“DESCENTRALIZACION, DESCONCENTRACION Y DELEGACION EN COLOMBIA” Pedro Alfonso Hernández

PRESENTACIÓN (por: Mario Madrid-Malo Garizábal) : Pedro Alfonso Hernández ha superado una

visión meramente normativa y estructuralista de esa perspectiva para analizarla, además, sostiene que el

tratamiento dado por la doctrina nacional a varios conceptos básicos del Derecho Administrativo no

siempre se ajusta a las especificidades del caso colombiano.

Contrariedades CP91 a las bases del Ordenamiento Administrativo -OA y algunas interpretaciones del

OA. “…todo interprete, quiéralo o no, se halla condicionado por su carácter, por su ideología y por su

formación”

Hermeneuta: „arte de explicar, traducir o interpretar‟

DERECHO ADMINISTRATIVO

(algunas figuras autónomas, aun no se aterrizan a las condiciones y necesidades colombianas; la Constitución y la Ley son las encargadas de hacer el reparto de competencias entre lo Nacional y lo Territorial)

DESCENTRALIZACIÓN DESCONCENTRACIÓN DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA

Descentralización Territorial: Carácter Político. Descentralización por Servicios: Carácter Técnico. Descentralización por Colaboración: Cuando se autoriza o permite la participación de organizaciones o entidades privadas en el cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios públicos para la Democratización. En busca de la eficiencia, celeridad y economía de la Actuación del Estado. Descentralización Administrativa: Concepción política, técnica, de modelo de organización y funcionamiento de la Rama Ejecutiva.

A diferencia de lo que sucede en Francia y a lo señalado por la doctrina nacional, no es una figura exclusiva de la Administración Central Nacional; ella también se presenta en los Departamentos, Distritos y Municipios y en los Institutos descentralizados nacionales y territoriales.

Estructurada a partir del vínculo existente entre las funciones de los empleados, la autoridad y la responsabilidad de los empleados, para mostrar que no hay delegación de funciones del delegante al delegatario. Consiste en el proceso a través del cual el delegante inviste de autoridad o de competencia al delegatario para que tome decisiones para el cumplimiento de una o varias funciones de su empleo. Responsabilidad del delegante en materia de delegación: ¿Toda decisión genera responsabilidad?

Diseño original: Pedro Andrés Barrera Carrillo

¿Abandonar por contradictorias? Desconcentración por delegación, Desconcentración por adscripción

(típica descentralización), Descentralización por colaboración (pues es un proceso de privatización),

Delegación entre Entidades Públicas (no es la figura jurídica más apropiada).

Arts. 96-2 a) y 189-28

CAP II LA REFORMA DEL ESTADO EN COLOMBIA

Marco Constitucional

Art. 1 “Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de Republica Unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”

• República; Unitaria; Descentralizada, y Autonomía en sus entidades territoriales.

- Elementos: Autónomos, independientes y compatibles entre sí.

• Republica: Sistema de Gobierno, organizado a partir de la voluntad general (Participación, Elección

Popular). Contrario, la Monarquía.

Cuerpo Político de una nación, Gobierno representativo (Poder en el Pueblo, personificado en el

Presidente).

Maquiavelo: Repúblicas o

principados.

Montesquieu: Republicano,

Monárquico y Despótico.

Rousseau: Democracia,

aristocracia y monarquía.

Locke> Commonwealth> República: Democracia, Oligarquía y la Monarquía.

• Unitaria (Organización Política): Se parte de la unidad de Estado y de la existencia legítima de

autoridades únicas (especializadas), encargadas de tomar decisiones de carácter constitucional,

legislativo, administrativo y judicial. Así, el nivel territorial (personas jurídicas con cierto poder de decisión

en el reparto del Poder Político) es una circunscripción de carácter administrativo para la gestión de los

asuntos nacionales para aproximar el Estado a la población (Descentralización Territorial, propia de los

Estados Unitarios).

Descentralización: Proceso mediante el cual en el Estado Unitario se crean personas jurídicas

diferentes en el Nivel Territorial, a las cuales se les otorgan ciertos poderes de decisión que eran propios

de las autoridades únicas nacionales.

- Descentralización Territorial: Carácter Político, organización poder público dentro de un Estado

Unitario.

Nacional: Centralizado Territorial: Descentralizado, No hay descentralización sin centralización.

Estado Unitario si en un Estado de Derecho, las decisiones y competencias provienen de formas

absolutistas, centralizadas del poder.

Estados Federales: Se parte de la existencia de diferentes poderes de decisión y de autoridades propias

encargadas de sus asuntos.

Federación: “Alianza o Unión”. Entidad que se crea a partir de entidades o Estados que antes estaban

separados, sin ninguna vinculación de dependencia entre ellos. Proceso: Independencia Previa

(Soberanos)+ Alianza Concertada (Unión)+ Creación de una nueva entidad derivada de dicha alianza

(Nuevo Estado que obtiene la Personería Jurídica).

Nota: El proceso se invierte entre el Estado Federal y el Estado Unitario, esto debido a que en el primero

las entidades territoriales que son soberanas poseen reconocimiento jurídico otorgado mediante sus

propios órganos de Gobierno (Ejemplos: USA-Colonias*Argentina), y estas le dan la personería jurídica al

Nuevo Estado Nacional, otorgándole potestades y/o facultades que antes ellos poseían, limitándolo a lo

que los Estados Miembros le permitan.

Soberanía: Indivisible, poder que tiene el pueblo de un estado para autodeterminarse y autolimitarse.

¿Dos soberanías en el Estado Federal?

ESTADOS FEDERALES

(Argentina, Brasil, Canadá, EE.UU, México y

Venezuela)

ESTADOS UNITARIOS

(El resto de países de América)

Sujetas a la Constitución, la cual dispone las

atribuciones de os Gobierno Locales y los

Gobiernos Locales. Coexisten normas jurídicas

validas para todo su territorio y otras en los

Gobiernos locales en donde el poder político es

compartido con el Gobierno Central.

Alemania y Venezuela, solo una constitución

nacional, en Argentina se presenta el poder

constituyente primario (nacional) y el secundario

(provincial).

No hay Descentralización Territorial: Cuando

hacen funciones nacionales, lo único que están

haciendo es retomar viejas atribuciones, poderes

o competencias que ellas mismas le otorgaron a

la Federación.

Descentralización Política: Repartida entre el

Gobierno Central y los Gobiernos Locales,

coordinadamente propendiendo al equilibrio.

Creación de las Normas: Existen normas de

validez seccional, las cuales serán promulgadas

por el Nivel Central y otras que serán

promulgadas por el Novel Descentralizado.

Jurisdicción: Órganos Centrales de Gobierno (en

todo el País), y Órganos Locales de Gobierno

(seccional).

Poder Político: Sujeto a un régimen

descentralizado en las Ramas Ejecutiva,

Legislativa y Judicial. Comparten

responsabilidades los órganos centrales y los

periféricos.

Sujetas a la Constitución y la Ley. Un solo orden

jurídico valido para todo su territorio, en donde toda

actividad pública emana desde el Centro.

Una sola constitución, una sola autoridad legislativa y

una administración de justicia centralizada en

autoridades del orden nacional.

Hay Descentralización Territorial: El Estado les otorga

a entidades territoriales a quienes les ha dado la

personería jurídica, atribuciones, poderes y/o

competencias.

Descentralización Política en esencia, aunque dicen

que no, ya que se relaciona con el ejercicio del Poder

Público. Sin embargo, las decisiones políticas

fundamentales están concentradas en el Gobierno

Central.

Creación de las Normas: Excluidas de la creación de

normas jurídicas, esta es una competencia del Poder

Central el cual propondrá para que se ejecuten en

todo el territorio.

Lo Político: Sumatoria de decisiones constitucionales

y legislativas, entre otras de connotación mayor y

abiertas.

Lo Administrativo: Algunas decisiones administrativas

tienen virtud política. (Políticas Publicas, Distribución

de competencias en lo nacional y lo territorial)

Diseño original: Pedro Andrés Barrera Carrillo

FUNCIONES DEL ESTADO

NIVEL/TIPO DE

ESTADO

CONSTITUCIONAL LEGISLATIVA ADMINISTRATIVA JUDICIAL

Federal Unitario Federal Unitario Federal Unitario Federal Unitario

Nacional × ○ × ○ × ○ × ○

Seccional × × × ○ ×

Local × × ○

Diseño original: Pedro Alfonso Hernández M.

Departamentos, Municipios y Distritos hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Publico. (Art 113 CP91

Estructura del Estado)

Colombia (República presidencialista, Estado unitario): Entes territoriales son de naturaleza administrativa

y no legislativa, no poseen la facultad de crear autónomamente impuestos, tasas ni contribuciones;

establecer el régimen prestaciones de servidores públicos, etc.

Personero: Conserva relaciones de carácter funcional más no orgánico con la Procuraduría General de la

Nación.

NOTA: La descentralización administrativa contiene implícitamente la centralización administrativa.

¿Centralización Política con descentralización administrativa (Núñez y Caro)?

Discusiones: Toma de decisión del orden nacional y de sus unidades integrantes, y Estados unitarios,

simplemente diferentes de los Estados federales.

Estados Federales y Estados Unitarios: Diferenciados por el grado de descentralización, el cual es

mayor en los E. Federados que se expresa en la confederación internacional de Estados en el E. Federal.

> REPUBLICA UNITARIA

Madrid-Malo> R. Unitaria: Estaque que adopta, a la vez, la forma simple o centralista de organización y el

sistema republicano de gobierno.

Colombia: En la República Unitaria puede permitirse la existencia de entidades descentralizadas solo

para atender actividades relacionadas con la función administrativa del Estado. Refiere a la organización

política colombiana como Estado (Unitario) y en la forma de gobierno (la república)

DELEGACION ADMINISTRATIVA

Autoridad: Asigna funciones al empleo del delegante y autoriza expresamente la delegación (Constitución, ley);

Delegante: Titular del Empleo, otorga la delegación, no está obligado a delegar; puede en cualquier momento puede revocar el acto delegatario. Alto nivel de responsabilidad (obligaciones y consecuencias) pues asume un vinculo con el delegatario.

Delegatario: Funcionario que recibe la delegación, no puede negarse a la delegación pero si oponerse (vía gubernativa). No puede delegar lo que se le ha delegado. Diseño original: Pedro Andrés Barrera Carrillo

CONSTITUCION POLITICA 1991

Art. 211: La ley exime de responsabilidad al delegante, la cuya corresponderá exclusivamente al

delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la

responsabilidad consiguiente.

Art. 305: Gobernador debe dirigir y coordinar servicios nacionales que le confiera en calidad de

delegación el Presidente de la República; ejercer las funciones administrativas que le delegue el

Presidente de la República.

Art. 318: Consejo y demás autoridades locales pueden delegar a las Juntas Administradoras Locales-JAL

Art. 321: Provincias deben cumplir de: Nacional, departamental, lay y demás municipios que las integran.

Se presenta al nivel nacional y al nivel territorial; también es para cumplir funciones administrativas,

privilegiado por el sistema jurídico.

LEY 489 de 1998 (DELEGACION)

Delegante <> Delegatario (Requisitos [Colaborador, nivel Directivo o Asesor, funciones afines); recursos

y controles; modalidades de la delegación; responsabilidad del delegatario [principio constitucional) Arts. 9-

14.

Art. 9: Mediante acto de delegación, las autoridades administrativas podrán transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Para dar cumplimiento al Art.209 CP91> Principios de la Función Administrativa: “…principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, Celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”; los cuales se deben coordinar en los diferentes niveles.

Requisitos de la Delegación (Art. 10):

Siempre debe ser Escrito e indicar: - La Autoridad Delegante; - La autoridad o funcionario delegatario; Acto de delegación debe ser notificado por al delegatario.

- Las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se asigna al delegatario, y - Las circunstancias de tiempo, modo y lugar que orientarán el ejercicio de la delegación.

Deben informarse de sus delegaciones el Presidente, Ministros, Directores de Departamento Administrativo-DA y los Representantes Legales de las Entidades Descentralizadas.

Funciones que no se pueden delegar (Art. 11):

Expedición de reglamentos de carácter general; Funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación; Funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

Delegante: Eximido de responsabilidad al delegar, sin embargo, puede en cualquier momento reasumir

la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del

Código Contencioso Administrativo-CCA. (Excepción) PAR: En el caso de la CONTRATACION, el acto

de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al delegante.

Delegación de funciones presidenciales (Art. 13): Podra hacerlo a Ministros, Directores de DA,

Representantes legales de Entidades Descentralizadas, Superintendentes, Gobernadores, Alcaldes y

Agencias del Estado, las funciones presentes en los numerales 13,20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del Art.

189 CP91. (Inspección y vigilancia principalmente)

Delegación entre entidades públicas: Este documento/ acto escrito de delegación debe acompañarse

de un convenio interadministrativo en el que se fijen derechos y obligaciones entre las partes; en este

mismo también puede determinarse el funcionario de la entidad delegataria a cargo.

Relación de Proporcionalidad (Jerarquía + Subordinación): (Autoridad, Nivel de los Empleos,

Responsabilidad): Nivel Jerárquico de los empleos, la naturaleza de las funciones y el grado de autoridad

y de responsabilidad de los servidores públicos. Nivel de los Empleos: Directivo, Asesor, Ejecutivo,

Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo. (D.L., 1569/98> 785 DE 2005)

DELEGACIÒN EN COLOMBIA

DELEGACION RECAE SOBRE AUTORIDAD OTORGADA AL DELEGATARIO DE ACUERDO A LA

QUE EL DELEGANTE TIENE PARA TOMAR DECISIOENES (Francia), sin embargo, en Colombia

insisten en que recae sobre FUNCIONES.

FUNCIONES: Se le asignan a los empleos, no a empleados. Además, con la delegación no se altera el

Manual de Funciones por cargo.

Delegación Administrativa (Objeto): Referente a la autoridad para la toma de decisiones, no a las

funciones.

Delegación: Comisión que da a una persona el derecho de actuar en nombre de otra; delegación de

poder a una persona. La delegación se da entre Funcionarios, no entre entidades. No equivalente a

título personal, la delegación no cambia así la persona si cambie, delegación no depende de la

permanencia del delegatario en su cargo, el vínculo en ese sentido si es institucional, el titular del cargo

asume la delegación.

Las funciones sobre las cuales el delegatario toma decisiones pertenecen al empleo del delegante, no

son funciones del empleo del delegatario.

Empleo: Naturaleza del cargo, funciones, requisitos. Empleado: Persona Natural vinculada

laboralmente.

>COMO DELEGACION DE FUNCIONES

Delegación desde un punto de vista jurídico y

administrativo es la modalidad de transferencia

de funciones administrativas…”; en la Doctrina

Nacional, delegación para que las funciones

desciendan a otros estadios administrativos.

>COMO DELEGACION DE

COMPETENCIA/AUTORIDAD

Código Disciplinario Único: Art 40. Delegación de

Autoridad, no delegación de funciones.

Ley 200/95: Deberes Servidores Públicos:

Realizar personalmente las tareas… responder del

uso de autoridad que se le delegue.

Ley 80/93: Delegación para contratar.

Diseño original: Pedro Andrés Barrera Carrillo

ESPECIES DE DELEGACION

1. Doctrina extranjera (Italiana y Española)

• Delegación Legislativa • Delegación Administrativa - Delegación Interorgánica: De órgano superior a uno inferior, al interior de la misma entidad o persona jurídica. Transitorio, no implica una creación orgánica. - Delegación Intersubjetiva: Entidad nacional central delega en las entidades territoriales.

2. Constitución Política

• Delegación Legislativa-DL (Arts. 150, 209): Congreso de la República inviste de autoridad al Gobierno Nacional para que tome decisiones de carácter legislativo. (Facultades extraordinarias Presidente expedir leyes con fuerza de ley) -Decisión por acción: Aprobada. -Decisión por omisión: Congreso no aprueba Plan Nacional de Inversiones públicas, Proyecto de Presupuesto de Rentas, Ley de Apropiaciones. • Delegación Administrativa (Art. 211): A diferencia de la Delegación Legislativa, se habla de Delegante y delegatario y su relación; la responsabilidad recae sobre el delegante; hay recursos de vía gubernativa (Art. 50 Código Contencioso Administrativo, Reposición, Apelación y Queja), las facultades no se agotan con su uso.

3. Delegación o facultades pro tempore (Tiempo determinado) de asambleas y concejos a gobernadores y alcaldes.

No limites al nivel territorial, el Art. 150 de la CP91 limita al nivel nacional. En la legislación territorial ninguna decisión se toma por mayoría absoluta. Tendrán fuerza de Ordenanza o Acuerdo, no se requiere solicitud expresa del Gobernador o del Alcalde.

4. Delegación de la Firma El órgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por si, limitándose sus facultades a la firma de los actos que ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad por su contenido. - Actos producidos en serio o cantidad considerable; - Objeto del Acto debe estar predominantemente reglado. (Limite a la discrecionalidad) (España: Firma= trámite) Diseño original: Pedro Andrés Barrera Carrillo

Por: Pedro Andrés Barrera Carrillo

pedrobcarrillo@esap.gov.co

Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. 2012

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