1. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO: ENFOQUES SOBRE EL DESPIDO ARBITRARIO Edwin Figueroa Gutarra1I.- INTRODUCCIN.CAPITULO 1: IDEAS PRELIMINARES1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario1.2.- Antecedentes1.3.- Un problema fundamental1.4.- Marco conceptualCAPTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- Referencias histricas2.2.- Nocin jurdicaCAPTULO 3: EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1. Constituciones de 1979 y 1993: Constitucionalizacin de los derechos laborales3.2.- En el Derecho Comparado3.2.1.- Constitucin de Quertaro, Mxico (1917) Institucionalizacin de los derechoslaborales3.2.2.- Estatuto de los Trabajadores de Espaa3.2.3.- Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, sobreterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador3.2.3.2.- Recomendacin No. 166 de la OIT, sobre terminacin de la relacin detrabajo por iniciativa del empleador3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DD.HH. en materia dederechos econmicos, sociales y culturalesCAPTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO4.1.- Qu debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta?4.2.- Carcter programtico4.3.- Conservacin del empleo4.4.- El artculo 22 de la Constitucin de 1993 y su contenido esencial4.5.- La proteccin contra el despido arbitrario1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academiade la Magistratura del Per. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chiclayo,Becario del Consejo General del Poder Judicial de Espaa por su participacin en los cursos Procesos detutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garanta internacional de los derechoshumanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y LaConstitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la WashingtonCollege of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 12. I.- INTRODUCCINDesde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho comosecrecin espontnea de la sociedad, identificando las formas y secuencias de unorganismo vivo para una mejor definicin del Derecho, la premisa de identificar lascircunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto deinterpretacin distinta. Es as que distintas escuelas han propuesto una interpretacindel Derecho, desde aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razn deser del Derecho- propiamente la escuela jusnaturalista- hasta la interpretacinobjetiva de armonizar una triloga y posicin tridimensional, argumentando unaconexin lgica y suficiente entre hecho, valor y norma para definir nuestro campo deaccin. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por buscar unaexplicacin suficiente y objetiva de los fenmenos que se presentan en la realidad. Yel Derecho, por excelencia, no poda escapar a estas posiciones distintas deinterpretacin de su razn de ser. Ms an, cuando una disciplina del Derecho, comolo es el Derecho Laboral, tiene un matiz econmico pronunciado y tiende siempre agenerar respuestas encontradas, en la medida que una u otra posicin se defiende,sea la posicin del empleador, la cual buscar siempre reducir el mbito de su cargapatrimonial hacia las obligaciones sociales, as como la posicin del trabajador, lacual pretender en perspectiva y por lo general, una mejora de sus condicioneseconmicas y convencionales de trabajo.Nos encontramos pues frente a una disciplina del Derecho que tiende a expresar unmatiz econmico ms arraigado en comparacin a otras ramas de nuestra ciencia,implicando esto que el estudioso de esta disciplina no pueda sustraerse a definir unaposicin un tanto ms eclctica. Y no obstante el perfil de un estudio como el queaqu se proyecta, se busca siempre una proyeccin que tienda a identificar las racesde un estudio racional con bases slidas y que pretenda despojarse de expresar unaposicin de implicancias econmicas antes que una expresin netamente deinvestigacin acuciosa y prolija en la evaluacin y aplicacin del mtodo cientfico.Es as pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, hasignificado siempre fuente de conflicto y discusin, entre los detractores quepretenden su eliminacin y los que secundan su aplicacin y vigencia, aunquesiempre con algunos matices de innovacin. Lo cierto es que la discusin que se hagenerado en este tema especfico en los ltimos aos a raz de la sentencia deamparo en el proceso Telefnica- Sindicato de Trabajadores, una de las mscomentadas en el mbito laboral y que por cierto dictamina la reposicin de unconsiderable nmero de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creadoun ambiente de contradiccin y anlisis de posiciones contrapuestas, unas mejorsustentadas que otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se hacircunscrito obviamente slo al plano acadmico, en el cual investigadores de todos 23. los mbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sinoque el tema se ha expresado con ms efecto en el propio campo de contratacin delsector privado, y por qu no decirlo, tambin pblico, pues las figuras procesalescreadas han generado inclusive alcances determinados en la contratacin laboral enlos estamentos del Estado. Lo cierto es que el Derecho Laboral ha sido objeto de unatransformacin sustancial en materia de despido, desde la posicin del TribunalConstitucional TC de no reconocer constitucionalmente ms el despido arbitrario siste obedece a una expresin de libre albedro del empleador y si no cumple lossupuestos constitucionales de proteccin constitucional que nuestra Carta Magnaconfiere en materia de proteccin del derecho al trabajo, identificando el enteconstitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido deltrabajador bajo los alcances del despido arbitrario.La fundamentacin de sentencias que desarrolla el TC indudablemente arroja uncriterio positivo en la medida que hay una mejor fundamentacin y motivacin de lasresoluciones que expide y ello en definitiva constituye una garanta en democracia.Consiste en efecto en una garanta del Estado de Derecho que las resoluciones quese expiden por los rganos jurisdiccionales, cuenten con la debida motivacin. Y elhecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una posicindistante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en lafundamentacin de las resoluciones una expresin objetiva de la tutela judicial quesolicitan. Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistenciaque se califique la posicin de los Magistrados a partir de las implicancias de susfallos, imputndoles motivacin subjetiva o algn tipo de sujecin poltica a partir dela expresin de una posicin tcnica. Si bien es cierto que todo tema en Derecho esopinable, es tambin fundamental recurrir a considerar cundo una posicin es desuyo opinable y cuando expresa con objetividad y realidad meridiana una posicintcnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro, pero que no devienestrictu sensu en una identificacin con una posicin de proteccin a ultranza dederechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia enmencin.No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que tratamos,que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado unadiscusin que se mantiene muy fuerte an en los predios acadmicos yempresariales, pretendiendo pues este trabajo de investigacin sentar las premisasde criterios de anlisis en rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondouna identificacin de las races del Derecho Laboral y su vinculacin a las tendenciasmodernas de desarrollo de la disciplina laboral, la cual encuentra en el tema deldespido arbitrario una de sus expresiones de mayor discusin y antagonismo. 34. CAPITULO 1 IDEAS PRELIMINARES1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIOEl presente trabajo busca desarrollar una ponderacin constitucional del despidoarbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el TribunalConstitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posicin delTC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posicin delTribunal se relaciona mucho con el concepto global que involucra quines son susintegrantes y de ah que se pueda deducir cules fallos de aos anteriores implicaronuna aceptacin del despido arbitrario como tal, resulta de relieve considerar,igualmente, que la posicin del TC en materia de amparos laborales, viene siendoreiterativa respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y que los actos deempleadores que desconocen este derecho, son objeto de cuestionamiento en sedeconstitucional. Propiamente desde la fecha en mencin se configura una tipicidadexigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio reconocerque en resoluciones previas el propio Tribunal ya se vena admitiendo readmisionesde los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC, atravs de su resolucin aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamientocentral y frontal del despido arbitrario, situacin que no slo se hizo extensiva altrabajador del rgimen laboral de la actividad privada sino tambin al servidor pblico,el cual adquira derechos segn Ley 24041 desde el ao de prestacin de servicios,siempre que fuere ininterrumpido, pudindosele cesar o destituir slo por las causalesprevistas por el Decreto Legislativo No. 276 y con sujecin al procedimiento que elmismo estableca.La realidad nos revela, en consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestin depermanente discusin y controversia, pues se alegan posiciones a favor y en contra,estas ltimas precisando que el Tribunal Constitucional se excedi en sus funciones,y las primeras, destacando que se ha rescatado el concepto de defensa de loslineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo ciudadano debe teneracceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurdicos, entre ellos el alemn,rescatan la concepcin garantista de defensa de los derechos fundamentales, desdela forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de unEstado Democrtico y Social de Derecho para introducir en esta concepcin unlineamiento a todos los dems Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto porlos derechos fundamentales de la persona humana y que es a su vez misin delEstado una mejora de su procura existencial. 45. El diagnstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser enla medida de lo posible esclarecido y es a travs de este anlisis que una posicinque toma partido por una causa es objeto de evaluacin.El factor impacto en la opinin pblica es otra faceta del estudio que efectuamos en lamedida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la supresin del despidoarbitrario sin expresin de causa, a tal punto que se califica de inconstitucional laposicin del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artculo 34 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral LPCL, alegndose inclusive que no se adaptaa una realidad como la nuestra volver a los esquemas de proteccin a ultranza de losderechos del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: significa acaso unretorno a la estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a laConstitucin el artculo 34 de la LPCL? Implica asumir una posicin en contra de laflexibilizacin mundial que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posicinde defensa de los derechos del trabajador respecto al despido arbitrario?.Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado una figura de libre albedro entrevarias alternativas de que el empleador dispone para despedir al trabajador y esto esun tema que requiere mayor anlisis.En efecto, en el complejo mundo de la realidad laboral peruana, el empleador disponede varios mecanismos para extinguir la relacin laboral. Existe un primer mecanismode despidos justificados que debe ceirse al esquema de imputacin de cargos ydespido formal que prev la LPCL. Otro mecanismo se refiere a los procesosformales de reduccin de personal por causas econmicas, tecnolgicas, dereconversin empresarial y de procedimientos concursales de reestructuracinpatrimonial. Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerzamayor que implican extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada ala acreditacin de tales circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativade Trabajo, la cual inclusive en caso de verificacin de una causal insuficiente queinvoque el empleador, puede disponer la reanudacin de las labores en el centro detrabajo afectado, con la consiguiente sancin pecuniaria para el empleador por noacreditar una causal idnea. Un ltimo procedimiento, ms radical, es el relacionadocon la supresin de plazas de trabajo por disolucin y liquidacin de la empresa, casoque implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo se puedenconfigurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando seproduce la extincin de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que noslleva a determinar una actitud que el ordenamiento jurdico peruano, a la luz de lanueva concepcin del despido arbitrario, objeta con la sancin de la reincorporacinde los trabajadores afectados siempre que se demande en la va constitucional delamparo y bajo el parmetro de la accin 206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objetode estudio en esta obra, al denotarse los nuevos criterios a tener en cuenta respectoa los amparos laborales en sede constitucional. 56. De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia dedebido proceso administrativo, cuya caracterstica esencial es ceirse a un marcolegal de referencia, al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, elcontexto de despido arbitrario se refleja como una figura sui generis, no ceida aningn tipo de formalidad y que descansa nicamente en la voluntad del empleadorde dar por extinguido el vnculo de trabajo, sin expresin de causa. Se dirige entoncesal plano de la realidad laboral la circunstancia compleja de si es constitucional que elempleador extinga la relacin motu propio, bastando una compensacin econmica,de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto de la relacinlaboral va despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso deamparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar alefecto que implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con lareincorporacin del trabajador a su puesto de trabajo, an si mediara la oposicin delempleador. Y he aqu que reside un aspecto controversial de la realidad pues lasociedad se indaga si basta que el artculo 34 de la LPCL, conceda un efectoeconmico en va de resarcimiento al trabajador despedido sin expresin de causa,para dar por extinguida la relacin laboral, o si se debe proceder a una transmutacinde la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derechoconstitucionalmente reconocido.Debemos sealar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales constitucionalesen los ltimos aos han motivado en el mbito laboral un nuevo enfoque del despidoarbitrario como institucin del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparentelibertad del empleador para despedir va una compensacin econmica en calidad deretribucin por el corte unilateral de la relacin de trabajo, aprecindose en su lugarun criterio valorativo de respeto al concepto de conservacin del puesto de trabajo yextincin del mismo por causas slo justificadas, nos lleva a describir un conflicto deinterpretacin: Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislacin peruana? Unaprimera tendencia se expresa en va de respuesta en el hecho de que, desdesetiembre de 2002, los casos Telefnica sobre despido arbitrario y sus efectosconllevan a un reposicionamiento de la visin del empleador respecto a la aplicacindel despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador yano significar a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso Telefnica y sinperjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas, librealbedro del empleador para extinguir la relacin laboral, sino que ser necesariotener en cuenta, en consideracin a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si elempleador infringe o no los caracteres esenciales de conservacin de la relacin detrabajo. Una segunda tendencia involucra ms el criterio de que el empleador puedeseguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de pormedio un efecto reparador va la indemnizacin por despido arbitrario.Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentrode un marco cientfico. La evolucin del despido arbitrario se refleja as ante nosotros 67. como un problema a confrontar, un sistema problemtico que requiere respuestasinclusive jurisdiccionales, pues es en la jurisdiccin ordinaria y constitucional dondelas partes sustentan la resolucin de sus conflictos.1.2.- ANTECEDENTESEl despido arbitrario proviene de la naturaleza de especie del Derecho Civil quedesde un inicio adquiri la contratacin de una fuerza de trabajo. Bajo el criterio delibre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un elemento ms en el mercado ycomo herramienta, slo era objeto de regulacin por las normas civiles aplicables alcaso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos constitucionales y alasumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos normativosinternacionales, la libre disposicin para despedir para el empleador se fuerestringiendo notoriamente. En el Per de hoy en este siglo XXI, la facultad directrizdel empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir larelacin laboral, mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedrodel empleador de despedir sin justificacin alguna, ha sido reputado como contrario alordenamiento jurdico y como tal, es objeto de restricciones a travs de diversos fallosconstitucionales que son objeto de estudio en esta obra.Determinado el carcter de proteccin constitucional, al disear el legislador elsegundo prrafo del artculo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad yCompetitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: Si el despido es arbitrario por nohaberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tienederecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nicareparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago decualquier otro derecho o beneficio social pendiente ), el propsito fue partir de queuna compensacin econmica contra el despido arbitrario, cumpla el supuesto deproteccin constitucional contemplado por el artculo 27 de la Constitucin ( La leyotorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario), y ese criteriogui durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al sabersedespedido, saba que an emplazando judicialmente a su empleador frente al eventodel despido, slo poda obtener una compensacin econmica y que slo era posiblela reposicin en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones dereincorporacin a las labores habituales, a partir de una declaracin de nulidad dedespido.Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una carenciafundamental del sistema tcnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrarioinvolucraba la afectacin de derechos constitucionales fundamentales si era aplicadosin mayor fundamento y nicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de sulibre albedro para despedir. 78. Estas carencias as reveladas nos llevan a concluir que el despido no estabaregulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados tcnicamentedeban sufrir una transformacin, modificacin amparada en el respeto por losderechos fundamentales de la persona si la extincin de la relacin de trabajo seproduca con expresin de aplicacin directa del despido arbitrario.El fenmeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es elreplanteamiento del despido arbitrario como libre prestacin del empleador. Dichofenmeno se expresa en una contraposicin social fuerte en la medida que el TC,autor de estos fallos, se convierte en blanco de crticas por parte de los defensoresdel concepto de facilidades para el libre mercado, as como de los mentores de lalibre empresa, de los partidarios de la flexibilizacin de la proteccin de los derechosirrestrictos del trabajador, y de las posiciones vinculadas a una desregulacin en laconservacin de los puestos de empleo, siempre influidos por conceptosmacroeconmicos que estiman que el Derecho del Trabajo regulado en condicionesde proteccin, significa una amenaza para el libre mercado.Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de lasdefiniciones. A partir de la evaluacin tcnica que el TC hace del despido arbitrario,queda como regla, para el empleador, eliminar el modus operandi directo deprescindencia del trabajador con aplicacin del efecto resarcitorio principal, entendidocomo una compensacin econmica. Se plantea as un nuevo concepto de despidoarbitrario cual es la precisin de que el despido llevado a cabo con expresa afectacinde derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se deben remitir losoperadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estasdecisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definicin de futurosfallos.Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad deestablecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy enda se aplican, significando esto una interpretacin vlida en el sentido de que eldespido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamientomas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleadorpudo siempre despedir si el libre albedro no involucraba afectacin de derechosbsicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definicin que se hace deesta institucin, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos sihay afectacin de derechos constitucionales. El TC hace la salvedad de quemediando afectacin de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisin deltrabajador en su puesto de trabajo.1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL 89. El problema fundamental radica entonces en la modificacin que sufre la figuranormativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente mximo eninterpretacin de la Constitucin, vale decir, si el supremo intrprete de laConstitucin adopta una posicin de corte normativo respecto a los efectosrestrictivos del despido arbitrario, entonces cmo conducir el criterio de losoperadores de derecho respecto a la aplicacin o inaplicacin de esta figura.Los conceptos hasta aqu descritos nos plantean las sgtes. atingencias: a) El despido arbitrario en su concepcin tcnico- aplicativa sufre una modificacin a partir de los fallos del Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho indaga en qu forma podr seguir aplicando el despido arbitrario y si ste sigue vigente en nuestra legislacinLo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes: a) Frente a qu concepcin de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dacin de fallos del TC en materia de procesos de amparo vinculados al despido arbitrario? b) Rene caractersticas de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento normativo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando eficacia normativa al despido arbitrario? c) No significa la compensacin econmica que reconoce la LPCL en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada proteccin contra el despido arbitrario a partir del supuesto del artculo 27 de la Constitucin de 1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario?Debemos identificar algunos problemas secundarios:a) Se configura una dificultad de aplicacin e identificacin de la correcta aplicacin del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. 910. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentacin jurdica que impone el TC.1.4.- MARCO CONCEPTUALEn va de sustento terico de este estudio y a fin de enmarcar correctamenteantecedentes vlidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de ladoctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de ManuelAlonso Garca, se trata de un 2 ejercicio del poder empresarial sin limitacin deningn orden. Amrico Pl nos refiere que estamos frente a 3 un poder excepcionaldel empleador para proceder a cortar la relacin laboral mas sujetando este poder ala existencia de una causa justa en la ley. A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artculo 27 que laley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario,admitindose pues un modo de tutela contra el despido sin expresin de causa,siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En va de identificacin delmarco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aqu uno de los mbitosde estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida que eneste nivel reside la identificacin de criterios principales, es decir, de qu modo laadecuada proteccin contra el despido arbitrario se configura y ms an, que en latesis del TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en eldespido.Resulta tambin importante identificar cul es el panorama que la legislacin peruananos brinda en materia de despido. As tenemos cuatro categoras definidas:1.4.1.- Despido arbitrario.A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artculo 34 unaeficacia resarcitoria en el mbito econmico. La realidad peruana refleja pues de estemodo una adaptacin del despido arbitrario mas supeditndolo al cumplimiento deexigencias econmicas y de orden netamente resarcitorio por parte del empleador.Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado,dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a sulibre albedro, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum oabusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe,2 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Sptima Edicin, Editorial Ariel, Madrid,19813 PLA RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da. Edicin, Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1978 1011. pues basta como eje rector del despido el libre albedro del empleador para dar porextinguida la relacin laboral, situacin distinta al despido por causa justa que lalegislacin peruana admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrarinclusive con criterios procedimentales de imputacin de cargos que hay una causaidnea de despido. Ms an, de discutirse en sede judicial dicha causa, el empleadorqueda obligado a demostrar que dicha causa existe y en tal caso, slo abonar losbeneficios sociales convencionales a que tiene derecho el trabajador: Compensacinpor Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones truncas y algn otro conceptoinsoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio, estamos frente a undespido arbitrario, el cual conlleva como sancin al empleador, por inexistencia de lacausa de despido, a pagar al trabajador, adems de los beneficios sociales comunes,una indemnizacin especial por despido cuyo lmite es 12 remuneraciones. Y si elreclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deber estimarse lareincorporacin del trabajador a sus labores habituales, con la nica diferencia de queno se reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una va distinta a la valaboral ordinaria.1.4.2.- Despido nuloSe encuentra descrito en el artculo 29 de la LPCL y tcnicamente constituye undespido ilcito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de losderechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cuala su vez origina la readmisin en el empleo.La LPCL prev la figura de la reposicin, como efecto del despido nulo, en lossiguientes casos:- Afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales.- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma.- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90das posteriores al parto.- Discriminacin por ser portador del sida o ser discapacitado.- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.1.4.3.- Despido indirecto 1112. Figura que se haya regulada en el artculo 30 de la LPCL y que se expresa comoactos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra enconductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuacin de la relacinlaboral. Estas causales son:- Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente.- Reduccin inmotivada de la remuneracin o la categora.- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmenteservicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poneren grave riesgo la vida y la salud del trabajador.- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o desu familia.- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma.- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas queafecten la dignidad del trabajador.4.- Despido colectivoRegulado en el artculo 46 de la LPCL, ms propiamente expresado como la figuratcnica de terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas,correspondiendo las sgtes. causales:- Caso fortuito y fuerza mayor.- Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.- Disolucin y liquidacin de la empresa.- Reestructuracin patrimonial.Merece un captulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual perse, se admite la reincorporacin del trabajador. Bajo este razonamiento, el despidonulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar tambin la orientacin tcnicaque va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo unefecto restitutorio a una figura jurdica cuyo nico alcance fue ceirse a un efecto sloresarcitorio, es decir, de compensacin econmica. Habindose circunscrito el 1213. despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos delTribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse enla va de amparo la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo actolesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador enmateria de conservacin de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales queBlancas Bustamante denomina afectacin de 4 los derechos fundamentales de lapersona en la relacin de trabajo.En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales hasupuesto la progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se vatraduciendo en un poder limitado y reglado. Este resultado es obtenido al someter acalificacin del Juez constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador yun conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de readmisin en elempleo como frmula de restitucin de los derechos afectados por un despidoarbitrario.Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la valaboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano decalificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma deampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional haimpulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 la extincin unilateralde la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador,est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal-cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa yproteccin de los derechos humanos.A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechosfundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efectorestitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el TribunalConstitucional se genera en los 3 casos siguientes: 6 a) Despido nuloPrevisto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido porrazones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad(Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley27942)b) Despido incausado4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.5 Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.6 Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003 1314. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica exp.No 1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de laConstitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y demsconexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando sedespide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sinexpresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.c) Despido fraudulentoGenerado segn la sentencia del TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha10 de julio de 2002. Se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntariacuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC consider que 7 el Derechodel Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripcionescontenidas en los artculos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta deequilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil.Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechosconstitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos yoportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derechoen la subordinacin funcional y econmica...Sentando precedente, agrega el fallo que el denominado despido fraudulento seproduce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por elengao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relacioneslaborales; an cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnonesprocedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamenteinexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previstalegalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extincin de larelacin laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. Enestos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al Juzgador o portratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situacin esequiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto devienelesivo del derecho constitucional al trabajo.Resulta este razonamiento una valoracin de relieve por cuanto nos encontramosfrente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede losmismos efectos restitutorios de esta accin- readmisin a las figuras especficas dedespido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo deefectos hasta antes de la dacin de estas sentencias.7 Sentencia Exp. 0628-2001-AA/TC, de 10 de julio de 2002. 1415. Concluye el fallo alegando que esta orientacin jurisprudencial del TC en materialaboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento delos niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticasempresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relacinlaboral. 1516. CAPITULO 2 NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- REFERENCIAS HISTRICASEl despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de concederlibre disposicin al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. Elalcance del derecho civil implic la libre disposicin de la fuerza de trabajo sin mayorfiscalizacin por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusin de la relacin detrabajo como un campo susceptible de proteccin de derechos de la persona, que lasrestricciones se van haciendo ms sustantivas. En ese sentido, el derecho civiltraslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos vansufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de lasregulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato enel derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedro del empleador paraextinguir la relacin laboral. No obstante ello, ya la Constitucin de 1993 fija unconcepto regulatorio determinado al referir su artculo 27 La ley otorga al trabajadoradecuada proteccin contra el despido arbitrario.Seala Carlos Blancas 8, al brindarnos una nocin del despido, que en una etapaprevia a la formacin del Derecho del Trabajo, cuando los principios de esta disciplinano se encontraban definidos, las relaciones de trabajo cayeron bajo el mbito deregulacin de los Cdigos Civiles o, incluso, de los Cdigos de Comercio, que solanencuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios.Como podemos apreciar, la existencia de una regulacin civil a este respecto,involucraba que este tipo de contratacin hiciera prevalecer los principios deautonoma de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que elcontrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujecin de ningn tipo, por decisin decualquiera de las partes.Se trata de un poder absoluto del empleador, quin tena la facultad de despedirlibremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o forma, noexistiendo obligacin de resarcimiento de ningn tipo frente a la contingencia de laprdida del empleo.El Cdigo Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de trabajo,significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicacin de decisiones oresoluciones, convirtindose, a decir de Konrad Hesse 9, en autntico baluarte de lalibertad. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.9 HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pg. 37 1617. limitacin de ninguna clase, conocindose dicha facultad de poner trmino sbito a larelacin laboral como despido ad nutum, caracterizndose por la ausencia deexigencias de orden causal, es decir, no requirindose causa eficiente alguna paradar por concluida la relacin laboral; de la misma forma, no existan exigenciasformales, en la medida que la resolucin del contrato inclusive era verbal; por ltimo,no haba consecuencia alguna que se generara respecto de la extincin de la relacincontractual, en la medida que no se produca obligacin alguna de indemnizar por laextincin producida.El poder discrecional del empleador alcanza en esta etapa su mximo apogeo, puesno exista medio alguno de cuestionar la legitimidad o licitud de su decisin. Lanormativa civil le confera una legitimidad per se, en la medida que el despido deltrabajador constitua el ejercicio legtimo de una potestad que el ordenamiento jurdicole confera al empleador. El despido adquira una configuracin nica, sin la distincinhoy caracterstica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa justa.El despido slo exiga la manifestacin de voluntad del empleador paramaterializarse.Es la evolucin propia de los derechos humanos la contingencia que irtransformando ese esquema de libre aplicacin del despido, en regmenes paulatinosen donde el principio de autonoma de la voluntad, va restringindose en suaplicacin, para dar lugar al principio de aplicacin de causa justa en la extincin de larelacin laboral. Estos nuevos esquemas se van aplicando en forma progresiva ypromovieron en gran medida su difusin los instrumentos internacionales- Conveniosy Recomendaciones- de la propia Organizacin Internacional del Trabajo OIT.Tenemos as que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158, sobreterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, as como laRecomendacin No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a laConvencin Americana sobre DD.HH., en materia de derechos econmicos, socialesy culturales(1988), que se configura una fisonoma de las causas justas deseparacin.No desaparece propiamente el despido arbitrario como albedro del empleador, sinose va restringiendo su aplicacin, a la luz de la existencia de un Estado Democrtico ySocial de Derecho, conforme seala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia elrespeto por los derechos fundamentales de la persona en sus relaciones con unEstado que propende a dar bienestar a sus ciudadanos, asignndole lasConstituciones modernas un contenido esencial y de privilegio en el ordenamientojurdico.En nuestra legislacin positiva, el despido arbitrario adquiere un matiz de aplicacincomo causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad LaboralLPCL DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto 1718. que el empleador aplique un resarcimiento nicamente pecuniario frente a su decisinde dar por extinguido al vnculo laboral de modo abrupto, reconocindose causales dereposicin o readmisin en el empleo nicamente en casos extraordinarios dedespido nulo, bajo un sistema clausus, es decir slo por situaciones predeterminadaspor la ley.Es en este esquema de aplicacin abierta del despido arbitrario que se expide lasentencia del exp. 1124-2001-AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando loscriterios de procedencia de despido arbitrario hasta entonces admitidos, lo cual sermateria de estudio en adelante.2.2.- NOCIN JURDICACarlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmpolis seala que 10 para una adecuadatcnica jurdica y regulacin completa y eficaz de la hiptesis del despido, esnecesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es untrmino mucho ms amplio y comprensivo. Es gnero mientras la falta grave esespecie. Toda falta grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es faltagrave. En otras palabras, hay causas justificadas para la terminacin del contrato poriniciativa o decisin del empleador que no constituyen falta grave. La cita resultarelevante para determinar los escenarios de aplicacin de la falta grave, caso en elcual existir una imputacin directa al trabajador, en atencin a su conducta ocapacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residir en el mbito deaccin del trabajador pues habr siempre una circunstancia imputable a su persona.En cambio, en la causa justa, podrn generarse efectos de cese del vnculo laboralpor causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, casoen el cual la extincin del vnculo laboral obedecer a una circunstancia no generadapor el trabajador, afectndole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebratiene la calidad de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad delempleador. Ahora bien qu implica un despido arbitrario en el plano de losindicadores macroeconmicos? Si como hemos sealado antes, el marco deaplicacin absoluta devino en uno de aplicacin restringida con los primerosdispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes la propiaflexibilizacin laboral de la dcada de 1990, indujo a un marco de aplicacin msabierto aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema msrestringido desde la dacin de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo eldespido arbitrario. Sin embargo, tiene efectos macroeconmicos de apertura laaplicacin de la flexibilizacin laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el ao1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3% y el ao 2000, era del 10.3%, y en cuantoal subempleo, en tanto que en el ao 1990 era del 52.7%, el mismo se elev al 53.7%en 1998. En suma, no necesariamente flexibilizacin involucra mejores indicadoreseconmicos.10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 1819. La ley peruana seala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa ono poderse demostrar sta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso Garca, defineal despido como 11 el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual,ste, decide poner fin a la relacin de trabajo. Dicha unilateralidad puede entoncesidentificarse como una proclividad, entendida como una tendencia a que elempleador despida sin fundamento, ante lo cual el ordenamiento positivo configurauna exigencia de causalidad, como hoy se conoce al despido desde un enfoqueconstitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador tiene la potestadde acudir al rgano jurisdiccional para que ste evale el alcance legal del despido, yhabr que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente oimprocedente, en todos estos casos cindonos al resultado mismo del procedimientoaplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarar fundada oinfundada la demanda o en su caso, improcedente el despido.Montoya Melgar nos dice que: 12 el despido, como extincin de la relacin detrabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta lossiguientes caracteres: Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajadores innecesaria e irrelevante. Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer eldespido, sino que l lo realiza directamente. Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintivadel empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum losefectos del contrato. Podemos identificar aqu, en va de anlisis de rigor, que el despido asume unanaturaleza jurdica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extincindel vnculo laboral, an si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dichoacto unilateralidad, no se tiene en cuenta la oposicin del trabajador, quien slosufre el efecto del acto de despido. Gmez Valdez indica que 13 el despidoconstituye un acto jurdico unilateral, reservado exclusivamente al empleador o quienfehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su poder discrecional y quelleva consigo la ruptura de la relacin laboral y del contrato de trabajo, sin importar si11 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, Pg. 55912 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edicin, Editorial Tecnos, Madrid 199013 GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador, Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pg.331 1920. es de duracin determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantasformas con las que se pone trmino a un contrato. De otro lado, es un acto causal porantonomasia, y debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despidopara que sus efectos se den plenamente, lo cual equivale a determinar que slo eltrabajador que por su acto u omisin, ha incumplido con sus deberes esenciales detrabajo o con la disciplina impuesta por el empleador en su centro laboral, podr serdespedido sin posibilidad de que el despido incausal, pueda acogerse a estaprerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la causa de la Telefnicadel Per S.A.A. (V. Ej. del TC, accin de amparo No. 1124-2001-AA/TC publicada el11.09.2002 ). 2021. CAPTULO 3 EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1.- EN LA LEGISLACIN PERUANAAntecedentesLa concepcin de la fuerza de trabajo como mano de obra simple y sobre todo, comouna mercanca mas en el intercambio comercial, como ya antes hemos enunciadoreferencialmente, fue el criterio marco que gui las relaciones contractuales entre laspartes en las no denominadas an relaciones laborales.Fiel expresin de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napolenicadel Cdigo Civil peruano de 1852, el cual inclusive dedica un captulo a los siervos ylibertos no refiriendo atisbo alguno de derechos laborales sino a travs de lasprestaciones contractuales que las partes deban cumplir. En ese orden de ideas,Per no goz de proteccin laboral alguna y las relaciones de trabajo se regulabanexclusivamente por los criterios del contrato civil y ms an, en forma previa alCdigo de 1852, el consentimiento de las partes era el nico elemento contractual,despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos.Es recin a travs de las primeras codificaciones del siglo XX como el CdigoComercio de 1902, la Ley 4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recin seconfiguran lineamientos iniciales de proteccin del trabajador, en ese entonces sloun dependiente segn la denominacin tcnica vigente. En relacin al despidopropiamente dicho, como referencia tenemos que el artculo 2 de la Ley 4916reseaba que En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado, sesujete a algunas de las causales previstas en el artculo 294 del Cdigo de Comercioo a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de quetrata el inciso c del artculo 1, no tendr derecho ni al aviso previo de despedida, ni aindemnizacin, ni beneficio de clase alguna. Podemos pues identificar aqu ya unrgimen de causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnizacinmas objetivamente, el empleador an gozaba de un margen de discrecionalidad parala aplicacin del despido.Es entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificandogradualmente, en la medida que el libre albedro del empleador para extinguir larelacin laboral se va restringiendo y expresin de ello lo constituye el avance yreconocimiento de los derechos humanos. Las Declaraciones Internacionales deDerechos Humanos que van adoptando los Estados, la apertura de los Estados a unrgimen de libertades dentro de los principios de un Estado Democrtico y Social deDerecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a 2122. los Estados a la modificacin de sus relaciones laborales gradualmente con una ntidaorientacin de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar unarestriccin del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cualpasamos a analizar.3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalizacin de los derechoslaboralesUn enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral.En va de antecedente, es importante referir que el proceso de amparo se remonta ala Constitucin de Yucatn en Mxico, promulgada el 16 de mayo de 1841 y tomaforma definitiva en la Constitucin de Quertaro desde el 05 de febrero de 1917 ensus artculos 103 y 107. En el Per, la Constitucin de 1933 declaraba en su artculo69 que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucindaban lugar a la accin de habeas corpus. Por Decreto Ley 17083 se estableci elprocedimiento de habeas corpus para los casos en que no se reclamaba un derechoestrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito,denominndosele entonces habeas corpus civil. La Constitucin de 1979 ya procedea distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artculo 295 que la accinde amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le fueraaplicable. Por Ley 23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeascorpus y amparo son regulados separadamente. Finalmente, la Constitucin de 1993consagra el amparo como una garanta constitucional en su artculo 200 inciso 2.Con la dacin del Cdigo Procesal Constitucional CPConst, Per se ha colocado a lavanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamrica al convertirse en elprimer pas que regula en forma integrada un CPConst y procesos inherentes a ladefensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de diciembredel 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst regulasistemticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, decumplimiento, accin popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando deeste modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgnicas del TribunalConstitucional TC y del Poder Judicial.En forma previa al anlisis constitucional de los cuerpos normativos de 1979 y 1993,resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el amparorepresenta como tipo de proceso constitucional, ms an si la recurrencia al mismoha significado una modificacin sustancial del objeto de bsqueda de tutela yproteccin de los derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlode la recurrencia a la va ordinaria laboral. 2223. No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas queconcita mayor inters en los asuntos de trabajo vinculados al rea jurisdiccional serefiere a la evolucin de los criterios de competencia en los conflictos laborales. Hasido lugar comn que toda diferencia de interpretacin o discrepancia en elreconocimiento de derechos siempre fuera remitida a la competencia de los Juecesde Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley Procesal de Trabajo LPT fija lascategoras de competencia segn materia y cuanta. Sin embargo, en los ltimosaos, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, loscriterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por despidosarbitrarios, han ido trasladando su objeto de definicin de competencia del Juez deTrabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos deamparo y quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficcin de laley, pues se trata propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.En materia laboral, reflejan inters varias innovaciones tcnicas, constituyndose elproceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nuevaestructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo.As, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusin de nuevos derechosque son protegidos tambin en la va del proceso de amparo, ello si asumimos uncontraste con los derechos que protega la Ley 23506. As tenemos:1) Igualdad por razn de origen, orientacin sexual y condicin econmica y social,derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley23506 referidos a discriminacin por razn de sexo, raza, religin opinin o idioma.2) De negociacin colectiva y huelga, agregndose estos derechos al de sindicacinque ya enunciaba la Ley 23506.3) De tutela procesal efectiva, entendindose respecto a esta nueva definicinprocesal, aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modoenunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, dedefensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de lajurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstospor la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a losmedios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a laactuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y porextensin en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal.4) A la seguridad social, principio que no inclua la 23506. 2324. 5) A la remuneracin y pensin, principios que abren un campo de gran envergaduraen la defensa de derechos laborales en la medida que bastar la identificacin de unaafectacin de derechos laborales constitucionales para que el Juez de falloconstitucional admita a trmite una demanda.En va de precisin, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevoCPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratacin, de asociacin, dederecho al trabajo, de peticin ante la autoridad competente y de gozar de unambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.Innovaciones en materia procesal. El nuevo CPConst reporta igualmente aspectosde inters que corresponde recalcar por su vinculacin al tema laboral, en lostrminos sgtes.:1) El carcter residual que la doctrina constitucional le asigna al proceso de amparotiende a proyectar dicha tipo de proceso como opcin ltima ante la lesin de underecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevoCPConst, en trminos procesales el trabajador que se considere afectado en susderechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opcin de acudir aloperador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaracomo mximo y en va de efecto resarcitorio una compensacin econmica de 1.5sueldos por ao( hasta un lmite de 12 sueldos) de existir despido sancionable en lava ordinaria, o en su defecto acudir a la va del juez de fallo constitucional, el cualaplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporacin o readmisin deltrabajador, no siendo de aplicacin la compensacin econmica resarcitoria.2) Una atingencia de procedimiento que seala el nuevo CPConst en relacin alcmputo del plazo fijado en 60 das hbiles para casos ordinarios de afectacin dederechos y 30 das en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en lava de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisin.Esta innovacin resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectacin de underecho se sustente precisamente en una accin de no hacer del empleador oautoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales.3) Otra referencia procesal que reviste inters se refiere a que en el amparo noprocede la reconvencin ni el abandono del proceso, siendo procedente eldesistimiento. Del mismo modo, no procede la recusacin. Esto implica que iniciadoun proceso de amparo laboral, el Juez no podr declarar el abandono del proceso,debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos.4) El nuevo CPConst precisa que el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que 2425. comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudierasentirse afectado con una resolucin judicial podr invocar, adems de la lesin a susderechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacervalor su derecho laboral por infraccin de esta figura jurdica.5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materiade amparo, una vez agotada la intervencin jurisdiccional de la Corte Superior,denominndose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual procederdentro del plazo de 10 das contados desde el da siguiente de notificada laresolucin.La definicin de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitaliza pues eltema de la praxis judicial, sistematizando la interpretacin de procesos de amparolaboral. La dispersa legislacin procesal constitucional da lugar entonces, con elCPConst, a un panorama ms efectivo desde el punto de vista procesal, dadas laspautas de rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizarque la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con unaherramienta procesal concreta, cuando antes deba verificarse varios cuerposnormativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para losoperadores de derecho llevar a la prctica un instrumento de vanguardia que nospone en lnea de accin para la defensa de derechos constitucionales en materialaboral.Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001, erancompetentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados deDerecho Pblico, situacin que cambia a raz de una sentencia del TribunalConstitucional en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoradel Pueblo contra el Decreto Legislativo No. 900, el cual modific la Ley 23506 enrelacin a la competencia, generndose, al declararse fundada la accin deinconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles reasumieran competencia.En materia laboral, la accin de amparo se ajust al molde procedimental antesenunciado, fijndose como criterio vigente la competencia del Juez Civil como Juezevaluador del alcance de infraccin de los derechos constitucionales.Quedando en claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar unexamen de constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral,resulta de meridiana importancia para la defensa del trabajador definir quin deberaexaminar un acto lesivo como el despido, ms an si ste es ad nutum o incausado yse enmarca dentro de los supuestos del despido arbitrario. Bajo dicha premisa,podemos afirmar con objetividad que una estrategia de defensa equilibrada queapunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceir a determinar la interposicinde un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a lacompetencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qu. Si el conflicto se 2526. refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despidoarbitrario, el resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo ser la sancineconmica al empleador (y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) deobligarlo a pagar 1.5 sueldos por ao de servicios del trabajador hasta un lmite de 12remuneraciones.Esta indemnizacin tiene carcter reparador frente a lo que la doctrina del DerechoLaboral define como despido abusivo y se caracteriza porque dicha contraprestacinse origina en respuesta al libre albedro del empleador, respecto a la facultad queconfiere el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, dedespedir sin expresin de causa al trabajador, siendo nicamente exigiblecompensar, en va de proteccin patrimonial, la decisin unilateral de poner fin alcontrato de trabajo.Sin embargo, no se trata slo de escoger una opcin, pues desde la dacin del CPC,el amparo es slo residual, pues acudir a sede constitucional, exigir necesariamenteque se hubiere afectado un derecho constitucional, quedando los dems casos paraconocimiento de la va ordinaria. Entonces, cul es el alcance de un proceso deamparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor que la imposicinde una sancin econmica. Estando a que el criterio doctrinal de la accin de amparoapunta a reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho que se alegatransgredido, entonces inferimos con precisin que todo acto violatorio de losderechos constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto.Y sa es justamente la esencia del proceso de amparo, no slo en el mbito laboralsino en todos los mbitos de proteccin de derechos fundamentales de la persona.De este modo, en va de ejemplo, un despido arbitrario que obedece al criterio delempleador de extinguir la relacin laboral por causal de excedencia, tendr untratamiento muy distinto en el mbito de defensa jurisdiccional en el Derecho delTrabajo y en la esfera de reivindicacin de derechos constitucionales va accin deamparo. Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisin delempleador de dar por extinguido el vnculo laboral va despido arbitrario, slo lograrun efecto patrimonial compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajoy el vnculo laboral quedar extinguido per se.Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en sedeconstitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello esabundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendoen forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de loscriterios de defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandihasta entonces conocido de un libre albedro para aplicar un despido ad nutum sinmayor contraprestacin que aquellas obligaciones de orden econmico, cambi elpanorama de la concepcin del despido en el Derecho Laboral peruano. En realidad, 2627. todos admitamos que el artculo 34 de la LCPL asuma una posicin irrestricta yadems constitucional de proteccin contra el despido arbitrario, como enuncia elartculo 27 de la Constitucin de 1993. Y qued como criterio objetivo a este efectoque el abono de la indemnizacin por despido representaba un concepto suficiente enmateria de proteccin. No se gener pues duda entre los empleadores de que secumpla un precepto constitucional al abonar al trabajador la respectiva indemnizacinal prescindirse del mismo arbitrariamente.Diramos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente laresolucin del vnculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en susnumerosos fallos ordenando reposicin de trabajadores al ser despedidosarbitrariamente, define una nueva visin de los derechos laborales al introducirse enla esfera laboral el concepto de recuperacin de la defensa del derecho constitucionala la libertad de trabajo y al recogerse por parte del TC el criterio doctrinario deimprocedencia del despido arbitrario tal como lo concepta el art. 34 de la LPCL, alcual el TC imputa vaciar de contenido el precepto constitucional de defensa delderecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexin vlida del empleador puederesultar absolutamente procedente: resulta afectacin de un derecho constitucionaldespedir arbitrariamente a un trabajador? acaso no es el abono de la indemnizacinpor despido, a la extincin del vnculo laboral, una forma de compensareconmicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del trabajador,esta resolucin unilateral? no cumple el empleador, de modo vlido, el preceptoconstitucional de suficiente compensacin patrimonial al precepto que la Constitucindenomina debida proteccin contra el despido arbitrario?Un primer anlisis se orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente ypatrimonialmente en forma idnea los supuestos de proteccin patrimonial y es ms,por principio elemental de derecho, quien resuelve injustificadamente un contrato,tiene la obligacin de compensar el dao causado. Sin embargo, el razonamiento delTC va an ms all y expresa una frmula de otorgamiento de la proteccin delamparo por atentar la resolucin unilateral del vnculo laboral por parte del empleador,contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad de trabajo. El TCprocede pues a una fundamentacin doctrinaria, humanista y estrictamente tcnica delos supuestos de proteccin del amparo laboral. Y objetivamente induce en losempleadores a un cuestionamiento lgico y comprensible de en qu pudo haberseequivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento comn el simplehecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnizacin por despido, quizhaberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimientode estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la vaconstitucional, en donde la proteccin del derecho violado es mucho ms amplia encomparacin al alcance que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos msadelante. 2728. Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboralexamina los alcances constitucionales de la violacin del derecho a conservar enforma legtima un puesto de empleo e inclusive podr aplicar control difuso,asumiendo la premisa de que todo Juez es competente para inaplicar en un casoconcreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Mas jurdicamente yconforme a las normas de rango constitucional, el Juez de amparo examina si hubolesin de derechos constitucionales fundamentales al haber procedido el empleador adespedir arbitrariamente. De verificar esta infraccin, fallar declarando fundada laaccin de amparo y en consecuencia, ordenar la reincorporacin del trabajador.Dicha reincorporacin, usualmente denominada reposicin en nuestra terminologalaboral, involucra el efecto bsico de que el trabajador reasuma funciones en elmismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho.Alcances comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso dedespido arbitrario, no podr ordenar la reposicin del trabajador sino compensarloeconmicamente por el dao sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordenauna compensacin patrimonial pero s asume posicin decisoria para que eltrabajador regrese a laborar, no porque sta sea la naturaleza decisoria del amparosino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violacin delderecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior consistenteen recuperar vigencia su plaza de trabajo.El Juez de Trabajo, por excepcin, slo puede fallar por la reposicin del trabajador siste demanda despido nulo y nicamente basado en causales de impugnacin deldespido por condicin sindical, participar en un proceso contra el empleador,discriminacin por causales preestablecidas de sexo, raza, religin o idioma,embarazo, discriminacin por sida o discapacidad, y ltimamente, a raz de la dacinde normas contra el hostigamiento sexual, slo en el caso del trabajador que,acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular suseparacin.Sin embargo, es muy reducido el mbito de la accin por despido nulo ante un Juezde Trabajo, pues la ley laboral circunscribe slo estas nicas causales prefijndoles laconsecuencia bsica de una reposicin. Dicho mbito se reduce an ms altrasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la doctrinaha calificado tambin como ilcito, a diferencia de la responsabilidad de la carga de laprueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le esimputable al empleador asumir la carga de la prueba.Expuestas las circunstancias de este modo, resulta comprensible por qu se vienegenerando una evolucin permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despidose trata, ms an a partir de una primera evaluacin estratgica que revela sinambages que la posicin del TC es clara en materia de reivindicacin de derechos 2829. constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que dichoorganismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002.Colegimos entonces que una estrategia de defensa que busque idoneidad en losresultados, encontrar su juez natural en el Juez que falle el amparo, no as en elJuez de Trabajo, no significando esto en modo alguno una menor idoneidad de steltimo, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a este ltimo en funcina un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgnica del PoderJudicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competenciaen las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral.Instancias de apelacin. Otro aspecto a considerar se refiere tambin a lasinstancias de apelacin. El Juez de Trabajo es un juez de fallo en materia laboral y enva de apelacin, conoce el fondo del asunto la Sala de Trabajo pertinente. Por ltimo,ya no en anlisis de fondo sino en va de casacin, examina el litigio la Sala deDerecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos resumirque el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia. Laltima va exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se fallaen el fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casacin. Apesar de ello, puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisin enel fondo mas slo si de manera previa se ha cumplido un requisito bsico de forma,cual es dar cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por el artculo 386del Cdigo Procesal Civil.El anlisis de la va de amparo nos remite tambin a una situacin de privilegiorespecto al estudio de fondo de la causal. En ese sentido, el trabajador que noresultare beneficiado con un fallo ante el Juez de amparo, tiene la potestad de apelarante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de instancia superiorconstitucional, a excepcin del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene una SalaConstitucional que nicamente se avoca a procesos de amparo, habeas corpus,habeas data y cumplimiento. Y an si la instancia superior fallara en contra, varecurso extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de lasentencia previa, puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional.Deslaborizacin del amparo? Estamos entonces frente a una deslaborizacin delos juicios de amparo? Se les quita a los Jueces de Trabajo un deber natural deexaminar actos violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitucin,derivndose este examen a un Juez Civil, quien tiene una formacin eminentementevinculada a asuntos de orden patrimonial? Implica esto que el Juez de Trabajo nopuede fallar un amparo laboral y acaso s est ms capacitado para ello un JuezCivil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cualcada vez se incrementa ms y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado 2930. que no afecta, en trminos procesales de nmero de expedientes manejados, que elamparo laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo.La explicacin a esta opcin de acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo paracasos constitucionales, la encontramos en la naturaleza cambiante del DerechoLaboral y en la circunstancia fctica favorable de recurrir a un Juez Civil en va deaccin de amparo, antes que impugnar un despido ante un Juez de Trabajo, as comoen el propsito de obtener un resultado estratgicamente ms amplio.A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de lajurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materialaboral. A este efecto, el carcter vinculante de los fallos constitucionales exige alJuez de la causa resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar sufallo en caso decida apartarse de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante.Esto implica una mayor garanta para el trabajador que recurre al fuero de losprocesos de amparo en va constitucional, pues de mediar un criterio distinto del Juezrespecto a la naturaleza del derecho constitucional violado, ser exigible para stefundamentar por qu se aparta del fallo.No sucede lo mismo con la jurisprudencia laboral, en la medida que sta tiene unefecto de ilustracin pero queda en definitiva sometida al criterio de rigor que el Juezde Trabajo deba aplicar. La excepcin a esta regla se da con los Acuerdos de PlenoJurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por los magistrados de Trabajoen su conjunto y que s fijan, en forma obligatoria, para un Juez de Trabajo, remitirsea los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o que ladefensa del trabajador pudiera invocar, determinndose ineludiblemente el deber delJuez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance delmismo, si las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo dePleno invocado.Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales tambines inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional.Siendo nuestro pas firmante del Pacto de la Organizacin de Estados Americanos,un fallo contrario en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdiccin de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva areflexionar en la razn de inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurriral amparo en va constitucional antes que a la impugnacin va despido arbitrario anteel Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso tener en cuenta, que el derechointernacional enuncia derechos mnimos que siempre pueden ser susceptibles demayores niveles de proteccin y ello explica la potestad de recurrir a una instanciasupranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionaleshan de interpretarse como mandatos de optimizacin. 3031. En conclusin, Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso dedespido arbitrario? He aqu la interrogante en sntesis a partir de la premisa de uncambio sustancial de visin en la defensa de los derechos que emanan de la relacinde trabajo que se ven afectados por una resolucin unilateral del vnculo laboral. Larespuesta es variable en funcin a que cada caso revela un sinnmero departicularidades que es menester analizar con suma objetividad. Sin embargo, lapremisa es clara y debemos ceirnos a que la visin del despido arbitrario, a partir delas premisas de anlisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en definitiva haimpuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en nuestrocontexto.Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester dedicaralgunas lneas a la flexibilizacin del Derecho del Trabajo. As resulta importanteponer de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muycambiante. Frente a los conceptos rgidos de hace unas dcadas, hoy se impone enEuropa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de lacalidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japn y EE.UU., de 3,4% y 4,9%,respectivamente, al ao 2005, son los ms bajos en los ltimos 20 aos; en el ReinoUnido, cuna de la Revolucin Industrial, el trabajo autnomo es del 52% en tanto queen Francia, smbolo de la Revolucin que instaur los principios de libertad, igualdady fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, pas de modelo decreacin de empleo en la Unin Europea, ha tenido la entrada masiva ms alta demujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. El fin del trabajo de Jeremy Rifkin, investigacin de aceptacin en los mediosacadmicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo eshoy en da destruido por la tecnologa y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelode sociedad. Esta informacin sucinta no hace sino revelar una flexibilizacincontinua que nos lleva al examen de la posicin de equilibrio en el campo delDerecho de Trabajo Qu implica el justo medio de las relaciones laborales? Es unaposicin muy difcil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parteinvolucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador obien del trabajador, siendo una excepcin el Juzgador quien se ve compelido adeterminar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto,resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensasignifican asumir posicin y partido por la defensa de intereses por naturalezacontrapuestos, ms an cuando es tpico que las posiciones de empleador ytrabajador aaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.Es as que la defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, portanto, recurrir al uso de mtodos de elusin laboral, los cuales vienen aparejados poruna base de aplicacin positiva en el sentido de que emanan de normas y prcticasde procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, elempleador no opta por aplicar mtodos de evasin e incumplimiento directo de 3132. normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permitefranquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesarioacumular cierta prctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos deafectacin y procedimiento a travs de los cuales se puedan imputar, por parte deltrabajador, ciertas pautas de accin al modus operandi del empleador cuando se tratade afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo.Resulta entonces que el criterio tcnico de cada parte asume partido por una u otraposicin y el contexto de regulacin resulta de suma importancia. Es por ello que enun rgimen de regulacin positiva de menor favorecimiento a los intereses de losempleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de losderechos de los trabajadores. Este fenmeno por cierto se produjo en el segundolustro de la dcada de los 80, perodo al cual sucedi una posicin de permanentedesregulacin laboral en el contexto de la dcada de los 90. Es decir, se ciment labase de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 pararecurrir luego a desmontar tal andamiaje en la dcada de los 90.Volviendo al tema principal de este acpite, es decir, el anlisis de las Constitucionesde 1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso deamparo y a la flexibilizacin laboral, temas muy vinculados al tratamiento de estaTesis, es importante puntualizar que desde la Declaracin de los Derechos delHombre y el Ciudadano, aprobado por la Asamblea Nacional Francesa el 26 deagosto de 1789, 14 la inclusin de normas referentes a las relaciones laborales enuna Constitucin, expresa una tendencia a la que se ha denominadoconstitucionalizacin del Derecho de Trabajo, cuyas etapas ms importantes estnrepresentadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, espaola de1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. En lo que respecta a los instrumentos acotados, corresponde sealar, al hacer unenfoque sistemtico macro, que en el tema laboral la Constitucin de 1993 representaun anlisis mas breve en comparacin a la Constitucin de 1979.A fin de tener una idea visual y analtica integral de ambas Cartas Magnas, tengamospresente que la Constitucin de 1993 describe el captulo del trabajo en los siguientestrminos:Artculo 22.- Proteccin y fomento del empleo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un mediode realizacin de la persona. Artculo 23.- El Estado y el Trabajo14 RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introduccin Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pg.225 3233. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria delEstado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedidoque trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, enespecial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para eltrabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libreconsentimiento. Artculo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, queprocure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tieneprioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de lasorganizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Artculo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ochohoras semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, elpromedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dichomximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. Artculo 26.- Principios que regulan la relacin laboral En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y laley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre elsentido de una norma. 3334. Artculo 27.- Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Artculo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicacin,negociacin colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva yhuelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacficade los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el interssocial. Seala sus excepciones y limitaciones. Artculo 29.- Participacin de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidadesde la empresa y promueve otras formas de participacin.Por su lado, la Constitucin de 1979 sealaba: CAPTULO V: DEL TRABAJO Artculo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza.El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales queeliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica laoportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y elsubempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relacin laboral queda prohibida cualquier condicin que impida elejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca orebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado,sin disminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. 3435. La ley seala la proporcin preferente que corresponde a los trabajadoresnacionales tanto en el nmero como en el monto total de remuneraciones de laempresa, segn el caso. Artculo 43.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin justa que procurepara l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varno mujer tiene derecho a igual remuneracin por igual trabajo prestado en idnticascondiciones al mismo empleador. Las remuneraciones mnimas vitales, se reajustanperidicamente por el Estado con la participacin de las organizacionesrepresentativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstanciaslo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de lostrabajadores con familia numerosa. Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y decuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuerade la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normaspara el trabajo nocturno, y para el que se realiza en condiciones insalubres opeligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Lostrabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anualespagadas y compensacin por tiempo de servicios. Tambin tienen derecho a lasgratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la ley o el conveniocolectivo. Artculo 45.- La ley determina las medidas de proteccin a la madretrabajadora. Artculo 46.- El Estado estimula el adelanto cultural, la formacin profesional yel perfeccionamiento tcnico de los trabajadores, para mejorar la productividad,impulsar el bienestar social y contribuir al desarrollo del pas. Asimismo, promueve lacreacin de organismos socialmente orientados a dichos fines. Artculo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridaden el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y laintegridad fsica y mental de los trabajadores. Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. Eltrabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley debidamentecomprobada. Artculo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de lostrabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligacin del empleador. 3536. La accin de cobro prescribe a los quince aos. Artculo 50.- Se reconoce al trabajador a domicilio una situacin anloga a lade los dems trabajadores, segn las peculiaridades de su labor. Artculo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a lasindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Lossindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que puedaimpedirse u obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin delos organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo desus miembros o por resolucin en ltima instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo delas funciones que les corresponde. Artculo 52.- Los trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo,pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lopertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos. Artculo 53.- El Estado propicia la creacin del Banco de los trabajadores y deotras entidades de crdito para su servicio conforme a ley. Artculo 54.- Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores yempleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado garantiza el derecho a lanegociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la solucin pacifica delos conflictos laborales. La intervencin del Estado solo procede y es definitoria a faltade acuerdo entre las partes. Artculo 55.- La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la formaque establece la ley. Artculo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar