Se desincrimina la pro- ducción de imágenes y objetos obscenos en los que estuvieren en juego exclusivamente imágenes de personas adultas. El objetivo primordial de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas. Se ha colocado especial acento en evitar punir a quien no conoce el material que está distri- buyendo, sino que quien sea pasible de sanción sea aquel que a sa- biendas distribuye el tipo de material mencionado. Este precepto normativo también amplía la incriminación a fin de abarcar los actos

' CANCIO MELIÁ, Delitos contra la libertad sexual, p. 541. Igualmente CAR- MONA SALGADO, ob. cit., p. 339. También POLAINO ORTS, Miguel, Los delitos sexuales a la luz de la reforma de 199.5. Especial referencia a la ley orgánica 11, del 30-4-99, publ. en Cuadernos de Política Criminal, No 67, Madrid, 1999, p. 178.

El art. 128 preveía prisión de quince días a un año para el que publicare, fabricare, o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos, y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular.

El artículo 129 castigaba con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos al que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas, previendo la misma pena cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero ex- puestos a que sean vistos involuntariamente por terceros.


que no son filmados, grabados o fotografiados, sino directamente actuados en vivo, a modo de espectáculos..."3

Gavier entiende que el nuevo tipo penal, ha dejado de ser un atentado al pudor público y es ahora un ataque al normal desarrollo psíquico y sexual de menores de 18 años4.

Villada afirma que se tutela el pudor sexual y la moralidad de los menores5.

Entendemos, como Díez Ripolles, que la protección de menores es también protección de la libedad individual. Así se dirá que en los preceptos de protección de la juventud se atiende, de modo inmediato, a la protección del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o necesidades sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a él mismo una vez conseguida la madurez6.

En este mismo sentido, Polaino Orts quien, refiriéndose a lo por- nográfico, afirma que sólo entra en ese calificativo lo que produzca algún daño en el desarrollo de la psiquis de las personas inmaduras7.

Se olvidaron los legisladores de ampliar en la ley esta protección a los incapaces mentales, como si no fueran dignos de igual protección que los menores.

II. Antecedentes históricos

El proyecto de 1906 (art. 133) es el que introduce el primer antecedente de esta norma, que luego pasa al artículo 128 del proyecto de 1917. Moreno cita como antecedente al Código de Italia, pero Núñez afirma que éste es distinto a nuestra ley8.

Antecedentes parlamentarios, en L. L. 5- 16 16. GAVIER, ob. cit., p. 89. VILLADA, ob. cit., p. 106. DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., ps. 2341235. POLAINO ORTS, ob. cit., p. 179. MORENO, El Cbdigo Penal y sus antecedentes, t. IV, ps. 294 y SS.; NÚÑEZ,

ob. cit., t: IV, p. 377.

El antecedente mediato es el Código de España. El artículo 186 del Código español incrimina la difusión, venta o exhibición de material pornográfico, en los siguientes términos: "El que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces será castigado con pena de multa de tres a diez meses". En la reforma de 1999 practicada al Código Penal español se añadió a la expresión "por cualquier medio" el calificativo "directo", según lo cual se desprende la necesidad de que el sujeto pasivo se encuentre presente al momento en que se produzca la acción constitutiva del delito. La redacción del tipo se limita a tres acciones concretas:

a) difundir material pornográfico; b) vender dicho material, y c) exhibirlog.

m. Tipicidad

1. El tipo objetivo

a ) Las acciones propiamente t@icas

En principio, se puede afirmar que dentro del nuevo artículo 128 se encuentran tres tipos delictivos: el primero de ellos es el producir o publicar imágenes pornográficas en que se exhiban menores de 18 años, y organizar espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que éstos participen. El segundo tipo penal es el de distribuir dichas imágenes. Y el tercero es el de facilitar el acceso a espectáculos por- nográficos a menores de 14 años, o suministrarles material pornográ- fico.

Por imagen debe entenderse una representación o figuración de escenas de contenido pornográfico.

a.1) Por producir debe entenderse elaborar o fabricar (se refiere a fotografías, películas, etc.), y por publicar debe entenderse la idea de imprimir (hace referencia a libros o imágenes).

Respecto de la organización de espectáculos en vivo con menores

POLAINO ORTS, ob. cit., ps. 1701180.


de 18 años en que se expongan en escenas pornográficas, éstos se refieren a montajes o escena de contenido pornográfico. De lo que se trata es de hacer actuar a menores en espectáculos que pueden ser vistos por terceros, con un contenido pornográfico. El fin de la norma es la exhibición a un grupo indeterminado de personas, sea público o no.

a.2) Distribuir es entregar a los adquirentes o destinatariosI0, conociendo el contenido de lo que se distribuye.

a.3) Finalmente, en cuanto a la acción de facilitar el acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años, debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, no se requiere que el menor vea el es- pectáculo, sino que basta con que ingrese, con la ayuda del autor, a un lugar donde éste se lleva a cabo, y, en segundo lugar, debe tratarse de lugares en que se exhiba públicamente pornografía.

Respecto de suministrar material pornográfico a menores de 14 años, dicha entrega puede ser a título oneroso o gratuito.

La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo objeto, no multiplica la delictuosidad, ya que se trata de un delito continuado1'.

En su redacción anterior, el artículo se refería a "lo obsceno". Dicho concepto ha sido reemplazado por la expresión "pornografía", expresión que guarda similitud con "obsceno", aunque sigue siendo tan relativo como la palabra obsceno el problema básico con que se encuentra el intérprete: el análisis del concepto de obsceno. Se toca, por supuesto, el tema de la pornografía. Según Soler, la cuestión no es tan difícil de resolver, porque cuando la obra tiene una clara finalidad pornográfica, ésta se pone de manifiesto de manera patente, y es imposible que se pueda hablar de una voluntad artística. Por lo tanto si no parte de un propósito sexual predominante, será muy difícil discernir lo pornográfico de lo artístico12. Además, Soler exige que la obra sea gravemente obscenaI3.

lo NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382; CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 244. l 1 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382; CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 244. l2 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 338. l3 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 339.

Para Creus, lo obsceno no es aquello que sea inmoral, ni malicioso, ni lo meramente impúdico. Lo obsceno es "la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en el modo indecoroso de expresar- lo, o sea la manifestación que nos choca, por la manera como expresa la sexualidad, ante las nociones que tenemos de cuáles deben ser los límites de esta expresión, como integrantes de una sociedad en que vivimos". Entiende el autor, en relación al nuevo concepto utilizado por la ley, que tendríamos que concebir como pornografía la obra de contenido lúbrico con capacidad para alterar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores que intervengan como protagonistas en su confección (párrs. 1" y 2") o en su exhibición (párr. 3")14. Núñez define la cuestión como lo impúdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Lo obsceno es lo lujurioso, así como lo injurioso es lo deshonrante o desacreditanteI5.

Según Polaino Orts, lo pornográfico es aquel material idóneo para producir algún daño en el desarrollo o en la psique de personas inmaduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales, que en su contenido global sea de índole exclusivamente libidinosa, o sea, encaminado a provocar excitación sexual y que carezca de valor literario, artístico, científico o educativoI6.

No hay duda, después de analizar las opiniones de los autores nacionales y la misma jurisprudencia, que el concepto de lo obsceno, presenta notables dificultades para su definición y, aun encontrándose una definición, en la práctica son numerosos los problemas que se presentan para, en el caso concreto, encuadrar la conducta en la que se escoja.

Tal como ya lo señalara, aun en los propios literatos no existe una opinión de qué es lo obsceno. Un grupo de autores afirma, por ejemplo, que la obscenidad es un concepto subjetivo: "La obscenidad no existe en ningún libro o cuadro: es tan sólo una propiedad del que lo lee o ~ontempla"'~.

l4 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 241, y art. cit., p. 6. l5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 379. l6 POLAINO ORTS, ob. cit., p. 179. l7 SCHOEDER, Teodore, A challenge to sex censors, cit. de Lawrence, cit. por

MARTÍNEZ, Lisandro, Derecho Penal sexual, Temis, Bogotá, 1977, p. 55.


El mismo Schoeder tacha de obscenos sólo a quienes acusan a otros de serlo, por malpensados. "Lo que para unos es pornografía, para otro es la carcajada del genio" (D. H. Lawrence)I8. Henry Miller, afirmaba que "Si se comienza por la etimología, salta a la vista que los lexicógrafos no son menos embaucadores que los juristas, moralistas y político^"^^. Lawrence, a pesar de que acepta que la verdadera por- nografía no merece perdón, asevera que nadie sabe lo que significa la palabra y critica por relativa una de las corrientes definiciones eti- mo lóg i~as~~ .

Para definir lo obsceno hay que recurrir al campo de lo sexual. Por eso acierta Martínez al decir que cuando se habla de lo obsceno de la guerra y de la violencia, es sólo el empleo de un lenguaje ana- lógico, extensivo, pero de ninguna manera exacto2'. También creemos que es una hipérbole, igualmente digna de escarnio, la posición de algunos regímenes dictatoriales, que aun en normas legales identifican lo obsceno con lo subversivo.

Para acercar a un concepto de obsceno, Martínez divide en tres grandes grupos a los autores que tratan el tema22.

El primero de ellos, como Manzini, entiende por obscenos "los actos susceptibles de ocasionar una reacción psíquica correspondiente a la ofensa al pudor, propio del término medio de nuestra población". Por ende la obscenidad equivale a lo sucio, inmundo, desagradable, que despierta repugnancia, asco. El artículo 529 del Código italiano consagraba similar criterio al definir lo obsceno como "aquello que según el común sentimiento ofende el pudor". Maggiore irónicamente observa que tal definición es "una ofensa a la lengua italiana. Refundir la obscenidad en la simple ofensa al pudor, es como identificar la parte con el todo, el punto con la línea, ya que lo obsceno es la expresión más grave, la forma límite del ultraje al Díez Ri-

l 8 MARTÍNEZ,' ob. cit., p. 55. l9 MILLER, Henry, Pornograjla y obscenidad, Nueva Visión, Buenos Aires,

1967, p. 75. 20 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 55. 21 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 56. 22 MARTMEZ, ob. cit., ps. 56 y SS.

23 MAGGIORE, ob. cit., t. 11, p. 494.

polles afirma que desde un punto de vista metodológico, el problema de esta posición consiste en que al remitir al pudor, renuncia a pro- fundizar en el tema de lo obsceno propiamente

Otros van un poco más allá y afirman que "no basta, para que un acto se considere obsceno, que se presente animado de desahogo sexual: debe concretarse en modalidades y condiciones de poder ofender tor- pemente el común sentimiento del En este sentido, se expidió el Arnerican Law Institute (Instituto norteamericano de Derecho) cuando afirmó que "una cosa es obscena si, considerada en conjunto, su atractivo predominante está dirigido al interés morboso, es decir, un interés ver- gonzoso o enfermizo, por la desnudez, el sexo o la excreción, y si va considerablemente más allá de los límites acostumbrados de franqueza en la descripción o representación de tales temas"26.

Un tercer grupo intenta buscar el concepto de obscenidad en su fuente etimológica. Ob-scma (lo que está fuera de la escena); ob- cenum (lo que viene del fango). Así, pues, por obsceno se entiende "lo vulgar, inelegante y torpe, en lo referente a la reserva que debe rodear lo En este concepto se agrupan algunos autores que afirman que por obsceno se entiende "Sentido de repugnancia y de disgusto, que es el producto de la fea representación de la sexualidad y n o de toda representación erótica" (Battaglini). "Lo que tiende a excitar instintos groseros y bajos apetitos" (Jiménez de A ~ ú a ) ~ ~ .

A estas posiciones, netamente objetivas, hay autores que le agregan un componente subjetivo, consistente en la intencionalidad que el sujeto le da al acto29. Nuvolone, en esta línea afirma que lo obsceno es lo que excita el instinto sexual y que esté finalmente dirigido a ese fin30.

Otro grupo le agrega que debe haber publicidad, como elemento esencial del concepto de obsceno, esto es, la conducta debe estar di-

" D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 228. 25 VANNINI, Ottorino, Quid juris, cita de PALLADINO, Alfonso, II delitto de

atti osceni, p. 8, cit. por MART~NEZ, ob. cit., p. 57. 26 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 57. 27 M A R T ~ E Z , ob. cit., p. 58. 28 Ídem nota anterior 29 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 233. 'O NUVOLONE, cit. por D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 229.


rigida al público, desarrollada en un lugar accesible a él, con la carga emotiva del sentimiento de vergüenza3'.

Como podrá verse, el concepto de obsceno ha sido y será un problema grave en su definición. La historia de la literatura y de la cultura se han visto tocadas por este tema, llevando a que autores, que hoy son considerados clásicos, hayan tenido que sufrir persecución debido a sus obras.

Así por ejemplo son famosos los casos de la novela Madame Bovary, cuyo autor, Gustave Flaubert, fue condenado en primera instancia y absuelto en segunda. En el siglo pasado se hizo igualmente célebre el caso de Charles Baudelaire, quien fue condenado en 1856 por su libro Lasflores del mal, posteriormente indultado y rehabilitado sólo un siglo después, en 195032. También hay que recordar la novela El amante de lady Chatterley, de D. H. Lawrence, que durante muchos años estuvo prohibida en Inglaterra, y solamente hace poco tiempo fue aceptada.

También El muro, obra de Sartre, fue denunciada en Turín como inmoral. No hay que olvidar la prohibición en la Argentina de la ópera Bomarzo, en la época del gobierno militar instaurado en el año 1966. Martínez recuerda que en nuestro país, los editores de El reposo del guerrero, de Christiane Rochefort, tuvieron que padecer un proceso en su contra por publicar la obra33.

Viene a cuento lo relatado por Jiménez de Asúa sobre varios casos en donde también se discutió el tema: "En 1863, los hermanos Goncourt y otros grandes escritores de Francia fueron también sometidos a proceso; en 1868 se ordenó la destrucción del poema Amies, de Paul Verlaine; en 1875 se dictó auto de procesamiento contra el editor Ba- rrault, por haber publicado las Fábulas de La Fontaine, muerto en 1695, con dibujos que el instructor consideraba demasiado realistas, a pesar, cosa curiosa, de que la impresión estaba autorizada por el Ministerio del Interior. Emilio Zola, que rompe el viejo molde de describir lo bello y lo importante, y pinta la vida de los menesterosos de la mina, del campo y del taller, poniendo al desnudo vicios, dolores y

31 LATAGLIATA y CARRARA, cits. por D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 234. 32 Ambos casos recordados por MARTINEZ, ob. cit., p. 69. 33 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 69.

pobreza, fue objeto de varios intentos de persecución por parte de los juristas de la época del Imperio y de la República. En los Estados Uni- dos se declaró culpable a James Joyce, en el año 1933, por el crudo realismo de ciertas páginas de su Ulises. Se le propuso publicar la obra, suprimiendo esas páginas, pero el autor se negó. No obstante ello, en ediciones posteriores se han suprimido los párrafos que el puritanismo yanqui [...] juzgó irreverentes. Al año siguiente, en 1934, unos em- pleados de la aduana de Nueva York secuestraron, motejándolas de pornográficas, unas tarjetas postales que resultaron ser reproducciones fotográficas de unos desnudos de la Capilla Sixtina de Miguel

Entrando a un nivel más personal, debo reiterar 4isculpe el lector que lleve el lenguaje a primera persona-, como ya he dicho en otras oport~nidades~~, que nunca pude ver en mi ciudad natal, Mendoza, una película de las llamadas clásicas del cine universal, de la década de los '60, completa. Siempre fueron pasadas con cortes, que nunca supe qué contenían, especialmente en las películas de Bergman.

Según el diccionario y para terminar, pornografía es "represen- tación o descripción de cosas obscenas con el fin de excitar morbo- samente la sexualidad"35-' y por obsceno, se entiende lo que ofende al pudor deliberadamente35-2.

c) La publicidad

Otra cuestión que debe resolverse en el tipo en estudio, es si se exige que todas las conductas enumeradas tengan realización pública. Tres habían sido las posturas dadas en la doctrina, con anterioridad a la reforma: la primera, afirmaba que el delito exigía la publicidad de los hechos, puesto que como el bien jurídico era el pudor público, entonces no era posible la tipificación de los hechos sino mediante la publicidad de los hechos. Por lo tanto, las obscenidades realizadas en

34 JIMÉNEZ DE ASÚA, La ~rotección penal del pudor público, en El Crimi- nalista,, 2a serie, t. V, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1960, p. 132, cit. por MARTINEZ, ob. cit., ps. 70171.

35 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 499. 35-' SECO y otros, ob. cit., t. 11, p. 3621. 35-2 Ídem nota anterior, p. 326 1 .


privado, no lograban poner en riesgo al bien jurídico protegido (Núñez, Soler, Fontán Ba1e~b-a)~~.

La segunda, afirmaba que bastaba con que los objetos estuvieran destinados a la publicidad (Ramos, Díaz). En esta posición parecía enrolarse Molinario y Aguirre Obarrio, cuando afirmaban que "las acciones de publicar, distribuir y fabricar o reproducir no precisan que el objeto llegue al público. Pero era necesario que se realicen para que tal cosa ocurra. De donde el peligro está un paso antes de la llegada al público, y esto se denomina peligro futuro o e~entual"~'. Este pareció haber sido el criterio de la sala 1 de la Cámara del Crimen, al afirmar que "la figura de publicaciones obscenas (art. 128, Cód. Pen.) constituye un delito de peligro, con lo que no es necesario que los escritos sean leídos, ni que las imágenes hayan sido vistas, ni que la exhibición obscena haya tenido

La.tercera corriente se conformaba con la simple posibilidad de que la obscenidad llegara a tomar estado público (Rosa~co)~~.

Desde nuestro punto de vista, habiendo sido modificado por la ley 25.087 el bien jurídico tutelado por el artículo 128, lo esencial ya no es la publicidad del material pornográfico, es decir, que éste trascienda a terceros, sino la incriminación de las conductas reseñadas, cuando a través de ellas se explotan menores de 18 años. Sin perjuicio de ello, cabe señalarse que, obviamente, cuando la acción típica sea la de "publicar", sí se exigirá el requisito de publicidad, no así en las restantes acciones enumeradas en el tipo penal.

d) Sujeto activo y sujeto pasivo

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Asiste razón a Villada cuando advierte que, extrañamente, no se agrava el delito por la calidad del autor (padre, tutor, curador, encargado de la guarda o educación, e t ~ . ) ~ ~ .

36 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 380. 37 MOLINARIO y AGUIRRE OBAR~IO, ob. cit., t. 1, p. 493. 38 Votos de los Dres. Bonorino, Costa, Mitchel, 25-8-86, c. 30.781, "Álvarez

Insúa, Carlos", Bol. Interno, No 3, 1986. 39 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 380.

GAVIER, ob. cit., p. 110.

Sujeto pasivo son los menores de 18 años, de uno u otro sexo, en los dos primeros párrafos del artículo 128, y de 14 años, en el tercero.

2. Tipo subjetivo

El delito es doloso, aunque según los autores no se requiere el dolo directo4'. Sin embargo, el claro contenido obsceno del objeto hace que al existir un elemento subjetivo del injusto el dolo deba ser directo. Lo que se castiga no es sólo publicar, distribuir, o montar espectáculos pornográficos en que intervengan menores de 18 años, sino que debe haber una intención de hacerlo, sabiendo que esos objetos lo son, y con ese fin. De modo que jamás podrá entrar en este tipo penal aquel que publique un texto que sabe que tiene partes relacionadas con el sexo, pero no tiene el sentido de obsceno, tal como se ha visto. Ese plus lleva a que se exija, a nuestro criterio, el dolo directo.

IV. Consumación y tentativa

La tentativa es posible, aunque será difícil de probar en los hechos. Piénsese en el autor de libros pornográficos que los tiene embalados para enviarlos a sus clientes42. Ésta es la idea del fallo de la Cámara de Crimen que afirmó: El secuestro en las oficinas de los acusados de gran número de muñequitos fabricados con el propósito de distri- buirlos para su comercialización en distintos puntos del país, con los colores de las divisas pertenecientes a diversas instituciones deportivas, en manifiesta actitud obscena, reproduciendo el acto sexual contra natura, prueba la materialidad del hecho incriminado, confesado, por su franca actitud obscena43.

V. Las garantías constitucionales y la prensa

El planteo realizado por NÚñez en cuanto al problema de la prensa y el delito en cuestión, es por demás interesante. Dos son las tesis que tiene al respecto. La primera, es que cuando este tipo de delitos se comete mediante una obra impresa, periodística o no, el castigo de

41 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382. 42 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 383. 43 Cám. Nac. Crim., sala 1, 9-5-72, c. 13.387, "Engel, M.", J. P. B. A. No 27.


ella no implica el ejercicio de censura previa, porque no importa una intervención de la autoridad pública antes de la publicación. Y, la segunda tesis, es que al ser un delito cometido por medio de la prensa, la regla cae bajo lo prescrito por el artículo 32 de la Constitución Nacional, y por ende queda sometido a las jurisdicciones locales, tesis que, según el autor, está ratificada por el artículo 114 del Código

Ya hemos explicado el problema al tratar los delitos contra el honor, a la cual nos remitir no^^^.

VI. El problema de los artículos 49 y 128 del Código Penal

También los autores se han ocupado de la relación existente entre los artículos 49 y 128 del Código Penal. El artículo 49 dispone: "No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta". Y el artículo 128 castiga a quien le da estado público, mediante la publicación, reproducción, exposición, distribución o circulación.

Para Núñez, el artículo 49 cede, en principio, frente al artículo 128, aplicándose el primero sólo a los casos en que la participación es meramente material. Para Soler, en cambio, el artículo 128 es una excepción dentro de la excepción del artículo 49, lo que significa una vuelta a los principios comunes de la parti~ipación~~.

" NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 8 4 .

45 DONNA, ob. cit., t. 1, ps. 366 y SS.

SOLER, ob. cit., t. 111, p. 3 4 2 .

EXHIBICIONES OBSCENAS

SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Bien jurídico. 111. Antecedentes históricos. IV. Tipici- dad. 1. Tipo objetivo. a) Acción típica. b) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo subjetivo. V. Consumación. Tentativa. VI. Acción penal. VII. Jurisprudencia.


El artículo 129 castiga con multa de mil a quince mil pesos al que ejecutare o hiciere ejecutar por otros exhibiciones obscenas a ser vistas involuntariamente por terceros, y agrava la pena 4 e seis meses a cuatro años de prisión- si los afectados fueren menores de 18 años, o menores de 13 aunque mediare su consentimiento.

II. Bien jurídico

Como ya señaláramos con anterioridad a la reforma1 el pudor es aquello que afecta a la persona cuando otro ve su cuerpo o es obligado a ver el acto amoroso de otros2. El pudor es el bien jurídico protegido, entendido éste como sentimiento medio de decencia sexual. Este sentimiento es el que pone límites a las manifestaciones de lo sexual que se pueden hacer a terceros, al margen de las relaciones de carácter

' DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 491. Las opiniones son de Antolisei, Pannein, Latagliata, Nuvolone, Manyini, en

general. Una exposición amplia y clara de estos autores se encuentra en DIEZ RI- POLLES, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras cit., ps. 5 y SS.

privado, en las que los límites de esas manifestaciones están condi- cionados por la voluntad de los sujetos que la integran3.

A nuestro juicio, lo que se protege en este tipo delictivo no es otra cosa que el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad4. Siguiendo en esto a Jager5, se puede concluir que lo que se busca con este tipo de normas es evitar la intromisión en la esfera de la libertad sexual de los demás. Por tanto es un derecho individual, que si es violado provoca molestias aun en las personas tolerantes6. Por eso acierta Vázquez Rossi cuando afirma que lo que pretende evitar la ley es que no se sorprenda a nadie con esa finalidad ultrajante7.

En este sentido, Díez Ripolles ha sostenido que, en el fondo, el bien jurídico protegido es la libertad del individuo, y no la sociedad8. Y, aclarando el tema, a f m a que "lo que hace punible esas acciones es que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento, le insertan en un contexto sexual en el que él desempeña un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal situaciónn9. Y la forma de involucrarse es variada. En el caso del sujeto exhibicionista, el sujeto es usado para que otro desahogue sus deseos sexuales, por lo tanto es un socio a la fuerza de los deseos sexuales de otro.

Por ende, el consentimiento de la persona, salvo el caso de los menores, lleva a que no exista bien jundico para proteger, ya que voluntariamente el sujeto ha renunciado a esa protección. Rigen en este aspecto todas las reflexiones sobre el consentimiento de la parte afectada.

Sobre el tema del bien jurídico, la jurisprudencia argentina ha sostenido que "el bien jurídico del delito de exhibiciones obscenas es el pudor público y no el personal, más ello no exime a que se legitime como querellante a quien presenciare las exhibiciones toda vez que

CREUS, ob. cit., t. 1, p. 240. DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 85. JAGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeisdelikten, en

DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 87. JAGER, ob. cit., p. 88. ' Cit. por CREUS, ob. cit., t. 1, p. 241.

DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 163. D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 166.


ello le ocasione agravio. Por ende corresponde tener por querellante al televidente que se agravia por exhibiciones obscenas difundidas por ese medio"lO.

m. Antecedentes históricos

El antecedente más concreto del Código Penal actual, según Mo- reno, es el artículo 13.4 del proyecto de 1906, que a su vez tiene su correlato en el artículo 338 del Código de Italia. Sin explicación la norma pasa al proyecto de 1917 (art. 129)".

IV. Tipicidad

1. Tipo objetivo

a) Acción típica

El artículo 129 castiga al que ejecuta o hace ejecutar por otro una exhibición obscena, expuesta a ser vista involuntariamente por terceros. Respecto del significado de "lo obsceno", nos remitimos al análisis efectuado en el tipo penal anteriormente estudiado.

El autor debe descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno. Lo que se muestra no puede ser ni un libro, ni un escrito, ni una imagen, ya que esto está abarcado por el artículo 128 del Código Penal y sólo es típico si involucra a menores. Por lo tanto sólo se tipifica el delito en mostrar desnudeces de partes sexuales o en actividades e inverecundia sexual12.

No hay exhibiciones obscenas sólo por palabras. Bien dice Creus que la obscenidad del acto no estriba tanto en su naturaleza como en su eventual trascendencia a terceros, que no tienen por qué soportar tal acto. Lo torpe, dice el autor citado, no está tanto en el acto sino en la mostración13. Adviértase que está en juego el bien jurídico libertad del sujeto pasivo que, como ya hemos dicho, se ve involucrado en una acción sexual cuando no lo quería.

lo Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 20-10-92, "R. Luis", D. J. 14-4-93 l 1 MORENO, ob. cit., t. IV, p. 299; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 386. l2 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 387. l3 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 247.

Por lo tanto, lo esencial del tipo penal es la publicidad ya que es un requisito del tipo penal. Se trata de un delito de mera actividad, que no requiere que sea visto por nadie, para que se consume. Y si bien esto puede obstaculizar la prueba, no es imposible que luego se determine la acción, por ejemplo mediante una filmación ocasional.

Las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros14. Villada entiende que, en consecuencia, esa conducta debe desarrollarse en lugar de acceso, circulación o abierto al público, en el que potencialmente pueda ser vista por cualquiera (independientemente de que ello ocurra), o realizarse en privado, pero de modo que pueda ser advertida desde el exterior (aunque no lo sea)15. Ahora, si es el tercero el que busca verla, ya no se dará el tipo en cuestión.

b) Sujeto activo y sujeto pasivo

Sujeto activo de exhibiciones obscenas podrá ser cualquier persona que realiza la acción típica descripta, o la hace ejecutar por un tercero.

Sujeto pasivo puede ser, en principio, cualquier persona. Sin embargo, la pena se eleva (2" párrafo del art. 129) cuando los afectados sean menores de 18 años y, con prescindencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de 13 años.

2. Tipo subjetivo

La exhibición obscena es un delito doloso y a nuestro juicio de dolo directo, ya que tiene un elemento subjetivo del tipo, ya que quien se descubre lo hace con clara connotación sexual16. No se entiende cómo puede haber dolo eventual, aun en el caso en que el autor hace practicar a un tercero o practica él mismo, en público, una exhibición obscena. La duda a nuestro juicio elimina el dolo, ya que se entra en el campo del error de tipo.

l4 Y no ya ser efectuadas necesariamente en "sitio público" como exigía el art. 129 reformado.

VILLADA, ob. cit., p. 11 1. l6 En contra Núñez (ob. cit., t. IV, p. 390), y en principio Creus (ob. cit., t. 1, p. 250).


V. Consumación. Tentativa

El delito se consuma cuando se realiza la exhibición obscena en público, ya que según Creus se trata de un delito de peligro y, por tanto, aunque el acto no trascienda a terceros igual se consuma. Este factor de la publicidad lleva a que Núñez afirme que puede haber tentativa, en el caso del sujeto que corre desnudo hacia la calle, pero es detenido previamente".

VI. Acción penal

La acción penal es pública.

VII. Jurisprudencia

Si las revistas pornográficas secuestradas no se hallaban expuestas de modo tal que su contenido pudiera ser apreciado por el público, no se configura el delito del artículo 128 del Código Penal.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala I,26-5-88, "Perez Casal, José", L. L. 1988-E- 129

El delito de exhibiciones obscenas no se configura si el film pre- suntamente obsceno se exhibe en privado ante funcionarios de la Comisión Asesora de Espectáculos del Instituto Nacional de Cine- matografía. Corresponde tener por querellante al televidente que se agravia por exhibiciones obscenas difundidas por ese medio.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 20-10-92, "Repetto, Luis N.", L. L. 1993-A-287

No toda transgresión ni todo develamiento de lo oculto resultan culturalmente negativos, pero en el caso de lo obsceno, la unión de ambos elementos se modaliza en una especial didáctica de la lascivia, sin que quede duda acerca de la calidad impúdica de lo transmitido.

Cam. Nac. Crim. y Correc., salaVII, 3-9-93, "Repetto, Nicolás", L. L. 1994-B, D. J. 1994-1-1009

l7 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 390.

RAPTO

SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Bien jurídico protegido. 111. El rapto propio. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a.1) La sustracción y la retención. a.2) Medios cornisivos. a.3) El sujeto pasivo. a.4) El sujeto activo. b) El tipo subjetivo. c) Consumación y tentativa. d) Concurso con otros delitos. IV. Rapto impropio. V. Rapto de menor impúber. El artículo 13 1 del Código Penal. VI. Jurisprudencia.


El artículo 130 del Código Penal, reformado por la ley 25.085, distingue las formas de rapto: el propio (art. 130, primera parte), el impropio (art. 130, segunda parte), y el de menor de 13 años (art. 130, tercera parte)'.

En todos los casos el sujeto pasivo puede ser una persona de uno U otro sexo, no sólo una "mujer", como lo puntualizaba el texto anterior.


Nuestros precedentes legislativos han considerado el rapto como

l Con anterioridad a la reforma se preveían cuatro formas de rapto: el rapto propio (art. 130, 1' parte); el rapto de la mujer casada (art. 130, 2a parte); el rapto impropio (art. 13 1, la parte) y el rapto de menor impúber (art. 13 1, 2a parte). El rapto propio era aquel que no era consentido por una mujer soltera, viuda o divorciada, que tuviera 12 años o más. El rapto de la mujer casada era el llevado a cabo en contra de su voluntad. El rapto impropio, a semejanza con el estupro, era el rapto de una menor de más de 12 años y menor de 15 aiios, pero con su consentimiento. Por último, el rapto de menor impúber era el rapto de una menor de 12 años, con o sin su consentimiento.

un delito contra la honestidad, tanto en el Proyecto Tejedor, como en el Código de 1886 y los proyectos de 1891, de 1906 y de 19172. Y ello, contrariamente a la opinión de Cama3, que entendía este delito como un atentado en contra de la libertad, ya que se agotaba en la ofensa de este bien jurídico4.

El Código Penal hace prevalecer la ofensa a la reserva sexual, ya que el delito de rapto es la acción de privar de la libertad a una persona, pero con intenciones deshonestas, de modo que existe un peligro cierto de que se viole su reserva o libertad sexual5.

Ello ocurre en el rapto propio del artícu.10 130 y en el rapto de menores de 13 años (art. 130, 3a parte), aunque sea consentido, pues dicho consentimiento no excluye la ofensa a su libertad. Sin embargo, no existe tal ofensa en el rapto consentido de mayores de 13 años y menores de 16 años.

m. El rapto propio

El artículo 130, párrafo lo, establece que se impondrá prisión de uno a cuatro años al que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

a) Tipo objetivo

a.1) La sustracción y la retención

La sustracción consiste en el hecho de sustraer o retener mediante violencia, intimidación o fraude a una persona de uno u otro sexo.

Gómez, refiriéndose al artículo 130 anterior a la reforma, pun-

P~oyecto Tejedor, Parte Segunda, Título Tercero, $ 4; Código de 1886, Libro Segundo, Sección Primera, Titulo Tercero, Cap. IV; proyectos de 189 1, 1906 y 19 17. Todo en NÚPJEz, ob. cit., t. IV, p. 319.

' Ver Programa ... cit., $ 1373 y 1478, notas 1684 y 1685. MOLRVARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 499. NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 319. Sobre la evolución jurídica del rapto, véase

MANFREDINI, Dei delitti contro il buon costume ... cit., p. 256.


tualizaba que se sustrae cuando se coloca a la persona en condiciones que le impidan el ejercicio de la libertad, para lo cual se la traslada del lugar en que se encuentra a otro, en donde queda sometida a la potestad del raptor y privada de los recursos defensivos a que, en circunstancias normales, podría apelar6. Para Soler se produce la sus- tracción o la retención cuando la persona es sacada de la esfera habitual de su residencia y actividades, arrancada de su medio familiar, o cuando es impedida de desplazarse libremente, quedando así, en ambos casos, establecida una relación de dependencia con respecto al raptor7. Núiiez, en consonancia con esta idea, sostiene que es substraída cuando es sacada por el autor de un lugar determinado, que podrá ser la casa, la vía pública, etcétera, aunque no necesariamente se la debe apartar del hogar, ya que puede cometerse el rapto impidiendo que se vaya, y mantenerla en su propia casa, siempre que ello represente someterla a la propia voluntad del autor8. Porte Petit, por su parte, afirma que la sustracción consiste en trasladar a la persona del lugar en que se encuentra a otro, bajo el poder del sujeto activo9.

Como es necesario que se dé un estado de privación de libertad diferenciado y autónomo, es claro que después de la sustracción se dará la retención, pero ello no multiplica el delito, sino que debe considerarse como parte de la misma acción final de rapto.

La retención significa que el autor mantiene a la mujer en el lugar en que se encuentralo. La clave de la retención estriba en que la víctima se encuentra ya en la esfera del autor, legítimamente, pero es impedida de irse".

En el caso de la sustracción debe el autor conducir a la persona del lugar en que se hallaba, como autor directo o mediato; en cambio, si va por sí misma al lugar de los hechos, el rapto será por retención.

Cuando el rapto se consuma sin el desplazamiento de la persona

GÓMEZ, Tratado de Derecho Penal cit., vol. 111, ps. 250151. SOLER, ob. cit., t. 11, ps. 346147. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 323. PORTE PETIT, Celestino, Ensayo dogmático del delito de rapto propio, Trillas,

México, 1978, p. 14. lo PORTE PETIT, ob. cit., p. 18. l1 MAGGIORE, Principii de Diritto Penale, vol. 11, p. 48 1 .

del lugar donde se encuentra, habrá retención de la víctima. La reten- ción exige una permanencia determinada en el lugar.

El delito requiere un estado de la privación de la libertad diferenciable y autónomo. El tiempo de la privación de la libertad es indiferente, aunque debe tener una entidad propia. No es rapto la pri- vación de libertad mientras se viola a una mujer; en otros términos, la que resulta del empleo de la fuerza tendiente al acceso carnal12.

a.2) Medios comisivos

No basta la falta del consentimiento de la persona sino que es necesario, además, que el autor la haya sustraído o retenido por medio de la fuerza, intimidación o fraude. Tiene que haber existido por parte del autor una actividad tendiente a vencer o viciar la voluntad de la víctima13.

La fuerza debe haber sido ejercitada sobre la propia víctima o sobre terceros que se opongan a la acción del autor14. Ésta es también la opinión de Jiménez Huerta, quien afirma que cuando el rapto se produce por retención la fuerza física es empleada en contra de las cosas, como cuando se cierran o clavan puertas o ventanas, para impedir a la persona raptada e~capar '~. También, afirma el autor citado, se puede ejercer sobre los guardianes, custodios, criados, servidores, como por ejemplo cuando el autor golpea al conductor del vehículo en donde viaja el sujeto pasivo, para anular la resistencia y llevarse a su víctima16.

La intimidación es la coacción o violencia moral, es decir amenazas para obligar a hacer o no hacer lo que no se quiere. No puede ser cualquier tipo de amenazas, sino que debe ser un mal grave e inminente, que obliga a llevar a cabo la acción.

Cuando el rapto se realiza por medio de fraude significa que el autor procede disimulando su conducta, empleando ardides o maniobras que inducen a error acerca de la naturaleza del acto, que la víctima acepta, sometiéndose al poder del raptor. Ranieri afirma que "el engaño

l2 SOLER, ob. cit., t. 3, p. 366. l 3 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 252. l4 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 253. lS J~MENEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 49/50. l6 JÍMENEZ HUERTA, ob. cit., p. 50.


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es el medio fraudulento, cualquiera que sea, con el cual se facilita la sustracción o la retención, al inducir al sujeto pasivo en error acerca del hecho del delito, de modo que su sustracción o retención ocurre sin que conozca su verdadero fin, puesto que, si lo hubiera conocido, no se habría prestado a ello"".

Se debe tener presente que el fraude es a los efectos de que el sujeto pasivo preste su consentimiento para el rapto, por lo tanto si el consentimiento lo es para otros fines que no sean los sexuales no se estará ante este delito.

La seducción no constituye un fraude, pues no importa oculta- ción del acto material ni de las miras del autor. El error debe recaer sobre las características del propio acto y sobre las intenciones del autorla.

a.3) El sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de 16 añosI9

l 7 RANIERI, Las leyes penales anotadas, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 53. l 8 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 324. l 9 Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 sólo podía serlo

la mujer. Irurieta Goyena, afirmaba que esto se justifica porque la mujer, en caso del rapto, tiene mayor perjuicio social: "Una mujer puede, ante las graves consecuencias de orden social que para ella reviste el secuestro, ante el temor, especialmente, de sufrir un daño irreparable en su reputación, verse obligada a aceptar matrimonio". En igual sentido se expresaba Carrara, al decir que el rapto muchas veces se realizaba con el fin de contraer matrimonio. Y justifica que el hombre no sea sujeto pasivo del delito de rapto, al decir: "hay que pensar que la mujer nunca puede ejercer sobre el hombre raptado aquella coacción moral que sobre la mujer raptada ejerce el hombre;que la lleva a considerar que ha perdido la honra y que la obliga a buscar el matrimonio con su raptor, aunque aborrezca la única defensa posible para SU ruina".

Pero, más allá de las consideraciones de política criminal, la ley era clara en el sentido de exigir que el sujeto pasivo fuera una mujer, y no importaba si era honesta, ya que se protege, en este caso, la libertad sexual de la persona. Era esencial para el tipo penal del rapto propio, que la víctima no hubiese consentido la substracción O

retención ejecutada por el autor con miras deshonestas. La mujer consentía el rapto cuando, con pleno conocimiento, aceptaba ser llevada o retenida por el autor, si sabía de los fines deshonestos del agente. El hecho debía producirse contra la voluntad de la mujer, no siendo necesario que la oposición se interpusiera inmediatamente, jugando aquí una presunción de disenso (rapto de una mujer en estado de inconsciencia al

a.4) El sujeto activo

Autor del delito de rapto puede ser tanto el hombre como la mujer. Es pensable que una mujer rapte con fines deshonestos o que lo haga con el fin de entregarle la víctima a un tercero.

b) El tipo subjetivo

El rapto es un delito doloso, no admitiéndose la culpa. El dolo del autor está constituido por el conocimiento y la intención de sustraer o retener a la persona, por medio de fuerza, intimidación o fraude. Está claro que la intención de menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo es un elemento subjetivo del tipo, que comprende la intención de saciar la sexualidad u obscenidad propia 4 ajena-. La mira del autor puede ser acceder camalmente al sujeto o abusar sexualmente de él, corromperlo o prostituirlo. En otros términos, lesionar su integridad sexual.

En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y la privación ilegítima de libertad. Sin este elemento subjetivo no habrá rapto, sin perjuicio de una eventual punibilidad por otro delito.

El error de tipo excluye el dolo y esto es común en todas las formas de rapto. De modo que si el autor cree que la víctima dio su consentimiento, no habrá rapto.

c) Consumación y tentativa

El rapto es un delito permanente y se consuma con la sustracción o con la retención de la víctima, es decir cuando la aparta del ámbito en donde se encuentra o cuando se produce la retención de la víctima. Debe tenerse en cuenta que si la privación de libertad es por corto tiempo para otro delito, como ser la violación, esta privación de libertad

momento de ser sustraída o retenida). La ley excluía la posibilidad de considerar comprendido en este artículo el rapto de la mujer mentalmente enferma que prestara su consentimiento. En el delito de violación, la hipótesis está especialmente prevista; pero en este caso, el silencio y limitación de la ley no permiten acordarle tal alcance. En igual sentido, Creus afirmaba que, de acuerdo al texto de la ley, no había rapto de la mujer privada de razón o de sentido, ya que la ley no había previsto, a diferencia de la violación, tal circunstancia.


queda subsumida por el tipo del artículo 119, tercer párrafo, del Código Penalzo. En igual posición se encuentra Jiménez Huerta, habida cuenta de que está en la facultad del sujeto activo prolongar por un oscilante período de tiempo el sometimiento material o privación de la libertad de movimiento de la persona raptada21. Son de la misma opinión Ma- ggiore, Manziniz2.

Con estos elementos, no hay motivo para no admitir la tentativa, ya que el delito es de resultado.

d) Concurso con otros delitos

El empleo de la fuerza para raptar puede ocasionar lesiones a la víctima, circunstancia en la cual, cualquiera sea la gravedad de las mismas, concurren realmente con el rapto23.

Sin embargo, en contra de tal posición, un fallo de la Cámara Criminal y Corre~cional~~ consideró que ambos tipos concurren en forma ideal, ya que "la violencia que integra ambas figuras ha sido ejercida en la misma acción y con única intención: el rapto".

El fraude utilizado por el autor puede consistir en que éste, usur- pando la función pública, detenga a la víctima para abusar sexualmente de ella, circunstancia en la cual ambos tipos penales concurrirán idealmente, según la posición de NúñezZS.

Si el autor del rapto consuma algún delito contra la integridad sexual, incurre en un nuevo hecho delictivo, razón por la cual con- currirán materialmente. Es el caso del sujeto que rapta a la persona y luego la viola, ya que claramente son dos acciones finales dis- t i n t a ~ ~ ~ .

20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 332; CREUS, ob. cit., t.1, p. 254. JIMÉNEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 21.

22 PORTE PETIT, ob. cit., p. 22. 23 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 333. 24 C h . Crim. Correc., 5-3-48, Fallos: 6-57. 25 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 333. 26 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 334.

IV. Rapto impropio2'

El artículo 130, segunda parte, castiga al que cometiere rapto de una menor de 16 años y mayor de 13, con su consentimiento. Este elemento del consentimiento de la víctima, con capacidad jurídica para darlo, es el elemento que hace a este rapto como impropio.

Es una sustracción o retención consentida por seducción del menor, quien debe conocer y aceptar el hecho y los fines del autor. De este modo, el consentimiento ha sido prestado por la seducción del autor y la inmadurez o inexperiencia de la víctima. Sin esos requisitos no se daría el tipo penal. Se nota que en este tipo penal se exige la seducción real, puesto que la misma es exigida en el tipo penal de estupro. La ley exige que el consentimiento sea el fi-uto de la inexperiencia sexual del menor. Si el consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del rapto propio.

V. Rapto de menor impúber

Se agrava el delito si el rapto fuere de una persona menor de 13 años, con o sin su consentimiento.

Ello, puesto que la inmadurez mental de la víctima menor de 13 años vuelve irrelevante el consentimiento.

Soler afirma que hay que tener en cuenta que el artículo 146 del Código Penal, prevé un tipo penal por el cual se agrava la pri- vación de libertad cuando se sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutores o encargados, y al que lo retuviere u ocultare. Por tal motivo, afirma Soler, que si sustrae una menor de

27 El art. 130, 2" parte, agravaba la pena del rapto, cuando la mujer raptada fuere casada. En este caso, la prisión era de dos a seis años. La razón de la mayor gravedad del rapto de la mujer casada residía en que el autor, además de la reserva sexual de la esposa, lesionaba los derechos matrimoniales del marido. Se trataba de una agravante del rapto propio y no de un tipo autónomo. Por ende debía también tratarse de una sustracción o retención de una mujer, casada en este caso, por medio de fuerza, intimidación o fraude realizado con miras deshonestas. Requería el tipo que la mujer casada tuviera 12 años o mas. Se requería que el matrimonio fuera valido, es decir que no hubiera sido declarado nulo al momento del hecho. Esto implicaba que la agravante no alcanzaba a la mujer viuda y a la divorciada.


10 años, con miras deshonestas -ahora, para menoscabar su integridad sexual-, sería de aplicación el artículo 146 del Código

El articulo 131 del Código Penal

Este artículo contemplaba el "rapto impropio", y el rapto de menor de 12 años, y fue derogado por la ley 25.087. Como vimos precedentemente, ahora estos delitos se encuentran legislados en el artículo 130, segundo y tercer párrafos.

VI. Jurisprudencia

El delito de rapto caracterizado por las miras deshonestas de los autores, no requiere para su consumación que ese propósito sexual sea logrado, basta la privación de la libertad con tal finalidad.

SCJBA, 31-9-82, "Kawahira, Carlos A.", D. J. B. A. 123-382

El delito de rapto que tipifica el artículo 130 del Código Penal lo ejecuta quien sustrajere o retuviere, con miras deshonestas, a una mujer por medio de intimidación, fuerza o fraude: es decir, que tratándose -en todos los casos de una mujer- requiere una privación ilegítima de la libertad y un elemento subjetivo específico: las miras deshonestas del agente, sin que sea necesario que ellas se concreten.

Cám. 3" Crim. de Córdoba, 15-1 1-79, "M., O. N.", supl. L. L. 980-180 (342-SP)

1. El delito de rapto se consuma con prescindencia del logro de "las miras deshonestas" del autor y, por lo tanto, si éste intenta o consuma luego el delito contra la honestidad, cuya realización cons- tituía el objeto de su mira deshonesta -violación, abuso deshonesto, etcétera- incurre en un nuevo hecho delictivo, que concurre materialmente con el rapto original. 2. El rapto se consuma cuando el autor aparta a la víctima del ámbito donde se encuentra o cuando, si no ha mediado sustracción, se produce la detención de ia misma, aunque sea por un breve tiempo, independientemente de que el autor realice sus miras desho-

28 SOLER, ob. cit., t. 11, p. 350.

nestas. Es que la retención constitutiva del rapto requiere cierta permanencia del mantenimiento de la menor en el lugar, ya que el delito exige para su configuración un estado de privación de la libertad diferenciable y autbnomo. 3. El rapto se integra por el simple propósito sexual, como mera forma psíquica que acompaña o impulsa el acto de sustraer o retener a la víctima, de manera que resulta indiferente el logro o fmstración de dicha finalidad.

C h . Nac. Casación Penal, sala 11, 3-6-94, "Giménez, Rubén E.", J. A. 1995-11-299

El aspecto subjetivo de la privación de la libertad, como el del rapto y el del secuestro extorsivo, admite el dolo eventual y también el indirecto o de segundo grado.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 21 - 12-89, "López, Norberto J.", L. L. 1991-C-272, con nota de María Julia Arias Iglesias, J. A. 1990-IV-92

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

SUMARIO: I. Acción penal pública. 11. El avenimiento. l . Ámbito de aplicación. a) Ex- tinción de la acción. b) Requisitos en la víctima. c) El sujeto activo. d) Atribucio- nes del tribunal. e) Contenido del avenimiento. f) Nuevas aportaciones a la interpre- tación de la suspensión del juicio a prueba. 111. Reglas sobre la participación. 1. Antecedentes. 2. Aspectos dogmáticos. 3. Alcance de la norma.

1. Acción penal publica

El artículo 132 del Código Penal establece: "En los delitos previstos en los artículos 119, párrafos lo, 2" y 3", 120, párrafo 1" y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas ..."

Con la incorporación de este artículo al titulo de Delitos contra la integridad sexual, actualmente, en el abuso sexual simple, el abuso sexual gravemente ultrajante, la violación, el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, podrá denunciar el hecho del que ha sido víctima. Para ello, la ley exige el asesoramiento o repre- sentación de la víctima, por parte de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro.

Como ya hamos adelantado, la nueva normativa acarreará serios problemas en aquellos casos en que la representación de estas instituciones a las que, vagamente, se refiere el artículo, funcionen o tengan intención de funcionar contra la voluntad de quienes están autorizados para promover la acción penal según el artículo 72, 2" párrafo.

11. El avenimiento

El artículo 132 del Código Penal establece además que: "Si ella fuera mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto tam- bién podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los ar- tículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal"'.

1. Ámbito de aplicación

a ) Extinción de la acción

El avenimiento es una nueva institución de "conciliación" creada por la ley 25.085. Se trata de una causal de extinción de la acción, y no de la pena. También la ley prevé el caso de la aplicación y suspensión del proceso a prueba de los artículos 76 ter y quáter. El motivo de moderna terminología de la ley es terminar con el conflicto, siempre teniendo en cuenta el interés de la víctima.

El ámbito está restringido a los delitos expresamente enumerados, esto es, al abuso sexual simple y gravemente ultrajante, a la violación, al estupro, y al rapto. Quedan excluidos los casos de corrupción, pros- titución, rufianismo, trata de personas y los delitos atinentes a la por- nografía y exhibiciones obscenas.

b) Requisitos en la víctima

La víctima debe ser mayor de 16 años y será ella quien proponga el avenimiento con el imputado. En otros términos, el sujeto pasivo debe prestar su consentimiento, que debe ser libre, con arreglo a las exigencias del Código Civil2.

' La ley 25.087 ha eliminado la excusa absolutoria que preveía el art. 132 en su anterior redacción: el matrimonio del imputado con la víctima.

En relación a la anterior excusa absolutoria prevista en el art. 132, el autor sostenía que para asegurar que el consentimiento sea realmente válido, la ley establece


c) El sujeto activo

La ley establece que el avenimiento será propuesto al imputado. Con esto se refuerza la posición de Núñez que afirmaba que el beneficio alcanza tanto al delincuente como a cualquier otro partícipe de los hechos. Basta, dice Núñez, que el individuo haya participado en el delito, pues la excusa tampoco mira a los efectos penales del delito para el ofensor.

El avenimiento no funciona como extinción de la acción en el caso del encubridor, ya que éste es un delito independiente3.

La extinción de la acción alcanza a todos los partícipes del hecho ya que la eximición sigue asimilándose al perdón, cuyos efectos co- municantes son característicos.

Es sin duda ésta la opinión más correcta, de acuerdo a los fines que ha tenido la norma. En este caso lo importante es la víctima, y parece que si esto es lo que se quiere, el beneficio debe alcanzar a todos.

d) Atribuciones del tribunal

El avenimiento tal como está redactado en el Código es una ins- titución de excepción, que requiere que su aplicación haya sido soli- citada libremente por la víctima, y en condiciones de plena igualdad. Esto requiere, en primer lugar, que la víctima haya formulado libremente su propuesta. Pero se exige, además, que haya existido una relación afectiva preexistente con el imputado y que con este avenimiento se termine el conflicto de manera más equitativa para la víctima.

que éste lo será si la mujer ha sido restituida a casa de los padres o a otro lugar seguro. Esto lleva a Núñez a sostener que, aunque el matrimonio exista, si no se da esta condición, no habrá exención de pena. Creus, Soler y Fontán Balestra opinan lo contrario basados en que lo que se busca por la ley es que el consentimiento sea libre, por lo que, probado este extremo, alcanza para la ley penal. Y no hay duda de que ésta es la posición correcta, ya que con ello se alcanzan los fines de la ley y hay control de que el consentimiento fue eficaz.

Para Creus el consentimiento, para ser válido, requiere que también se preste el complementario del representante legal, de acuerdo al art. 168 del Cód. Civ. (ley 23.515). Así mismo, podrán oponerse las personas habilitadas por el art. 169, también segun ley 23.515, debiendo resolver el juez, quien además puede rechazar de oficio la petición si existen circunstancias impeditivas que la ley civil prevé.

' N,$JÑEz, ob. cit., t. IV, p. 396; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 260.

Habrá problemas, claro está, para entender qué es una relación afectiva preexistente. Tal como está redactada la norma, no entran en estos casos ninguno de los supuestos de agravantes. Por lo tanto, esta relación afectiva no puede ser ni de ascendiente, ni de descendiente, ni de afin en línea recta, hermano, tutor o curador, ministro de algún culto, encargado de la educación o de la guarda. El avenimiento queda reducido a los casos de relaciones afectivas previas como ser noviazgos, amistad, etcétera.

e) Contenido del avenimiento

La ley no especifica cuál podrá ser el contenido del "avenimiento", lo que seguramente acarreará la discusión acerca de si el solo "perdón" de la víctima será admisible4.

f) Nuevas aportaciones a la interpretación de la suspensión del juicio a prueba

Casi cerrando esta segunda edición, el Dr. Galli me ha enviado un artículo del colega Julián Langevin sobre este punto, quien sostiene una tesis sumamente interesante que consiste en dar apoyo, en base a esta ley, a quienes hemos sostenido una interpretación amplia en el caso 'de la suspensión del juicio a prueba4-'.

En efecto, la cuestión es la siguiente: al incluir algunos delitos de este título, en los cuales la pena excede y en mucho a los tres años, que era el tope que sostenía la tesis restrictiva, da pie a que sostengamos, junto con los autores citados, que la interpretación au- téntica del legislador nos ha dado la razón. Así lo afirma Langevin con estas palabras:

"...la segunda, que radica en la importancia que tiene la reforma legislativa al aportar una herramienta de interpretación auténtica de la voluntad del legislador y la finalidad del instituto de suspensión de juicio a prueba. Un lugar común entre quienes se oponían a una in- terpretación amplia del instituto consistía en la cita de los confusos y a veces contradictorios antecedentes parlamentarios que precedieron

En este mismo sentido, CREUS, art. cit., p. 7 . 4-' LANGEVIN, Julián Horacio, La suspensión del juicio a prueba (art. 132,

CP), en E. D. del 13-3-99, ps. 7 y SS.


a la sanción de la ley 24.316, en base a los cuales consideraban que se limitaba a los delitos correccionales, es decir, a aquellos cuyo má- ximo en abstracto no superase los tres años de prisión. La sanción de la nueva ley, permite la suspensión del juicio a prueba en delitos que contienen una escala penal máxima de quince años de prisión, da por tierra con esos argumentos y demuestra claramente que la voluntad del legislador y la finalidad de la ley fue, y es, el establecimiento de un medio idóneo para la resolución de los conflictos, evitando el estigma de la condena y permitiendo el descongestionamiento de la fun- ción judicial en un marco más a m p l i ~ " ~ - ~ .

111. Reglas sobre la participación

El artículo 133 establece que "Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de los autores".

1. Antecedentes

La norma tiene origen en España de 1848, que pasa al Proyecto Tejedor, del Código del Perú de 1862. El Código de 1886 lo toma y es el proyecto de 1891 es el que establece la redacción anterior a la reforma introducida por la ley 25.087.

2. Aspectos dogmáticos

Para Creus, dado que la pena del cómplice primario tiene la misma pena que el autor, el fin de la norma es agravar la sanción al partícipe secundario, derogando la regla del artículo 46 del Código Penal5. Núñez afirma que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la complicidad secundaria, aunque no modifica el tipo de cooperación constitutiva de la complicidad secundaria6. Soler,

4-2 LANGEVIN, ob. cit., p. 8. CREUS, ob. cit., t. 1, p. 263. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 398 y 399.

por último, afirma que se deroga la disminución de un tercio a la mitad que forma la base del artículo 46 del Código Penal7.

3. Alcance de la norma

Se agrava la pena para los cómplices habida cuenta de la relación parental o de confianza existente entre estos actores del hecho y la víctima.

La ley comprende a los ascendientes, descendiente, afines en línea recta y hermanos. El parentesco consanguíneo tanto puede ser matrimonial como extramatrimonial.

La ley además incluye a las personas que abusan de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo. Ya nos hemos referido anteriormente a quienes se encuentran en relación de dependencia, de autoridad o de poder, siendo aplicables los conceptos ya explicados.

Será una relación de encargo, cuando la persona tenga a la víctima bajo su cuidado, tales como la niñera y el niño que cuida8.

Una relación de confianza será la que tiene el cómplice con la víctima, como ser la del sacerdote, psicólogo, etcétera.

SOLER, ob. cit., t. 111, p. 353. NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 399; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 263.

206

ÍNDICE SUMARIO

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN.'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRÓLOGO A LA PRlMERA EDICIÓN 8

El bien jurídico protegido en los . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . delitos contra la integridad sexual 11

CAPITULO I

EL DELITO DE ADULTERIO

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE

(EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Disposición legal 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Antecedentes históricos 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Bien jurídico protegido 18

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . El tipo penal del abuso sexual 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Tipo objetivo 20

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Conceptos generales 20

b) Las tesis existentes en la doctrina sobre . . . . . . . . . . . . . los actos que constituyen el abuso sexual 22

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b 1) Doctrina subjetivista 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Doctrina objetivista 23

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeto activo y sujeto pasivo 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Modalidades del abuso sexual 26

.................. d.1) Víctima menor de 13 años 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d l l ) Uso de violencia 27

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1.2) La resistencia 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1.3) La sorpresa 29

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) Uso de amenazas 30 d.3) Mediante abuso coactivo de una relación

. . . . . . . . . . . . de dependencia, autoridad o poder 31 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3.1) Acoso sexual 32

. . . . . . . . . . . . . . d.4) Víctima sin consentimiento libre 33 d.4.1) Víctima privada de razón . . . . . . . . . . . . 33 d.4.2) Víctima privada de sentido . . . . . . . . . . . 34 d.4.3) Víctima imposibilitada

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . de resistir el acto 35 . . . . . . . . . . . . e) Consentimiento y exclusión de tipicidad 36

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El tipo subjetivo 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La opinión doctrinaria 37

b) Concepto del tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en nuestra opinión 38

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V: Consumación y tentativa 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Concurso de delitos 40

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Acción penal . Pena 41 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Jurisprudencia 42

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

1 . Disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Tipicidad 47

1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Acción: abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

a.1) Duración en el tiempo ...................... 48 a . 1 . 1 Por las circunstancias

................... de su realización 48

a.2) Sometimiento gravemente ultrajante . . . . . . . . . . . 48 a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . 51

b) Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Consumación y tentativa 51

111 . Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

ABUSOSEXUALCONACCESOCARNAL (VIOL ACIÓN)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Significado 53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Disposición legal 54

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Antecedentes históricos 55 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . El bien jurídico protegido 57

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . El tipo penal de la violación 59 1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Acción: acceso carnal 59

b) El problema de la fellatio in ore, la imaginación . . . . . . . . . . . . . . . . . . del legislador y la letra de la ley 64

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeto activo 67

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sujeto pasivo 69 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1) El matrimonio 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) El concubinato 72

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3) La prostituta 72

e) Modalidades de la violación . Las acciones típicas . . . . 73 e . 1) Víctima menor de 13 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 e.2) Cuando mediare violencia o amenazas . . . . . . . . . 74 e.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación

de dependencia, de autoridad o de poder . . . . . . . 74 . . . . . . . . . . . . . . . . e.4) Falta de consentimiento libre 74

2 . Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemas referidos al error 77

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Consumación y tentativa 79 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Concurso con otros delitos 82

5 . Acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 6 . Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

VI . Agravantes de los tipos penales contenidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en el artículo 119 del Código Penal 84

VI1 . Agravantes en los casos de los párrafos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1" y 2" del artículo 119 del Código Penal 85

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Agravación por el resultado 86

a) Grave daño a la salud fisica o mental de la víctima . . . 86 . . . . . . . . . . . b) Resultado de muerte (art . 124, Cód . Pen.) 89

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Agravación por el parentesco 90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Agravante por la calidad del autor 90

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.a) Ministro de un culto 90 3.b) Agravante cuando el autor tuviere

conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y hubiera existido peligro de contagio . . . . . . . . . 92

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Tutor o curador 92 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Encargado de la educación o guarda 93 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Agravante por pluralidad de autores 94

7 . Agravante por el uso de armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 8 . Agravante por la calidad del autor:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . personal policial o de seguridad 96

9 . Agravante cuando el hecho fuera cometido conira un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo . . . . . . . . . . . . . . 97

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Jurisprudencia 97

EL DELITO DE ESTUPRO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Disposición legal 105 11 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

111 . Antecedentes nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV . Análisis del tipo de estupro del Código de 1922 . . . . . . . . . . . . 107

1 . Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2 . El tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

a) Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a.1) Acceso camal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a.2) Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

b) Sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b . 1) La seducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

V . El tipo penal de "estupro" según la ley 25.087. . . . . . . . . . . . . . 113 1 . Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . El tipo penal 114 1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

a) Abuso sexual gravemente ultrajante o acceso camal . . . 114 b) Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

c.1) La seducción . Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) El sistema actual 117

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.3) El aprovechamiento 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Tipo subjetivo 119

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Casos de error 119 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Consumación y tentativa 120

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Acción penal . Pena 120 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX . Agravantes 120

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X Concurso con otros delitos 121 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI . Jurispmdencia 122

CAP~TULO VI

ARTÍCULOS DEROGADOS POR LA LEY 25.087

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I El delito de estupro fraudulento 123 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Agravantes del delito de violación 123

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Agravantes del delito de estupro 123 . . . . . . . . . . . . 1 V. Corrupción. abuso deshonesto y ultrajes al pudor 123

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .Nociones generales 125 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Disposiciones legales 125

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Antecedentes legislativos 127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Bien jurídico protegido 131

. . . . . . . . . . . . . . 4 La corrupción y la prostitución como estados 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Corrupción de menores 132

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Tipicidad 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tipo objetivo 132

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a . 1) Acción de corromper 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Promover y facilitar 136

b . 1) La @remoción de la corrupción de menores . . . . . . 136 b.2) Facilitación de la corrupción de menores . . . . . . . . 139

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeto activo y pasivo 141 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tipo subjetivo 142 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1) El dolo 142 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) El error 143

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Agravantes de la corrupción 143 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Engaño 144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Violencia 145

c) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción . . . . . . . . . . . . . . . 145

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ascendientes 146 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Cónyuge 146

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Persona conviviente 146

g) Hermano, tutor o persona encargada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la educación o guarda 146

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Concurso con otros delitos 147 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Consumación y tentativa 149

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Prostitución de menores 150 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Tipicidad 150

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tipo objetivo 150 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.1) La acción de prostituir 150

b) La promoción y facilitación de la prostitución de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

c) Sujeto activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 d) Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

d . 1) El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2 . Agravantes de la prostitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3 . Consumación y tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

IV . Prostitución de mayores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1 . Promoción y facilitación de la

prostitución de mayores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Tipicidad 154

a) Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

b.1) Los elementos subjetivos del tipo: las . . . . . . . . . finalidades de quien promueve o facilita 155

b.2) El ánimo de lucro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) Satisfacción de deseos ajenos 156

V . Explotación económica del ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la prostitución de la víctima 157

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Explotación económica 159

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Medios comisivos 159 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI Juris~mdencia 160

TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCI~N

1 . Disposiciones legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 11 . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

111 . Trata de menores de 18 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

a) Acción típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

b) Sujeto activo y sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2 . Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3 . Agravantes de la trata de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4 . Consumación y tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

111 . Trata de mayores de 18 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

1 . Disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1 . Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Antecedentes históricos 173 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Tipicidad 174

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . El tipo objetivo 174 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Las acciones propiamente típicas 174

b) La pornografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La publicidad 180

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sujeto activo y sujeto pasivo 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Tipo subjetivo 182

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . Consumación y tentativa 182 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . Las garantías constitucionales y la prensa 182

VI . El problema de los artículos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 y 128 del Código Penal 183

EXHIBICIONES OBSCENAS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Disposición legal 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Bien jurídico 185

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III Antecedentes históricos 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV Tipicidad 187

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Tipo objetivo 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Acción típica 187

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sujeto activo y sujeto pasivo 188 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Tipo subjetivo 188

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Consumación . Tentativa 189 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Acción penal 189 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Jurisprudencia 189

CAPÍTULO XI

RAPTO

1 . Disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 11 . Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

111 . El rapto propio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1 . Tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

a) Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a.1) La sustracción y la retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a.2) Medios cornisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a.3) El sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a.4) El sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

b) El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Consumación y tentativa 196

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Concurso con-otros delitos 197 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . Rapto impropio 198

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . Rapto de menor impúber 198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El artículo 13 1 del Código Penal 199

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Jurisprudencia 199

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Acción penal pública 201 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . El avenimiento 202

1 . Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

a) Extinción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Requisitos en la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) El sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

d) Atribuciones del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

e) Contenido del avenimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 f ) Nuevas aportaciones a la interpretación

de la suspensión del juicio a prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 111 . Reglas sobre la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Antecedentes 205 2 . Aspectos dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Alcance de la norma . . : 206

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