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Texto para el Seminario Luigi Ferrajoli (agosto de 2014)

Prueba indiciaria en el proceso penal: presupuestos e implicaciones

(Borrador. Se ruega no difundir)

Raymundo Gama Leyva

Departamento Académico de Derecho

Instituto Tecnológico Autónomo de México

raymundo.gama@itam.mx

1. Concepción estándar de la prueba indiciaria en materia penal

Tradicionalmente se ha tenido a la prueba indiciaria (o prueba por presunciones)1como la

oveja negra de la familia de las pruebas, como el pariente incómodo al que nadie invita a la

reuniones familiares y con el que sólo seríamos capaces de acudir cuando ninguno de

nuestros parientes esté disponible, con lo cual no nos queda otra opción que acudir a él, aún

sabiendo de antemano que no es confiable, que sus juicios son susceptibles de error y que

sus apreciaciones son altamente subjetivas.

Esta manera de entender la prueba indiciaria está fuertemente arraigada en la cultura

jurídica continental, al grado de que representa el punto de partida habitual en la

explicación y puesta en práctica de este procedimiento probatorio. A continuación se hará

un esfuerzo por identificar la concepción de la prueba indiciaria comúnmente aceptada a

nivel doctrinal y jurisprudencial y los presupuestos que subyacen a dicha concepción.

Como veremos dicha concepción coloca a la prueba indiciaria en un plano inferior que la

prueba directa y le atribuye características que la relegan a un plano secundario y de menor

confiabilidad (A). Posteriormente se intentará mostrar que esta concepción sigue estando

presente en la doctrina de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de

algunos Tribunales Colegiados de Circuito a pesar de los esfuerzos por rehabilitarla como

un procedimiento probatorio compatible con la presunción de inocencia (B). No obstante,

cabe preguntarse si dicha compatibilidad es posible desde una visión degradada de la

                                                                                                               1 Más adelante aclararemos si el empleo de estas dos expresiones alude a dos cosas distintas o se emplean diferentes nombres para referirse a lo mismo. Por el momento, utilizaré estas expresiones como intercambiables.

 

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prueba indiciaria. ¿Cuál es la justificación para abrir la puerta a la prueba indiciaria si se le

considera como una prueba subjetiva y poco confiable? (C).

A. Notas características tradicionalmente atribuidas a la prueba indiciaria

Entre las razones que han llevado a desconfiar de la prueba indiciaria se encuentra la

consideración de que se trata de “la más subjetiva” de todas las pruebas, en comparación

con la objetividad de las pruebas directas. Por un lado, se aduce que la apreciación de los

indicios por parte del juzgador está expuesta a una mayor subjetividad por parte del juez.

Del mismo modo, se menciona que la gran subjetividad que acompaña a la prueba

indiciaria es producida por el empleo de máximas de experiencia no siempre seguras y

confiables; subjetividad que se agrava por el hecho de que el juez tiene que llevar a cabo un

proceso inferencial entre los datos que sirven de indicios y las máximas de experiencia para

arribar a una conclusión que se presenta como lógica y racional.2 Por ello, se argumenta

que el peligro de incurrir en un error en el empleo de la prueba indiciaria es triple. En

primer lugar, se puede producir un primer error en la fijación del indicio. Una segunda

posibilidad de error estriba en la elección de la máxima de experiencia o enlace empleado

para unir dos hechos. Una tercera posibilidad de incurrir en un error, en fin, se presenta en

la construcción del razonamiento que realiza el juzgador al enlazar el hecho conocido con

el hecho que se pretende conocer.3

A la nota de subjetividad, se añade la inseguridad y desconfianza que conlleva el empleo de

la prueba indiciaria frente a la mayor seguridad y confianza que ofrece la prueba directa. Se

ha llegado a afirmar en este sentido que la prueba indiciaria “invita a la desconfianza”, que

es “muy peligrosa” y que debe hacerse un uso de ella “muy prudente y mesurado”.4

                                                                                                               2 Claramente en este sentido, Pastor, 2003, pp. 27-28. 3 Cfr. Ellero, 68; punto de vista analizado en Bechoch, 1992, Miranda, 1997, 219, aunque estos autores se refieren, retomando a Ellero, una doble posibilidad de error: en la fijación del indicio, y en la elección de la máxima de experiencia. 4 Véase en este sentido, el análisis y crítica de esta tesis en Miranda Estrampes, 1993, p. 223, de donde tomo estas expresiones doctrinales.

 

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Desde otra perspectiva, se ha afirmado también que las presuncionesse diferencian de la

prueba porque mientras a través de esta última se obtiene un “juicio de certeza”, el empleo

de presunciones conduce a meros juicios de probabilidad (Carreras, 1962 FALTA

PÁGINA).

No es de extrañar, por tanto, que ante esta actitud tan desprestigiada hacia la prueba

indiciaria, resulte relegada del resto de las pruebas. Así, la prueba indiciaria tendría un

carácter subsidiario o supletorio, pues solamente estaría justificado recurrir a ellas ante la

falta de prueba directa. Como consecuencia de esta tesis se seguiría que la prueba indiciaria

no sería admisible, sino sólo como excepción en aquellos casos en los que no se pueda

acudir a pruebas directas o éstas no resulten fiables.5 Y con ello, la prueba indiciaria no

pasa de ser un mero segundón en la tipología de las pruebas; un miembro de menor ralea

que el resto de sus congéneres.

Como corolario de lo anterior, se desprende como consecuencia natural que la prueba

indiciaria debe estar sometida a un control más riguroso y distinto que el resto de las

pruebas. Y se desprendería algo más, que si no cumple con los requisitos que se le

imponen, su utilización resulta inadmisible y habría motivos para invalidarla.

B. Manifestaciones de la visión degradada de la prueba indiciaria en la doctrina

jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de

los Tribunales Colegiados de Circuito

¿Hasta qué punto la imagen de la prueba indiciaria que se ha presentado hasta el momento

está presente en la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y

de los Tribunales Colegiados de Circuito?

                                                                                                               5 Claramente en este sentido “la prueba indiciaria debe suplir, pero no sustituir a la prueba directa. Sólo debe tenerse en cuenta la prueba circunstancial tras haber agotado la posibilidad de obtener pruebas directas” (1995, p. 61). Como apunta Miranda Estrampes al respecto: “para este autor si pudieron articularse medios probatorios directos y no se hizo o se renunció a ellos no resulta lícito acudir a la prueba indiciaria” (1997, p. 223, n. 686.).

 

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Los siguientes extractos de tesis jurisprudenciales (aisladas y jurisprudencias) servirán para

mostrar que el tratamiento que ha recibido la prueba indiciaria por parte de los tribunales

mexicanos revela una concepción de las indiciaria como la anteriormente descrita. De

manera concreta, la doctrina jurisprudencial elaborada recientemente por la Primera Sala al

resolver el Amparo Directo 78/2012 es parasitaria de esta concepción. Me interesa destacar

que esta concepción resulta incompatible con el propósito expreso de la propia Sala de

rehabilitar la prueba indiciaria para considerarla como suficiente para fundar una condena

penal y como compatible con la presunción de inocencia.

A continuación se transcriben algunos criterios de la Primera Sala y de algunos Tribunales

Colegiados de Circuito que permiten entrever la concepción anteriormente descrita.

“Respecto a su naturaleza, debe señalarse que la prueba indiciaria o circunstancial es de índole supletoria, pues solamente debe emplearse cuando con las pruebas primarias no es posible probar un elemento fáctico del cual derive la responsabilidad penal del acusado, o cuando la información suministrada por dichas pruebas no sea convincente o no pueda ser empleada eficazmente” Amparo directo 78/2012.

“se parte de la base de que no hay prueba directa de un hecho que precisa ser acreditado -pues si la hubiera sería innecesario transitar por la indirecta-,” Tesis: I.1o.P. J/19.

“En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.” Tesis: 1a./J. 23/97.

“en aquellos casos en los cuales no exista una prueba directa de la cual pueda desprenderse la responsabilidad penal de una persona, válidamente podrá sustentarse la misma en una serie de inferencias lógicas extraídas a partir de los hechos que se encuentran acreditados en la causa respectiva” 1a. CCLXXXIII/2013 (10a.). “Esta figura que recibe ese nombre de la interpretación del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, también identificada como "prueba

 

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presuncional", derivada de igual intelección del artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, más que prueba por sí, constituye propiamente una vía de demostración indirecta, pues se parte de la base de que no hay prueba directa de un hecho que precisa ser acreditado -pues si la hubiera sería innecesario transitar por la indirecta- Tesis: I.1o.P. J/19 “En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.” Tesis: 1a./J. 23/97

“dicha probanza deberá encontrarse especialmente razonada en la sentencia

correspondiente, lo cual no solo implica expresar el razonamiento jurídico por

medio del que se han construido las inferencias, sino que también es necesario hacer

mención de las pruebas practicadas para tener por acreditados los hechos base, y de

los criterios racionales que han guiado su valoración. Es decir, en la sentencia

deberá quedar explicitado el proceso racional que ha seguido el juzgador para

arribar a determinada conclusión. Lo anterior toda vez que la valoración libre de la

prueba circunstancial no equivale a la valoración de indicios carentes de

razonamiento alguno.” Amparo Directo 78/2012.

C. Teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la prueba indiciaria y la inseguridad

que se le atribuye, ¿qué tipo de consideraciones justifican su admisión en el proceso

penal? ¿Qué tipo de consideraciones llevarían a sustentar una condena condenatoria

fundada en una prueba indiciaria dados los prejuicios y problemas que se le

atribuyen?

A partir de la asunción de la concepción de la prueba indiciaria anteriormente se descrita se

desprende un problema ulterior: ¿qué tipo de consideraciones justifican su utilización en el

proceso penal y lo que parece más difícil, qué razones fundamentan una condena basada en

este procedimiento probatorio? En otros términos, si se parte de la consideración de que la

prueba indiciaria es menos confiable y segura que la prueba directa y que en ella hay

 

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márgenes de duda, porqué habría de aceptar una condena basada en una prueba indiciaria

dado el problema de inseguridad que habitualmente se le atribuye?

Como puede apreciarse, se trata de una cuestión que no es baladí, especialmente si se tiene

en cuenta la fuerza del principio de presunción de inocencia, lo que en última instancia

supone abordar el problema de la compatibilidad de la prueba indiciaria con la presunción

de inocencia.

En la sentencia de la Primera Sala recaída al Amparo Directo 78/2012 no encontramos

ninguna fundamentación al respecto, pese a que uno de los objetivos primordiales que

persigue es justificar la pertinencia de la prueba indiciaria para enervar la presunción de

inocencia. Lo único que encontramos es la siguiente afirmación genérica que ofrece poco

sustento a un problema de gran calado:

“La presunción de inocencia no se opone a la convicción que en un proceso penal

puede generar la prueba indiciaria, pues cuando existe un cúmulo de hechos

probados de forma debida, y de los mismos deriva de forma razonada y fundada un

juicio de culpabilidad, ello por la propia lógica de los indicios, no se podría estimar

vulnerado el citado principio.”

La opción por la que se decanta la Primera Sala para aspirar a justificar la compatibilidad

de la prueba indiciaria con la presunción de inocencia reside en el sometimiento de aquella

a una serie de requisitos.

“En definitiva, y por su naturaleza eminentemente argumentativa, la prueba

circunstancial requiere estar sustentada de forma adecuada por el juzgador

correspondiente, ello mediante un proceso racional pormenorizado y cuidadoso,

pues solo de tal manera se estaría ante una prueba con un grado de fiabilidad y

certeza suficiente para que a partir de la misma se sustente una condena de índole

penal. Estimar lo contario implicaría violentar el principio de presunción de

 

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inocencia, lo cual acorde al entramado constitucional, convencional y legal de

nuestro país, resulta inadmisible.” Amparo Directo 78/2012.

Sin embargo, la exigencia de tales requisitos (de los que nos ocuparemos más adelante)

bastaría a lo sumo para controlar el razonamiento presuntivo, pero no como razón para

justificar su admisión en el proceso penal y menos la posibilidad de sustentar una condena

con base en la prueba indiciaria.

Ante el silencio de la Primera Sala y de los Tribunales Colegiados tiene sentido indagar qué

tipo de consideraciones se han esgrimido en otras latitudes; especialmente en España, que

es de donde cabe inferir que se ha importado la doctrina de la prueba indiciaria elaborada

por la Primera Sala.

Al respecto, la principal justificación que se ha aducido para permitir la utilización de la

prueba indiciaria en aquellos casos en que no exista prueba directa estaría justificado son

razones de defensa social (Miranda Estrampes, 1997, p. 221; Battaglio1995, 407 y Pastor,

2003; Igartua, 2010, 47 y 48). En este sentido, se argumenta que de no permitir el empleo

de la prueba indiciaria se dejarían en la impunidad varios delitos, aún en aquellos casos en

que el juez estuviera convencido de la responsabilidad del acusado.6

Este argumento basado en consideraciones exclusivamente pragmáticas resulta altamente

problemáticocomo pone de relieve de manera perspicua Perfecto Andrés Ibáñez: “esta sería

la vía hacia una calidad de conocimiento de inferior condición, a la que hay que resignarse

por esa consideración burdamente defensista y pragmática, que es lo que hace legítima la

                                                                                                               6 Vid. especialmente Bellavista, 1971, p. 225, quien señala que históricamente se ha señalado la prevalencia del brocardo impunitum non relinqui facinus como justificación del recurso a la prueba indiciaria en defecto de pruebas directas. Esta fundamentación ha sido señalada también por los tribunales españoles. Me limito a presentar dos referencias ilustrativas: “Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social (STC 174/1985 de 17 de diciembre). Cit. en Miranda Estrampes, 1997, 216. “La presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un hecho delictivo puede ser desvirtuada tanto por prueba directa como por prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, puesto que, de excluirse esta segunda modalidad como prueba de cargo valorable por el juzgador, quedarían en la más completa impunidad un sinfín de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001). Cit. en Pastor, 2006, p. 25.

 

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asunción de un estándar probatorio de menor fiabilidad”; esta manera de operar “tiene una

consecuencia demoledora de orden teórico” ya que “genera esencial y grave confusión

sobre la calidad del conocimiento que permite el proceso penal” (Andrés Ibáñez, 2007, 88.

Cit. por Igartua, 2010, p. 48).

En otros términos, dar entrada a la prueba indiciaria como una manera de evitar la

impunidad supone claudicar frente a la posibilidad de establecer una condena sustentada en

pruebas seguras y confiables. Con ello se estaría dando cabida a una reducción de la solidez

probatoria (i. e. del estándar de prueba) exigida para acreditar determinados delitos. Y en

última instancia, ello se traduce en la admisión “de dos grados distintos de convicción

judicial, según que esta última descanse en la prueba directa o en la prueba indirecta”

(Miranda Estrampes, 1997, p. 216; en el mismo sentido Belloch, 1992, p. 57).

Si se acepta lo anterior habría que buscar otra vía para fundamentar la utilización de la

prueba indiciaria en el proceso penal y su idoneidad como prueba de cargo para desvirtuar

la presunción de inocencia. Pero para ello hay que buscar una vía alternativa a la que ofrece

la concepción tradicional de la prueba indiciaria.

2. Bases para una adecuada rehabilitación de la prueba indiciaria

Para intentar rehabilitar el estatus de la prueba indiciaria y su utilización en el proceso

penal desde garantías adecuadas que aseguren su compatibilidad con el principio de

presunción de inocencia y con una concepción racionalista de la prueba tiene sentido tratar

de ofrecer algunas clarificaciones conceptuales sobre las nociones de prueba directa e

indirecta, presunción simple e indicio y clarificar la estructura del razonamiento presuntivo.

2.1 Prueba directa y prueba indirecta

Las nociones de prueba directa y prueba indirecta resultan problemáticas en atención a las

distintas maneras en que se configura la distinción entre una y otra. En este punto me

 

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limitaré a presentar una presentación sucinta de esta cuestión (Nota. Sobre este punto sigo

de cerca a Taruffo, 2006, pp. 453 y ss.; así como Marina Gascón, 1999, pp. 86-92.

1. En ocasiones la distinción entre prueba directa e indirecta se basa en el carácter mediato

o inmediato del conocimiento de los hechos que se prueban o en la coincidencia o

divergencia entre el hecho que resulta probado y el hecho percibido por el juez. Desde esta

perspectiva, prueba directa es aquella en la que se produce una “contrastación empírica

directa del enunciado que se prueba”, es decir, “en la observación inmediata del hecho al

que ese enunciado se refiere”. Prueba indirecta es el procedimiento probatorio que permite

llegar al hecho probar por medio de un proceso inferencial.

Esta orientación está bastante difundida en la doctrina continental (principalmente a través

de La prueba Civil de Carnelutti). Utiliza como criterio de distinción la percepción

sensorial del juez en relación con el hecho a probar. Siguiendo la explicación de Carnelutti,

se distingue entre prueba directa o indirecta en función de la coincidencia o divergencia

entre el hecho a probar y el hecho percibido por el juez. En este sentido, se habla de prueba

directa cuando el juez percibe directamente el hecho a probar y de prueba indirecta cuando

el juez percibe un hecho distinto del cual puede inferir la existencia del hecho a probar.

En función de este criterio, Carnelutti ubica en la categoría de prueba directa la declaración

testifical y el documento, mientras que en la categoría de prueba indirecta estarían las

presunciones y los indicios. Por otra parte, en la explicación que realiza Carnelutti destaca

también que la prueba directa se encontraría en un nivel «superior» a la prueba indirecta

porque, en sus palabras, «la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos

del juez se halle el hecho a probar» (Carnelutti, 1982: 55 y ss.).7

Esta manera de trazar la distinción entre prueba directa e indirecta es bastante problemática

a pesar de su carácter extendido en la doctrina y en la jurisprudencia. Por destacar algunas

                                                                                                               7 En contra de esta afirmación, Mittermaier señala que “la inspección del juez, la confesión, el testimonio y todos los medios probatorios que la opinión califica de prueba natural, descansan en la experiencia directa y personal y envuelven en sí la convicción con tanta más fuerza cuanto nuestro entendimiento se decide entonces únivcamente en virtud de la fe que damos a nuestros sentidos… la convicción humana descansa en todos los casos en presunciones. Cit. por Belloch, 1999. p. 29.

 

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de las principales críticas que se han dirigido a esta orientación, Taruffo ha señalado que se

trata de una distinción vaga y poco atendible. Vaga, «porque se basa en algo genérico e

indeterminado como la “percepción del juez”» y poco atendible «porque no es verdad que

el juez tenga la “percepción directa” del hecho a probar escuchando una declaración

testifical o leyendo un documento». De ser así, se estaría únicamente se estaría ante una

prueba directa en el reconocimiento judicial. Pero en tal caso, como señala este autor, la

distinción resultaría prácticamente inútil y dejaría en la vaguedad a todas las demás pruebas

(Taruffo, 2002: 454). Por consiguiente, no parece que el criterio basado en la percepción

del juez sea un buen candidato para establecer la distinción entre prueba directa e indirecta,

especialmente si no es definido y analizado adecuadamente.8

2. En otros casos, la distinción entre prueba directa e indirecta se plantea en función de la

diferente estructura lógica de la inferencia mediante la que se produce el procedimiento

probatorio. Desde esta perspectiva, se habla de prueba directa, o prueba tout court cuando

se utilizan leyes científicas o criterios de inferencia que conducen a resultados necesarios.

Por el contrario, se habla de prueba indirecta cuando en la inferencia se emplean máximas

de experiencia que conducen a resultados probables. Desde esta segunda perspectiva,

prueba directa es equivalente a prueba deductiva y prueba indirecta a prueba inductiva

(Gascón, 1999, p. 87; 98 ss. así como 101 y ss.).

3. La concepción canónica (aceptada doctrinal y jurisprudencialmente) de la distinción

plantea que la prueba directa es aquella en la que 1) el hecho a probar surge directa y

espontáneamente, sin necesidad de raciocinio y 2) que es capaz por sí sola de fundar la

convicción judicial. La prueba testimonial y documental se consideran como tipos de

prueba directa. Por otra parte, la prueba indirecta es aquella en la que 1) el hecho a probar

                                                                                                               8 En este sentido, si se utiliza como criterio de distinción la percepción del juez, toda la prueba sobre hechos basados tiene el carácter de indirecta (o indiciaria). También tendrían el carácter de prueba indirecta las llamadas pruebas históricas (los testimonios y los documentos). Como señala Ferrua: “también las llamadas pruebas históricas (testimonios y documentos) –que comúnmente se contraponen a las pruebas crítico indiciarias.. entrarían en esta clase (pruebas indirectas o indiciarias), al menos en lo que hace referencia al paso del hecho de la declaración a la realidad del hecho declarado…: sólo tras un complejo juego de inferencias e intuiciones –sobre la personalidad del testigo, la calidad de sus percepciones, etc.-, decide el juez si prestar o no crédito a lo que ha declarado” Ferrua, 1993, pp. 216-217. Por el contrario, tendría el carácter de prueba directa la prueba de reconocimiento judicial.

 

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no surge directamente del medio de prueba, sino que se requiere un razonamiento y 2) no es

capaz por sí sola de fundar la convicción judicial del hecho (Gascón, 1999, p. 87).9

2.3 Hacia una redefinición de la nociones de prueba directa e indirecta.

Una reformulación de la distinción entre prueba directa e indirecta. Desde otra

perspectiva se distingue la prueba directa de la indirecta en función de la relación que se da

entre el hecho probado (es decir, el hecho que resulta confirmado a través de la prueba) y el

hecho principal, esto es, el hecho jurídicamente relevante a efectos de la decisión).

De esta forma, la prueba directa se define como aquella que tiene por objeto el propio

hecho que debe ser probado. Es decir, es prueba directa aquella que versa directamente

sobre el hecho principal. En cambio, la prueba indirecta se define como aquella que tiene

por objeto un hecho distinto (indicio), del cual pueden derivarse conclusiones acerca de la

existencia del hecho relevante para la decisión.10

Desde esta perspectiva, lo afirmado por un testigo puede ser considerado como prueba

directa o indirecta en función de su relación con el hecho a probar.

Por ejemplo, lo declarado por el testigo: “vi a Juan romper una botella de vidrio y cortarle

el cuello a Pedro”, será prueba directa del enunciado “Juan mató a Pedro”.

                                                                                                               9 Esta manera de plantear la distinción entre prueba directa e indirecta está presente también en algunas definiciones jurisprudenciales. Vid. tesis. Ejemplo análogo en la siguiente definición de la Segunda Sala del Tribunal Supremo español. “Prueba directa es aquella que de forma inmediata ofrece un contenido probatorio concreto en tanto surge de él, espontáneamente, la posibilidad de su valoración. Es, en fin, la prueba que aclara la investigación, permitiendo la convicción judicial sin necesidad de deducciones ni inferencias. Así la confesión del acusado o la declaración, en muchos, casos, del testigo. Más frente a esta prueba también existe la indiciaria o indirecta cuando por medio de dos o más indicios acreditados … se llega lógica y racionalmente, no de manera arbitraria, y por las vías de la experiencia … al hecho consecuencia.. que se quiere acreditar. STS 572/1996 de 16 de septiembre de 1996, cit. por Gascón, 1999, p. 88 no. 128. 10 Claramente en estos términos, Liebman, 1980, vol. II. p. 94; Mandrioli, 2006, vol. II.: 182 y Michele Taruffo, 2002: 455. Esta distinción también se encuentra formulada en la doctrina y en la jurisprudencia española. Cfr. al respecto, Miranda Estrampes, 1997: 217.

 

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Mientras que si un testigo declara “vi que Laura tenía el tono de piel azulado, que tenía los

ojos cerrados llevaba tapones en la nariz” es una prueba indirecta del hecho a probar

consistente en el enunciado “Laura está muerta”.

Pero no debe perderse de vista que en ambos casos el razonamiento probatorio tiene una

naturaleza inferencial que no conduce en la mayoría conclusiones necesarias, sino

probables. Y si por prueba indiciaria, se entiende, en una de las maneras de aproximarse a

la distinción entre prueba directa e indirecta, aquella en la cual median inferencias, se

desprendería que prácticamente todo el razonamiento probatorio es indiciario o

presuncional.11

2.4 Prueba por presunciones, indicio y prueba indiciaria

Al hablar de presunciones simples hay un conjunto de expresiones que salen a colación de

manera inmediata en el discurso de la dogmática jurídica: «presunciones judiciales»,

«presunción humana» o «presunción hominis», «prueba de presunciones», «prueba

presuntiva», «razonamiento presuntivo», «prueba indiciaria» o «prueba de indicios»,

«prueba circunstancial», «prueba de conjeturas», «prueba indirecta», «inferencias

indiciarias». Estas expresiones son utilizadas generalmente como sinónimos, si bien

algunas de ellas son más frecuentes en determinadas ramas jurídicas o bien se utilizan en

función del énfasis que se ponga en alguno de sus componentes o en las cualidades de la

inferencia presuntiva. Es conveniente dedicar aunque sea un breve espacio para examinar

algunas de estas expresiones.

a) La doctrina más reciente ha mostrado que la prueba de presunciones –típica del proceso

civil– (en sus distintas denominaciones de presunción simple, judicial, hominis) y la prueba

de indicios (o prueba circunstancial) –propia del proceso penal– no son instituciones

distintas sino que se trata del mismo fenómeno estudiado desde dos diversos puntos de

vista. De los tres elementos estructurales de la presunción, la prueba de indicios pondría

especial énfasis en el primer elemento, el hecho conocido (o afirmación base de la

                                                                                                               11 Vid. Andrés Ibález, 1994, p. 91 “no hay prueba que no sea indiciaria”.

 

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presunción), mientras que la prueba de presunciones, en cambio, pone el acento en el

razonamiento que lleva a admitir la existencia de un hecho como consecuencia de otro

hecho que ha sido acreditado (Serra Dominguez, 1963: 618). La utilización de diversos

nombres para designar el mismo concepto se explicaría principalmente, como detectara

Carnelutti, por la falta de contacto entre estas dos ramas del Derecho.12 Actualmente los

juristas de ambos sectores reconocen que se trata de expresiones sinónimas, afirmando que

no hay diferencias entre la prueba indiciaria y la prueba de presunciones.13

Se ha puesto de manifiesto, no obstante, que en ocasiones surgen imprecisiones y

equívocos por la falta de una distinción precisa entre las nociones de «presunción» e

«indicio», así como por los distintos sentidos en que se utiliza éste último.14 Es oportuno en

este contexto aclarar la relación entre ambos conceptos.

En una primera acepción (propia de la doctrina menos reciente, aunque no completamente

superada) el término «indicio» es definido como la inferencia del hecho conocido al hecho

desconocido, es decir, como sinónimo de «presunción». A manera de ejemplo, Virgilio

Andrioli identifica ambos conceptos cuando escribe que «ninguna diferencia

normativamente relevante se advierte entre presunción e indicios: ambos son ilaciones de

hecho desconocidos a partir de hechos conocidos» (Andrioli, 1966: 771).15 Habría una

variante de esta primera orientación, la cual mantiene la definición de indicio como

                                                                                                               12 Francesco Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, trad. esp. Buenos Aires. 1950, t. I: 318. Cit. por Muñoz Sabaté, 1983: 242. 13 Entre los autores que sostienen que no se trata de conceptos distintos, vid. Taruffo, 1991b: 3; Juan Belloch Julbe, 1992; Devis Echandía, 1988, tomo II: 607. Como pone de manifiesto Luis Miranda Estrampes (1997: 217 y ss.), también a nivel jurisprudencial se reconoce que no hay ninguna diferencia conceptual entre la prueba de presunciones y la prueba indiciaria. 14 Sobre las distintas acepciones de «indicio», vid. Taruffo, 2002: 479 y Muñoz Sabaté 1983: 241 y ss. Este último distingue cuatro orientaciones acerca de la relación entre indicio y presunción: i) el indicio igual a la presunción, ii indicio como algo inferior a una presunción; iii) el indicio como algo más que la presunción y iiii) indicio como hecho base y presunción como inferencia. Los primeros dos incisos y el último coinciden con las principales acepciones de «indicio» que se examinan. En relación con el tercer inciso, Muñoz Sabate señala que se trata de una orientación que no se caracteriza por plantear un sentido distinto de «indicio», sino por contraponerlo a una noción negativa de «presunción» similar a las sospechas o las conjeturas, como algo que no puede admitirse porque no está completamente acreditado. Como sostiene este autor, desde esta orientación se afirma «una noción degradativa de la presunción». 15 Entre los autores que identifican «indicio» y «presunción», Muñoz Sabaté incluye también a a Planiol, Mittermatier, Bonnier, Gianturco, Lessona, De Pina, Guasp. Cfr. Muñoz SAbaté, 1983: 242; asimismo, vid. Devis Echandía, 1988 ¸ tomo II. p. 607.

 

  14  

razonamiento que va del hecho conocido al hecho desconocido, reservando el término

«presunción» para la presunciones iuris (Muñoz Sabaté, 1983: 243).

En una segunda acepción bastante difundida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,

«indicio» haría referencia a aquellos elementos de prueba que si bien no carecen de eficacia

probatoria, no son equiparables a las presunciones. Se trataría de algo parecido a la

presunción simple, pero de una cualidad bastante inferior a éstas, «algo que se le acerca

pero que no puede llegar a serlo», como escribe Muñoz Sabaté (1983: 244), o bien, como

señala Taruffo, de algo parecido a la presunción pero «más débil», «incapaz de dar lugar a

una presunción en sentido estricto» (Taruffo, 2002: 479).

Habría, finalmente, una tercera acepción más rigurosa y más clara, también posiblemente la

más extendida en la doctrina, en la que «indicio» es entendido propiamente como el hecho

conocido del que se infiere el hecho conocido.16 Desde esta perspectiva, el indicio no es

entendido como razonamiento, ni como algo inferior a la presunción sino como el hecho

conocido (o afirmación base) del que parte la presunción para acreditar un hecho; en otras

palabras, la premisa menor en la que descansa el razonamiento presuntivo. La explicación

de Michele Taruffo es clara al respecto:

«indicio» hace referencia al «hecho conocido» o a la «fuente» que constituye la

premisa de la inferencia presuntiva: así pues, es un indicio cualquier cosa,

circunstancia o comportamiento que el juez considere significativo en la medida en

que de él puedan derivarse conclusiones relativas al hecho a probar. Entre presunción

e indicio hay, pues, la misma diferencia que se da entre un razonamiento y la premisa

de hecho que le sirve de punto de partida (Taruffo, 2002: 480).17

                                                                                                               16 Este significado es atribuido claramente en dos de las principales obras sobre las presunciones, cfr. Ramponi, 1890: 48 y Decottignies, 1950: 261. 17 En el mismo sentido, vid. Muñoz Sabaté, 1983, p. 247:«El indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría especial de inferencia como lo es, en cambio, la presunción, sino que equivale solamente a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquella»; igualmente vid. Devis Echandía, 1988, tomo II: 609-610.

 

  15  

Resumiendo, los problemas que se suscitan en la relación entre presunción e indicio quedan

disipados cuando «indicio» es entendido como sinónimo de «hecho conocido» o «fuente de

presunción», a la vez que «presunción» es entendida como la inferencia que va del hecho

conocido al hecho desconocido.

2.5La estructura del razonamiento presuntivo y los problemas que presenta

Michele Taruffo ha planteado que una aproximación analítica a la noción de presunción

simple exige clarificar los elementos que componen el razonamiento presuntivo. Estos

elementos son identificados tradicionalmente como hecho conocido, hecho desconocido y

un enlace conformado por reglas o criterios de carácter general que posibilita el vínculo

entre dos hechos.18

2.5.1 Hecho conocido

De acuerdo con Michele Taruffo, revisten el carácter de «hecho conocido» los hechos

probados en el juicio, los hechos reconocidos y admitidos como verdaderos por las partes,

los hechos notorios y, en general, «cualquier circunstancia de hecho de la que tenga

conocimiento el juez a través de los modos admitidos por la ley procesal». Quedan

excluidos de esta categoría, por tanto, los hechos no admitidos en el juicio y aquellos que

conoce el juez a partir de su conocimiento privado (Taruffo, 1991a: 3).

Dentro de la categoría de «hecho conocido» cobra especial relevancia la noción de

«indicio» no ya desde una perspectiva jurídica, sino en la perspectiva que Luis Muñoz

Sabaté identifica como «visión semiótica del indicio». En este contexto, el indicio es

entendido como sinónimo de signo, señal o huella, a partir de la cual se infiere otra cosa

                                                                                                               18 A juicio de Michele Taruffo, la propia noción de «hecho» requeriría al menos dos precisiones. Por un lado, cuando se habla de «hecho» en el proceso no se hace referencia a una realidad empírica, sino a una proposición (o afirmación) referida a un hecho. De esta forma, escribe este autor, «el problema de las presunciones simples no debe ser ubicado en un cuadro de relaciones ontológicas entre hechos, sino en un cuadro de relaciones lógico semánticas entre proposiciones referidas a hechos». La segunda precisión a la que se refiere este autor es que el concepto de «hecho» es ambiguo e indeterminado ya sea porque «comprende de manera indiferente circunstancias simples o situaciones complejas» o bien porque «no tiene en cuenta la posibilidad de que una propia circunstancia sea interpretada y descrita en una pluralidad de maneras diversas». Cfr. Taruffo, 1974: 84. nota 2.

 

  16  

(Muñoz Sabaté, 1983: 248). En la literatura jurídica pueden encontrarse algunas

definiciones de «indicio» que hacen una clara alusión a esta perspectiva.

Para Hugo Alsina, indicio es «todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo

hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de

inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido» (Alsina, 1956, tomo III: 683).

Claramente ilustrativa resulta también la definición de Devis Echandía cuando señala que

«indicio puede ser cualquier hecho (material o humano, físico o psíquico, simple o

compuesto…), siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o

débil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la

prueba, mediante una operación lógico crítica» (Devis Echandía, 1988, II: 602). Y entre los

juristas españoles, destaca el planteamiento de Muñoz Sabaté cuando considera que indicio

es «toda sustancia fáctica, cualquier dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural, ya se

incardine en el proceso civil o en el penal, con la sola condición de que nos provoque

mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho» (Muñoz

Sabaté, 1972: 55). En esta tesitura, cualquier cosa o circunstancia puede operar como

indicio y, por tanto, como fuente de presunción.

En este sentido, Michele Taruffo (1974) y Luis Muñoz Sabaté (2010) coinciden en que uno

de los aspectos que requieren un mayor estudio por parte de los juristas es el análisis de las

distintas clases de indicios.19

2.5.2 Hecho desconocido

La noción de hecho desconocido es menos problemática. En este sentido, Michele Taruffo

plantea que con esta noción se hace referencia a un hecho respecto del cual no se cuenta

con una prueba idónea para acreditar su existencia o inexistencia (Taruffo, 1991b: 3). En

este sentido, Taruffo explica que debe tratarse de un hecho relevante que no ha sido                                                                                                                19 En relación con este punto cobra especial importancia el análisis que llevan a cabo los juristas de los requisitos que deben cumplir los indicios (como la variedad, pluralidad, concordancia, etc.). En este sentido, entre lo más reciente, destaca el análisis que realiza Miranda Estrampes (1997). Sin embargo, se trata de criterios que no son exclusivamente jurídicos, sino que, en general, son los mismos que se establecen en el ámbito científico. Vid. al respecto González Lagier, 2003.

 

  17  

probado. Ahora bien, tal y como explica este autor, la ignorancia del hecho no supone que

éste no haya sido identificado y determinado en el juicio, pues lo que se ignora no es el

hecho como tal, sino si el hecho es verdadero o falso. Del mismo modo, Taruffo explica

que esta ignorancia puede ser completa o parcial, dependiendo de que no hayan pruebas

sobre ese hecho o bien de que haya pruebas pero que éstas no sean suficientes. En suma,

siguiendo a Taruffo, «hecho ignorado» ha de ser entendido por tanto como un hecho

relevante que no ha sido acreditado.

2.5.3 Máximas de experiencia20

a) Friedrich Stein y su caracterización de las máximas de experiencia

Los juristas atribuyen el mérito de haber individualizado el concepto de «máxima de la

experiencia» a Friedrich Stein en su libro El conocimiento privado del juez (1893).

Actualmente la noción de máxima de experiencia está plenamente arraigada en la cultura

jurídica continental. Otras nociones más o menos equivalentes son las llamadas «reglas de

la lógica» «reglas de la sana crítica» o «reglas de la recta razón». Siendo Stein el primero

en delimitar el concepto de máxima de experiencia, parece oportuno comenzar con la

explicación que nos ofrece este autor.

Al respecto, se ha puesto de relieve que la intención de Stein al ocuparse del concepto de

máximas de experiencia no era propiamente analizar el razonamiento del juez, sino

reaccionar frente a una interpretación extrema, por parte de los civilistas alemanes, del

brocardo iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet. Stein advierte la

relevancia de este concepto al intentar señalar los límites a la prohibición de utilizar el

conocimiento privado del juez y clarificar que dicha prohibición no podía ni debía conducir

a la completa exclusión de todos los conocimientos y la experiencia que éste pudiera

aportar al proceso.                                                                                                                20 Para la elaboración de este apartado me baso en las ideas contenidas en los siguientes trabajos. Vid. Giulio Ubertis, «Nuove Polemiche sulle cosidette “máxime d’esperienza”», en Revista italiana di diritto e procedura penale, 1969, Milán, nuova serie, anno XII: 123 y ss.; id. Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milán, Giuffré, 1979: 57 ss.; Michele Taruffo, «Certezza e probabilità nelle presunzioni», en Foro Italiano, 1974: 83 y ss.; id. «Libero convincimento del giudice: 3-4;id. «Presunzioni»: 4; id, La prueba de los hechos.

 

  18  

Stein comienza su análisis advirtiendo la importancia de las máximas de experiencia y su

presencia en las actividades que llevamos a cabo a diario. Como apunta este autor, todos los

días nos vemos forzados a subsumir nuestras observaciones en máximas de experiencia,

que no son otra cosa sino generalizaciones que sirven como premisas mayores de nuestros

razonamientos. Las tesis que plantea son, resumidamente, las siguientes:

1) Las máximas de experiencia pueden pertenecer a «cualquier ámbito imaginable de

la vida, de la naturaleza y del hombre».

2) Al variar en cuanto al número, contenido y ámbito al que pertenecen, carece de

sentido cualquier intento por clasificarlas o categorizarlas.

3) Sin embargo, en su opinión, sí es posible examinar el contenido y la génesis de las

máximas de experiencia en tanto juicios lógicos.

4) Las máximas de experiencia pueden reconducirse a dos esquemas fundamentales. El

primer esquema consiste, a su juicio, en definiciones y juicios aclaratorios sobre el

uso de ciertas expresiones ya sea en el lenguaje natural o en contextos específicos

como el Derecho. Todo el restante cúmulo de máximas de experiencia consiste, en

su opinión, en tesis hipotéticas o previsiones, obtenidas a través de la inducción, que

expresan las consecuencias que cabe esperar a partir de determinados presupuestos.

5) Las máximas de experiencia tienen siempre un valor aproximado, sin que puedan

alcanzar nunca un grado de «certeza lógica».

6) Finalmente, Stein es consciente de que el fundamento de las máximas de

experiencia es solamente empírico, por lo que su aceptabilidad puede variar en

función el sustento empírico en el que se basan y reconoce que las máximas de

experiencia tienen vigencia hasta en tanto no sean refutadas.

Con base en estas ideas, Stein proporciona la siguiente definición de «máximas de

experiencia».

«Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso y de sus circunstancias singulares, adquiridas

 

  19  

mediante la experiencia, pero autónomas respecto de los casos singulares de cuya observación se infieren, y fuera de los cuales presentan valor para otros casos».21

b) Una explicación crítica de la noción de máximas de experiencia

Si se tienen en cuenta los aspectos que hemos destacado de la explicación de Stein, llaman

la atención algunas de las ideas recurrentes de los juristas cuando hacen referencia a las

máximas de experiencia. Como ha advertido Michele Taruffo, en el discurso jurídico actual

pueden detectarse dos visiones frecuentes. Por un lado, «está bastante extendida una

concepción unitaria de las máximas de experiencia, según la cual éstas expresarían siempre

nociones de hecho de carácter general en el sentido riguroso del término». La consecuencia

de esta perspectiva es que la inferencia basada en máximas de experiencia tendría

naturaleza deductiva, «con todos los caracteres de la certeza demostrativa», y, por ende, el

razonamiento del juez también sería completamente deductivo.22

Por otra parte, habría una orientación distinta de la anterior, para la cual las máximas de

experiencia se basan en el id quod plerumque accidit y expresan nociones derivadas del

sentido común, de la cultura media o de la experiencia común. Como pone de relieve

Taruffo, esta consideración es acertada y en principio no plantea especiales problemas, si

no fuera porque en ocasiones parece darse a entender que el concepto de máxima de

experiencia estaría conformado por una categoría homogénea e indiferenciada de criterios

derivados de la experiencia común. Como consecuencia de ello se plantea una

configuración unitaria de las máximas de experiencia en tanto nociones derivadas del

sentido común y de la cultura media. Esto lleva a sostener afirmaciones frecuentes en el

discurso de la dogmática jurídica y de los tribunales, como que las máximas de experiencia

no necesitan ser acreditadas, que tampoco pueden impugnarse y, en general, que no están

sujetas a discusión, porque, se arguye, forman parte del sentido o de la experiencia común,

así como de la cultura media.23

                                                                                                               21 Transcribo aquí la definición que aparece en La prueba civil de Carnelutti (1982: 67). 22 Como señala Taruffo, se trata de una orientación típica de una concepción deductiva del hecho. Cfr. Taruffo, 1990: 197 ss. 23 A juicio de Ubertis, parece cuestionable restringir la noción de máxima de experiencia a los conocimientos usuales o a la cultura común porque se excluirían los conocimientos técnicos y científicos. Más acertada resulta a su juicio la caracterización de Calogero cuando escribía que «máximas de experiencia son, en esta

 

  20  

Como expone Michele Taruffo, la primera concepción se debilita cuando se constata que

casi nunca la máxima de experiencia expresa un criterio general de semejante naturaleza.

Siguiendo lo que explica este autor, lo anterior sólo ocurre cuando la máxima de

experiencia hace referencia a una ley natural, científica, física o lógica dotada de una

validez general (por ej. «todos los hombres son mortales», «el agua hierve a 100º en

condiciones determinadas», «la suma de los ángulos de un triángulo es siempre 180º»).

Únicamente en estos casos puede hablarse de una inferencia presuntiva capaz de conferir el

carácter de certeza al conocimiento del hecho desconocido a partir del hecho conocido

(Taruffo, 1991b: 4 y 1974: 89 y ss. De este modo, el concepto de máxima de experiencia

que se plantea desde esta perspectiva es válido para un número bastante ilimitado de casos,

e inaceptable para todos los demás casos restantes en los que la máxima de experiencia no

enuncia un criterio de carácter universal.

La segunda orientación es, como dijimos, acertada, pero requiere algunas precisiones. Es

acertada porque la máxima de experiencia derivada del id quod plerumque accidit establece

una conexión probable entre dos clases de hechos, a las que se supone corresponden el

hecho conocido y el hecho conocido. En esta hipótesis, Taruffo indica que el razonamiento

presuntivo no tiene carácter deductivo y no conduce a una conclusión cierta, «se trata en

cambio –nos dice este autor– de una inferencia probable, con base en la cual la conclusión

acerca de la existencia o la inexistencia del hecho desconocido aquiere un grado de

aceptabilidad relativo y variable dependiendo del contenido de la máxima de experiencia

que fundamenta la presunción». En definitiva, de acuerdo con esta seguna orientación,

siempre que la inferencia presuntiva se base en máximas de experiencia que no expresen

leyes generales o científicas, la conclusión presuntiva será solamente «probablemente

verdadera». Nuevamente, es relevante la observación de Taruffo cuando señala que «el

grado de verdad probable de tales conclusiones depende del grado de probabilidad de la

conexión entre las clases de hechos expresadas en la máxima de utilizada por el juez como

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 sede, todas aquellas nociones generales, adquiridas a través de la experiencia de las cosas, de las más elementales a las más científicas». Calogero, La logica del giudice e il suo controle in casazzione, Padua, 1937: 101. Cit. por Ubertis, 1979: 144-145. En este contexto, cobra relevancia la distinción entre máximas de experiencia vulgares y máximas de experiencia técnicas que plantea Luis Muñoz Sabaté (1983: 98).

 

  21  

criterio de inferencia en que se articula el razonamiento presuntivo» (Taruffo, 1991b: 4 y

1974: 89 y ss.).

Una vez dicho esto Taruffo introduce algunas consideraciones encaminadas a desvirtuar de

la idea de que las máximas de experiencia constituyen una categoría homogénea de

criterios derivados de la experiencia común. Como pone de relieve este autor, quienes

defienden esta idea pasan por alto que la noción de máximas de experiencia es utilizada

para referirse a una gran variedad de criterios que se diferencian ya sea por su soporte

empírico o epistemológico, o bien por la forma en que están expresadas.

Por ello, tiene razón Giulio Ubertis cuando señala que «es importante definir con la mayor

precisión qué se entiende por máxima de experiencia» (Ubertis, 1979: 143) porque las

confusiones que se producen en este terreno son frecuentes y nada inocuas. Sobre esta

cuestión, Michele Taruffo señala lo siguiente :

Por máxima de experiencia se entiende comúnmente toda regla, ley, criterio, generalización, etcétera, que tenga por objeto hechos, que esté formulado o sea formulable en términos no individuales (y, así, en términos tendencialmente generales) y pueda ser utilizado por el juez para formular inferencias y valoraciones en el ámbito del juicio de hecho (o del juicio de derecho, en los casos bastante frecuentes en que tales nociones y criterios sirven para definir el significado de una norma) (Taruffo, 1990:3-4).

Como sostiene este autor, se trata de una noción sumamente amplia e indefinida que integra

un conjunto amplísimo y heterogéneo de criterios que abarca leyes naturales o leyes

lógicas, nociones científicas, generalizaciones empíricas, tendencias genéricas, reglas

extraídas del sentido común, frecuencias estadísticas, opiniones o perjuicios difundidos,

nociones vulgarizadas y superficiales provenientes de distintos campos (psicología,

economía, sociología, ética, etc.) (Taruffo, 1990: 4). Se revela de este modo, nos dice

Taruffo, que «el genus máxima de experiencia comprende especies demasiado diversas» ya

sea por el contenido cognoscitivo, como por la manera en que son expresadas.24

                                                                                                               24 Como afirma en otro lugar este autor «unas veces, en efecto, son vulgarizaciones de leyes lógicas o naturales, de modo que existe, -al menos en teoría- la posibilidad de fundar la valoración de las pruebas sobre esas leyes. Más a menudo, en cambio, estas bases no existen y las máximas de experiencia expresan

 

  22  

El concepto de máxima de experiencia resulta, así, sumamente vago, indeterminado y

ambiguo. Como muestra Taruffo, es un concepto extremadamente vago por el carácter

heterogéneo de los criterios utilizados como máximas de experiencia. También es un

concepto ambiguo porque no siempre se utiliza en el mismo sentido. Usualmente –explica

este autor– se vincula este concepto con la experiencia y el sentido común, o con la cultura

del hombre medio de un lugar y tiempo determinados. Otras veces se incluyen en él

nociones técnicas y científicas que difícilmente puede decirse que forman parte de un

acervo común de conocimientos.

Las implicaciones que se siguen de lo anterior son extremadamente relevantes para el

análisis de la noción de presunción simple y dejan ver uno de los principales problemas que

plantea su análisis, a saber: la heterogeneidad de tipos de razonamiento presuntivo que

resulta cuando se advierte la correspondiente heterogeneidad de criterios inferenciales

utilizados para fundamentar la presunción. Michele Taruffo ha captado con claridad este

punto cuando señala lo siguiente:

«Es particularmente relevante la heterogeneidad de los criterios de inferencia que

tradicionalmente se agrupan en el vasto e indeterminado concepto de máxima de

experiencia, del cual resulta una correspondiente heterogeneidad de tipos de

razonamiento presuntivo» (Taruffo, 1991b: 4).

En efecto, según explica este autor, en ocasiones ocurre que la máxima de experiencia

consiste en una ley natural y científica con carácter de generalidad. En este caso,

ciertamente, «la presunción deriva de una inferencia deductiva, idónea para conferir un

carácter de certeza al conocimiento del hecho desconocido que se deriva del hecho

conocido». No obstante, Taruffo explica que por lo general «la máxima de experiencia

expresa únicamente una conexión probable entre categorías de hechos, de conformidad con

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 únicamente toscas generalizaciones, tendencias genéricas, opiniones o prejuicios infundados, en cuya base está la cultura del sentido común sin convalidación o confirmación alguna de tipo científico. En particular, incluso cuando expresan tendencias, consisten en indicaciones y criterios muy genéricos y vagos a los que no se puede aplicar ninguna cuantificación de forma aceptable» Taruffo, 2002: 219.

 

  23  

grados de probabilidad demasiado variables en cada caso, y a menudo difícilmente

determinables con suficiente aproximación». En este caso, sumamente frecuente en la

práctica, «el razonamiento presuntivo no tiene carácter deductivo y no conduce a una

conclusión cierta», sino que se trata de una inferencia probable y en la que el grado de

aceptabilidad de la conclusión tiene un carácter relativo y variable «dependiendo de la

naturaleza y del contenido de la máxima de experiencia que fundamenta la presunción».

Esto supone en última instancia que el tipo de fundamento utilizado como regla de

inferencia determina la fuerza de la conclusión del razonamiento presuntivo. Por tanto,

como plantea Michele Taruffo, la heterogeneidad de tales criterios de inferencia conlleva

que habría también una gran variedad de tipos de razonamiento presuntivo

3. Algunas implicaciones y problemas por analizar

Si se tiene en cuenta lo que se acaba de señalar anteriormente, especialmente la estructura

del razonamiento presuntivo, se presenta el problema de determinar si todo el

razonamiento probatorio es indiciario o presuncional como consecuencia del carácter

inferencial y probabilístico de la prueba. Me anticipo a señalar que, a mi juicio, más que

afirmar el carácter presuncional de todas las pruebas, como si se recondujera todo el

fenómeno probatorio a la presunción o a la prueba indiciaria, el planteamiento sería a la

inversa: el razonamiento probatorio (ya sea derivado de pruebas directas o indirectas) es

como tal inferencial. Desde esta perspectiva, hablar de prueba indiciaria requiere adentrarse

en el problema de la prueba en general. Siendo consciente de que este planteamiento

requiere algún tipo de justificación, empezaré por mostrar la primera parte del problema, a

saber el carácter presuncional de todas las pruebas.

Los problemas de imprecisión de la noción tradicional de presunción y de prueba indiciaria.

En este punto, la cuestión que se plantea es si la definición tradicional de presunción se

refiere únicamente a las presunciones o si bien hace referencia a la prueba en general. El

tema en cuestión ha sido abordado principalmente por Luis Mattirolo (1930), Lamberto

Ramponi (1890) y Eduardo Bonnier (1928), en la doctrina menos reciente, y por Luis

Muñoz Sabaté (1983) en la doctrina contemporánea.

 

  24  

Estos autores argumentan esencialmente que la noción tradicional de presunción es

inexacta porque equipara «presunción» y «prueba». A su juicio ambas consisten en

inferencias o razonamientos en los que a partir de un hecho conocido se determina la

existencia de un hecho desconocido. Por consiguiente, se argumenta que no se trataría de

una definición exclusiva de «presunción», sino que también se estaría definiendo «prueba»

(en el sentido de actividad probatoria), superponiendo los conceptos de prueba y presunción

y eliminando cualquier diferencia entre ambos.

Al respecto, Mattirolo y Ramponi observan que cuando se define “presunción” como «las

consecuencias que la ley o el juez extrae de un hecho conocido para llegar a un hecho

desconocido» se establece una noción sumamente amplia que se refiere a la prueba en

general y que comprende tanto las pruebas directas como las indirectas, es decir, tanto las

pruebas propiamente dichas como las presunciones. Como señala Mattirolo, «tanto las unas

como las otras se fundan en la inducción, y consisten en consecuencias que se deducen de

un hecho desconocido para llegar al descubrimiento de un hecho ignorado» (Mattirolo,

1930, 324). Del mismo modo, Bonnier sostiene que la noción de presunción acaba

confundiéndose con la de prueba porque toda inferencia probatoria consiste en pasar de un

hecho conocido a otro desconocido, si bien en algunos casos la inducción que permite pasar

de un hecho a otro es «tan rápida» que pasa desapercibida (Bonnier, 1929: 464).

Al respecto, los juristas plantean que la definición más clara de “prueba” se remonta a

Bentham:

«¿Qué es una prueba? En el más amplio sentido de esa palabra, se entiende por tal un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir como motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho. Por lo tanto toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda decisión fundada sobre una prueba, actúa, por tanto, por vía de conclusión: Dado tal hecho, se llega a la conclusión de la existencia de tal otro» (Bentham, 2001: 16).

 

  25  

Sobre la base de lo anterior, los juristas señalan que la definición tradicional de

«presunción» es imprecisa, porque tanto la «presunción» como la «prueba» son inferencias

de carácter inductivo, y por ende con carácter probable en las que se pasa de un hecho

conocido (factum probans) a un hecho desconocido (factum probandum). Con base en la

definición tradicional del legislador se señala que no habría una diferencia sustancial entre

«prueba y «presunción», o bien, en otros términos, entre «inferencia probatoria» e

«inferencia presuntiva».

Dada la dificultad para distinguir entre presunción y prueba algunos autores han optado por

defender el carácter presuntivo de todas las pruebas. El argumento que plantean estos

autores es que el valor que atribuimos a todas las pruebas descansa en última instancia en

presunciones. En este sentido, Mittermaier planteaba que si otorgamos credibilidad a un

testimonio es porque asumismos que sus testimonios son verídicos, porque «presumimos

que han podido ver, que tienen voluntad de decir lo que realmente es, y en fin, porque sus

declaraciones concuerdan con los hecho ya averiguados» (Mittermaier, 1979: 364). En el

mismo sentido, Ramponi argumentaba, basándose en Bentham, que todas las pruebas se

basan en presunciones y que si les atribuimos credibilidad es porque en todas las

actividades humanas existe una disposición a creer.

A partir de este pasaje Ramponi argumenta que todo el sistema probatorio descansa en

última instancia en la presunción de que «aquello que dice el hombre es verdadero». Esta

presunción vale a su juicio para todos los tipos de prueba: los testimonios, las declaraciones

de expertos y las declaraciones de terceros extraños a la causa, para la confesión y el

juramento, la declaración de las partes del caso, así como el reconocimiento judicial que se

origina en el testimonio del juez, los actos públicos, las declaraciones de las partes y de

terceros ante un notario, las escrituras privadas, y así sucesivamente. Todas las discusiones

sobre el valor que damos a las pruebas se reducen en su opinión a que damos por válido que

son aceptables, a que presumimos que son verdaderas (Ramponi, 1890: 8-9).25

                                                                                                               25 Me parece conveniente enfatizar que el planteamiento de Ramponi coincide fundamentalmente con la tesis de Rescher sobre la justificación práctica de las presunciones, de la cual nos ocuparemos en el capítulo dedicado a la teoría de las presunciones de este autor.

 

  26  

En la doctrina más reciente, es importante destacar la tesis de Luis Muñoz Sabaté, un

abogado y jurista que en las últimas tres décadas ha venido desarrollando una importante

labor sobre la prueba de los hechos de cara a la elaboración de una “semiótica judicial”· o

“teoría de los indicios” en la que las presunciones ocupan un papel central. Muñoz Sabaté

coincide con Bonnier y Mittermaier en que toda prueba consiste en pasar de un hecho

conocido a otro desconocido y al igual que estos autores es partidario de la tesis de que el

valor que atribuimos a las pruebas está basado en presunciones. Como afirma este autor:

«Se presume aquello que no consigue alcanzarse con una evidencia absoluta, y puesto que

ninguna prueba es capaz de proporcionárnosla, decimos que en definitiva toda prueba se

basa en meras presunciones» (Muñoz Sabaté, 1983: 196).26

En el fondo, Muñoz Sabaté trata de subrayar que tanto la prueba directa como la prueba

indirecta o presunción son inferencias, inferencias más o menos largas o más o menos

amplias e incluso concatenadas. Su planteamiento se dirige principalmente en contra de los

autores que otorgan mayor seguridad a la prueba obtenida a través de documentos o testigos

que a la prueba obtenida a través de presunciones. Como señala este autor: «creo que es

hora de que nos demos cuenta de que las inferencias que parten de los instrumentos

probáticos, es decir, de la confesión, el testimonio o los documentos, comportan iguales

procesos discursivos tanto si son mediatas como si son inmediatas, pues las cosas no suelen

hablar por sí mismas sin más que la percepción directa». De este modo, Muñoz Sabaté

subraya que todo razonamiento probatorio o presuntivo, por simple que parezca, se

compone de una serie de inferencias que en ocasiones pasan desapercibidas por su carácter

entimemático. Y por el otro, que «[t]odas estas reflexiones conducen inevitablemente al

argumento de que la convicción descansa en todos los casos sobre presunciones» (Muñoz

Sabaté, 1983: 195).

                                                                                                               26 Muñoz Sabaté había expuesto un argumento similar en su libro titulado La prueba de la simulación al afirmar lo siguiente: «Hemos defendido cabalmente que desde un punto de vista, que para entendernos podríamos denominar lógico-formal, toda la estructura de cuantos razonamientos se hacen en el proceso para la estimación de la prueba es de carácter netamente presuncional, de manera que en definitiva, cualquier prueba es prueba de presunciones (…). Es innegable que frente a las presunciones homini o facti no podemos por menos de evidenciar nuestra perplejidad en tanto en cuanto que al no vislumbrar en ellos ninguna estructura lógica específica, nos vemos inclinados a confundirlas con el razonamiento probatorio en general». Cfr. Muñoz Sabaté, 1972: 60-61.

 

  27  

Una consecuencia de lo anterior es que la diferencia entre prueba directa y prueba indirecta

no alude a fenómenos de naturaleza distinta o a situaciones que gozan de entrada de una

fuerza probatoria distinta,27 sino que difieren en cuanto a proposiciones distintas: la prueba

directa, se refiere directamente al hecho principal, mientras que la prueba directa se refiere

a un hecho secundario, que se conecta a su vez con un hecho inferencial.

Como señala Perfecto Andrés Ibáñez:

“En contra de lo que gusta afirmar a los tribunales (…) no hay pruebas directas. En los juicios sobre hechos pasados, todas las comprobaciones son indirectas, puesto que se trata de probar, es decir de pasar de un dato de hecho de presumible eficacia probatoria, que no es en sí mismo constitutivo del tema probandum, a otro en el que se trata de acreditar como efectivamente producido” (Andrés Ibáñez, 1999, p. 60; citado por Igartua, 2010, p. 49.

3.1 Desmontando algunos otros mitos

En relación con la idea de que la prueba indiciaria es menos segura y confiable, mientras

que la prueba directa es más segura y confiable y que deja menos márgenes de duda que la

indiciaria se podría señalar lo siguiente:

1. En relación con los indicios, o de manera más específica los “datos indiciarios”,

conviene tener en cuenta que su mayor o menor seguridad dependerá delacredibilidad

atribuida al medio de prueba a través del cual sean fijados:

Si tales indicios (o datos) son suministrados a través de la prueba testifical es razonable que

su mayor o menor seguridad dependerá de la credibilidad que se atribuya a la declaración

testifical.

                                                                                                               27 Cfr. en este sentido Igartua: “Para entendernos, de antemano nada puede conceptuarse como prueba de primera o de segunda o de cuarta categoría, en el sentido de que nada posee una automática y resolutiva capacidad para probar el hecho desconocido. Como mucho, todo merece inicialmente la genérica e indistinta consideración de elemento de prueba” Igartua, 2010, p. 38.

 

  28  

A manera de ejemplo, en el Amparo Directo 78/2012 se analiza el valor probatorio que se

le dio a la declaración de una guardia de seguridad que aseguró que vio a la joven Itzchel en

la entrada de la casa de los sacerdotes, considerándola como un indicio de que dicha joven

entró en la mencionada casa. Para poder extraer consecuencias a partir de dicha declaración

es preciso examinar la veracidad de dicho testimonio, si no hubo contradicciones con

declaraciones previas, las circunstancias en las que se produjo la apreciación por parte del

testigo y las condiciones visuales, de distancia, duración, etc. desde las que se efectuó.

Lo mismo ocurre en relación con indicios (datos indiciarios) obtenidos a través de medios

técnicos, como una huella dactilar, o un rastro hemático, o material biológico. No

necesariamente hay mayor seguridad al respecto. La seguridad que se atribuye a los

indicios obtenidos a través de medios técnicos depende también de la credibilidad que se

les atribuya, esto es, depende también de la manera en que se hayan recabado esas

muestras, de la manera en que se han procesado, documentado y guardado, que sean

auténticas, etc.

Mittermaier: "A los que oponen que los indicios son fácilmente engañosos, les

recordaremos cuantas veces han sido demostrados falsos el testimonio y la confesión” (Cit.

por Belloch, 1999, p. 40)

2. En relación con la idea de que la prueba indiciaria es menos segura y que la prueba directa es más segura y confiable y que deja menos márgenes de duda que la indiciaria habría que tener presente –según Belloch-:

2.1 Con independencia de que la prueba sea directa o indirecta, las consecuencias deben ser idénticas en el plano de la convicción judicial. Porque en los dos casos se debe obtener, en términos subjetivos, “certeza jurídica” o “certeza racional” y, en términos objetivos, un grado de apoyo suficiente de la hipótesis probatoria en juego. Lo que en síntesis se traduce en la satisfacción del estándar de prueba exigido. Si subsisten dudas no está justificado un fallo condenatorio. En palabras de Belloch: “no puede admitirse, en el plano de los principios, que la prueba indiciaria deje más márgenes de duda que la directa” “si una u otra dejan dudas no pueden fundamentar un fallo condenatorio” (Belloch, 1992, pp. 40)

 

  29  

2.2 La afirmación de que la prueba directa es más segura y confiable tampoco es cierta. Lo cierto es que en un buen número de casos las llamadas pruebas directas (los testigos, documentos, periciales) ofrecen menos capacidad de convicción que la prueba indiciaria.

3. Los requisitos de la prueba indiciaria 3.1 Cuestiones preliminares Antes de examinar individualmente los requisitos a los que se somete la prueba indiciaria es pertinente tratar de identificar de manera previa un elenco de alguno de los problema que plantea este tema.

a) establecer cuáles son tales requisitos b) determinar si se trata de requisitos necesarios y suficientes c) si tales requisitos están sometidos a excepciones d) si cabe entender tales requisitos como criterios epistemológicos orientadores de la

integración y valoración de la prueba indiciaria o como requisitos legales, es decir, como reglas de prueba que establecen normativamente qué requisitos debe cumplir para que sea aceptada

e) Los requisitos de la prueba indiciaria a la luz delos principios de libre valoración de la prueba y de presunción de inocencia.

Al respecto, conviene tener en cuenta el sometimiento de la prueba indiciaria a requisitos más rigurosos que los que se piden para el resto de pruebas está vinculado con las dudas o sospechas que sigue existiendo en torno a la prueba indiciaria y a su carácter supletorio. La tesis es que la prueba indiciaria no es admisible si hay prueba directa, pero si no la hay, la prueba indiciaria sólo es admisible cuando satisface ciertos requisitos. En este sentido, como pone de relieve Igartua, el simple hecho de que se establezcan unos

requisitos para la prueba indiciaria y no para la prueba directa supone que se rompa “la

unidad de trato –el de la libre valoración- que debiera dispensarse tanto a las pruebas

directas como a las indirectas”. Y el que esto exista “es síntoma de que aún pervive la

ancestral reserva con la que se acogía todo lo emparentado con los indicios” Igartua, 2010,

p. 54.

El paso de los requisitos como “meras reglas cognoscitivas” a “reglas codificadas”¿Cómo entenderlas, como guidelines? El examen de esta cuestión resulta de interés si se tiene en cuenta el tratamiento que en la

práctica se le viene dando a los requisitos de la prueba indiciaria. Los jueces suelen asumir

que tales criterios son de obligada y estricta aplicación. Frente a la posibilidad de razonar si

 

  30  

son reglas que admiten excepciones, los jueces prefieren considerarlas como reglas

inderrotables.28

El análisis de la inferencia probatoria que lleva a cabo Daniel González Lagier también se

sitúa en esta línea. Apoyándose en los criterios de racionalidad epistemológica para

sustentar inducciones científicas González Lagier sostiene que los requisitos de la

inferencia probatoria sostiene lo siguiente:

“La solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sentidos: en una inferencia dada puede haber más o menos criterios presentes (el hecho de que alguno o algunos de estos requisitos no esté presente no es por sí solo razón para rechazar la inferencia; por otro lado … casi todos los criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida” González Lagier, 2013, ver página.

Además, la incorporación del principio de libre valoración de la prueba en el texto

constitucional y en los códigos procesales penales supone que la especificación de

requisitos de la prueba indiciaria no pasa de ser más que una explicación de las reglas de

experiencia y de la sana crítica con las que se debe llevar a cabo la valoración de dicho

procedimiento probatorio, excluyendo su consideración como requisitos vinculantes.

El tema de la compatibilidad de los requisitos de la prueba indiciaria con el principio de

libre valoración de la prueba no es abordado en la doctrina jurisprudencial de nuestros

tribunales.

Para examinar este tema habría que llevar a cabo una interpretación de las disposiciones en

las que se consagra el principio de libre valoración de la prueba para ver sus alcances y

posibles limitaciones.

(1) CPEUM. Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los

principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

A. De los principios generales:

                                                                                                               28 Este planteamiento es formulado por Igartua en relación la práctica jurisdiccional en España, pero es

enteramente aplicable al tratamiento de la prueba indiciaria por parte de los tribunales mexicanos.

 

  31  

Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar

en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá

realizarse de manera libre y lógica;

(2) Código Federal de Procedimientos Penales

Artículo 286.- Los tribunales, según la naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural, más o menos necesario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarán en conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como prueba plena.

(3) Código Nacional de procedimientos penales Artículo 265. Valoración de los datos y prueba

El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.

Artículo 359. Valoración de la prueba

El Tribunal de enjuiciamiento deberá hacer referencia en la motivación que realice, de todas las pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado, indicando las razones que se tuvieron para hacerlo. La motivación permitirá la expresión del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la resolución jurisdiccional. Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado.

3.2 Análisis de los requisitos con los que debe cumplir la prueba indiciaria para que

sea compatible con la presunción de inocencia.

3.2.1 Requisitos establecidos por la Primera Sala en el Amparo Directo 78/201229 La Primera Sala clasifica los requisitos en función de si están referidos a los indicios y a la inferencia lógica. Frente a esta propuesta cabría proponer una mejor ordenación de los requisitos en función de si estén referidos a los indicios (o hechos a probar), al enlace o garantía, a la hipótesis, y las características del razonamiento que une a todos estos elementos.

                                                                                                               29 Cabe advertir también que la configuración de los requisitos establecidos por la Primera Sala coinciden esencialmente con los establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español. Ver al respecto, Pastor Alcoy, 2003, pp. 37-48.

 

  32  

En lo que se refiere a los indicios, señala que estos deben cumplir con cuatro requisitos

a) Deben estar acreditados mediante pruebas directas, esto es, los indicios

deben encontrarse corroborados por algún medio de convicción, pues de lo

contrario, las inferencias lógicas carecerían de cualquier razonabilidad, al

sustentarse en hechos falsos. En definitiva, no se pueden construir certezas a

partir de simples probabilidades.

b) Deben ser plurales, es decir, la responsabilidad penal no se puede sustentar en

indicios aislados.

c) Deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar, es decir, con

alguna relación material y directa con el hecho criminal y con el victimario.

d) Deben estar interrelacionados entre sí, esto es, los indicios forman un sistema

argumentativo, de tal manera que deben converger en una solución, pues la

divergencia de alguno restaría eficacia a la prueba circunstancial en conjunto.

En torno a la inferencia lógica, la misma debe cumplir con dos requisitos:

a) La inferencia lógica debe ser razonable, esto es, que no solamente no sea

arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de

la lógica y la experiencia. En algunos casos, la hipótesis generada por la

prueba circunstancial se basa en afirmaciones absolutamente imposibles

física o materialmente, así como inverosímiles al contener una probabilidad

mínima de que se hubiese actualizado, en contraste con otras hipótesis más

racionales y con mayor conformidad con las reglas de la lógica y la

experiencia. Así, cuando los mismos hechos probados permitan arribar a

diversas conclusiones, el juzgador deberá tener en cuenta todas ellas y

razonar por qué elige la que estima como conveniente.

 

  33  

Además, añade un requisito adicional:

“Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato que se intenta demostrar, existiendo un enlace directo entre los mismos. Ello debido a que los indicios plenamente acreditados pueden no conducir de forma natural a determinada conclusión, ya sea por el carácter no concluyente, o excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.”

Vayamos al análisis de los distintos requisitos que se establecen en el Amparo 78/2012 de la Primera Sala

1. Los indicios deben estar acreditados mediante prueba directa

Otras expresiones habituales en el lenguaje jurisprudencial. “los indicios deben estar

plenamente probados”, “completamente probados”.

Este requisito se traduce en la exigencia de que el hecho base o los indicios estén

acreditados mediante prueba directa o estén plenamente probados y no presumidos o

probados a través de indicios. En otros términos, este requisito excluye aquellos indicios

establecidos a través de otros indicios. Con ello da entrada a la máxima praesumptio de

praestumptione non admitittur, que plantea la exclusión de presunciones basadas en otras

presunciones. En última instancia este requisito se traduce en excluir cadenas de

inferencias. Sólo habría cabida para inferencias inmediatas entre el indicio y el hecho a

probar.

Además, en el tratamiento de este primer requisito la Primera Sala incurre en dos

contradicciones, una implícita y otra explícita.

Examinemos en primer término la contradicción explícita. Por un lado, en la sentencia se

afirma que los indicios “deben estar acreditados mediante prueba directa”.No obstante,

posteriormente señala que los indicios “el primer elemento fundamental está constituido

por los hechos base de los cuales parte la prueba, mismos que deben encontrarse

suficientemente acreditados por cualquier medio de convicción”

 

  34  

¿En qué quedamos? ¿Deben estar acreditados mediante prueba directa o pueden estar

acreditados mediante cualquier medio de convicción?

La Primera Sala incurre en una primera contradicción. Porque si se afirma que los indicios

pueden estar acreditados por cualquier medio de convicción, entonces cabría entender que

pueden acreditarse tanto a través de pruebas directas como indirectas. Pero el primer

enunciado señala que sólo pueden estar acreditados mediante pruebas directas. Con todo,

esta posible contradicción queda disipada con la reiteración que más adelante lleva la Sala

en el sentido de sostener que el indicio debe estar acreditado con pruebas directas, con lo

cual, en el mejor de los casos se trata de una imprecisión.

Examinemos ahora la segunda contradicción, que en este caso tiene un carácter implícito.30

Por un lado, se afirma que la prueba indiciaria es admisible y que es compatible con el

principio de presunción de inocencia siempre que cumpla con ciertos requisitos. No

obstante, se excluye la posibilidad de acreditar los indicios mediante prueba indirecta.

¿Cómo se explica que se admita la prueba indiciaria –a regañadientes y sólo ante la falta de

prueba directa, pero a la vez se afirme que su utilización queda restringida al

establecimiento del hecho a probar, excluyendo que pueda emplearse para acreditar los

indicios?

Tal limitación sólo se explica a partir de una concepción de la prueba indiciaria que no deja

de situarla en un plano inferior y secundario frente a la prueba directa y que no hace sino

confirmar el diferente estatus probatorio que se le atribuye.

Belloch, sobre ese mismo punto, refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo español sostiene lo siguiente:

“Tal tesis, en mi opinión, sólo podría mantenerse partiendo de la afirmación de que la convicción resultante de la prueba indiciaria sea inferior a la resultante de la prueba directa, cosa que, además de no ocurrir en la realidad …es ontológicamente contradictorio o, si se prefiere, constituye una ‘contradictio in terminis’ . No se

                                                                                                               30 Retomo esta idea de Juan Igartua, 2009, p. 59.

 

  35  

puede sostener al mismo tiempo, según las reglas del discurso lógico, que la ‘prueba indiciaria’ puede producir la certeza jurídica en que se funda la convicción judicial y al mismo tiempo sostener que a través de la prueba indiciaria no se puede acreditar uno o varios indicios, que a su vez, supongan el hecho o hechos bases en que fundar una nueva prueba indiciaria” Belloch, 1992, p. 45.31

En síntesis, rechazar que el procedimiento presuntivo o indiciario pueda ser utilizado para

sustentar un indicio: i) supone una exageración y una minusvaloración de la prueba

indiciaria. Se pasa por alto que si se realiza con cuidado y rigurosamente, la prueba

indiciaria puede conducir a resultados fiables; depende las reglas utilizadas como enlace; 2)

se olvida de que desde el punto de vista estructural la mayor parte de las pruebas son

indiciarias; 3) esta postura conduce a una consecuencia paradójica: “si se rechaza un indicio

mediato por considerar que tiene un bajísimo o nulo grado de solidez epistemológica, lo

que se está poniendo en cuestión es la validez misma del procedimiento indiciario; por

tanto, habría que renunciar al uso del procedimiento indiciario en cualquier caso, es decir,

también cuando el indicio ha “si se asume la aptitud del procedimiento indiciario para

probar hechos, no se entiende por qué no pueda servir para probar un indicio, es decir un

hecho que podrá ser utilizado, a su vez, como elemento de prueba”. Vid. Marina Gascón,

1999. p. 155.

Al establecer que los indicios deben estar acreditados mediante prueba directa se vuelve a

pasar por alto que el razonamiento probatorio (ya sea derivado de pruebas directas o

indirectas) es inferencial. Con ello se descarta que pueda haber cadenas inferenciales.

2. Pluralidad de los indicios El segundo de los requisitos establecido por la Primera Sala para sustentar la prueba

indiciaria es que exista una pluralidad de indicios, argumentando que la responsabilidad

penal no puede basarse en indicios aislados.

Se trata de un requisito generalizado tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. En

principio, se trata de una exigencia que resulta razonable al menos por dos razones.32 Por

un lado, es adecuada porque pretende evitar el riesgo de que a partir de un único indicio, en                                                                                                                31 Un argumento similar puede verse en Marina Gascón, 1999, 154-155. 32 Sigo en este punto a Gascón, 1999, 156.

 

  36  

la mayor parte de los casos equívoco, sellegue a una conclusión errónea. Por otro lado,

dicho requisito resulta además razonable si se tiene en cuenta que el razonamiento

característico de la prueba indiciaria, y el razonamiento probatorio en general, es inductivo,

lo que supone que cuantos más indicios apoyen el resultado, éste será más fiable; En efecto,

cuantos más indicios apunten en la misma dirección, tendremos más seguridad sobre su

corrección.

No obstante, tiene sentido preguntarse si cabe interpretar dicha exigencia con carácter

absoluto o si, por el contrario, admite excepciones. En otros términos, si el requisito de la

pluralidad de indicios constituye una conditio sine qua non para la construcción de la

prueba indiciaria en materia penal, so pena de invalidar la prueba indiciaria construida

sobre un solo indicio.

De entrada, habría que señalar la dificultad de considerar que se ha acreditado un delito a

partir de un solo indicio, especialmente si se tiene en cuenta los distintos elementos que lo

integran y que cada uno de ellos debe ser establecido.

Sin embargo, cabría aceptar la posibilidad de acreditar alguno de los elementos del delito a

partir de un solo indicio. A manera de ejemplo, en algunos supuestos vinculados con el

tráfico de drogas los tribunales penales suelen considerar que la sola acreditación de que la

cantidad de droga excede cierto límite es suficiente para considerar que dicha posesión

tenía como finalidad la realización de alguna de las conductas a la que se refiere el 194 del

Código Penal Federal.33

Por otra parte, es oportuno poner de relieve que un solo indicio fiable puede ser más fuerte

que varios indicios equívocos. A manera de ejemplo, para acreditar la responsabilidad del

sujeto agresor A, tiene más fuerza el indicio derivado del contraste entre los restos de ADN                                                                                                                33 Véase en este sentido la jurisprudencia 1a./J. 48/2006, con el siguiente rubro: DELITO CONTRA LA SALUD, EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD DEL NARCÓTICO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO PREVISTO EN LA TABLA DEL APÉNDICE 1 DEL ARTÍCULO 195 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, ES SUFICIENTE POR SÍ SOLA PARA TENER POR DEMOSTRADO QUE DICHA POSESIÓN TENÍA COMO FINALIDAD REALIZAR ALGUNA DE LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 194 DEL PROPIO CÓDIGO.

 

  37  

encontrados en el cuerpo de la víctima que revelan la falta de coincidencia con el sujeto A,

que varias declaraciones convergentes, pero poco fiables, respecto a la identidad del sujeto.

Por consiguiente, no basta con la mera acumulación de indicios, ni la cantidad de los

mismos como tal; hay que atender a la fuerza.

3. Los indicios deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar, es decir, con alguna relación material y directa con el hecho criminal y con el victimario.

Este criterio es sumamente impreciso y en la resolución de la Primera Sala no hay alguna

pista sobre en qué consiste. El vocablo “concomitante” es definido como la situación en la

que un elemento se presenta de manera conjunta con otro. En este caso, no tiene sentido

decir que el indicio se presente conjuntamente con el hecho delictivo a probar o con la

posible responsabilidad del abogado en el sentido de que tenga alguna relación.

Más bien, parecería que lo que se quiere decir es que exista una relación con el hecho

jurídicamente relevante penal y con el victimario, pero en este caso se exige que haya una

relación directa, lo cual carece de sentido dada la propia naturaleza de los indicios, en los

que su conexión con el hecho principal es mediata.

Más bien parecería referirse a que los indicios converjan o apunten en el mismo sentido.

Pero en este caso el requisito se solapa parcialmente con el requisito que se menciona a

continuación.

4. “Los indicios deben estar interrelacionados entre sí, esto es, los indicios forman un

sistema argumentativo, de tal manera que deben converger en una solución, pues la

divergencia de alguno restaría eficacia a la prueba circunstancial en conjunto”

Este requisito se asocia con lo que tradicionalmente se identifica como concordancia

Ahora bien, la concordancia puede ser entendida en dos sentidos: concordancia de los

indicios en relación con el hecho a probar y concordancia de los indicios entre sí. En el

primer caso, concordancia coincide con el concepto de convergencia. A esto parece

 

  38  

referirse la Primera Sala cuando señala que “de los hechos base acreditados fluya, como

conclusión natural, el dato que se intenta demostrar, existiendo un enlace directo entre los

mismos. Ello debido a que los indicios plenamente acreditados pueden no conducir de

forma natural a determinada conclusión, ya sea por el carácter no concluyente, o

excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia”.34

5. La inferencia debe ser razonable y cumplir con las reglas de la lógica y de la experiencia.

Además, la Primera Sala añade que “cuando los mismos hechos probados permitan arribar

a diversas conclusiones, el juzgador deberá tener en cuenta todas ellas y razonar por qué

elige la que estima como conveniente.”

En este caso, la Primera Sala alude a varios aspectos que a pesar de que se plantean de

manera indiferenciada habría que distinguir.

En este sentido, hubiera resultado más acertado distinguir los requisitos relativos al enlace

que permite vincular los indicios con los hechos a probar, de los requisitos exigidos para la

hipótesis.

En lo que se refiere al enlace, se exige que sea acorde con las reglas de la lógica y de la

experiencia. La referencia a tales reglas, sin embargo, es bastante imprecisa porque no se

señala qué son o en qué consisten tales reglas. Además, el enlace está asociado con lo que

los juristas denominan máximas de experiencia, con lo cual habría que tener en cuenta los

problemas que anteriormente hemos visto a propósito de esta noción. En este sentido,

habría que exigir que las máximas de experiencia estén debidamente fundamentadas y que

gocen de un soporte empírico adecuado

En lo relativo a la hipótesis, el análisis de los requisitos podría enriquecerse teniendo en

cuenta las distintas situaciones probatorias que pueden presentarse: hipótesis simples,

hipótesis contrarias, hipótesis sobre hechos incompatibles (Taruffo, 2005; pp. 241-256). Y

a partir de esta distinción se podría examinar si la hipótesis ha sido refutada o no, si

                                                                                                               34 Apunta estos sentidos de “concordancia” Zaza, 2008, p. 117, citado por Igartua, 2010, p. 62.

 

  39  

prevalece frente a otras hipótesis y si es coherente en relación con la totalidad de los

indicios.

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