PROPUESTA PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS ... para... · PAGO DE LA CUOTA DE...

PROPUESTA PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LA CUOTA DE

ALIMENTOS DEL NIÑO O NIÑA POR INASISTENCIA ALIMENTARIA EN

TIEMPO REAL

Por:

Carlos Julio Ramírez Ortiz

Director

Dr. Cesar Javier Valencia Caballero

UNIVERSIDAD DE SANTANDER

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

PROYECTO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO

Bucaramanga, 2016

PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 2

NOTA DE ACEPTACIÓN

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PRESIDENTE DEL JURADO

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JURADO

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JURADO

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Febrero de 2016


Dedicatoria

A Dios primeramente, mi esposa y mis hijos, que con su apoyo y dedicación me

permitieron que llegara a puerto seguro.


Contenido

pág.

Resumen 8

Abstract 8

Introducción 10

1. Planteamiento del problema 12

1.1. Formulación del problema 17

2. Objetivos 17

2.1. Objetivo general 17

2.2. Objetivos específicos 17

3. Justificación 18

4. Marco referencial 20

4.1. Antecedentes de la investigación 20

4.2. Marco teórico-conceptual 24

4.2.1. Alimentos 24

4.2.2. Obligación alimentaria 25

4.2.3. Inasistencia alimentaria 28

4.3. Marco jurídico 30

4.3.1. Instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos 30

4.3.2. Principales normas internas sobre la obligación alimentaria 38

4.3.3. Análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional respecto del

deber de alimentos y su incumplimiento. 45

5. Metodología de la investigación 47


6. Efectividad de las medidas penales aplicadas en relación con la inasistencia

alimentaria 48

7. Propuesta para el pago de cuota alimentaria en tiempo real 56

8. Conclusiones 63

Referencias 64


Lista de tablas

pág.

Tabla 1. Ingreso de noticias criminales en la Fiscalía General de la Nación a 2012 51

Tabla 2. Clasificación Funcional del Presupuesto Nacional año 2012. 53


Lista de tablas

pág.

Figura 1. Ingresos globales de procesos por inasistencia alimentaria en la especialidad

penal. Colombia 2007 – 2013 (CPEM, 2014, p. 11) 13

Figura 2. Nivel relativo de actuaciones bajo la Ley 906 de 2004. (Bernal y La Rota,

2012, p. 47). 14

Figura 3. Estadístico de procesos penales por el delito de inasistencia alimentaria.

Fuente: Fiscalía General de la Nación. Elaboración propia 50

Figura 4. Pirámide de población Colombia 2012 (DANE, 2014, p. 36). 52

Figura 5. Desagregado clasificación funcional 2012 relativa al rubro de Protección

social (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3) 54


Resumen

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo principal formular unas

propuestas que permitan que el Estado, la familia y la sociedad en su conjunto asuman

su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota alimentaria a menores de

edad en caso de su incumplimiento por parte de alguno de los padres responsables. A

partir de este objetivo el trabajo se desarrolla inicialmente identificando la problemática

relativa al alto nivel de ineficiencia de los procesos penales referente al delito de

inasistencia alimentaria. Con la problemática definida se procede a identificar las

principales nociones que hacen parte del objeto de estudio como son el deber de

alimentos, la obligación alimentaria y la inasistencia alimentaria. Con los conceptos

clarificados se prosigue con el análisis jurídico (jurisprudencia, doctrina y leyes) del

punible de inasistencia alimentaria; a partir de los cuales se plantean las propuestas,

destacando, como conclusión, que el Estado debe asumir un papel más protagónico y

decidido en favor de los derechos fundamentales de los niños y niñas.

Palabras clave: menores de edad, inasistencia alimentaria, deber de alimentos, cuota

alimentaria, derecho alimentario.


Abstract

The present work of investigation has as principal aim formulate a few offers that allow

that the State, the family and the company in his set should assume his responsibility in

the insurance of the payment of the food quota to minors in case of his breach on the

part of someone of the responsible parents. From this aim the work develops initially

identifying the problematics relative to the high level of inefficiency of the penal

processes relating to the crime of food nonattendance. With the definite problematics

one proceeds to identify the principal notions that do part of the object of study since are

the duty of food, the food obligation and the food nonattendance. With the clarified

concepts it is continued by the juridical analysis (jurisprudence, doctrine and laws) of

the punishable one of food nonattendance; from which the offers appear, standing out,

as conclusion, that the State must assume a paper more leading and decided in favor of

the fundamental rights of the children and girls.

Keywords: Minors, food nonattendance, duty of food, food quota, food right.


Introducción

El trabajo que se presenta a continuación tiene como fin enunciar unas propuestas

orientadas a que el tema de la cuota alimentaria a niñas y niños sea asumido por el Estado,

la familia y la sociedad de forma responsable en los casos en los cuales se da un

incumplimiento de alguno de los padres. Para el cumplimiento de este objetivo, se toman

como fines específicos describir las medidas jurídicas existentes para garantizar el pago

de la cuota alimentaria, determinar la efectividad de las medidas jurídicas existentes para

el pago de la cuota alimentaria y realizar una propuesta para garantizar el pago inmediato

de la cuota alimentaria por parte de quienes tienen la posición de garante.

A partir de estos objetivos el trabajo se desarrolla inicialmente identificando la

problemática relativa al alto nivel de ineficiencia de los procesos penales referente al

delito de inasistencia alimentaria, de ahí que la pregunta de investigación se oriente en

identificar ¿Cuáles son las propuestas que se pueden formular para que el Estado, la

familia y la sociedad asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota

de alimentos a niños y niñas en caso de que se incumpla tal obligación?.

Con la problemática definida se procede en el siguiente capítulo a validar la

importancia de la investigación, subrayando que su relevancia se encuentra en el deber de

alimentos a niñas y niños y la intención por determinar la responsabilidad que tiene la

sociedad, la familia y el Estado para su cumplimiento en condiciones de respeto por su

dignidad humana y los derechos fundamentales que le son propios.

Posteriormente se procede con el marco teórico – conceptual en el que se identifican

las principales nociones que hacen parte del objeto de estudio como son el deber de


alimentos, la obligación alimentaria y la inasistencia alimentaria. Frente al deber de

alimentos se destaca que son un conjunto de factores y condiciones que deben permitir el

desarrollo integral de las niñas y niños; puesto que incluye no sólo su salud física, sino

también la psicológica e intelectual; es decir que busca dotar a los niños de todas las

garantías para que su desarrollo sea el mejor, el más eficiente, el que espera una sociedad

basada en el Estado Social de Derecho.

Con los conceptos clarificados se prosigue enseguida con el análisis jurídico

(jurisprudencia, doctrina y leyes) del punible de inasistencia alimentaria, partiendo de los

instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos; siendo los principales

instrumentos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración

Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre, la Convención sobre los

Derechos de los Niños y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

entre las más relevantes.

En el ámbito normativo interno el documento resalta la relevancia de la Ley 75 de

1968, el Decreto 2737 de 1989, de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley

599 de 2000 y la Ley 1098 de 2006 entre los de mayor importancia para hacer válido el

derecho a los alimentos en menores de edad. De igual forma, se hace un análisis de las

principales sentencias en las cuales se ha debatido el problema de la inasistencia

alimentaria y su relación con la posibilidad de pago del deudor de la misma.

A partir de este marco teórico en el siguiente capítulo se plantean las propuestas,

destacando, como conclusión, que el Estado debe asumir un papel más protagónico y

decidido en favor de los derechos fundamentales de los niños y niñas.


1. Planteamiento del problema

Colombia vive una crisis recurrente y permanente en el sector judicial,

particularmente en el área penal, pues con la entrada en vigencia del sistema penal

acusatorio, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 y la respectiva Ley 906 de 2004, éste

se vio exigido a atender dos sistemas procesales; el inquisitivo con la característica de ser

escrito, con un total de 84.713 procesos en investigación previa y 45.975 en instrucción

con corte a 2014. El otro sistema, el de tendencia acusatoria de tipo oral, el cual

comprende la Ley 906 de 2004 y Ley 1098 de 2006, con un total de 1’319.443 procesos

en indagación, en investigación 27.164, en etapa de juicio 132.483 y por querellas 146.151

a corte 2014 (Fiscalía General de la Nación, 2014)

Esto trajo como consecuencia la saturación de todo el aparato judicial, con tal

magnitud que el Gobierno tuvo que emitir una ley1 para mitigar dicho impacto, pero que

no ha sido suficientes puesto que aún se mantienen en algunas regiones preocupantes

niveles de congestión, representado en mayores niveles de hacinamiento carcelario,

lentitud, impunidad del sistema y, para terminar, una serie de paros judiciales que

ocasionaron un mayor traumatismo a la hora de impartir justicia (SERES2, 2011).

Ahora, al analizar el número de procesos ingresados a la Fiscalía, la figura 1 muestra

que se ha presentado un leve incremento en los últimos 7 años, sin que se presenten

mayores síntomas de disminuir, lo que podría interpretarse que la reforma judicial de

aumento de las penas, establecida en la Ley 1187 de 2007, para este tipo de delitos resulto

1 Ley 1395 de 2010. 2 Instituto Rosarista de Acción Social.


inane, pues si bien representó una leve disminución una vez fue expedida la norma, en

años subsiguientes tuvo un incremento constante.

Figura 1. Ingresos globales de procesos por inasistencia alimentaria en la

especialidad penal. Colombia 2007 – 2013 (CPEM3, 2014, p. 11)

Asimismo, de acuerdo con el “Índice de Congestión Judicial” de la Contraloría

General de la República (2014) en el período 2010 – 2013 se evidenció una significativa

disminución, pero que sin embargo no logra ser contundente, pues existen regiones en

donde se mantienen índices entre el 51% y 60% (Amazonas, Boyacá, Chocó y La Guajira)

y otros entre el 41% y 50% (Tolima, Valle del Cauca, Cauca, Santander, Cesar).

Contribución a esta problemática lo generan los procesos de inasistencia alimentaria

ya que los mismos ocupan el primer lugar frente a los demás delitos en cuanto al número

de actuaciones judiciales frente a las entradas de procesos en el marco de la Ley 906 de

2004 (ver Figura 2).

3 Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.


Figura 2. Nivel relativo de actuaciones bajo la Ley 906 de 2004. (Bernal y La Rota,

2012, p. 47).

Vale decir que uno de los problemas de este incremento en el número de

actuaciones, así como en su incidencia en el hacinamiento carcelario, obedeció a la

modificación del Código Penal en el punible de inasistencia alimentaria, contemplado en

el artículo 233, ya que mediante la Ley 1181 de 2007 se elevaron las penas, generando

mayores posibilidades de pena privativa de la libertad, sobre todo en los casos en los que

el delito se cometa contra un menor de edad, pues pasó de penas entre 24 y 48 meses a

32 y 72 meses; lo que incide en gran medida para que el delito no sea excarcelable.

Asimismo, se debe tener en cuenta la Ley 1142 de 2007, en la que se reformaron

parcialmente la Ley 906 de 2004, la Ley 599 de 2000 y la Ley 600 de 2000. Dentro de

estas reformas, los jueces penales municipales pueden conocer de los delitos de

inasistencia alimentaria. También se debe tener en cuenta la Ley 1542 de 2012 en la que

se elimina el carácter de querellable y desistible el delito de inasistencia alimentaria entre

otros. Tampoco se ha de olvidar que en la Ley 1098 de 2006 que en materia de perjuicios,


establece la posibilidad de ordenar medidas cautelares para garantizar el pago de

perjuicios y las indemnizaciones correspondientes.

A ello se suma que el nivel de carga laboral para los fiscales se hace más intenso,

pues los obliga a llevar con mayor diligencia y cuidado aquellos delitos en los que se

encuentren involucrados como víctimas menores de edad:

En las entrevistas realizadas, los fiscales locales estimaron que la inasistencia ocupa

una parte importante de su tiempo. Algunos incluso indican que la mitad de su carga

laboral está compuesta por casos por este delito (…) Una explicación puede ser que

los casos por inasistencia se ‘mueven’ más y, por lo tanto, implican una mayor carga

de trabajo que aquellos por otros delitos. (…) Otro argumento es que los procesos

por IA son en promedio más fáciles de tramitar, pues generalmente hay un

responsable conocido y el esfuerzo probatorio es menos exigente, pues lo realiza en

buena parte la denunciante (Bernal y La Rota, 2012, p. 48).

Para estos autores otro de los problemas presentes en el tratamiento del deber de

alimentos radica en que su incumplimiento ha quedado en manos de la Fiscalía General

de la Nación, dejando al margen otras instancias judiciales, de carácter civil o

administrativa, que pueden jugar un papel más productivo y eficiente para solucionar el

problema, sin que ello no signifique abandonar el proceso penal como mecanismo más

fuerte de disuasión.

De otro lado, dejando al margen el tema jurídico, es de mencionar que la obligación

alimentaria y su incumplimiento por parte de alguno o ambos padres, es una problemática

social en cuya base están en algunos casos las bajas condiciones sociales, económicas y


culturales, expresadas en “el desempleo, el desplazamiento, la marginación, la falta de

oportunidades laborales, la desintegración familiar y la falta de conocimiento del común

de la gente de la normatividad existente frente a la protección de sus propios derechos y

las obligaciones que nacen de los lazos de consanguinidad, afinidad y demás grados

mencionados en la legislación que regula esta conducta” (Beltrán y Suárez, 2014, p. 5).

Asimismo, se debe precisar que la falta de alimentos (sustento, habitación,

asistencia médica, vestido, educación) genera un impacto en los menores de edad, por

cuanto impide que tengan un desarrollo integral, a la vez que puede convertirse en un

riesgo para su supervivencia (ICBF, 2014, p. 3).

Esta situación se pone en evidencia cuando se evalúa el mismo monto estipulado

por la ley, puesto que hay padres que aportan sumas irrisorias ($10.000 mensuales) que

sin duda impide que se pueda suplir con dicho valor las necesidades básicas de los

menores, a lo que se suma que quienes incumplen con dicha obligación relacionan dicho

concepto con procurar una comida, dejando al margen aspectos sustanciales en el

desarrollo del niño, por lo cual terminan incumpliendo el deber de garantizarles los

alimentos en condiciones de dignidad humana.

En síntesis, la inasistencia alimentaria se convierte en su conjunto en una

problemática socio-jurídica, en tanto implica no sólo consecuencias en el desarrollo

integral en las niñas y niños, quienes son víctimas del incumplimiento de los padres, sino

que implica también grandes esfuerzos por parte de la Fiscalía General de la Nación, de

los operadores judiciales y de los responsables de los centros penitenciarios; quienes


requiere sin duda un análisis más profundo sobre la verdadera eficiencia de castigar

penalmente este tipo de conductas reprochables.

1.1. Formulación del problema

¿Cuáles son las propuestas que se pueden formular para que el Estado, la familia y

la sociedad asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota de

alimentos a menores de edad en caso de que se incumpla tal obligación?

Objetivos

1.2. Objetivo general

Formular unas propuestas que permitan que el Estado, la familia y la sociedad

asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota alimentaria a menores

de edad en caso de su incumplimiento.

1.3. Objetivos específicos

Describir las medidas jurídicas existentes para garantizar el pago de la cuota

alimentaria.

Determinar la efectividad de las medidas jurídicas existentes para el pago de

la cuota alimentaria.

Realizar una propuesta para garantizar el pago inmediato de la cuota

alimentaria por parte de quienes tienen la posición de garante.


2. Justificación

El contexto actual del deber de alimentos a niñas y niños y la intención por

determinar la responsabilidad que tiene la sociedad, la familia y el Estado para su

cumplimiento en condiciones de respeto por la dignidad humana y los derechos

fundamentales de los menores de edad, es uno de los aspectos más relevantes en el

presente trabajo de investigación.

En este sentido, es importante analizar de qué forma el Estado ha cumplido con sus

obligaciones internacionales en materia de protección integral de las niñas y niños,

específicamente en aquellas relacionadas con la obligación alimentaria, ya que la

identificación de las fortalezas y vacíos, coadyuvará en direccionar las propuestas en

coherencias con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Para la disciplina del derecho este trabajo pretende contribuir en la discusión

respecto al tratamiento penal, civil o administrativo que debe dársele para superar los

problemas de acceso al derecho a alimentos de miles de niños y niñas; es decir, que se

pretenden identificar las mejores alternativas que permitan su protección integral.

Finalmente, se considera que el presente trabajo contribuye en la profundización

teórica y jurídica (doctrinal, legal y jurisprudencial) de la noción de alimentos, de

obligación alimentaria y del derecho de alimentos entre otros, ya que se busca destacar la

fortaleza de estos análisis así como identificar nuevas posturas conforme la dinámica de

la sociedad en su conjunto.

Se espera que la formulación y aplicación de las propuestas que se plantearán en

esta investigación permitan consolidar una forma que facilite a los jueces de la Republica


garantizar que el derecho alimentario y en el caso que se presente la inasistencia, se pueda

corregir en tiempo real para que el goce de tales derechos sea inmediato con el acto

judicial, lo que implicaría necesariamente un cambio sustancial en la forma como se

percibe el deber de alimentos y en el papel que tiene el Estado, más allá de fijar a través

de los operadores judiciales un monto o una multa, para llevar a cabo acciones afirmativas

que eviten un perjuicio a las niñas y niños.


3. Marco referencial

3.1. Antecedentes de la investigación

Asumir el tema de alimentos y su deber por parte de la sociedad, la familia y el

Estado, requiere identificar las investigaciones que desde diversas ópticas han afrontado

el problema, tanto a nivel interno como en el ámbito internacional; también identificar

aquellas investigaciones institucionales como otras provenientes del derecho o de otras

disciplinas que contribuyen a comprender el ámbito jurídico de la obligación alimentaria.

Asumiendo inicialmente los aportes a nivel global, se encuentra inicialmente la

investigación de Bover (2013) quien analiza el tema de la obligación de alimentos en el

derecho de familia alemán, lo que de entrada manifiesta que el tratamiento dado a la

investigación es desde la perspectiva del derecho civil, pero sin que se mencione algo

respecto a si tiene algún tipo de tratamiento penal.

El trabajo en mención emprende el estudio a partir de las definiciones de alimentos

y de obligación de alimentos, para entrar con el análisis de cinco grandes bloques

temáticos: el alcance de la obligación de alimentos entre cónyuges, las obligaciones que

surgen tras el divorcio, las obligaciones en parejas de hecho, la obligación de alimentos

entre parientes en línea recta (capacidad económica, duración y limitación, pluralidad de

acreedores) (Bover, 2013).

Ya en el ámbito interno colombiano se toma el estudio de Bernal y La Rota (2012)

miembros del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad (DeJusticia) quienes

hacen un diagnóstico sobre la conveniencia del delito de inasistencia alimentaria, es decir

determinar qué tan válido y positivo es mantener la política pública de penalizar el


incumplimiento de las obligaciones alimentarias. Las conclusiones del estudio señalan

que esta política no ha sido positiva de ahí que se proponga una ruta procesal, partiendo

de una vía administrativa a través de la querella y ulterior conciliación, a la par de una

demanda ejecutiva en la que se fije una cuota de alimentos. Si no hay conciliación o si no

se cumple con la cancelación de la cuota, consideran que ahí sí se debe proceder a

penalizar dicha conducta.

Desde otra perspectiva se encuentra el trabajo de Narváez (2013), quien toma como

objetivo la evaluación del artículo 130 de la Ley 1098 de 2006 o Ley de Infancia y la

Adolescencia, en relación con la tasación de la cuota alimentaria, sobre la base de que esta

modalidad se ha convertido en una fuente de ingresos para miles de familias, de ahí la

importancia de analizar cómo ha sido dicho procedimiento. Asimismo, planea la

necesidad de crear instrumentos de progenitura responsable, tanto desde los planes de

planificación familiar como de la fijación de cuota conforme a las necesidades básicas de

niñas y niños.

Finalmente, critica el tratamiento penal dado a la obligación alimentaria, en la

medida que esto no soluciona la situación de los menores de edad: “si bien es cierto que

el padre que no paga alimentos se encuentra inmerso en esta conducta punible, también

que el hecho de pagar la pena no alivia la necesidad del alimentario, por tanto se

recomienda que el tipo penal siga vigente, pero a su vez se reglamente, una cuota básica

y justa que bajo ninguna circunstancia deje de recibir el niño, niña y/o adolescente”

(Narváez, 2013, p. 274).


Otro de los estudios en materia penal es el realizado por Beltrán y Suárez (2014)

respecto a la efectividad del delito de inasistencia alimentaria e implicaciones que tiene

la Ley 1542 de 2012. En ese sentido el documento asume el estudio teórico – conceptual,

para avanzar con la evolución histórica y el alcance normativo relacionado con este ilícito

y el derecho a alimentos. Una de las principales conclusiones de estos autores expresa que

la inasistencia alimentaria es consecuencia de la imposibilidad de la jurisdicción civil de

hacer cumplir la obligación alimentaria

A medida que se profundizó el estudio de la conducta de inasistencia alimentaria,

se pudo establecer que el legislativo en su afán por frenar el aumento de la comisión

de la conducta, promulgó una serie de normas (Ley 1142 de 2007, ley 1453 de 2011

y ley 1542 de 2012), que en la práctica o realidad social vivida por los ciudadanos,

no es eficaz, situación que se ve reflejada fácilmente en las estadísticas aquí

referenciadas, con las que se comprobó que este delito continua creciendo,

convirtiéndose en una problemática social (Beltrán y Suárez, 2014, p. 30).

En ese sentido tiene importancia el aporte de Pachón y Castillo (2014) relativo a la

inviabilidad de la conciliación dentro del proceso penal por inasistencia alimentaria,

debido a que el mismo no generan ningún tipo de coacción a quienes tienen dicha

obligación, ocasionando que reincidan en dicho incumplimiento, con consecuencias no

sólo para los menores, quienes se ven privados de sus derechos fundamentales, sino para

justicia que se ve congestionada por dichas reincidencias: “se tiene que la conciliación en

los procesos aquí cuestionados, no lograron dar efectiva terminación al mismo,

ocasionando que las entidades competentes se encuentren en constante congestión judicial


bien porque se debe dar continuidad al sumario infringido o por el inicio de uno nuevo”

(p. 24).

Desde otra perspectiva se encuentra el aporte de Hernández (2015) quien toma como

fundamento el mecanismo utilizado por la defensa en este tipo de delitos: ultra posse

nemo obligatur4 o Ad impossibilia nemo tenetur. A través de este aforismo el ascendiente

que no cumple con su obligación pone en peligro los derechos fundamentales de niñas y

niños, de ahí la necesidad de que se busquen alternativas para superar este mecanismo

utilizado por los profesionales de derecho para que sus representados no cumplan con

dicha obligación.

El autor parte inicialmente señalando que este aforismo es universal en tanto se

puede aplicar a todos los casos, en todo momento y espacio, es axiológico y es tópico sin

importar la especialidad del derecho en que se aplique. Señala enseguida que en los

procesos penales ha sido utilizado como mecanismo para la absolución del procesado,

pero que dada su experiencia como juez, este se aplica únicamente en 1 de cada 10

sentencias, lo que significa que la mayoría se ven sometidos a condena, lo que genera un

crecimiento en el número de reclusos por este tipo de delitos.

No obstante, Hernández (2015) subraya que la aplicación del aforismo en mención

obedece también a causas estructurales en Colombia, en la medida que se está frente a

una sociedad en donde existen altas tasas de desempleo, pocas oportunidades de

educación, desigualdad y exclusión, lo que genera que dicha aplicación Ad impossibilia

nemo tenetur cobre sentido; de ahí que plantee que “no puede privarse de la libertad a una

4 Nadie está obligado a lo imposible.


persona por no pagar su obligación monetaria derivada de la procreación, ni tampoco a

quien mediante fines altruistas desvía su camino de la legalidad, constituyéndose el

derecho penal como una herramienta inútil para estos efectos” (p. 346).

Los resultados de las investigaciones realizadas no son para nada halagüeños, en la

medida que su tratamiento punitivo no está resultando eficiente, puesto que no se cumple

con el fin esencial que es la garantía y el cumplimiento de alimentos como un derecho

fundamental de quien los requiere, sino que termina en dilaciones o en condenas que

terminan por no lograr su cometido.

3.2. Marco teórico-conceptual

Analizados los antecedentes investigativos, en este apartado se toman en cuenta las

nociones de alimentos, obligación alimentaria, inasistencia alimentaria y cuota

alimentaria como la base sobre la cual se construye todo el marco teórico del presente

estudio.

3.2.1. Alimentos

Un primer acercamiento a la noción jurídica de alimentos señala que corresponde a

una obligación legal a través de la cual se “le impone a un sujeto llamado alimentante la

obligación de proveer al alimentario, que es un sujeto con quien tiene un vínculo familiar,

los medios necesarios para su subsistencia y bienestar –alimentos necesarios y alimentos

congruos” (Bernal y La Rota, 2012, p. 10). Para estos autores, además de dicho vínculo,

se requiere que el alimentario no tenga los medios suficientes para poder subsistir en

condiciones de dignidad humana y que quien tiene el deber de alimentos tenga la

capacidad económica para proporcionarlos.


A estos elementos aportados, se destaca la definición dada a través de la Ley 1098

de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia en el que especifica que el derecho

a los alimentos no sólo permite que las niñas y niños que puedan tener un desarrollo

integral, sino que también ampara a la madre desde el momento en que se encuentra en

situación de embarazo:

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás

medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de

acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos

todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,

recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el

desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos

comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y par-

to (Congreso de Colombia, 2006, art. 24).

De lo dicho por el legislador se subraya que los alimentos son un conjunto de

factores y condiciones que deben permitir el desarrollo integral de las niñas y niños;

puesto que incluye no sólo su salud física, sino también la psicológica e intelectual; es

decir que busca dotar a los niños de todas las garantías para que su desarrollo sea el mejor,

el más eficiente, el que espera una sociedad basada en el Estado Social de Derecho.

3.2.2. Obligación alimentaria

Definida la noción de alimentos, es de señalar que la obligación alimentaria

corresponde a un imperativo socio-jurídico, de carácter constitucional, que exige de los

padres los mayores cuidados para el desarrollo integral de los hijos bajo su cuidado. Es


social en la medida que hace parte de uno de los componentes esenciales y sustanciales

para la existencia de la familia como base de la sociedad, luego de su solidez dependerá

la forma como esta también se desarrolle (Escobar, 2005).

En cuanto a su carácter jurídico, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-

237 de 1997, definió la obligación alimentaria como un deber civil que supone una

obligación de solidaridad que une a los miembros que hacen parte de la familia a fin de

que logre la subsistencia de todos sus integrantes.

En esencia, la obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles.

Ella presupone (como las otras) la existencia de una norma jurídica y una situación

de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en

derecho, v.gr. el tener descendientes y encontrarse en ciertas circunstancias

económicas. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, dicha

obligación aparece en el marco del deber de solidaridad5 que une a los miembros

más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus

beneficiarios (Corte Constitucional, 1997, p. 8).

Desde este marco del deber de solidaridad, la Sala Constitucional señala dos

requisitos que son básicos para determinarlo: existencia de una necesidad por parte del

beneficiario y capacidad del deudor, quien tiene el deber de socorrer a sus parientes,

siempre y cuando no implique el sacrificio a su propia existencia. Se observa entonces

que dicho deber abarca a todos los miembros que componen el núcleo de familiar.

5En sentencia C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, se dejó claro que: "El deber de alimentos así como la porción conyugal son instituciones fundadas en el principio de solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones familiares".


Profundizando desde los aportes dados por Fripp (2009) se destaca que la obligación

alimentaria no tienen un carácter de entidad económica, sino asistencial, dado que no

existe la necesidad de satisfacción de un interés de naturaleza patrimonial, sino que

“fundado el vínculo obligacional alimentario en la relación de familia (…), su finalidad

es permitir al alimentado, cónyuge o pariente, satisfacer sus necesidades materiales y

espirituales, con la extensión que corresponda según el supuesto” (p. 118).

Indica a continuación, citando a Grosman, que el derecho de alimentos tiene como

presupuesto fundamental la realización de los derechos civiles de las niñas, niños y

adolescentes, ya que los mismos se pueden ver truncados si no tienen su soporte en los

derechos económicos, sociales y culturares que se encuentran ínsitos en el derecho

alimentario.

En ese misma dirección, pero añadiéndole un carácter moral, Díaz y Figueroa

(2013) expresan que este deber moral se manifiesta cuando una persona le suministra a

algún pariente los medios necesarios para su manutención y desarrollo, en la medida que

ésta lo precise; de ahí que desde el ámbito jurídico se pueda “coaccionar jurídicamente a

un sujeto de derechos a que realice un aporte, generalmente en dinero, o en especie, a

favor de otra persona que podrá reclamarlo cuando no pueda generar ingresos o carezca

de bienes” (p. 136).

En resumen, la obligación alimentaria tiene por sí misma un carácter jurídico, social

y moral que implica el imperativo a una persona para que socorra, ayude o se solidarice

con otra que, por su condición de familiar, requiere de su aporte en alimentos para vivir


en condiciones de dignidad humana, estando ello en consonancia con los postulados

constitucionales establecidos en la Carta Magna.

3.2.3. Inasistencia alimentaria

Frente al deber constitucional de alimentos, surge la inasistencia alimentaria como

su incumplimiento, el cual adquiere un carácter de reproche por sus consecuencias

jurídicas y sociales. No obstante, antes de avanzar en los aspectos jurídicos, los cuales se

tomarán en un capítulo aparte dada su relevancia jurídica, es dable señalar cómo en las

investigaciones llevadas a cabo hasta ahora la noción de inasistencia alimentaria se

encuentra ligada fundamentalmente a su aspecto penal6, pero no en cuanto a su

configuración como noción teórica.

Partiendo de esta aclaración, un primer acercamiento a la noción de inasistencia

alimentaria subraya que el mismo es un “acto, inconsciente o no, de abandono de un

humano para con su consanguíneo más cercano: su hijo” (Pérez, 2013, p. 31). Este primer

acercamiento muestra que inasistencia alimentaria corresponde a un abandono por parte

de quien tiene el deber de procurar alimentos, pero limitándolo únicamente en el factor

consanguíneo, lo que sin duda es erróneo, pues deja por fuera a otros miembros de la

familia que sin duda tendría igualmente dicho deber de alimentos.

Es claro entonces que dicho abandono debe enfocarse a un espectro más amplio del

núcleo familiar, tanto ascendientes como descendientes, a los cuales se suma el o la

6 Al respecto ver los trabajos de Moya 2008; Fripp, 2009; Patiño, 2015; Hincapié, 2013 y Pachón y Castillo, 2014.


cónyuge o compañera permanente. Estos aspectos serán tratados con mayor profundidad

al momento de hacer el análisis jurídico de esta noción.

De otro lado, resulta interesante el enfoque social dado por Acevedo y Torres (2010)

por cuanto plantean que dadas las condiciones de los países en desarrollo, marcados por

un alto nivel de pobreza, desempleo, bajo nivel educativo y escasas oportunidades socio-

culturales; la inasistencia alimentaria no se debería contemplar como un reproche que

deba asumirse únicamente desde el ámbito penal, sino que debe contemplar previamente

otras variables socioeconómicas para orientarlo en esa dirección. Plantean que el ámbito

exclusivamente penal castiga a las personas más pobres, lo que significa un criterio de

desigualdad de carácter estructural.

Para nadie es un secreto que en Colombia contamos con un sistema judicial precario

que además resulta de difícil acceso para las personas de bajos recursos, así pues,

para un procesado por este delito, será muy difícil demostrar que el factor

económico es una justa causa para sustraerse de la obligación, pues visto desde la

realidad nacional, el que una persona de un estrato económico bajo tenga un empleo

que en la gran mayoría de los casos es informal, no indica que su nivel de ingresos

sea el salario mínimo, por tanto con esta situación, se está viendo afectado el mínimo

vital de las personas, que a su vez, es vulnerado por la falta de intervención estatal,

por consiguiente es un aspecto concomitante lo que impide el incumplimiento de la

obligación alimentaria y no la voluntad de las personas que se sustraen de la dicha

obligación (Acevedo y Torres, 2010, p. 77).


En el texto se expresa cómo la inasistencia alimentaria se incluye dentro de los

efectos o consecuencias de un tipo de violencia que afecta a una amplia capa de la

población, como es la violencia estructural, que corresponde a la forma como está el país

y las pocas oportunidades sociales, económicas y políticas, que ocasionan una brecha muy

grande entre aquellos que tienen recursos económicos y pueden cumplir con su obligación

de alimentos, frente a gran parte de la población que se encuentran en condiciones difíciles

para poder cumplir con tal deber, lo que acarrea una sanción penal, que bajo estas

circunstancias, resultaría inviable.

La discusión se deja abierta, en la medida que comprender su impacto depende

mucho de los análisis que haya realizado la Corte Constitucional sobre la validez de dicho

argumento, o contrario sensu, sobre la prevalencia del reproche penal como mecanismo

idóneo para procurar el cumplimiento de dicho deber. Estas inquietudes son razón de ser

del siguiente capítulo, en el que se aborda el análisis jurídico del objeto del presente

estudio.

3.3. Marco jurídico

Para la comprensión más sistemática de la inasistencia alimentaria, en el presente

apartado se analizan inicialmente los principales instrumentos internacionales referidos

a tal deber, pero desde la perspectiva de los derechos de los niños y niñas; para después

continuar con las normas internas y su posterior análisis jurisprudencial.

3.3.1. Instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos

Los instrumentos internacionales relativos al derecho de alimentos encuentra su

fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, promulgada por la


ONU en 1948, en el que se reconoce a toda persona el “derecho a un nivel de vida

adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la

alimentación, el vestido la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales

necesarios (Art. 25).

De igual manera el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos

Humanos y Deberes del Hombre, firmado en 1948, indica que “nadie puede ser detenido

por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil”. De igual manera, en el

artículo 30 del mismo instrumento se admite como deber de toda persona el “asistir,

alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y de los hijos el de honrar a sus

padres, ampararlos y alimentarlos cuando estos lo necesiten”

Posterior a esta Declaración se encuentra la Convención Americana Sobre Derechos

Humanos, firmada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, que enuncia en el

artículo 7°, numeral 7° que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los

mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes

alimentarios”. Bien claro en señalar este artículo que los Estados no se encuentran

limitados para ejercer acciones penales que castiguen el incumplimiento de las

obligaciones alimentarias.

En ese sentido es que tiene vigencia la Convención sobre los Derechos de los Niños,

como otro de los instrumentos internacionales que amparan a los menores de edad en

materia de derecho de alimentos, por cuanto reconocen una carta de derechos

fundamentales de los niños y niñas, siendo los más relevantes aquellos relacionados con

el derecho alimentario: Derecho a la salud (art. 24), derecho a la educación (art. 28),


derecho a cuidados especiales cundo se encuentre en condiciones de discapacidad (art.

23) y derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27).

Ahora, son varios los instrumentos internacionales que fundamentan el derecho de

alimentos como tal; siendo entre los primeros el Convenio7 sobre Ley Aplicable a las

Obligaciones Alimenticias respecto a Menores, realizado en La Haya el 24 de octubre de

1956, en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en

adelante Conferencia de La Haya. En este Convenio se establece que es la ley “de

residencia habitual del menor determinará si éste puede reclamar alimentos, en qué

medida y a quién” (art. 1°).

Asimismo, se especifica que es aquella ley la que determina de igual forma quién

está en capacidad de entablar la acción de reclamación de alimentos y los plazos para

hacerlo. No obstante, independientemente de esta medida, el artículo 2° de la misma ley

precisa que cualquier Estado parte puede aplicar su ley local cuando se presentan las

siguientes condiciones: “a) se presenta la solicitud ante una autoridad de dicho Estado, b)

el menor y la persona a quien se reclaman alimentos tienen la nacionalidad de dicho

Estado, y c) la persona a quien se reclaman alimentos tiene su residencia habitual en dicho

Estado” (Conferencia de La Haya, 1956, art. 2°).

Más adelante establece que en los casos en los cuales la ley de residencia habitual

del menor le niegue su derecho a alimentos, es dable que se puedan aplicar las normas del

Estado en el cual se conozca la reclamación, lo que es sin duda importante, pues lo que se

7 La noción de convenio, utilizada en los tres instrumentos de La Haya (1956, 1973 y 2007) es sinónimo de Convención


busca ante todo es preservar los derechos del menor sobre los intereses y decisiones

judiciales.

Dando continuidad y profundidad a este Convenio, se realiza una segunda

convención en octubre de 1973, esta vez orientada a precisar los alcances respecto a los

adultos también, de ahí que en el artículo 1° se precise que el mismo aplicará para las

obligaciones alimenticias que surgen como consecuencia de relaciones de familia,

parentesco, afinidad, así como la de los hijos no legítimos.

Ampliado el nivel de cobertura de dichas obligaciones, se dejan soportados los

mismos argumentos del Convenio de La Haya de 1956 en cuanto a la ley aplicable, pero

establece otra serie de lineamientos, como es el caso de la posibilidad del deudor de

oponerse a la pretensión del acreedor: “En las relaciones alimenticias entre parientes por

vía colateral o por afinidad, el deudor podrá oponerse a la pretensión del acreedor sobre

la base de que no existe tal obligación en su ley nacional común o, a falta de nacionalidad

común, en la ley interna de la residencia habitual del deudor” (Conferencia de La Haya,

1973, art. 7°).

De igual forma, establece los aspectos que la ley aplicable debe tomar en cuenta

como son: la definición de los criterios del acreedor para reclamar y ante quién; la persona

que se encuentra legitimada para ejercer la acción alimenticia y los límites que se han de

fijar para la obligación del deudor cuando una institución pública solicite el reembolso de

una prestación.

Siguiendo con esta línea de la Conferencia de la Haya, se encuentra el Convenio

sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia,


realizado en 2007, como una respuesta a alto flujo y circulación de personas propios del

fenómeno de la globalización, lo que supone una mayor dinámica y exigencia de

instrumentos jurídicos internacionales para proteger el derecho de alimentos de todos los

miembros de la familia, pues se ponía en evidencia la necesidad de ser más eficaces en

los procedimientos para hacer efectivo el derecho de alimentos.

La importancia de esta Convención radica en que toma como fundamento los

artículos 3° y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño

de 1989, lo que se convierte en un paso claro a proteger los derechos fundamentales que

se encuentran permanentemente vulnerados en materia de derecho de alimentos. Estos

derechos se basan en el interés superior del niño, el derecho a un adecuado nivel de vida

(físico, mental, espiritual, etc.), la responsabilidad de los padres en el desarrollo integral

del niño y el deber de los Estado para asegurar el pago de los alimentos por parte de los

padres.

Al ser una convención orientada al cobro internacional de alimentos, el objetivo de

la misma se establece cuatro aspectos: creación de un sistema de cooperación entre los

Estados, presentar solicitudes para decisiones en materia de alimentos, garantía del Estado

para el reconocimiento y ejecución de las decisiones respecto a alimentos y la exigencia

de medidas efectivas frente a las decisiones de alimentos.

En función de estos objetivos, el Convenio en mención establece las funciones de

las Autoridades Centrales, responsables de los procesos de alimentos; siendo las más

relevantes: prestar asistencia jurídica; coadyuvar en la localización del deudor o del

acreedor, facilitar la obtención de información; promoción de soluciones amistosas que


terminen en un pago voluntario; apoyar y facilitar la ejecución continuada de las

decisiones; facilitar el cobro y la respectiva transferencia de los pagos (Conferencia de La

Haya, 2007).

De igual manera, en consonancia con los derechos de las niñas y niños, se plantea

la exigencia de un acceso efectivo a los procedimientos, lo que incluye las debidas

garantías de acceso, asistencia jurídica gratuita y no exigencia de garantía, fianza o

depósito para llevar a cabo las solicitudes de alimentos. Asimismo, frente a las medidas

de ejecución, se plantean las siguientes:

a) la retención del salario;

b) el embargo de cuentas bancarias y otras fuentes;

c) deducciones en las prestaciones de seguridad social;

d) el gravamen o la venta forzosa de bienes;

e) la retención de la devolución de impuestos;

f) la retención o el embargo de pensiones de jubilación;

g) el informe a los organismos de crédito;

h) la denegación, suspensión o retiro de diversos permisos (por ejemplo, el permiso

de conducir).

i) el uso de la mediación, conciliación y otros medios alternativos de resolución de

conflictos a fin de conseguir el cumplimiento voluntario (Conferencia de La Haya,

2007, art. 34).

De la diversidad de alternativas con las que cuentan los Estados se puede inferir que

esta Convención logra identificar todas las posibilidades para hacer efectivo el derecho

de alimentos en el marco de los cobros internacionales.


De otro lado, además de las iniciativas desarrolladas por la Conferencia de La Haya,

se encuentra el papel desempeñado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU),

que promulgó el “Convenio sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero” en 1956,

en el que pone de manifiesto la crisis humanitaria de miles de personas que tienen el

derecho a obtener alimentos de otras que están en el extranjero, de ahí que se requiera de

mecanismos internacionales para hacer efectivo tal derecho.

La finalidad de la presente Convención es facilitar a una persona, llamada en lo

sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las Partes

Contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de

otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de

otra Parte Contratante. Esta finalidad se perseguirá mediante las servicios de

Organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e Instituciones

Intermediarlas (ONU, 1956, art. 1°).

A partir de este objetivo, la Convención en mención establece los procedimientos

que se deben llevar a cabo en aspectos tales como designación de organismos, solicitudes

a autoridad remitente, transmisión de documentos, transmisión de sentencias y demás

actos judiciales, exhortos, transferencias de fondos y exenciones y facilidades entre otros

aspectos.

Ya en el ámbito regional la Organización de Estados Americanos (OEA) promulgó

en 1989 la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, en el que se

establecieron los principales mecanismos, criterios y reglas que se deben seguir para hacer

efectivo el derecho de alimentos cuando ambas partes (demandado y demandante) se


encuentran en Estados parte de la OEA y siempre y cuando tenga relación con menores

de edad y cónyuges.

La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable

a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación

procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o

residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio

o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente

Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su

calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre

cónyuges o quienes hayan sido tales.

Al tomar como eje principal a las personas en condiciones de vulnerabilidad, como

son las niñas, niños y cónyuges; se establece por parte de la OEA la importancia que tiene

el núcleo familiar y su estabilidad como esenciales para el desarrollo de la sociedad, de

ahí que se impongan directrices para hacerlo efectivo, partiendo de la aplicación del

derecho de no discriminación: “Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin

distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o

cualquier otra forma de discriminación” (OEA, 1989, art. 4°).

Frente al derecho aplicable se dice que este corresponderá al ordenamiento jurídico

en donde se encuentre la residencia habitual del acreedor, en el que se aplicarán las

siguientes materias: monto del crédito alimentario y condiciones para que se haga

efectivo, identificación de quienes pueden ejercer dicha acción y otras condiciones que se

requieran para hacer efectivo el derecho de alimentos. Asimismo, la Convención establece


la posibilidad de dictar medidas cautelares tendientes a la protección de los derechos

fundamentales de los menores o del cónyuge.

3.3.2. Principales normas internas sobre la obligación alimentaria

Con la Constitución Política de 1991 Colombia asume una protección integral de

las niñas y niños, partiendo del artículo 44, el cual establece como derechos

fundamentales: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación

equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el

cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”.

Estos derechos se encuentran en concordancia con los principales instrumentos

jurídicos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos de los menores

de edad, los cuales adquieren grado de constitucionalidad en el mismo artículo en

mención, pues precisa que estos “gozarán también de los demás derechos consagrados en

la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”

(Asamblea Nacional Constituyente, 1991, art. 44).

En el artículo en mención se subraya de igual forma la responsabilidad que tienen

la familia, la sociedad y el Estado para la protección, amparo y asistencia de niñas y niños,

de forma tal que les permita un desarrollo integral, a la vez que les permita tener un pleno

ejercicio de sus derechos y el imperativo de que estos derechos prevalecen sobre los

derechos de los demás, lo que le confiere un trato preferencial de carácter constitucional.

Otro de los artículos de la Carta Política relativo al derecho de alimentos

corresponde al artículo 43 que de forma expresa establece que la mujer en situación de

embarazo y posparto debe gozar del derecho de alimentos, a lo que se suma que el “Estado


apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Este último aspecto es

fundamental para el presente trabajo ya que el tema de las obligaciones alimentarias se

encuentra íntimamente ligado al papel que debe desempeñar el Estado para hacerlas

efectivas, tal como se hace efectivo en el imperativo de atención a todos los niños y niñas

menores de 1 año: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de

protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las

instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”

(Asamblea Nacional Constituyente, 1991, art. 50).

Además de las bases constitucionales de los derechos del niño, en Colombia se han

desarrollo un sinnúmero de leyes y decretos que precisan con mayor claridad el tema del

derecho de alimentos. Una de estas leyes corresponde a la Ley 75 de 1968, a través de la

cual se establecieron las normas relativas a la filiación así como de la creación del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) entidad encargada, hasta el momento actual,

de velar por la protección de las niñas y niños a nombre del Estado.

En lo que respecta al deber de alimentos, el artículo 31 subraya que se deben a los

hijos naturales, a su posteridad legítima, a los nietos naturales y a los ascendientes

naturales. En caso de incumplimiento, el artículo 32 expresa que es el defensor de menores

quien debe promover el juicio de alimentos. De la misma manera el artículo 35 dice que

“El juez de menores podrá conocer del juicio ejecutivo que haya de proseguirse para el

pago de los alimentos decretados a favor de un menor o de una mujer grávida (…) en el

juicio ejecutivo de que trata el inciso procedente <sic> no será admisible otra excepción

que la de pago” (Congreso de Colombia, 1968, art. 35).


En lo que concierne a la creación y papel del ICBF, la ley ibídem plantea la

protección que debe dar esta entidad en calidad de máxima responsable por parte del

Estado:

ARTICULO 26. El Instituto de Bienestar Familiar cuidará de que los menores no

colocados bajo patria potestad, o guarda, estén bajo la atención inmediata de las

personas o establecimientos mejor indicados para ello teniendo en cuenta la edad y

demás condiciones del menor. Los jueces de menores o cualesquiera otras

autoridades a cuyo conocimiento llegue un caso de los aquí contemplados, darán

aviso inmediato a la entidad indicada y pondrán a disposición de ella al menor, para

los efectos aquí previstos.

Corresponde igualmente al instituto vigilar que quienes ejercen la patria potestad o

la guarda cumplan sus deberes para con el menor, prestando, en caso necesario su

cooperación para el escogimiento de las personas o establecimientos a cuyo cuidado

inmediato haya de estar el menor; si los padres o guardadores se encontraren en

imposibilidad absoluta de darles tal cuidado, o si la medida en cuestión apareciere

conveniente para la salud física o moral y la educación del menor (Congreso de

Colombia, 1968, art. 26).

Asimismo, el artículo 34 expresa que un juez se encuentra en capacidad de ordenar

que la pensión alimentaria, total o una parte, sea pagada a la persona o establecimiento

encargado de la protección de los menores. Esto con el fin de lograr que se brinde un

cuidado inmediato a las niñas y niños que permita garantizar su salud física, moral,

emocional y educativa.


Otra de las normas que tiene vigencia corresponde al Decreto 2737 de 1989, que

pese a haber sido derogado por la Ley 1098 de 2006, estableció en esta misma ley, en su

artículo 217, que los artículos relativos al juicio especial de alimentos, continúan teniendo

plena vigencia, aun cuando el nuevo Código del Proceso penal estableció unos nuevos

parámetros como se verá más adelante. No obstante, sí se mantiene vigente el tema de la

conciliación, tal como se manifiesta en el artículo 136 que expresa:

En caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor,

cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo

su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces

competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la

residencia del menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía

de la obligación alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien

debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que

se estimen necesarios (Presidencia de la República, 1989, art. 136).

Este procedimiento se complementa con lo establecido en el Nuevo Código del

Proceso o Ley 1564 de 2012, en el que se definió la jurisdicción, competencia y

procedimiento para hacer valer el derecho de alimentos desde el ámbito civil. En ese

sentido, el artículo 21, numeral 7° establece que la competencia para la “fijación, aumento,

disminución y exoneración de alimentos (…) y de la restitución de pensiones

alimentarias” son los jueces de familia en única instancia.


En ese sentido, frente a la investigación o impugnación de la paternidad, artículo

386 de la Ley 1454 de 2012, el operador judicial podrá, conforme a los fundamentos de

la demanda, decretar alimentos provisionales hasta tanto se defina de fondo la situación.

Además de esta ley, sin duda la que ha marcado un cambio sustancial en el

tratamiento de las niñas y niños ha sido la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la

Adolescencia. Asimismo, en lo que corresponde a los pagos de sumas de dinero, el

artículo 431 expresa que por ser una prestación periódica “a orden de pago comprenderá

además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen y dispondrá que estas se

paguen dentro de los cinco (5) días siguientes al respectivo vencimiento” (Congreso de

Colombia, 2012, art. 431).

Asimismo, adquiere igual importancia la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia

y la Adolescencia, en el que se expresa que los niños y niñas tienen derecho a los

alimentos:

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás

medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de

acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos

todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,

recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el

desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos

comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y par-

to (Congreso de Colombia, 2006, art. 24).


Si bien este tema ya fue abordado, no resta señalar cómo el nuevo modelo de

protección integral de las niñas y niños se fundamenta en una sólida convicción en el

respeto por los derechos humanos de las personas que se encuentren en situación de

vulnerabilidad o de exclusión en todos los ámbitos.

Ahora, en lo que concierne a las funciones del Defensor de Familia, se subraya en

el artículo 82 de la misma Ley de Infancia y la Adolescencia que será este quien fije la

cuota provisional de alimentos, siempre y cuando no se haya logrado una conciliación

fructífera. Asimismo en lo que corresponde a la fijación de la cuota alimentaria, se

establecieron las siguientes reglas:

La mujer embarazada puede reclamar alimentos al padre legítimo o de quien

haya reconocido la paternidad.

Citación a audiencia de conciliación cuando se conozca la dirección. En caso

de no ser así, se puede demandar ante juez de familia para que inicie el proceso.

Con la conciliación lograda debe existir acta con la definición del monto de

la cuota alimentaria y su respectiva fórmula de reajuste, a quién se le hacen los pagos,

lugar y forma de cumplimiento, etc.

La cuota alimentaria se puede modificar de común acuerdo, pero siempre a

través de un acta de conciliación (Congreso de Colombia, 2006).

De otro lado, cuando exista una mora o incumplimiento de la cuota alimentaria, el

juez está en capacidad de ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad que

impida la salida del obligado.


Profundizando en las medidas, el artículo 130 de la Ley en mención establece una

serie de medidas especiales para que se pueda cumplir con la obligación alimentaria:

Cuando el obligado sea un asalariado, el operador judicial puede ordenar que

el patrono descuente hasta un 50% del salario mensual.

Cuando exista embargo de salarios y prestaciones, bienes muebles e

inmuebles, el operador judicial puede emitir medidas cautelares que garanticen el pago

(Congreso de Colombia, 2006).

Sobre los parámetros definidos en la Ley de la Infancia se suman los relativos a la

normativa penal, siendo una de ellas el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 o Código

Penal, modificado mediante Ley 1181 de 2007, que define el tipo penal de inasistencia

alimentaria en los siguientes términos:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de

alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante,

adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de

dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres

(13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de

veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales

vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

Otra de las normas relacionadas con la inasistencia alimentaria corresponde al

artículo 4° de la Ley 1142 de 2007, el cual estableció como excepción la querella en los

casos en que el sujeto pasivo sea un menor de edad entre otros, de ahí que permita que


cualquier persona pueda iniciar la acción penal a través de la respectiva denuncia. Si bien

la Ley 1453 de 2011 volvió querellable el delito de inasistencia alimentaria, nuevamente

la Ley 1542 de 2012 le devolvió la categoría de no querellable, luego pasó a ser de oficio.

3.3.3. Análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional respecto del

deber de alimentos y su incumplimiento.

La Corte Constitucional se ha venido expresando en innumerables sentencias sobre

el deber de alimentos, fijándose al respecto una precedente constitucional en el que se

establece que la imposibilidad de cumplir con tal deber no debe necesariamente terminar

en un castigo penal por parte del Estado, pues si logra probar que le es imposible cumplir

con dicha cuota, es dable que se pueda suspender o disminuir de forma temporal:

En suma, nada en las disposiciones legales estudiadas permite aseverar que el

deudor será condenado a pagar una suma que le resultaría imposible sufragar y que

el correspondiente incumplimiento va a culminar con una sanción penal en su

contra. Por el contrario la imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos

debidamente documentada constituye justa causa por disminución o suspensión

temporal de la obligación alimentaria y sirve para desvirtuar la responsabilidad

penal por el delito de inasistencia alimentaria (Corte Constitucional, 2000)

La Corte en este caso estima que son las condiciones socioeconómicas reales de

quien tiene el deber de alimentos la que debe determinar si es dable establecer una cuota

o disminuirla; lo que significa que no es un imperativo legal para el operador judicial el

tener que condenar penalmente a quien incumpla o el negarse a ajustar las cuotas por un

menor valor.


Asimismo, en sentencia C- 022 de 2015, con ponencia del M. P. Mauricio González

Cuervo, esta Corporación, con ocasión del examen de la exigencia de la querella de parte,

como requisito para la iniciación de la acción penal en el delito de inasistencia alimentaria,

declaró:

La querella como condición de procesabilidad de los delitos que se comentan contra

menores, frustra el principio de prevalencia de los derechos y la garantía en la que

reposa ya que la comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor,

no puede ser un asunto que solo concierna a la familia y que la ley pueda permitir

no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual

impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer

su defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la

sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable

e incondicional, de defender al niño (Corte Constitucional, 2015).

De lo anterior se desprenden los lineamientos constitucionales, jurisprudenciales y

legales para abrir el espacio respecto las propuestas del presente proyecto que tiene como

propósito final que dichos derechos se gocen en tiempo real, habida cuenta que los

derechos de los niños inician desde su concepción, es decir desde el vientre materno y que

se consolidan en el transcurso de la vida, y que no pueden quedar únicamente como

expectativas diferidas en el tiempo.


4. Metodología de la investigación

La metodología de investigación que guía el presente trabajo corresponde al método

jurídico, el cual se fundamenta, según en ser un método teórico- cognoscitivo complejo

que toma como fuentes de conocimiento la doctrina, la ley y la jurisprudencia para lograr,

de manera ordenada y sistematizada, explicar las relaciones que se establecen frente a un

fenómeno jurídico (Sánchez, 2006).

Asimismo, el estudio se enmarca dentro de la hermenéutica jurídica como forma de

interpretación de las diferentes fuentes con las que cuenta el investigador, en palabras de

Picontó (2010) la hermenéutica jurídica significa que “la interpretación de la ley deba

concebirse como un proceso circular, o si se prefiere, como se ha dicho con mayor

precisión, como un proceso en forma de espiral en el que el sujeto y el objeto de la

interpretación se aproximan dentro de un horizonte en el que se integran un cúmulo de

factores de índole jurídica y extrajurídica” (p. 15).

También se toma en cuenta que la llamada “nueva hermenéutica” se fundamenta en

la necesidad de integrar tres factores o aspectos que son esenciales pero que anteriormente

no se tomaban en cuenta: “1. La subjetividad del creador y del intérprete de la norma

jurídica. 2. El contexto histórico, político, económico y social. 3. La consideración de

argumentos racionales y no deductivos” (Ulloa, 2010, p. 2).

En relación con las fuentes, vale decir que se tomaron los análisis y estudios de

doctrinantes y jurisconsultos, así como de estudios de campo realizados por Bernal y La

Rota (2012) de la Corporación Dejusticia, pues brinda una información confiable, segura

y con el fundamento de economía, razonabilidad y pertinencia.


Se tomó este último trabajo como base para la propuesta que se presenta en este

estudio, ya que permite la utilización de los estadísticos y demás datos recolectados y

procesados por el equipo que adelantó dicho trabajo.

Asimismo, se cuenta con la Constitución Política de Colombia, la Jurisprudencia,

las leyes y decretos que reglamentan la Inasistencia Alimentaria en Colombia, de igual

manera se tomaron los conceptos y autores y personas que han versado sobre el tema de

Inasistencia Alimentaria.

5. Efectividad de las medidas penales aplicadas en relación con la inasistencia

alimentaria

Para el logro de este propósito se tomarán en cuenta las diversas estadísticas

producidas por organismos como la Corporación Excelencia en la Justicia (2014); del

trabajo de Bernal y La Rota (2012) del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad

(Dejusticia); y del informe presentado por la Consejería Presidencial para la Equidad de

la Mujer (CPEM) en el año 2014. Con estas diversas fuentes se busca tener una visión

integral sobre las medidas relacionadas con el delito de inasistencia alimentaria y el pago

de la cuota alimentaria por parte de sus responsables.

Vale precisar que el trabajo de Bernal y La Rota (2012) se estudia qué tan ventajoso

es mantener la penalización de la inasistencia alimentaria (IA) en Colombia y hacen

algunas propuestas para que dicha penalización sea más conveniente. Analizan la

magnitud relativa de la IA, su peso relativo en el sistema penal colombiano, los problemas

que surgen en su trámite procesal, y su eficacia en la resolución de los conflictos y en la

protección de las víctimas.


Se hace relevante por dos razones. Primero, de manera general, la discusión acerca

de qué comportamientos deben ser penalizados y de qué forma es más eficaz dicha

penalización es esencial para una política criminal que sea razonable y eficaz. En ese

sentido este estudio intenta encontrar un punto que pondere entre la importancia debida

de la IA como delito, el principio de la última ratio penal, y la necesidad de que exista una

ruta eficiente y clara de respuesta administrativa y judicial al problema.

Inicialmente, en la figura 3 se observa lo que sucede con los ingresos por el delito

de IA, destacando

Quienes han estudiado el destino de los casos por otros delitos pueden constatar que

la suerte que siguen los procesos por IA es excepcional frente a la de los demás delitos

que entrar al sistema penal. Es particularmente interesante que la mayoría de los procesos

tienen una actuación específica que permite identificar su situación en comparación con

una buena parte de los procesos por otros delitos, para los que no se observa una actuación

específica que los permita ubicar a lo largo del procedimiento penal. Igualmente, es de

interés la alta proporción de salidas para IA.


Figura 3. Estadístico de procesos penales por el delito de inasistencia alimentaria. Fuente:

Bernal y La Rota, 2012. Elaboración propia

Para interpretación de la figura 3, se tiene que está dividida en dos tipos de

porcentajes; el primer porcentaje es el de participación de los procesos en curso y salidas

respectivamente; el segundo porcentaje corresponde a la participación del 100% de los

ingresos, punto sobre el cual se enfoca el presente trabajo de investigación.

Los datos muestran el ingreso de 248.815 casos por inasistencia alimentaria, de los

cuales el 56% se logra conciliar, de ahí que se pueda plantear que en estos procesos la

solución no fue sentenciar al infractor como el mecanismo más expedito para el

cumplimiento del pago de la cuota alimentaria real. De igual manera, se obtiene un dato

relevante como es que del 100% de los ingresos por inasistencia alimentaria, el 16% de

esta cifra son archivados y el 2% corresponden a otras circunstancias; lo que en su

conjunto suma un 75% que fueron resueltos sin tener que terminar en una condena.

También los resultados del estudio muestran que de los ingresos por Inasistencia

alimentaria sólo el 2.2% de los procesos terminan por preclusión o extinción, es decir que

los derechos prescriben o que dejó de existir interés por parte de los demandantes dentro

del proceso.

Otro de los datos relevantes de la figura 3 muestra que sólo el 1% termina con

sentencia condenatoria, con lo cual de los 248.815 ingresos por Inasistencia Alimentaria

existen 2.888 condenados efectivamente por dicho punible, lo que significa que la medida

no alcanza a ser suficiente ni eficiente, pero sí genera un esfuerzo técnico y de recursos

humanos por parte de la Fiscalía, que bien se habrían podido destinar para otro tipo de


conductas punibles que sí están generando un mayor impacto en la sociedad. Finalmente,

Respecto al 0.1% absolutorias es para los casos que el acusado no está en condición de

responder por la cuota o que no es corresponsal del delito que se le imputa.

Asimismo, al tomar los resultados sobre el ingreso de noticias criminales en el año

2012 por parte de la Corporación Excelencia en la Justicia (2014) se observa que del

1’069.734 casos, el 8,04% (89.194) correspondió al delito de inasistencia alimentaria,

ocupando así el cuarto lugar en actividad reportada por la Fiscalía General de la Nación

(ver Tabla 1)

Tabla 1. Ingreso de noticias criminales en la Fiscalía General de la Nación a 2012

Fuente: Corporación Excelencia en la Justicia, 2014, p. 7.

Conforme a esta entidad, de los resultados que se muestran en la Tabla 1 se puede

observar cómo de estos primeros 10 delitos, hay cuatro que se podrían catalogar como

“delitos menores” (Inasistencia alimentaria, lesiones personales y culposas y estafa), en

tanto que los demás corresponden directamente a noticias relacionadas con la labor de

vigilancia que debe desplegar la Policía Nacional.

Frente a estos resultados, el mismo informe señala que de 127.432 noticias

criminales con posibilidades de conciliación preprocesal, se logró una conciliación en el


61% de los casos, mientras que un 28% fueron fracasadas y un 11% terminaron en un

acuerdo pendiente por verificar. Vale decir que para la Corporación Excelencia en la

Justicia (2014) el hecho de que haya desaparecido el carácter querellable del delito de

inasistencia alimentaria, el cual se ha modificado tres veces en los últimos 8 años, no

significa que haya mejorado el nivel de eficiencia que las víctimas reclaman.

A pesar de que la intención de la norma actual es que la Fiscalía pueda investigar

de oficio y que no exista el riesgo de que la mujer víctima más adelante renuncie a

la demanda por presiones del agresor, los efectos de la ley pueden resultar más

negativos que las buenas intenciones. En efecto, podría aumentar la cifra negra por

cuenta del temor de las víctimas a querer perdonar luego de la presentación de la

denuncia (Corporación Excelencia en la Justicia, 2014, p. 39).

De otro lado, al hacer un comparativo entre el número de habitantes,

específicamente de niñas y niños (ver Figura 4), al año 2012,

Figura 4. Pirámide de población Colombia 2012 (DANE, 2014, p. 36).


Del estadístico se puede inferir que de los 46.581.823 habitantes que tiene el país,

aproximadamente 32% (16’303.638) son menores de edad, lo que significa, conforme a

la figura 3, que el 1,53% (248.815) de esta población han recurrido a la justicia penal para

obtener el pago de la cuota alimentaria como consecuencia del delito de inasistencia

alimentaria.

Ahora, como las propuestas están fundamentadas netamente en pago de dinero,

necesariamente se tiene que revisar el presupuesto asignado por el Gobierno Nacional

para la Protección Social, que en este caso será el del año 2012, el cual asciende a la suma

de $50.419 mil millones de pesos, equivalente al 40,4% del Gasto Total de la Nación, tal

como se observa en la tabla 2.

Tabla 2. Clasificación Funcional del Presupuesto Nacional año 2012.

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3.


Desagregado el presupuesto de gasto en Protección Social se tiene que del 40% el

15% está dirigido a la Población vulnerable, Atención de la familia, Subsidio Familias y

resto de Protección (ver figura 5)

Figura 5. Desagregado clasificación funcional 2012 relativa al rubro de Protección social

(Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3)

Es importante resaltar que se está hablando de 15 billones de pesos para protección

a la familia, que si se lleva este rubro a la cuota de alimentos se podría decir que el rubro

de cuota alimentaria puede estar inmerso dentro de los gastos de la Nación pues los niños

son los más vulnerables ante cualquier situación, máxime si se está hablando de poder

acceder a una formación integral y en condiciones de dignidad.

En síntesis, de los resultados estadísticos respecto a las noticias criminales

reportadas por la Fiscalía General de la Nación, así como del análisis sobre los rubros del

Estado para la atención y protección social, se puede inferir inicialmente, que éste cuenta


con el suficiente presupuesto para hacer frente a la responsabilidad y deber de alimentos

que tiene frente a los incumplimientos de uno o los dos responsables iniciales como son

los padres.


Propuestas para el pago de cuota alimentaria en tiempo real

Como el objetivo central del presente trabajo se orienta a una franja de población

vulnerable, como son los niños y niñas a los cuales no se les ha cumplido con el deber de

alimentos, se hace necesario establecer qué hay dentro del ordenamiento jurídico actual

que pueda servir de referente legal para dar la viabilidad a las propuestas que aquí se

presentan.

Vale decir inicialmente que frente a las personas vulnerables el constituyente de

1991 se preocupó de manera especial de consagrar en su primer artículo que "Colombia

es un Estado Social de Derecho” como el principio medular de la organización política,

encaminada a "realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las

autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional"

(Böckenförde, 2000, p. 37).

Por esta razón todas las instituciones que conforman su estructura administrativa y

los miembros de esta Nación deben contribuir de alguna forma al desarrollo de este

principio constitucional. No obstante, mención especial merece el papel del Estado Social

de Derecho consiste, en "crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto

es, de suprimir la desigualdad social" (Corte Constitucional, 2003, p. 17).

De acuerdo a lo señalado por esta Corporación, con el término social se señala que

la acción del Estado debe dirigirse a garantizarles a los asociados condiciones de vida

digna: “Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno

al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las

personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar

las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias


para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales” (Corte

Constitucional, 1998, p. 3).

De igual manera, la Ley 361 de 1997, relativa a las personas en situación de

discapacidad, establece en el artículo segundo que: “El Estado garantizará y velará por

que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en

su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas,

sensoriales y sociales”. Estos fundamentos establecidos por el legislador se ven

fortalecidos con la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y

Adolescencia que establece:

El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para

la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el

ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos

internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así

como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia,

la sociedad y el Estado (Congreso de Colombia, 2006, art. 2°).

En otro de sus artículos, la ley en mención establece que se debe estructurar una

comisión intersectorial que se debe centrar en la atención integral de la primera infancia,

para lo cual deben establecer los mecanismos y plazos para la puesta en marcha de tal

estrategia de ajuste de oferta programática, pero sin que ello implique que se afecte el

papel desempeñado por el ICBF, pues esta es la entidad pública sobre la cual recae la

responsabilidad de velar por la protección integral de la familia.


De igual manera la ley 1450 de 2011, en la que se promulga el Plan Nacional de

Desarrollo, establece en el Artículo 136, relativo al ajuste de la oferta programática para

la primera infancia, que el ICBF8 “priorizará su presupuesto en forma creciente para ser

destinado a la financiación de la estrategia de atención a la primera infancia”.

Es de señalar que está definido dentro de la estructura del Estado que el ICBF es la

entidad que debe velar por que los niños y niñas sean atendidos sin reparos y sin ninguna

traba administrativa o financiera, de ahí que la misma ley ordene que su presupuesto debe

ser atendido de forma creciente.

Corresponde igualmente a este Instituto vigilar que quienes ejercen la patria

potestad o la guarda cumplan sus deberes para con el menor, prestando, en caso necesario,

su cooperación para el escogimiento de las personas o establecimientos a cuyo cuidado

inmediato haya de estar el menor, en los casos en los cuales los padres o guardadores se

encontraren en imposibilidad absoluta de darles tal cuidado, o si la medida en cuestión

apareciere conveniente para la salud física o moral y la educación del menor, tal como lo

expresa de forma clara el artículo 34 de la Ley 75 de 1968:

Cuando conforme a esta ley, el cuidado inmediato del menor se confiare a personas

o establecimientos para la salvaguardia de la salud física, la moral y la educación

del menor, el juez podrá ordenar que se pague directamente a dichas personas o

establecimientos el total o parte de la pensión alimenticia (Congreso de Colombia,

1968, art. 134).

8 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.


Es observable entonces que existen las entidades y las garantías mínimas para

desarrollar alternativas eficientes para lograr el pago de la cuota alimentaria en tiempo

real una vez sea sentenciado el infractor, teniendo en cuenta para ello el andamiaje

gubernamental en cabeza del ICBF, como el encargado de desarrollar las estrategias para

garantizar la protección integral de los niños y niñas; de tal manera que parte del

presupuesto destinado a la protección de las personas vulnerables debería ser girado al

ICBF para que este cumpla con su labor de garantizar el pago de la cuota de alimentos de

los niños y niñas que así lo requieran en tiempo real

Con los fundamentos legales analizados hasta ahora se intenta encontrar un punto

que pondere entre la importancia debida de la IA como delito, el principio de la última

ratio penal, y la necesidad de que exista una ruta eficiente y clara de respuesta

administrativa y judicial al problema.

Finalmente, para desarrollar las propuestas que se presentan a continuación, se

tomará como fundamento el artículo 113 de la Constitución Política que establece la

exigencia de colaboración entre las diferentes ramas del Poder Público: “Además de los

órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento

de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones

separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” (Asamblea

Nacional Constituyente, 1991, art. 113).

Conforme a ello, las propuestas están enfocadas a la operativización que debe tener

el ICBF en el aseguramiento del pago en tiempo real de la cuota de alimentos una vez el

infractor haya sido condenado. Por lo anterior se proponen las siguientes alternativas de


manera sistémica agotando primeramente la responsabilidad directa de los padres y por

último el aseguramiento por parte del Estado frente a su responsabilidad Social así

PRIMERA: Que mediante auto motivado el juez de la Republica fije la cuota de

alimentos y de inmediato se notifique al ICBF para que el padre responsable del menor

empiece a recibir la cuota de alimentos, una vez sea condenado el infractor, de esta forma

el menor puede gozar su derecho en tiempo real. Es decir que el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar sea parte procesal, pues hasta el día de hoy no está haciendo el garante

como debe ser y para lo cual fue creado.

SEGUNDA: Según el estudio de los casos de Inasistencia Alimentaria en Colombia

se pudo establecer que existen con sentencia condenatoria (2.488) padres, es decir el 1%

del total de los casos de Inasistencia alimentaria, por ser un numero poco representativo

en las cárceles de Colombia, el Gobierno Nacional mediante un decreto puede establecer

el derecho preferente al trabajo intramuros en el centro carcelario o penitenciario para el

condenado por inasistencia alimentaria; como por ejemplo en los restaurantes, cafeterías

y servicios generales del centro penitenciario y carcelario, pues en la actualidad este

servicio se paga a los internos que son condenados por cualquier otro tipo de delitos, de

tal forma que el sentenciado pueda laborar y con el producto de su trabajo cubra el valor

de la cuota que debe pagar, dicho giro se hará al ICBF quien será quien ejecute el pago de

la cuota y de esta manera el presupuesto de la cuota se restablece.

TERCERA: Que las empresas que demuestren que han empleado infractores de

cuota inasistencia alimentaria direccionados por el Juez que lo sentenció para que puedan

acceder al alivio tributario para el empleador que contribuya con este propósito. En la


actualidad existe la ley de reactivación económica y existen los incentivos tributarios para

la generación de empleo formal, para lo cual el Juez ordenara al empleador el embargo

del salario percibido por el infractor y girara al ICBF el valor de la respectiva cuota por

alimentos. Con esta medida se ahorra tiempo y desgastes del aparato judicial pues se hará

de manera directa por el juez que dicta sentencia condenatoria por Inasistencia

Alimentaria y el ICBF garantizara el pago de manera inmediata de la cuota de alimentos.

CUARTA: Que el Gobierno Nacional presente el proyecto de ley para que la parte

del 4x 1000 sea destinado a cubrir el seguro del pago de cuota alimentaria en caso que el

infractor no esté en posibilidad de pagar la cuota correspondiente, y cuya ejecución estará

en cabeza del ICBF de esta manera se simplificara el reconocimiento del pago de la cuota

alimentaria en tiempo real, pues en Colombia existe el espíritu de la solidaridad para

financiar a los bancos y a los campesinos. También se puede fijar la ayuda a los menores

que en la actualidad no tiene como recibir el sustento diario, siendo la mejor opción para

el futuro de la Nación.

De acuerdo a los casos de Inasistencia alimentaria el presupuesto estimado fijando

una cuota de $150.000 pesos mensuales para cada menor, el presupuesto anual sería de

$4.500 millones de pesos, siendo una cifra muy baja para el beneficio que se obtiene con

la atención de los menores que no reciben el sustento por parte de los progenitores.

QUINTA: Que el ICBF destine de su presupuesto anual de gastos el rubro estimado

para cubrir el valor de la cuota alimentaria, es decir que de la partida que el Gobierno

Nacional dispone para la Población Vulnerable se transfiera parte al rubro de cuota


alimentaria que creara el ICBF y esta sea girada directamente al padre responsable del

menor o quien esté bajo su custodia.

Tal como se puede leer, las propuestas se encuentran orientadas a la primacía de los

derechos de los niños y niñas sobre los derechos de los demás, incluyendo el mismo

derecho del Estado de castigar a quienes incumplan con el deber de alimentos. En síntesis,

se debe lograr que mediante el desarrollo de estas propuestas se cumpla con el objetivo

de lograr una atención y desarrollo integra


6. Conclusiones

De acuerdo a la información revisada en el estudio se puede inferir lo siguiente:

-Que de los Doscientos Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Quince casos de

Inasistencia alimentaria, el uno por ciento de los menores no ha recibido la ayuda

económica, es decir 2.488 menores aproximadamente, los padres, la Sociedad y el Estado

no han respondido por esa obligación.

-Que el monto de adquisición de póliza está garantizado sino se desmonta el 4X1000

toda vez que la cifra calculada es de $4.500 millones de pesos o que sea incluido dentro

del presupuesto de gastos del ICBF, la cual será operativizada por el mismo ICBF.

-En Colombia no se tiene una política seria frente a capitalización en tiempo real de

la cuota alimentaria, pues dentro de la legislación actual lo que se busca el tutelar el

derecho jurídico mas no garantizar el cumplimiento, pues el proceso llega hasta penalizar

con arresto real del infractor, pero no se visualiza si el menor recibe la cuota de alimentos.

-Que por la importancia que reviste la niñez y frente al costo beneficio de poder

contar con el aseguramiento del pago de la cuota los más beneficiados serian todos los

colombianos. Pues serian menos las posibilidades que el menor llegue a la delincuencia o

los vicios


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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2102/13.pdf

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