Prueba Nula de Pleno Derecho Fascculo (IV)

Edicin de 2015.06.16 Prueba nula de pleno derecho, su valoracin como prueba viciada. La Corte Constitucional, en Sentencia T-008 de 1998.01.22, expuso:

()13. En el curso de la investigacin, el funcionario instructor recibi la declaracin de un testigo con reserva de identidad, quien afirm que a travs de uno de los trabajadores de la hacienda Los Naranjos, de propiedad de William Tulena Tulena, se haba enterado que ste y el alcalde de San Andrs de Sotavento haban pagado para que los indgenas fueran asesinados. El mencionado testimonio fue practicado al margen de lo dispuesto en las normas contenidas en los Decretos 099 de 1991 y 2271 de 1991, segn los cuales (1) el agente del Ministerio Pblico debe estar presente durante la prctica del testimonio para constatar que la huella dactilar del testigo corresponda efectivamente a ste, y, (2) debe levantarse un acta separada y reservada, en la cual figure el nombre y otros datos personales del declarante, con el propsito de permitir al juez una mejor valoracin de la prueba o de que la defensa pueda llamar al testigo a contrainterrogatorio, entre otras razones. Con base en la declaracin mencionada se practic un allanamiento a la hacienda Los Naranjos, dentro del cual fue encontrada una pistola Colt 45 de propiedad de Tulena Tulena, la cual fue utilizada para cometer la masacre que origin la investigacin, segn pudo establecer el examen de balstica realizado posteriormente. El juez de primera instancia consider que la declaracin rendida por el testigo con reserva de identidad era inexistente, como quiera que, en el presente caso, las normas aplicables a este tipo de diligencias, haban sido ignoradas. Sin embargo, el Tribunal Nacional entendi que la ausencia del representante del Ministerio Pblico durante la recepcin del testimonio secreto era explicable, dado que el anotado funcionario se encontraba en comisin en el Resguardo de San Andrs de Sotavento.

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Adicionalmente, consider que la ausencia de la Procuradura no determinaba la inexistencia del testimonio, toda vez que, en su criterio, esta eventualidad slo ocurra en el caso de aquellas intervenciones del procesado sin la presencia de su defensor (C.P.P., artculo 161). Aleg que la irregularidad indicada determinaba que la declaracin del testigo con identidad reservada no pudiera ser valorada como testimonio pero s como indicio, siempre y cuando existieran otros medios de prueba que confirmaran su veracidad. Estim que, en el presente caso, tal veracidad resultaba respaldada por las declaraciones de dos de las viudas y de dos de los hermanos de los indgenas asesinados. En su demanda de tutela, el representante judicial del actor seal que el testimonio mencionado constitua una prueba obtenida con violacin del debido proceso, como quiera que se produjo en franca oposicin a lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley 81 de 1993 y a la sentencia C-053 de 1993, proferida por la Corte Constitucional. En consecuencia, consider que la sentencia atacada era una va de hecho judicial por adolecer de un defecto de carcter procedimental, consistente en dejar de aplicar, en forma arbitraria, la "regla de exclusin", segn la cual la prueba obtenida con violacin del debido proceso es nula de pleno derecho (C.P., artculo 29). En su criterio, el argumento del Tribunal Nacional, segn el cual la regla de exclusin se limita al evento de que trata el artculo 161 del Cdigo de Procedimiento Penal, contraviene lo dispuesto en la Carta, toda vez que el artculo 29 de la misma no establece limitacin alguna al tipo de pruebas que pueden resultar nulas de pleno derecho por violar el debido proceso. Adicionalmente, puso de presente que la consecuencia de haber practicado el anotado testimonio sin la presencia del agente del Ministerio Pblico y sin que se hubiere levantado el acta en la que constara la identidad del testigo, consisti en que la defensa tcnica no pudo contrainterrogar al declarante, en detrimento del derecho de defensa del procesado. 14. Corresponde a la Corte Constitucional definir si la valoracin judicial de la declaracin de un testigo con reserva de identidad, que ha sido obtenida por fuera de las normas legales aplicables (segn las cuales (1) el agente del Ministerio Pblico debe estar

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presente para constatar que la huella dactilar del testigo corresponda efectivamente a ste y, (2) debe levantarse un acta separada y reservada, en la cual figure el nombre y otros datos personales del declarante), da lugar, por si misma, a la configuracin de una va de hecho judicial. 15. Segn la sentencia C-053 de 1993 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo), la aplicacin de las disposiciones legales que permiten la existencia de testigos con reserva de identidad no comporta una disminucin o prdida de idoneidad de la prueba, pues se ha mandado que el declarante deje estampada su huella digital al pie del documento que recoge las declaraciones rendidas y que el Ministerio Pblico certifique sobre la autenticidad de dicha huella respecto de la persona del testigo, al paso que en acta separada se sealar la identidad del declarante, junto con todos los documentos que puedan servir al juez o al fiscal para valorar la credibilidad del testimonio, aqu tambin bajo la firma de quien obre como agente del Ministerio Pblico y otra vez con inclusin de la huella y la firma del propio testigo. A lo anterior se agrega que, por expresa disposicin de la norma, el juez y el fiscal conocern la identidad del declarante para evaluar la prueba, medida encaminada a otorgar una mayor garanta en favor del reo. Adicionalmente, en la misma providencia, la Corte consider que la identidad de los testigos no tiene que ser necesariamente conocida por el sindicado para garantizar su defensa mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el ncleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al rgimen probatorio. En resumen, esta Corporacin ha estimado que la validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad depende, por entero, de la aplicacin cabal de las garantas que rodean la realizacin y valoracin de la prueba, as como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente controvertida por la defensa tcnica. Por lo tanto, si durante la declaracin del testigo secreto no est presente el representante del Ministerio Pblico; si no se levanta el acta separada con la identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaracin; si, por ello, la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba ser

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nula por violacin del ncleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En virtud de lo anterior, resulta claro que, desde una perspectiva constitucional, la justicia regional no puede tener en cuenta la declaracin de un testigo con reserva de identidad si sta ha sido obtenida violando las garantas consagradas en las normas legales que establecen la mencionada figura. Por consiguiente, la Corte no comparte la posicin del Tribunal Nacional, en el sentido de que la declaracin del testigo secreto puede ser tenida en cuenta en el proceso penal como un indicio, toda vez que, al haber sido recaudada con violacin al debido proceso constitucional, resulta nula de pleno derecho y, en consecuencia, debe ser excluida del expediente. Proceder de otro modo implicara el fin de las garantas mnimas del debido proceso, la condena de personas con fundamento en testimonios inexistentes o en pruebas obtenidas mediante torturas o allanamientos arbitrarios y, en suma, la disolucin del Estado Constitucional en las tinieblas del ms cnico eficientismo. 16. No obstante, el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisin que se profiera deba ser calificada como una va de hecho. En efecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional (v. supra), no todo vicio implica la descalificacin absoluta y definitiva del acto judicial. Conforme a la jurisprudencia constitucional, esta Sala no puede menos que indicar que slo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la nica muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habra de variar el juicio del fallador, procedera la tutela contra la decisin judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la accin. En el presente caso, resulta claro que la inexistencia de la declaracin del testigo con reserva de identidad no tendra, necesariamente, el efecto de cambiar la decisin impugnada. Ciertamente, el Tribunal Nacional tuvo en cuenta otros elementos de juicio tales como el hallazgo de una de las armas homicidas en una finca de propiedad del condenado; la presunta relacin de subordinacin y confianza entre quien era el tenedor de la mencionada arma al momento del allanamiento a la finca Los

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Naranjos - quien se encuentra huyendo de la justicia - y el seor Tulena Tulena; el conjunto de testimonios de odas que afirmaban la participacin del actor en la comisin del delito; el eventual inters del encartado en la ejecucin de la masacre, etc. Con independencia del valor de cada uno de estos elementos de juicio - lo cual no puede ser definido por el juez de tutela -, lo cierto es que la prueba que debi ser excluida no resulta determinante a la hora de resolver el caso planteado. Debe quedar claro que el hecho de que en eventos como el que se estudia el juez de tutela no pueda intervenir, no significa que las eventuales violaciones cometidas contra el debido proceso queden impunes, como quiera que para evitarlas o resarcirlas existen los recursos ordinarios o extraordinarios a partir de los cuales los jueces y magistrados deben convertirse en garantes inquebrantables de los derechos constitucionales y legales de los procesados..

En esta sentencia, al referirse a una prueba testimonial viciada de nulidad de pleno derecho, se le denomina prueba inexistente y a pesar de ello, se hace un pronunciamiento judicial; lo cual nos indica que para el acto inexistente, no basta con la simple declaracin unilateral del interesado.

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