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Comentarios de

Manuel González OropezaDavid Cienfuegos Salgado

Saúl López Noriega

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras 3

Shilubana and Others v Nwamitwa,

Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9

SentenciaS RelevanteS de coRteS extRanjeRaS

Primera edición 2015.

D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán,CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF. Teléfonos 5728-2300 y 5728-2400.

Coordinación y edición: Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta.Diseño y formación: Coordinación de Comunicación Social.

Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad exclusiva de los autores.

ISBN 978-607-708-241-5

Impreso en México.

Shilubana and Others v Nwamitwa, Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9 / comentarios de Manuel González Oropeza, David Cienfuegos Salgado y Saúl López Noriega. -- 1ª ed. -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2015.

118 p. -- (Sentencias relevantes de cortes extranjeras; 3)

Traducción a cargo de la Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta con ayuda de la Coordinación de Información, Documentación y Transparencia, a través de Julien Gabriel Charlopin.

ISBN 978-607-708-241-5

1. Derechos políticos -- Mujeres -- Sudáfrica. 2. Derechos de las mujeres -- Sudáfrica. 3. Participación política de la mujer -- Sudáfrica. 4. Derecho consuetudinario -- Sudáfrica. 5. Corte Constitucional de Sudáfrica -- Sentencias. I. González Oropeza, Manuel. II. Cienfuegos Salgado, David. III. López Noriega, Saúl. IV. Título. V. Serie.

342.2R7S779o

Sala Superior

Magistrado José Alejandro Luna RamosPresidente

Magistrada María del Carmen Alanis FigueroaMagistrado Constancio Carrasco Daza

Magistrado Flavio Galván RiveraMagistrado Manuel González Oropeza

Magistrado Salvador O. Nava GomarMagistrado Pedro Esteban Penagos López

Comité Académico y Editorial

Magistrado José Alejandro Luna RamosPresidente

Magistrado Flavio Galván RiveraMagistrado Manuel González Oropeza

Magistrado Salvador O. Nava Gomar

Dr. Álvaro Arreola AyalaDr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Dr. Hugo Saúl Ramírez GarcíaDra. Elisa Speckman Guerra

Secretarios Técnicos

Dr. Carlos Báez SilvaLic. Ricardo Barraza Gómez

Directorio

7

Índice

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Traducción de la sentencia

Shilubana and Others v Nwamitwa,Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Análisis

Linaje y equidad en la sucesión al trono en Sudáfrica. Sentencia Shilubana and Others v Nwamitwa Manuel González OropezaDavid Cienfuegos Salgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Libertades individuales y usos y costumbres. La tensión constitucional Saúl López Noriega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

9

Presentación

La época en la que el derecho consuetudinario

tenía que ser probado como derecho extranjero

en su propia tierra quedó atrás.

Párrafo 56 de la resolución

Shilubana and Others v Nwamitwa

La Constitución sudafricana es una de las más avanzadas del mun-do. Su contenido es vanguardista en el ámbito de la protección de los derechos humanos y revela, al mismo tiempo, la multiculturalidad de la nación. En los 243 artículos que la componen, se encuentra consa-grada una amplia variedad de derechos humanos, lo que demuestra que es una ley fundamental que ha recogido, de forma consciente y generosa, el espíritu y la letra del marco internacional vigente de la materia.

El contenido de su primer artículo demuestra, más que la simple intención, la determinación de ser un país progresista, incluyente y de vanguardia en la protección de los derechos humanos:

1 República de Sudáfrica

La República de Sudáfrica es un único estado soberano y democrático

fundado sobre los siguientes valores;

(a) Dignidad humana, el logro de la igualdad y la promoción de los

derechos humanos y la libertad.

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(b) Sin discriminación racial ni sexual.

(c) Supremacía de la Constitución y preceptos de la ley

(d) Sufragio adulto universal, un padrón electoral nacional único,

elecciones periódicas y un gobierno bajo un sistema democrático

multipartidario para asegurar la responsabilidad, sensibilidad y apertura

(Constitución de la República de Sudáfrica, artículo 1, 2012).

Como suele ocurrir en la actualidad, esta Constitución tiene simi-litudes con aquéllas de las democracias consolidadas, como en el tema del respeto a los derechos humanos y a la dignidad (en consonancia con la Carta Magna alemana), en las bases para el funcionamiento de su sistema político (por medio del reconocimiento del derecho al sufragio) y, en general, en las directrices básicas exigidas por los actuales estados democráticos constitucionales. Lo anterior adquiere vigencia en la prác-tica, en el desarrollo y en la evolución de una nación que, mediante sus marcos constitucionales relativamente recientes (1993 y 1997), busca superar los conflictos discriminatorios que marcaron su pasado.

Desde esta perspectiva, resulta fundamental la actuación del Poder Judicial en su carácter de contrapeso del poder y las políticas públicas otrora desmedidas, inequitativas y discriminatorias, además de actuar como garante del efectivo reconocimiento y resguardo de los derechos humanos de todos los sudafricanos. En muchos casos, la Corte Constitucional ha sido el órgano encargado de la adecuación práctica de los “románticos” postulados constitucionales, frente a lo que en algún tiempo fue un cruda realidad.

Sudáfrica es un país con una democracia joven, marcado por los contrastes étnicos y culturales de su población. Existen grandes grupos con población de origen tribal; comunidades que tienen enraizadas diversas formas de convivencia, ajenas al típico modelo europeo u occidental, las cuales conviven y conforman el contexto social y político de toda la nación.

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Los artículos 211 y 212 de la Constitución sudafricana refieren, de forma genérica, el tema del pluralismo jurídico y político, sin que hayan respuestas legales claras relativas a la interlegalidad, es decir, a la relación entre los diversos sistemas normativos, formas de gobierno y autoridades existentes en el país. Justamente estas cuestiones se ven reflejadas en el caso que es materia de análisis en este número de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras, Shilubana v Nwamitwa, resuelta por la Corte Constitucional de Sudáfrica el 4 de junio de 2008.

En el presente número se ofrece la sentencia traducida al español, revisada en sus aspectos y figuras jurídicas, y acompañada por dos comentarios de fondo. El primero fue preparado por los doctores Manuel González Oropeza y David Cienfuegos Salgado, magistrado y secretario de estudio y cuenta, respectivamente, de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf); el segundo es de la autoría del doctor Saúl López Noriega, profesor investigador del Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam).

La controversia del caso se suscitó por la jefatura de una comu-nidad tribal. Shilubana, hija primogénita del hosi (jefe) Fofoza, de la comunidad valoyi, fue excluida como sucesora de la jefatura a la muerte de su padre, por ser mujer, pues la norma tribal vigente exigía la trasmisión al primer hijo varón. Su tío paterno, el hosi Richard, ocupó el cargo. Éste y las autoridades tribales decidieron modificar las prácticas tribales y determinaron que Shilubana lo sucediera en el cargo. En 2001 murió el hosi Richard y Shilubana ocupó la jefatura, con la aprobación de la Familia Real.

Frente a dicha designación, el primogénito del hosi Richard, Nwamitwa, presentó una demanda ante las instancias judiciales nacio-nales para que, con base en el derecho propio de la tribu, se le declarara a él, y no a Shilubana, heredero de la jefatura de los valoyi. Tanto la Corte Superior de Pretoria como la Corte de Apelaciones fallaron a favor del señor Nwamitwa, por ser el hijo mayor del hosi Richard.

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Los comentaristas González Oropeza y Cienfuegos Salgado reportan que la tribu valoyi cuenta con alrededor de 70,000 miembros y perte-nece al pueblo tsonga shangaan, compuesto por aproximadamente seis millones de personas. Lo anterior representa un porcentaje bastante alto de los 50 millones de habitantes del país.

Al acudir a la Corte Constitucional, los agravios planteados por los actores (Shilubana y otros grupos defensores de los derechos humanos) fueron estudiados en el marco de respeto a la diversidad y pluralidad. En palabras de la Corte, la resolución “plantea preguntas fundamen-tales acerca de la interrelación entre el derecho consuetudinario y la Constitución” (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 8) y del “enfoque adecuado que debe adoptarse si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario” (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 41).

En la primea parte de la sentencia, la Corte establece:

El caso también plantea cuestiones relativas a la relación entre las

estructuras de las comunidades tradicionales y las cortes de justicia

previstas por nuestra democracia constitucional. Esta corte tiene

que determinar de qué manera las cortes de justicia deben aplicar el

derecho consuetudinario conforme a la exigencia de la Constitución,

manteniendo el reconocimiento y la preservación de la institución y

el papel de la jefatura tradicional y el funcionamiento de una auto-

ridad tradicional que se rige por el derecho consuetudinario (Corte

Constitucional de Sudáfrica 2008).

La Corte insiste en que el derecho de la tribu valoyi “es un de-recho vivo y será inevitablemente interpretado, aplicado y, cuando sea necesario, modificado o desarrollado por la comunidad misma” (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 81). También nota

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que la modificación al derecho propio de la comunidad por parte de sus autoridades, al decidir que una mujer podría ser hosi, se tomó ini-cialmente en 1996 y se fundamentó en su propio sistema normativo y en la nueva Constitución federal (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 4).

La Corte concluye, acerca del sistema normativo de la tribu valoyi:

El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad tra-

dicional de propio derecho no está, en el presente caso, superado por

factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de los

derechos. La Familia Real trató de actuar para confirmar los valores

constitucionales de la jefatura tradicional en su comunidad. Tenía la

facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de su

acción no revela ninguna consideración que debería impedir que esta

Corte reconozca sus acciones como tales (Corte Constitucional de

Sudáfrica 2008, párrafo 84).

Respecto de la convivencia entre normas diferentes y la im-plantación de sistemas constitucionales modernos, existen diversos autores y publicaciones que lo tratan. Un referente relevante es el de Mamadou Dia, del Banco Mundial, quien ha escrito acerca de la necesidad de respetar las instituciones indígenas o nativas que coexisten con las foráneas y fueron impuestas o implantadas en África durante la Colonia:

Al momento de la independencia, la mayoría de los países africanos

enfrentaron la existencia de un sistema institucional híbrido y desco-

nectado de la realidad, en el que instituciones formales y modernas,

transplantadas del extranjero como resultado, principalmente, del

colonialismo, habían sido sobrepuestas a instituciones indígenas e

informales, que representan la realidad de la sociedad civil y reflejan

su cultura y tradición (Dia 1996, 3).

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La Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta del tepjf, en aras de contribuir al estudio del derecho comparado y la jurisprudencia relevante en materia político-electoral de diferentes países del mundo, se complace en entregar al lector esta publicación, esperando que suscite una reflexión profunda acerca de los temas desarrollados en el caso Shilubana, como es el respeto a los derechos de las mujeres, el pluralismo jurídico y político, y la diversidad étnica y cultural.

Coordinación de Jurisprudencia,Seguimiento y Consulta

Fuentes consultadas

Constitución de la República de Sudáfrica. 2012. Disponible en http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1996-108.pdf (consultada el 19 de agosto de 2014).

Corte Constitucional de Sudáfrica. 2008. Shilubana v Nwamitwa. Disponible en http://www.constitutionalcourt.org.za/uhtbin/cgisirsi/lKbUVowc7I/MAIN/0/57/518/0/J-CCT3-07C (consul-tada el 12 junio de 2014).

Dia, Mamadou. 1996. Africa’s Management in the 1990s and Beyond: Reconciling Indigenous and Transplanted Institutions. Washington, DC: World Bank.

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Corte Constitucional de Sudáfrica*Caso CCT 03/07 [2008] ZACC 9

TINYIKO LWANDHLAMUNI PHILLANWAMITWA SHILUBANA Primer demandanteWALTER MBIZANA MBHALATI Segundo demandanteOFICIAL DE CONTROL DISTRITAL Tercer demandantePRIMER MINISTRO DE LA PROVINCIADE LIMPOPO Cuarto demandanteMIEMBRO DEL CONSEJO EJECUTIVO DE ADMINISTRACIÓN LOCAL Y VIVIENDA DE LIMPOPO Quinto demandanteCÁMARA DE LÍDERES TRADICIONALES Sexto demandanteCHRISTINA SOMISA NWAMITWA Séptimo demandanteMATHEWS T N NWAMITWA Octavo demandanteBEN SHIPALANA Noveno demandanteERNEST RISABA Décimo demandante

* Traducción y selección de contenido por parte de la Dirección de Seguimiento y Análisis de la Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf).


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STONE NGOBENI Decimoprimer demandantecontraSIDWELL NWAMITWA Demandadojunto conCOMISIÓN PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO Primer Amicus CuriaeMOVIMIENTO NACIONAL DE LAS MUJERES RURALES Segundo Amicus CuriaeCONGRESO DE LÍDERES TRADICIONALES DE SUDÁFRICA Tercer Amicus Curiae

Audiencia: 27 de noviembre de 2007Resolución: 4 de junio de 2008

SENTENCIA

Ministro VAN DER WESTHUIZEN:

Introducción[1] La presente es una solicitud de autorización para apelar una de-cisión de la Corte de Apelaciones,1 confirmatoria en lo sustantivo de una decisión de la Corte Superior de Pretoria.2 Lo que aquí se plantea se vincula con cuestiones relacionadas con la autoridad de una comu-nidad tradicional para desarrollar sus costumbres y tradiciones, con el fin de promover la igualdad de sexo en la sucesión de la jefatura tradicional, en armonía con la Constitución. Una mujer fue nombra-

1 Shilubana and Others v Nwamitwa (Comission for Gender Equality as Amicus Curiae) 2007 (2) SA 432 (SCA).

2 Nwamitwa v Phillia and Others 2005 (3) SA 536 (T).

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SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA

Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica

da a un cargo de jefatura (chieftainship), del cual fue descalificada previamente en virtud de su sexo. Se solicita a esta Corte decidir si la comunidad tiene la autoridad para restaurar el cargo de jefatura tradicional a la casa de la que fue retirada por discriminación sexual, incluso si esta discriminación tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución.

[2] El caso también plantea cuestiones relativas a la relación entre las estructuras de las comunidades tradicionales y las cortes de justicia previstas por nuestra democracia constitucional. Esta Corte tiene que determinar de qué manera las cortes de justicia deben aplicar el derecho consuetudinario conforme a la exigencia de la Constitución, manteniendo el reconocimiento y la preservación de la institución y el papel de la jefatura tradicional, así como el funcionamiento de una autoridad tradicional que se rige por el derecho consuetudinario.3

Antecedentes[3] El presente caso trata de una disputa respecto del derecho de suce-sión como hosi (jefe) de la comunidad tradicional valoyi en Limpopo. La disputa es entre la señorita Shilubana, la primera demandante,4

3 El artículo 211 de la Constitución establece:“(1) La institución, el estatus y el papel de la jefatura tradicional se reconocen, de

acuerdo con el derecho consuetudinario, con sujeción a la Constitución.(2) La autoridad tradicional que observa un sistema de derecho consuetudinario

puede funcionar con sujeción a cualquier legislación aplicable y a las costumbres, lo que incluye la modificación o rechazo de esa legislación o costumbres.

(3) Las cortes deben aplicar el derecho consuetudinario, cuando sea aplicable, con sujeción a la Constitución y a la legislación que trata específicamente del derecho consuetudinario.”

4 El segundo demandante, Walter Mbizana Mbhalati, es actualmente el hosi suplente de los valoyi. El tercer demandante es el director de Control del Distrito de Ritavi de la provincia Limpopo, que es el enlace entre el Departamento de Administración Local y Vivienda y las autoridades tradicionales, junto con el gobierno provincial de Limpopo. El


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hija del hosi Fofoza Nwamitwa (hosi Fofoza), y el señor Nwamitwa, el demandado, hijo del hosi Malathini Richard Nwamitwa (hosi Richard). El 24 de febrero de 1968, el hosi Fofoza murió sin un here-dero varón. En esa época, la sucesión del hosi se regía por el principio de la primogenitura masculina. El hosi Fofoza sucedió a su padre sólo porque su hermana mayor no era elegible para ser hosi. Por lo tanto, la señorita Shilubana, hija mayor del hosi Fofoza, no fue considerada para el cargo, a pesar de contar con suficiente edad para ello en 1968. En cambio, el hermano menor del hosi Fofoza, Richard, le sucedió como hosi de los valoyi. La actual disputa entre la señorita Shilubana y el señor Nwamitwa surgió a raíz de la muerte del hosi Richard, el 1 de octubre de 2001.5

[4] El 22 de diciembre de 1996, durante la jefatura y con la parti-cipación del hosi Richard, la Familia Real de los valoyi se reunió y resolvió por unanimidad conferir la jefatura a la señorita Shilubana. La resolución señala lo siguiente:

[A]unque en el pasado los valoyi no permitían a una niña ser heredera,

en términos de la democracia y de la nueva Constitución de la Repú-

blica de Sudáfrica, ahora es admisible que una niña sea heredera por

el hecho de que es igual a un niño.

cuarto demandante es el primer ministro de la provincia de Limpopo, que emitió cartas de nombramiento a la señorita Shilubana como hosi de los valoyi. El quinto demandante es el miembro del Consejo Ejecutivo del Gobierno Local y Vivienda, que es responsa-ble de los asuntos tradicionales de la provincia de Limpopo. El sexto demandante es la Casa de los Jefes Tradicionales, que es la comisión encargada de los asuntos tradicionales en la provincia de Limpopo. La séptima demandante es Christina Somisa Nwamitwa, la segunda esposa del hosi Richard. Los demandantes octavo al decimoprimero, Mathews TN Nwamitwa, Ben Shipalana, Ernest Risaba y Stone Ngobeni son miembros del comité que coordina las actividades del Consejo Real a cargo de la jefatura del hosi actuante.

5 Durante esta disputa, el segundo demandante ha servido como hosi suplente.

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[...]

La cuestión de la Jefatura y la regencia se conducirán de acuerdo con

la Constitución de la República de Sudáfrica.

[5] La señorita Shilubana no quería que se reemplazara al hosi Richard, por lo que el Consejo Real resolvió que el hosi Richard seguiría en su cargo por un periodo indefinido. La Corte Superior sostuvo que dicho estatus permanecería así presumiblemente hasta que la señorita Shilubana terminara su servicio como miembro del Parlamento. El 17 de julio de 1997, en presencia del magistrado presidente y 26 testigos, el hosi Richard reconoció que la señorita Shilubana era la heredera de la jefatura de los valoyi. La autoridad tribal de los valoyi envió una carta a la Comisión de Jefes Tradicionales de la Provincia del Norte (Limpopo) en la que explicó que la Familia Real había seleccionado a la señorita Shilubana como hosi. El 5 de agosto de 1997, el Consejo Real aceptó y confirmó que hosi Richard transferiría sus atribuciones a la señorita Shilubana. El mismo día, una “reunión debidamente constituida de la tribu valoyi”, a cargo del hosi Richard, resolvió que “de acuerdo con los usos y costumbres de la tribu” la señorita Shilu-bana sería nombrada hosi.

[6] El 25 de febrero de 1999, el hosi Richard escribió una carta que, aunque no es inequívoca, fue aceptada por la Corte Superior y la Corte de Apelaciones como la retirada de su apoyo a la jefatura de la señorita Shilubana. La Familia Real se reunió de nuevo el 4 de noviembre de 2001, después del fallecimiento del hosi Richard, y confirmó que la señorita Shilubana se convertiría en hosi. El 25 de noviembre de 2001, en una reunión entre la Familia Real, el Consejo Tribal, los representantes del gobierno local, las estructuras cívicas y grupos de interés de diversas organizaciones, la señorita Shilubana


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nuevamente fue nombrada hosi. Sin embargo, en distintas reunio-nes de noviembre y diciembre de 2001 y enero de 2002,6 diferentes grupos de miembros de la comunidad expresaron su apoyo al señor Nwamitwa para suceder como hosi. El 3 de julio de 2002, el Consejo Ejecutivo de la Provincia escribió una carta mediante la cual aprobó el nombramiento de la señorita Shilubana como hosi, con vigencia a partir del 22 de mayo de 2002. Una reunión del Consejo Real para la elección e instalación de la hosi estaba programada para el 13 de abril de 2002, la cual aparentemente no se realizó.7 El 29 de noviembre de 2002, el señor Nwamitwa interrumpió una ceremonia inaugural programada por el Departamento Provincial de Gobierno Local y Vivienda para la señorita Shilubana.8

[7] El 16 de septiembre de 2002, el señor Nwamitwa interpuso una demanda ante la Corte Superior de Pretoria buscando una sentencia declarativa en el sentido de que él era, y no la señorita Shilubana, el heredero de la jefatura de los valoyi y, por lo tanto, tenía el derecho a suceder al hosi Richard. También solicitó que se retiraran las car-tas de nombramiento de la señorita Shilubana de los demandantes tercero, cuarto, quinto y sexto, y que emitieran las cartas correlativas de su nombramiento. La Corte Superior y, posteriormente, la Corte de Apelaciones le dieron la razón al señor Nwamitwa. Ambas cortes ex-plicaron que aunque las tradiciones y el derecho consuetudinario de los valoyi actualmente permiten a las mujeres suceder a un hosi, el

6 Es debatible si aquellos grupos constituían instituciones tradicionales específicas —tales como la Familia Real y el Consejo Real—.

7 La señorita Shilubana afirmó en su declaración jurada ante la Corte Superior que esta reunión fue “interceptada”, pero ninguna orden judicial al respecto aparece en el expediente.

8 Orden del juez Botha del 25 de noviembre de 2002 en la Corte Superior de Pretoria.

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señor Nwamitwa, como hijo mayor del hosi Richard, tenía derecho a sucederlo. La señorita Shilubana solicitó ante esta Corte la apelación en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones.

Cuestiones preliminares y procesales[8] Los demandantes solicitaron la condonación por haber interpuesto su solicitud de impugnación más de un mes después de la fecha límite en términos del reglamento de esta Corte. Este caso plantea preguntas fundamentales acerca de la interrelación entre el derecho consuetu-dinario y la Constitución. La respuesta a estas preguntas podría ser de suma importancia no sólo para las partes inmediatas, sino para la comunidad de la que forman parte y para la nación. En consecuencia, la solicitud de los demandantes de condonación debe ser concedida.

[9] El señor Nwamitwa presentó después de tiempo tanto su declara-ción jurada de contestación como sus alegatos por escrito. De hecho, la declaración jurada de contestación fue presentada con dos meses y medio de retraso.9 Por las razones expuestas, esta presentación fuera de plazo también tiene que ser tolerada. Sin embargo, esta Corte expresa su disgusto ante la falla de los demandantes y el demandado de cumplir con su reglamentación y con las instrucciones del ministro presidente.

9 La solicitud de autorización para apelar fue presentada el 30 de enero de 2007, lo que otorgó al demandado 10 días hábiles para dar aviso a la Corte de su intención de oponerse. El plazo para dar aviso vencía entonces el 13 de febrero de 2007. Nunca se presentó. En virtud de la regla 3(a)(ii) del reglamento de esta Corte, la declaración jurada de oposición del demandado tenía que ser presentada dentro de los 15 días siguientes a partir de esta fecha, el 6 de marzo de 2007. De acuerdo con las instrucciones del ministro presidente emitidas el 28 de febrero de 2007, los argumentos por escrito del demandado debían ser presentados el 12 de abril de 2007.


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[10] El 28 de febrero de 2007, la audiencia de la solicitud de auto-rización para apelar ante esta Corte se fijó para el 17 de mayo de 2007.10 Los alegatos fueron presentados en nombre de las partes. El 16 de mayo de 2007, el señor Nwamitwa presentó una “Solicitud [de] aplazamiento y de permiso de cuestionar la autoridad de los profesionales del derecho para actuar en nombre de los demandan-tes en términos de los artículo 32 y 9”. El 17 de mayo de 2007, el abogado de los demandantes indicó que se oponían a dicha solicitud, después de lo cual esta Corte escuchó las presentaciones orales de la solicitud de aplazamiento.

[11] La solicitud fue concedida y la audiencia se aplazó hasta el 4 de septiembre de 2007. Esta Corte proporcionó las razones de su deci-sión y se expresaron críticas a la conducta de los abogados del señor Nwamitwa en un fallo dictado el 8 de junio de 2007.11

10 De acuerdo con las instrucciones del ministro presidente, las partes fueron instruidas para abordar las siguientes cuestiones:

“(a) ¿Tiene la Familia Real la autoridad para desarrollar las costumbres y tradiciones de la comunidad valoyi con el fin de eliminar la discriminación de sexo en la sucesión a la jefatura tradicional?

(b) ¿Tiene la Familia Real la autoridad para restaurar el cargo de jefatura tradicional a la casa de la que fue retirada a causa de la discriminación sexual en el transcurso del desarrollo de las costumbres y tradiciones, incluso si ésta ocurrió antes de que entrara en vigor la Constitución?

(c) ¿Son las disposiciones de la Ley referente a la Jefatura Tradicional y Estructura de Gobierno de 2003 aplicables a estos procedimientos?

(d) Si las disposiciones de la Ley referente a la Jefatura Tradicional y Estructura de Gobierno de 2003 son aplicables, ¿es la controversia relativa a la restauración de la jefatura tradicional la clase de controversia que debe ser tratada por la comisión de acuerdo con los artículos 21(1)(b) y [25(2)] de la Ley referente a la Jefatura Tradicional y Estructura de Gobierno de 2003?”

11 Shilubana and Others v Nwamitwa (National Movement of Rural Women and Commission for Gender Equality as Amici Curiae) [2007] ZACC 14; 2007 (5) SA 620 (CC); 2007 (9) BCLR 919 (CC).

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[12] El 19 de junio de 2007, el señor Nwamitwa presentó un escrito en términos del artículo 9 del reglamento de esta Corte, cuestionando la autoridad del fiscal general del Estado para representar a todos los demandantes, con excepción de los solicitantes cuarto y quinto (el primer ministro de Limpopo y el miembro del Consejo Ejecutivo para Asuntos Tradicionales de la Provincia de Limpopo). El señor Nwamitwa se opuso al hecho de que el fiscal del Estado representara a particulares a costa de los contribuyentes, tratándose de una demanda privada. El artículo 9 exigía a los demandantes responder a esta notificación dentro de 21 días.12 Los demandantes no cumplieron con lo anterior.

[13] El 4 de septiembre de 2007, el día de la audiencia, el abogado del señor Nwamitwa se opuso a los procedimientos en curso porque el fiscal del Estado no presentó el correspondiente poder. El abogado de la seño-rita Shilubana argumentó que el artículo 9(3) establecía una excepción a lo anterior cuando un abogado actuaba en nombre del Estado.13

[14] En adición a sus preocupaciones respecto a la representación de un litigante privado por parte del fiscal del Estado, el señor Nwamitwa expresó su preocupación por el carácter incompleto del expediente y el incumplimiento de los demandantes de responder a

12 La Regla 9(1) establece: “No es necesario presentar un poder, pero la autoridad de un abogado para actuar

en nombre de cualquiera de las partes puede, dentro de los 21 días siguientes de que se notifica a cualquiera de las partes que el abogado está actuando así, o con la autorización de la Corte por una buena razón, demostrada en cualquier momento previo a la sentencia, disputarse por el aviso, después de lo cual el abogado ya no podrá actuar, a menos de que se presente un poder al registrador dentro de los 21 días posteriores a dicha notificación.”

13 La Regla 9(3) establece: “No se requerirá presentar algún poder o autorización por parte de quien actúa en nombre del Estado”.


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las indicaciones de esta Corte del 28 de febrero de 2007.14 Se quejó de no haber recibido aún un expediente completo, debidamente indexado y numerado del caso.

[15] La Corte emitió nuevas instrucciones el 4 de septiembre de 2007. Los demandantes fueron instruidos a presentar un expediente comple-to, debidamente indexado y numerado, y a responder a la notificación del señor Nwamitwa en términos del artículo 9 del reglamento, o a elaborar un poder como lo requiere el artículo 9. Se le ordenó a la oficina del fiscal del Estado en Pretoria pagar por los gastos que erogó el señor Nwamitwa como resultado de la audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2007, incluyendo los gastos de dos abogados, así como los provenientes de sus propios recursos para los amici curiae relacionados con esa audiencia. El caso se pospuso para el 27 de noviembre de 2007.

[16] El fiscal general del Estado, en consecuencia, retiró la represen-tación de oficio para el primero, segundo, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo demandantes.15 El expediente fue presentado.

Amici Curiae[17] El 28 de febrero de 2007, el ministro presidente emitió instruc-ciones para notificar a la Comisión de Disputas y Quejas de Jefaturas Tradicionales, a la Comisión para la Igualdad de Género, al Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (Contralesa) y a la Cámara Nacio-nal de Jefes Tradicionales acerca de la próxima audiencia, indicando

14 Se les mandó a los demandantes a: “Presentar el expediente, debidamente indexado y paginado, el 15 de marzo de

2007 o antes. El expediente debe incluir el expediente presentado en la Suprema Corte de Apelaciones, que debe contener el expediente de los procedimientos en la Corte Superior.”

15 Aviso de retiro del 19 de septiembre de 2007.

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que cualquier persona o institución que deseara comparecer en calidad de amicus curiae (amigo de la Corte) en este asunto debía solicitar la admisión en términos del artículo 10 del Reglamento de la Corte Constitucional.

[18] La Comisión para la Igualdad de Género y el Movimiento Nacional de Mujeres Rurales (Mujeres Rurales) cumplieron con el artículo 10 y fueron admitidas como amici curiae. Contralesa no solicitó admisión desde el inicio. El 27 de noviembre de 2007, en la audiencia, un representante solicitó oralmente a la Corte que admi-tiera a Contralesa como amicus curiae y pospusiera el asunto. A pesar de incumplir el reglamento de esta Corte, Contralesa fue admitida como amicus curiae, porque se estimó que era del interés de la justicia estar informados de los puntos de vista de la organización acerca de las cuestiones planteadas en este caso. La solicitud de aplazamiento fue denegada. Se dio la oportunidad a Contralesa de presentar infor-mación por escrito, lo que hizo más tarde.16

Corte Superior[19] En la Corte Superior, el juez Swart abordó cuatro preguntas respecto de las cuales se había presentado evidencia oral:

16 La Corte ordenó el 27 de noviembre lo siguiente:“(1) El Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (Contralesa) es admitido como

amicus curiae en este asunto.(2) Se le instruyó a Contralesa que presente y entregue a todas las partes un argu-

mento escrito a más tardar el martes 4 de diciembre de 2007.(3) Todas las otras partes deberán presentar argumentos por escrito en respuesta, si

así lo desean, antes del martes 11 de diciembre de 2007.(4) Se negó la solicitud por parte de Contralesa para el aplazamiento de la audiencia.(5) Si surgen gastos de esta orden, deberán ser pagados por Contralesa.”


26

1.1 Si, en términos de los usos y costumbres de la tribu tsonga/shan-

gaan, en concreto la tribu valoyi, una mujer puede ser designada como

hosi de la tribu valoyi.

1.2 Si el [hosi Richard] fue nombrado hosi o como hosi suplente desde

octubre de 1968.

1.3 Si al momento de designar a [la señorita Shilubana] como hosi de

la tribu valoyi la Familia Real actuó en función de los usos y costumbres

de la tribu valoyi, es decir, de la nación tsonga/shangaan.

1.4 Si la decisión núm. 32/2002 del Consejo Ejecutivo del Gobierno

Provincial de Limpopo, con fecha del 22 de mayo de 2002, en la que

se nombró a [la señorita Shilubana] como jefa de la tribu valoyi, es

acorde con los usos y costumbres de la tribu valoyi en el marco de la

Ley 108 de la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996.17

[20] La Corte Superior contestó cada pregunta a favor del señor Nwamitwa. Respecto de la primera pregunta, determinó que, al menos antes de la adopción de la Constitución interina, una mujer no podía ser nombrada hosi de los valoyi.18

[21] En cuanto a la segunda pregunta, la Corte Superior consideró que el hosi Richard fue nombrado hosi de la tribu. En este punto coincidieron los demandantes.19

[22] Respecto de la tercera, la Corte Superior determinó que la señorita Shilubana no había sido nombrada en concordancia con la costumbre,

17 Anterior n 2 en 539B-E.18 Id en 539G-541B.19 Id en 541B-E.

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ya que la Corte no encontró precedente alguno en las costumbres o tradiciones en cuanto a la transferencia de la jefatura desde una línea hosi a otra, “en particular, nombrando a una mujer”.20 La decisión de la comunidad, declaró la Corte, “es probablemente un brote de fervor constitucional”.21 La Corte rechazó cualquier afirmación relativa a que la Familia Real había modificado la costumbre, ya que el grupo familiar sólo está autorizado para reconocer y confirmar a un hosi. La “elección” de un hosi estaba fuera de su alcance.22 Sin el beneficio de una “votación general”, la Corte no podía concluir que el derecho consuetudinario se había modificado.23

[23] Con relación a la cuarta pregunta, la Corte Superior consideró que el nombramiento por parte del Consejo Ejecutivo no era conforme a los usos y costumbres de los valoyi.24 La Corte fue cuidadosa en señalar que la dependencia de la tradición no necesariamente impedía que una mujer fuera elegida como hosi. Si el padre de la señorita Shilubana hubiera muerto en 1994, cuando la Constitución interina entró en vigor, ella hubiera tenido el derecho a ser hosi en lugar de su tío (hosi Richard). De acuerdo con la Corte Superior, el problema en este caso fue el cambio no autorizado (ultra vires) de linajes, teniendo el hosi Richard un heredero elegible. En otras palabras, la señorita Shilubana no era inelegible para ser hosi debido a su sexo, sino que era inelegible

20 Id en 544E-546C.21 Id en 544G.22 Id en 545B-F. En razón de que la Corte Superior determinó que las actuaciones de la

Familia Real, el Consejo Real y la autoridad tribal excedían sus facultades, no tuvo que lidiar con preguntas acerca de cuándo estos órganos están propiamente constituidos para tomar decisiones vinculantes. Id en 541E-H.

23 Id en 545D.24 Id en 546D-547D, 548E-H.


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por su linaje. Por lo tanto, la Corte consideró que no había ningún problema constitucional con el derecho consuetudinario de los valoyi.25

Corte de Apelaciones[24] La Corte de Apelaciones abordó, en una sentencia del juez Farlam, con votos a favor de los jueces Mthiyane, Nugent, Mlambo y la jueza Maya, las mismas cuatro preguntas y confirmó, casi en su totalidad, la sentencia de la Corte Superior. La Corte consideró que, al menos antes de 1994, una mujer no podía ser nombrada hosi.26 La Corte de Apelaciones igualmente concurrió con la Corte Superior en que el hosi Richard fue nombrado hosi de pleno derecho desde, por lo menos, el 24 de octubre de 1968. La Corte sugirió que los valoyi esta-ban confundidos en cuanto al estatus de su propio hosi. La confusión contribuyó a la decisión de elegir a la señorita Shilubana como hosi.27

[25] Con respecto a la tercera pregunta, la Corte asumió sin discusión que el efecto de las decisiones, resoluciones y declaraciones de la Fami-lia Real, del Consejo Real y de las autoridades tribales era el de alterar las costumbres y tradiciones de los valoyi para eliminar la discriminación sexual en la sucesión consuetudinaria a la jefatura.28 Aun así, como resultado de la discriminación basada en el sexo existente antes de la Constitución, el hosi Richard era el hosi y, en términos de la costumbre y la tradición, la sucesión debía haber procedido de su linaje. Debido a que la Familia Real no tenía autoridad para “seleccionar” al hosi, la elección y la subsecuente confirmación de la señorita Shilubana como hosi, en lugar del señor Nwamitwa, no fue acorde con las costumbres

25 Id en 548E-H.26 Anterior n 1 en el párrafo 46.27 Id en el párrafo 47.28 Id en el párrafo 49.

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y tradiciones de los valoyi. Ninguna decisión para tratar de deshacer el efecto de la discriminación del pasado podía retroceder lo suficien-te, siempre sería ad hoc y, por lo tanto, no cumpliría con el derecho consuetudinario de la sucesión.29 La Corte de Apelaciones estuvo de acuerdo con la Corte Superior en que su opinión no fue basada en el sexo. La Corte concluyó que los hechos del caso “no son suficientes para integrar la demanda de igualdad de sexo que los demandantes [buscan] reivindicar”.30

[26] La Corte de Apelaciones coincidió con la Corte Superior respecto a la cuarta pregunta, en el sentido de que el nombramiento oficial de la señorita Shilubana no guardaba armonía con las costumbres y tradiciones de los valoyi, y en que estas costumbres no eran constitu-cionalmente problemáticas.31 Sin embargo, la Corte se negó a exigir al tercer, cuarto, quinto y sexto demandantes que emitieran las cartas de nombramiento para el señor Nwamitwa. No encontró que este caso constituyera las circunstancias excepcionales que justifican la sustitución de un acto administrativo en virtud del párrafo 8(1)(c)(ii) de la Ley 3 para la Promoción de Justicia Administrativa de 2000.32

29 Id en los párrafos 50-1.30 Id en el párrafo 50.31 Id en el párrafo 51.32 El artículo 8(1)(c)(ii) establece:

“(1) La Corte o Tribunal en sus procedimientos de revisión constitucional en términos del artículo 6(1), puede conceder cualquier orden que sea justa y equitativa, incluyendo órdenes […] […](c) que anulen un acto administrativo y […]

[…](ii) en casos excepcionales […]

(aa) sustituyan o modifiquen la actuación administrativa o corrijan un defecto resultante de la actuación administrativa, o

(bb) instruyendo al administrador o a cualquier otra parte al procedimiento de pagar una indemnización.”


30

La Corte consideró inapropiado ordenar el nombramiento del señor Nwamitwa como hosi sin la función ceremonial previa llevada a cabo por la Familia Real.33

Alegatos de las partes[27] Los demandantes alegan que el derecho consuetudinario es di-námico y adaptable; las únicas restricciones son las impuestas por la Constitución y la legislación aplicable, en términos del artículo 211(2) de la Constitución.34 Los valoyi actuaron de forma correcta dentro de su poder, bajo la ley consuetudinaria, al modificar sus costumbres y tradiciones para reflejar el cambio de circunstancias.

[28] Los demandantes resaltan que, en el caso Bhe v Magistrate, Kha-yelitsha, esta Corte dejó abierta la cuestión de la constitucionalidad de la primogenitura masculina en los contextos como el de la jefatura tradicional y el estatus.35 Tomando en cuenta el derecho comparado (foreign jurisdictions), los demandantes alegan que otras comunidades han adaptado sus leyes de sucesión para dejar atrás la primogenitura masculina.

[29] El proceso utilizado para nombrar hosi a la señorita Shilubana era congruente con las reglas y los procedimientos de la comunidad, según los demandantes. La Familia Real, incluyendo al hosi, inició el cambio y presentó la decisión ante el Consejo Real, el mismo que

33 Anterior n 1 en los párrafos 53-4.34 Anterior n 3.35 Bhe v Magistrate, Khayelitsha (Commission for Gender Equality como Amicus Curiae);

Shibi v Sithole and Others; South African Human Rights Commission and Another v President of the Republic of South Africa and Another [2004] ZACC 17; 2005 (1) SA 580 (CC); 2005 (1) BCLR 1 (CC) (Bhe) en los párrafos 88-94.

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la aprobó. El Consejo Tribal también consideró la decisión. Los demandantes alegan que no había prueba de que este procedimiento no estuviera en armonía con la costumbre o que fuera deficiente de alguna manera. Todas las estructuras de la comunidad participaron en la decisión.

[30] En nombre del señor Nwamitwa se argumentó que la pregunta ante la Corte no trataba sólo de sexo, sino también de linaje. Además de que no era la costumbre que una mujer pudiera ser hosi, no estaba permitido “elegir” a la señorita Shilubana a la jefatura, ignorando el linaje familiar tradicional.

[31] Es más, cualquier discriminación que pueda existir en la primo-genitura masculina en relación con la sucesión es “muy justa”, dado que permitir que la señorita Shilubana suceda como hosi resultaría en que el siguiente no sería engendrado por un hosi, causando confusión y caos en la comunidad. La señorita Shilubana no fue descalificada para ser hosi simplemente por el hecho de ser mujer. Por lo tanto, las senten-cias de las instancias inferiores no pueden ser atacadas con base en la discriminación sexual.36 Alternativamente, el señor Nwamitwa sostiene que cualquier tipo de discriminación contra la señorita Shilubana no sería inconstitucional, al estar basada en una razón que es aceptable, justa, razonable y justificable.

[32] El señor Nwamitwa argumenta, además, que la Familia Real no tiene la autoridad para desarrollar las costumbres y tradiciones de los

36 El señor Nwamitwa también argumenta que las cortes de instancia inferior “tenían razón al resolver a favor del Demandado, que según las costumbres y tradiciones de la […] tribu valoyi una mujer no puede ser nombrada hosi”.


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valoyi, al grado de prohibir la discriminación sexual en la sucesión de los hosi. El papel de la Familia Real es sólo reconocer y confirmar a un hosi.37 De manera similar, argumenta que la Familia Real no tiene la autoridad para restaurar el cargo de la jefatura tradicional a la casa de la que fue retirada a causa de discriminación sexual preconstitucional.

[33] Como primer amicus curiae, la Comisión para la Igualdad de Género sostiene que, cuando una comunidad tradicional ha desarro-llado por propio acuerdo su derecho consuetudinario para reflejar el espíritu y la intención de la Constitución, las cortes deben reconocer este desarrollo en la medida de lo posible. La evidencia demuestra que los valoyi desarrollaron sus reglas acerca de la jefatura para permitir que las mujeres hereden y para restaurar la jefatura a la casa del hosi Fofoza. Por lo tanto, la comunidad intentó armonizar sus costumbres y tradiciones con el nuevo orden constitucional. La decisión no fue ad hoc, como lo indica la Corte de Apelaciones, ya que se trataba simplemente de la aplicación de una regla o costumbre desarrollada.38 La Comisión enfatiza que el derecho consuetudinario no debe ser evaluado mediante la lente de los principios del common law.

[34] Como segundo amicus curiae, Mujeres Rurales argumenta que las acciones de los valoyi (expresadas por medio de la Familia Real, el Consejo Real y la comunidad tradicional, y aprobadas por las

37 Él alegó que cuando no existe un hosi, o quien será hosi no es apto, la Familia Real puede jugar un papel más directo; pero ninguna de estas situaciones se dieron aquí.

38 La Comisión para la Igualdad de Género señala también que, en la medida en que la decisión de nombrar a la señorita Shilubana para el cargo de hosi era ad hoc, la decisión de nombrar al señor Nwamitwa también lo sería, ya que el señor Nwamitwa tampoco nació como hosi. Y, dado que hosi Fofoza estaba en funciones cuando el señor hosi Nwamitwa nació, y el hosi Fofoza hubiera aún podido engendrar un heredero varón, el señor Nwamitwa hubiera tenido que ser nombrado hosi por la Familia Real.

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autoridades del gobierno pertinentes) se encontraban dentro de sus competencias y reflejaban el espíritu y propósito de la Constitución.

[35] El movimiento Mujeres Rurales hace hincapié en que el dere-cho consuetudinario es un sistema jurídico flexible y viviente, que se desarrolla con el paso del tiempo para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad. No está estrictamente basado en reglas y las cortes deben tener cuidado al evaluar el contenido del derecho consuetudinario a partir de los registros escritos provenientes de los administradores, los legisladores y las cortes de la época del apartheid. En consecuencia, la elección de la señorita Shilubana como hosi no debe verse como un desarrollo del derecho consuetudinario, ya que el derecho consuetudinario es necesariamente flexible.

[36] Además, sostienen que el derecho consuetudinario de la suce-sión siempre ha sido complejo, con reglas que se contradicen y que pueden llegar a tener más o menos importancia en un momento dado, según las necesidades de la comunidad. Mujeres Rurales afir-ma que la herencia de la jefatura no era automática y prescrita: más bien implicaba un proceso y dependía del apoyo de los concejales y del ejército, cuyo respaldo fue, a su vez, influido por el poder y la popularidad de los competidores individuales para el cargo.39 Con-cluyen que ningún cambio en la norma o la práctica era necesario para nombrar a la señorita Shilubana como hosi.

39 Citan a Harries en “Exclusion, Classification and Internal Colonialism: The Emergence of Ethnicity Among the Tsonga-Speakers of South Africa” en Vail The Creation of Tribalism in Southern Africa (James Currey Ltd, Londres 1989) 83 en 91.


34

[37] Como alternativa, si la elección de la señorita Shilubana como hosi se ve como un desarrollo del derecho consuetudinario, argu-mentan que debe ser alentado, independientemente de si hay un imperativo constitucional que manda a las comunidades tradicionales a derogar la primogenitura masculina en las decisiones de la sucesión. La autoridad de las comunidades tradicionales para armonizar sus propias costumbres con la Constitución incluye la capacidad de tales comunidades de remediar la discriminación anterior.

[38] Mujeres Rurales sostiene, en virtud de este argumento alternativo, que, tras el criterio establecido por esta Corte en el caso Minister of Finance v Van Heerden,40 las acciones de los valoyi califican como una medida tomada bajo el artículo 9(2) de la Constitución.41 El artículo 9(2) está diseñado para proteger o promover a personas o categorías de personas desfavorecidas por la discriminación injustificada. La decisión correctiva de instalar a la señorita Shilubana como hosi no puede ser negada por una regla aplicable distinta, de que un hosi tiene que ser hijo del hosi precedente inmediato.

[39] Contralesa argumenta que la Constitución y la nueva legislación relacionada con la jefatura tradicional42no eran vigentes cuando la Familia Real primeramente “pretendió prohibir la discriminación por sexo y sermonear (harangue) acerca de las estructuras tradicionales para

40 Minister of Finance and Another v Van Heerden [2004] ZACC 3; 2004 (6) SA 121 (CC); 2004 (11) BCLR 1125 (CC) (Van Heerden) en los párrafos 36-44.

41 El articulo 9(2) establece: “La igualdad incluye el disfrute pleno y equitativo de todos los derechos y libertades.

Pueden ser tomadas para promover el logro de la equidad, medidas legislativas y de otra índole diseñadas para proteger o promover a personas o categorías de personas desfavorecidas por una discriminación injusta.”

42 La Ley 41 referente a la Jefatura Tradicional y la Estructura de Gobierno de 2003.

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sostener su punto de vista”. La función de un jefe consuetudinario es mantener las normas y los valores del pueblo, y si las costumbres deben cambiar, lo cual es posible, debe realizarse por toda la comu-nidad. Alegan que la “comunidad tradicional valoyi” nunca se reunió para discutir el tema. Todas las discusiones se limitaron a unos pocos privilegiados, como lo revela el número de asistentes.43

[40] Contralesa también sostiene que en tanto que la discriminación sexual es una parte esencial de la institución de la jefatura tradicional,44 no constituye discriminación injusta. Las reglas pertinentes no sólo discriminan a las mujeres, sino que también niegan a los hijos menores y a los hijos nacidos fuera del matrimonio el derecho a la sucesión. Algunas comunidades son matrilineales y allí también las hijas menores y las nacidas fuera del matrimonio suelen ser excluidas.

Problemática[41] El punto de partida tiene que ser el de los procedimientos ante la Corte Superior, en los que el señor Nwamitwa solicitó una decla-ración respecto a su derecho a suceder a su padre como jefe de los valoyi. Con el fin de evaluar esta demanda, una pregunta previa no considerada por la Corte Superior o la Corte de Apelaciones debe ser abordada: ¿cuál es el enfoque adecuado que se debe adoptar si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario? A partir de ahí examinaré, a la luz de la práctica pasada y presente de la comunidad valoyi, los argumentos relativos a la existencia del derecho que el señor Nwamitwa reclama tener.

43 Contralesa remarca que sólo 15, 26, 20, 29, 89 y 47 personas asistieron, respectivamente, a las diversas reuniones. Por lo tanto, según ellos, no existió una asamblea del pueblo (“dipitso/imbizo”) para deliberar acerca del tema de la sucesión.

44 Véase el anterior n 3.


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Determinación del derecho consuetudinario[42] El estatus del derecho consuetudinario en Sudáfrica está consagra-do en la Constitución. El artículo 211 de la Constitución reconoce la institución, el estatus y el papel de la jefatura tradicional, con sujeción a la Constitución.45 Además, establece que una autoridad tradicional que se rige por un sistema de derecho consuetudinario puede operar bajo la legislación y las costumbres aplicables, incluyendo las modificaciones o el abandono de éstas, y que las cortes tienen que aplicar el derecho consuetudinario, cuando así resulte, sujetándose a la Constitución y a la legislación pertinente.

[43] La implicación de esta sección, en las palabras del ministro vicepre-sidente Langa en el caso Bhe, es que el derecho consuetudinario “está protegido por la Constitución y sujeto a ella por su propio derecho”.46 El derecho consuetudinario, como cualquier otra ley, debe concordar con la Constitución. Al igual que cualquier otra ley, el derecho consuetudinario tiene un estatus que exige respeto. Como esta Corte sostuvo en el caso Alexkor v Richtersveld Community, el derecho consuetudinario debe ser reconocido como “una parte integral de nuestra derecho” y “una fuente del derecho independiente dentro del sistema jurídico”.47 Se trata de un cuerpo normativo con base en el cual millones de sudafricanos regulan sus vidas y debe ser tratado como corresponde.

[44] Como resultado, el proceso para determinar el contenido de una ley consuetudinaria particular debe ser uno, informado por varios factores.

45 Anterior n 35 en el párrafo 41.46 Alexkor Ltd and Another v Richtersveld Community and Others [2003] ZACC 18; 2004

(5) SA 460 (CC); 2003 (12) BCLR 1301 (CC) (Richtersveld) en el párrafo 51.47 Id en el párrafo 53.

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En primer lugar, será necesario tomar en cuenta las tradiciones de la comunidad en cuestión. El derecho consuetudinario es un cuerpo de reglas y normas que se ha desarrollado a lo largo de los siglos.48 Por lo tanto, una investigación acerca del estado del derecho consuetudinario implicará invariablemente la consideración de prácticas pasadas de la comunidad. Tal consideración centra la investigación del derecho consuetudinario en su propio entorno y no en términos del paradigma del common law, siguiendo la línea de aproximación establecida en el caso Bhe.49 Igualmente, como esta Corte señaló en el caso Richtersveld, las cortes que emprenden esta etapa de la investigación deben tener cuidado con los registros históricos, dada la tendencia a la distorsión de las autoridades más antiguas, que ven el derecho consuetudinario por medio de concepciones jurídicas que le son ajenas.50

[45] Es importante respetar el derecho de las comunidades que se rigen por los sistemas de derecho consuetudinario a desarrollar su derecho. Éste es el segundo factor que las cortes deben considerar. El derecho de las comunidades, según el artículo 211(2), incluye el derecho de las autoridades tradicionales a reformar y derogar sus propias costumbres. Como se ha subrayado en repetidas ocasiones por ésta y otras cortes, el derecho consuetudinario es, dada su propia naturaleza, un sistema en constante evolución. En regímenes coloniales predemocráticos y de apartheid este desarrollo se frustró y el derecho consuetudinario se

48 Anterior n 35 en el párrafo 43.49 Anterior n 46 en el párrafo 54.50 Véase el caso Bhe anterior n 35 en 82-7, 90 (Langa DCJ) y 152-3 (Ngcobo J, disidente);

Richtersveld anterior n 46 en los párrafos 52 y 53; Du Plessis and Others v De Klerk and Another [1996] ZACC 10; 1996 (3) SA 850 (CC); 1996 (5) BCLR 658 (CC) (Du Plessis) en el párrafo 172 (Mokgoro J, concurrente); Mabuza v Mbatha 2003 (4) SA 218 (C); 2003 (7) BCLR 743 (C) (Mabuza) en los párrafos 26 y 28; Mabena v Letsoalo 1998 (2) SA 1068 (T) en 1075B-C.


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estancó. Este estancamiento no debe continuar, y el libre desarrollo por parte de las comunidades de sus propias leyes para satisfacer las necesidades de una sociedad que cambia rápidamente debe ser res-petado y facilitado.51

[46] De ello se desprende que la práctica de una comunidad particular es relevante para determinar el contenido de una norma de derecho consuetudinario. Como esta Corte sostuvo en el caso Richtersveld,52 el contenido del derecho consuetudinario debe ser determinado con referencia tanto a la historia como al uso de la comunidad en cuestión. El derecho consuetudinario “viviente” no es siempre fácil de determi-nar y en ocasiones puede ser imposible definir una nueva postura con claridad. Sin embargo, cuando hay una disputa relativa al derecho de una comunidad, las partes deben esforzarse para recabar la evidencia de la práctica actual de la comunidad ante los tribunales, y éstos tienen el deber de examinar la ley en el contexto de una comunidad y de reconocer los avances en caso de que se hayan producido.53

[47] En tercer lugar, las cortes deben estar al tanto de que el derecho consuetudinario, como cualquier otro derecho, regula la vida de las personas. La necesidad de flexibilidad y el imperativo de facilitar su desarrollo deben estar en balance con el valor de la seguridad jurídica, el respeto de los derechos adquiridos y la protección de los derechos constitucionales. En el caso Bhe, la mayoría de esta Corte sostuvo que no podía dejar que el derecho consuetudinario de la sucesión se

51 Anterior n 46 en los párrafos 56-57, en referencia a Amodu Tijani v The Secretary, Southern Nigeria [1921] 2 AC 399 (PC) en 404.

52 El caso Bhe anterior, nota 35 en los párrafos 86 y 107 (Langa DCJ) y los párrafos 152-154 (Ngcobo J, disidente).

53 Id en los párrafos 110-3.

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desarrollara de manera gradual y a veces lenta, puesto que ello pro-piciaría una protección inadecuada a las mujeres y a los menores.54 La posibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo acerca de la devolución de una herencia se dejó explícitamente abierta, con el fin de facilitar el desarrollo del derecho consuetudinario en la medida de lo posible, en consonancia con la protección de los de-rechos.55 El resultado de este ejercicio de ponderación dependerá de las circunstancias de cada caso. Los factores relevantes en esta investigación incluirán, de manera no exhaustiva, la naturaleza de la ley en cuestión, particularmente las implicaciones del cambio para los derechos constitucionales y otros derechos jurídicos; el proceso mediante el cual el supuesto cambio ocurrió o está sucediendo, y la vulnerabilidad de las partes afectadas por la ley.

[48] Por otra parte, mientras que el desarrollo del derecho consue-tudinario en las cortes es distinto del desarrollo en una comunidad por usos y costumbres, una Corte involucrada en la resolución de un caso que incluya derecho consuetudinario debe ser consciente de sus obligaciones bajo el artículo 39(2) de la Constitución, para promover el espíritu, significado y los objetivos de la Carta de Derechos.56 Esta Corte sostuvo en el caso Carmichele v Minister of Safety and Security que ese artículo impone a las cortes la obligación de determinar si hay una necesidad de desarrollar el common law para armonizarlo con la

54 Id en el párrafo 130.55 El artículo 39(2) establece: “Cada corte, tribunal o foro tiene que promover el espíritu,

el significado y los objetivos de la Declaración de Derechos al interpretar la legislación y desarrollar el derecho común o el consuetudinario”.

56 Carmichele v Minister of Safety and Security and Another (Centre for Applied Legal Studies Intervening) [2001] ZACC 22; 2001 (4) SA 938 (CC); 2001 (10) BCLR 995 (CC) (Carmichele) en los párrafos 34-6.


40

Constitución, y a desarrollarlo en caso de ser así.57 Lo mismo aplica para el derecho consuetudinario.58

[49] En resumen: cuando haya una disputa acerca de la postura jurídica desde el derecho consuetudinario, una Corte debe tomar en considera-ción tanto las tradiciones como la práctica presente de la comunidad. Si el desarrollo ocurre dentro de la comunidad, la Corte debe esforzarse por reconocer y llevar a efecto dicho desarrollo, en la medida en que sea compatible con el sustento adecuado de la protección de los derechos. Además, debe procederse conforme al imperativo del artículo 39(2), cuando sea necesario, y debe prestarse atención al desarrollo de las propias leyes y costumbres de una comunidad tradicional cuando sea posible, de manera congruente con la continuación efectiva del derecho. Con esto, me dirijo a investigar la postura jurídica en el presente caso.

¿Tiene el señor Nwamitwa el derecho a la sucesión bajo el derecho consuetudinario?[50] En esencia, el señor Nwamitwa se basa en dos argumentos para respaldar su demanda de que el derecho consuetudinario le da derecho a suceder a su padre por ley. En primer lugar, él es el hijo mayor del hosi anterior y, de acuerdo con las leyes de los valoyi, el hijo mayor del hosi anterior es el jefe. En su opinión, eso pone punto final al tema. La confirmación de su estatus por las autoridades tradicionales es simplemente una formalidad. En segundo lugar, las medidas que tomaron las autoridades tradicionales para tratar de instalar a la señorita Shilubana fueron extremadamente irregulares y sin fuerza legal alguna.

57 Véase el voto disidente del ministro Ngcobo en el caso Bhe anterior n 35 en el párrafo 215, y también la sentencia de mayoría del ministro vicepresidente Langa en el párrafo 44.

58 Anterior n 2 en 540F.

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Las autoridades tradicionales no tenían la facultad legal para designar a alguien que no fuera el heredero, y sus acciones no eran suficientes para modificar la ley que les daba derecho a hacerlo.

[51] Comienzo con el primer argumento, relativo a que hay una ley en el derecho consuetudinario de la comunidad valoyi que establece que la jefatura se hereda al hijo mayor del hosi anterior, a menos que el jefe no tenga hijos varones. La Corte Superior consideró que ésta ha sido la práctica de la comunidad durante al menos cinco genera-ciones.59 La cuestión de si la práctica de hecho refleja la regla que el señor Nwamitwa alega, fue disputada ante esta Corte, particularmente por las Mujeres Rurales. Este tema se discute más adelante. Primero, me preocupa la pregunta anterior de si, como este argumento asume, apoyarse en una práctica del pasado puede determinar una regla con-suetudinaria con certeza.

[52] El test clásico de la existencia de usos y costumbres como fuente del derecho es el establecido en el caso Van Breda v Jacobs, en el que se sostuvo que para ser reconocida como ley, una práctica debe ser cierta, observada de manera uniforme durante un largo periodo y razo-nable.60 El requisito de razonabilidad debe ser, por supuesto, aplicado hoy en día conforme a la Constitución. La idoneidad de este test para determinar la existencia de una norma de derecho consuetudinario indígena debe ser examinada. (La pertinencia del test en otro tipo de casos no está en controversia, y ninguna opinión se expresa al respecto.)

59 El caso Van Breda and Others v Jacobs and Others 1921 AD 330 (Van Breda) en 334.60 Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another 2003 (6) SA 104 (SCA);

2003 (6) BCLR 583 (SCA) en el párrafo 27.


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[53] El test Van Breda fue aplicado por la Corte de Apelaciones en el caso Richtersveld.61 En su decisión, esta Corte señaló que el test de Van Breda podría no ser apropiado para el derecho consuetudinario indígena, pero no decidió el punto. El argumento planteado en este caso, relativo a que cinco generaciones de práctica en la comunidad valoyi establecen el derecho del señor Nwamitwa a la sucesión, re-quiere una decisión acerca de este punto.

[54] El caso Van Breda trató de la prueba de la costumbre como fuente del derecho. Concebía a la costumbre como una práctica inmemorial que podría ser considerada como relleno de las lagunas normativas del common law. En ese sentido, la costumbre no es ya una fuente original del derecho capaz de desarrollarse independientemente, sino que sobrevive sólo como un accesorio útil. Su continua vigencia se basa en y depende de su antigüedad intacta. Por el contrario, el derecho consuetudinario es una fuente independiente y original del derecho. Al igual que el common law, es adaptable por su naturaleza misma. Por definición, entonces, mientras el cambio aniquila a la costumbre como fuente del derecho, el cambio es inherente e incluso puede ser estimulante del derecho consuetudinario.

[55] Al derecho consuetudinario se le debe permitir desarrollarse y la investigación debe partir de la práctica contemporánea de la comu-nidad en cuestión. La sección 211(2) de la Constitución lo requiere así. El estatus jurídico de las normas de derecho consuetudinario no puede simplemente depender de que hayan sido aplicadas de manera sistemática en el pasado, pues ése es un test que cualquier desarrollo nuevo necesariamente reprobará. El desarrollo implica un grado de

61 Anterior n 46 en las notas al pie 56 y 65.

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desviación de la práctica anterior. Una ley que requiere coherencia absoluta con la práctica pasada, antes de que una Corte reconozca la existencia de una norma consuetudinaria, impediría consecuen-temente el reconocimiento de nuevos desarrollos como derecho consuetudinario. Esto daría lugar a que las cortes aplicaran leyes que las propias comunidades ya no siguen y reprimiría el reconocimiento de las nuevas leyes adoptadas por las comunidades en respuesta a la cambiante sociedad sudafricana. Este resultado sería contrario a la Constitución y no puede ser aceptado.

[56] De lo anterior se desprende que el test del caso Van Breda no pue-de aplicarse al derecho consuetudinario, cuando el desarrollo de una ley viva esté en discusión. Esto no quiere decir que la práctica anterior no sea relevante. La práctica pasada y la tradición bien pueden ser de considerable importancia en el derecho consuetudinario, pero como un factor importante a ser considerado con otros elementos relevantes. Tampoco quiere decirse que el derecho consuetudinario ordinaria-mente debe ser probado ante una Corte antes de poder basarse en él. La época en la que el derecho consuetudinario tenía que ser probado como derecho extranjero en su propia tierra quedó atrás.62 Cuando una norma se derive de la tradición, y no haya indicación alguna de que su desarrollo contemporáneo haya ocurrido o esté ocurriendo, la práctica del pasado será suficiente para establecer una regla. Pero cuando la práctica contemporánea de la comunidad sugiera que un cambio se ha producido, la práctica pasada no será suficiente por sí sola y no establecerá por sí misma un derecho con certeza, como lo pone de manifiesto la prueba de los tres factores expuesta anteriormente.63

62 Véase Mabuza anterior n 50 en el párrafo 30.63 Véase anterior [44]-[49].


44

La práctica del pasado tampoco será decisiva cuando la Constitución requiera el desarrollo del derecho consuetudinario en armonía con los valores constitucionales.

[57] La práctica pasada de los valoyi es consecuentemente importante, mas no decisiva en la determinación de si el señor Nwamitwa tiene o no el derecho que reclama. La pregunta por el desarrollo, ya sea por la comunidad o por mandato de la Constitución, también debe ser abordada. Por lo tanto, me dirijo a considerar la práctica pasada y presente de la comunidad.

Las acciones de los valoyi en este caso[58] Se alega en la declaración jurada de los demandantes que la Fa-milia Real, el Consejo Real y el Consejo Tribal actuaron para instalar a la señorita Shilubana como jefa de los valoyi, y resolvieron que en adelante la cuestión de la jefatura y la regencia se realizaría de acuerdo con la Constitución. El señor Nwamitwa alegó que estos órganos no tenían el poder para actuar de esta manera y que, en consecuencia, las reuniones eran irregulares y las resoluciones nulas.

[59] La Corte Superior y la Corte de Apelaciones decidieron que las autoridades tradicionales habían actuado fuera de la ley. La pregunta de si estas decisiones son correctas lo lleva a uno a la primera y se-gunda de las cuatro preguntas en torno a las cuales esta Corte ordenó que se ampliara el caso.64 El primer asunto se refería a la autoridad de la Familia Real para desarrollar las leyes de la comunidad valoyi, con el fin de prohibir la discriminación sexual en la sucesión de la jefatura tradicional. La segunda cuestión se refería a la autoridad de la

64 Véase anterior n 10.

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Familia Real para restaurar la jefatura a la casa de la que fue retirada por razones de la discriminación de género, aun si los hechos acontecieron antes de la entrada en vigor de la actual Constitución. Es conveniente hacer frente a estas dos preguntas conjuntamente.

[60] Se han presentado varias interpretaciones posibles de las acciones de las autoridades tradicionales. La primera es que las autoridades tradicionales tienen el derecho, dentro del derecho consuetudinario, a tomar las medidas adoptadas. La segunda es que, aun cuando tales acciones no eran legales bajo el derecho consuetudinario en ese momento, las autoridades llevaron a cabo un desarrollo de la ley para ponerla en consonancia con la Constitución.

[61] Los abogados de Mujeres Rurales afirman que es incorrecto pensar que las acciones de las autoridades tradicionales tuvieron como fin la modificación o el desarrollo del derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario es inherentemente flexible. Basándose en autoridades académicas, argumentan que el proceso de la sucesión tradicional siempre ha sido adaptable, a fin de permitir el nombramiento de una persona que esté a la altura de las necesidades de una comunidad en un momento particular. Comaroff establece en su estudio de 1978, acerca de la política de sucesión a la jefatura tshidi, lo siguiente:

Las reglas […] no se pueden asumir para determinar el resultado de

los procesos políticos indígenas. Si se toman de forma literal y se exa-

minan en el contexto de la historia del cargo público, 80 por ciento

de todos los casos de adhesión a la jefatura presentan “anomalías”. En

tales circunstancias, la hipótesis jurídica determinista simplemente

no puede ser considerada: las prescripciones indicadas no deciden,

por lo general, quién debe suceder en el cargo. Por lo tanto, se hace

necesario establecer una hipótesis bastante diferente acerca de la


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naturaleza de las leyes y los procesos de los tshidi. Yo argumentaré,

entonces, que la transmisión del cargo público en este sistema se de-

termina por factores extrínsecos a la prescripción indicada.65

[62] Mujeres Rurales también alega, basándose en ejemplos académi-cos que, aunque rara, existe una jurisprudencia para el nombramiento de mujeres en otros clanes tsonga. Con este argumento, las autoridades tradicionales sí tenían la autoridad para instalar a la señorita Shilubana sin necesidad de modificar el derecho consuetudinario en relación con la sucesión.

[63] En contra de lo anterior, como se ha visto, el señor Nwamitwa argumenta que la jefatura de la comunidad valoyi es una cuestión de nacimiento y que el papel de las autoridades tradicionales es pura-mente formal. Que estos argumentos basados en la práctica no sean decisivos no significa que no tengan peso y que reten los argumentos presentados por Mujeres Rurales.

[64] La Corte Superior aceptó la prueba del señor Nwamitwa, que evidenciaba que la práctica por cinco generaciones en la comunidad valoyi consistía en que “se es hosi por nacimiento y no por elección democrática”. La Corte también sostuvo lo siguiente:

Yo acepto que la Familia Real juega un papel importante. No me

presentaron alguna prueba respecto de su posición en general. En

cuanto al sucesor del hosi, es meramente un depositario (y lo digo

sin faltar al respeto), y realmente juega un papel formal, dado que no

elige a un hosi, sino que lo reconoce y lo valida. En caso de que no

65 Comaroff “Rules and Rulers: Political Processes in a Tswana Chiefdom” (1978) 13 MAN – The Journal of the Royal Anthropological Institute 1 en 2.

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haya un hosi o el candidato no sea adecuado, puede desempeñar un

papel más directo (lo que no sucede aquí).66

[65] La evidencia y los argumentos presentados por Mujeres Rurales son atractivos y persuasivos. Sin embargo, no se presentaron ante la Corte Superior o ante la Corte de Apelaciones. Tampoco es clara la evidencia en este punto para esta Corte. El escrito presentado en nombre de la señorita Shilubana afirmó, de hecho, que los valoyi sí modificaron sus costumbres y tradiciones para reflejar el cambio en las circunstancias y para satisfacer las exigencias de la Constitución. Éste fue también el sentido de la resolución del Consejo Real al nombrar a la señorita Shilubana.67

[66] No puedo llegar a la conclusión de que el derecho consuetudi-nario de la comunidad valoyi permitiera la instalación de la señorita Shilubana sin ser modificado. Ciertamente, el derecho consuetudi-nario puede permitir este tipo de acción a la Familia Real o a otras autoridades tradicionales, por lo que esta sentencia no descarta dicha posibilidad de ninguna forma. Sin embargo, de las pruebas del caso no se deriva lo anterior en relación con la comunidad en cuestión. Por lo tanto, los argumentos que sugieren que las autoridades tradicionales estaban actuando con el fin de poner el derecho consuetudinario en armonía con la Constitución deben ser abordados.

¿Modificaron las autoridades tradicionales su derecho en términos de la Constitución?[67] Como se dijo anteriormente, cuando la Familia Real confirmó el nombramiento de la señorita Shilubana como hosi, sus miembros

66 Anterior n 2 en 545D-E.67 Véase anterior [4].


48

señalaron que, en vista de la nueva disposición democrática bajo la Constitución, estaba permitido que una niña se convirtiera en hosi “ya que era igual a un niño”.68 Hay que destacar que el hosi Richard estaba de acuerdo con esta decisión y la aprobó.

[68] Las autoridades de los valoyi trataron de alinear un aspecto im-portante de sus costumbres y tradiciones con los valores y derechos de la Constitución. Varias disposiciones de la Constitución requieren que tanto la aplicación del common law y del derecho consuetudinario, como el ejercicio de la cultura o la religión, respeten la Constitución. Los artículos 1(c) y 2 establecen la supremacía de la Constitución sobre cualquier ley.69 El artículo 30 reconoce el derecho a participar en la vida cultural que cada quien elija, siempre que esté en armonía con la Declaración de Derechos.70 De manera similar, el artículo 31 reconoce el derecho de las comunidades culturales y religiosas a disfrutar de su cultura y practicar su religión de manera congruente con la Declaración de Derechos.71 El artículo 39(2) ha sido ya men-

68 Véase anterior [4].69 El artículo 1(c) establece: “La República de Sudáfrica es un Estado soberano y demo-

crático fundado en los siguientes valores: […] La supremacía de la Constitución y el Estado de Derecho.”

El artículo 2 establece: “Esta Constitución es la suprema ley de la República; la ley o la conducta contrarias a ella no son válidas, y se tiene que cumplir con las obligaciones que ella impone”.

70 El artículo 30 establece: “Toda persona tiene derecho a utilizar el lenguaje y a participar en la vida cultural

de su elección, pero nadie que ejerza estos derechos puede hacerlo de manera incompatible con alguna de las disposiciones de la Declaración de Derechos.”

71 El artículo 31 establece:“(1) A las personas que pertenezcan a una comunidad cultural, religiosa o lingüística

no se les puede negar el derecho, junto con otros miembros de aquella comu-nidad […](a) a disfrutar de su cultura, practicar su religión y utilizar su idioma; y(b) a formar, unirse y mantener asociaciones culturales, religiosas y lingüísticas

y otras organizaciones de la sociedad civil.

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cionado. Y por último, pero no menos importante en este contexto, el ya mencionado artículo 211(3) exige que las cortes apliquen el derecho consuetudinario cuando así corresponda, con sujeción a la Constitución.72

[69] La importancia de la igualdad en nuestra sociedad ha sido cons-tantemente enfatizada por esta Corte. Las observaciones del ministro Ngcobo en su voto concurrente en el caso Bato Star73 resumen la postura:

Sudáfrica es un país en transición. Se trata de una transición de una

sociedad basada en la desigualdad a una que se basa en la igualdad.

Esta transición fue introducida por la Constitución interina que fue

diseñada para “crear un nuevo orden […] en el que hay igualdad entre

hombres y mujeres y entre las personas de todas las razas, de forma

que todos los ciudadanos puedan disfrutar de y ejercer sus derechos y

libertades fundamentales”. Este compromiso con la transformación de

nuestra sociedad fue confirmado y reforzado en 1997 cuando la Cons-

titución entró en vigor. El preámbulo de la Constitución “reconoce

las injusticias de nuestro pasado” y se compromete a establecer “una

sociedad basada en los valores democráticos, la justicia social y los

derechos humanos fundamentales”. Esta sociedad debe ser edificada

sobre el fundamento de los valores establecidos en la primera disposi-

ción de la Constitución. Estos valores incluyen la dignidad humana,

el logro de la igualdad y la promoción de los derechos humanos y las

(2) Los derechos consagrados en el incisio (1) no podrán ejercerse de manera con-tradictoria con alguna disposición de la Declaración de Derechos.”

72 Véase anterior n 3.73 El caso Bato Star Fishing (Pty) Ltd v Minister of Environmental Affairs and Tourism

and Others [2004] ZACC 15; 2004 (4) SA 490 (CC); 2004 (7) BCLR 687 (CC).


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libertades. Alcanzar la igualdad es uno de los objetivos fundamentales

que nos hemos impuesto a nosotros mismos en la Constitución. Nuestro

orden constitucional se compromete con la transformación de nues-

tra sociedad, que viene de una sociedad extremadamente desigual a

una sociedad “en la que existe igualdad entre hombres, mujeres y entre las

personas de todas las razas”. (Las notas al pie de página se omitieron.)74

[70] Al decidir como lo hicieron, las autoridades de los valoyi res-

tauraron la jefatura a una mujer que hubiera sido nombrada hosi en

1968, si no hubiera sido por su condición de mujer. En cuanto a que

el linaje juega un papel importante, la jefatura también fue restaurada

a la línea del hosi Fofoza, de la que fue removida en razón de que él

sólo tenía una mujer como heredera y no a un varón.

[71] Si eso era lo que las autoridades pretendían hacer, la siguiente

pregunta versaría acerca de si ellos tenían la autoridad para actuar

como lo hicieron. Se declaró anteriormente que la prueba no permitía

a esta Corte pronunciarse respecto a la cuestión de si las autoridades

tradicionales tenían un amplio margen de discrecionalidad en el

nombramiento del jefe y que no estaban obligados a nombrar simple-

mente a un heredero por nacimiento. En consecuencia, esta Corte no

tiene evidencia para revocar el hallazgo de la Corte Superior según el

cual, en términos del derecho consuetudinario existente, el papel de

la Familia Real es algo más que una formalidad, sólo en caso de que

no existiera un candidato para la jefatura o un candidato adecuado,

lo que no parece suceder en el presente asunto. Sin embargo, aunque

74 Id en los párrafos 73-4.

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la Corte Superior tenía razón en este punto, es también cierto que las autoridades tradicionales contaban con la autoridad para actuar como lo hicieron por las razones que siguen.

[72] Es importante notar que el poder de las autoridades tradicio-nales es el punto culminante de los poderes que existen dentro de la comunidad tradicional en materia de sucesión. Si las autoridades tienen solamente la discrecionalidad limitada que la Corte Superior les atribuye, se deduce que ningún otro órgano de la comunidad tiene más poder en el tema. Lo anterior significaría que ningún órgano en la comunidad consuetudinaria tiene la autoridad para hacer modifi-caciones a la jefatura tradicional orientadas por la Constitución. Este resultado puede observarse si consideramos lo que hubiera pasado, según un punto de vista estrecho, si en el presente caso las autoridades tradicionales hubieran procurado simplemente la instalación de una mujer como hosi. Incluso si ella fuera la hija mayor del jefe anterior, las autoridades tradicionales no tendrían el poder para nombrarla, de acuerdo con el punto de vista estrecho, a menos de que no hubiera algún otro heredero o el heredero varón no fuera apto para gobernar. Según este punto de vista sería necesario acudir a las cortes antes de que una mujer pudiera ser instalada en el cargo de jefe.

[73] Esto no es sólo indeseable, sino también contrario a la Consti-tución. El artículo 211(2) prevé específicamente el derecho de las comunidades tradicionales para funcionar de acuerdo con su propio sistema de derecho consuetudinario, incluyendo la posibilidad de modificar o abandonar leyes. Una comunidad debe estar facultada para actuar por sí misma, para alinear sus costumbres con las normas y los valores de la Constitución. Cualquier otro resultado sería contrario al artículo 211(2) y sería una falta de respeto a los vínculos estrechos que existen entre una comunidad consuetudinaria, sus líderes y sus leyes.


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[74] De ello se desprende que si la autoridad tradicional tiene sólo las facultades otorgadas por el punto de vista estrecho, sería contrario a la Constitución y frustraría el logro de los valores de la Carta de Derechos. El artículo 39(2) de la Constitución obliga a esta Corte a desarrollar el derecho consuetudinario de acuerdo con el espíritu, el significado y los objetivos de la Carta de Derechos. Este poder debe ser ejercido con prudencia y sensibilidad, de manera que los maximice (incremental fashion).75 Tal y como ha sostenido la Suprema Corte de Canadá en relación con el common law, “[e]l poder judicial debe limitarse a los cambios graduales (incremental) que sean necesarios para mantener al common law en ritmo con la estructura dinámica y evolutiva de nuestra sociedad”.76 Las mismas observaciones son aplicables al dere-cho consuetudinario. Es apropiado que la Corte ejerza sus facultades derivadas del artículo 39(2) de tal forma que empodere a la comunidad para continuar con el desarrollo.

[75] En consecuencia, si bien es cierto que las autoridades en la ac-tualidad no tienen la facultad para poner la ley y la práctica de la jefatura tradicional en sintonía con la Constitución, sus facultades deben ampliarse. Debe sostenerse que tienen la autoridad para actuar bajo consideraciones constitucionales, a fin de cumplir con su papel en cuestiones relacionadas con la jefatura tradicional. Sus acciones, reflejadas en el nombramiento de la señorita Shilubana, representan, consecuentemente, un desarrollo del derecho consuetudinario. La

75 Véanse los comentarios de la ministra Mokgoro y del ministro Sachs en el caso Du Plessis anterior n 50 en los párrafos 167-174 y 189, respectivamente.

76 R v Salituro (1992) 8 CRR (2d) 173 en 189. Esta declaración, en el contexto de Sudáfrica, no se debe considerar en detrimento de la obligación de las cortes de defender los valores radicalmente nuevos con los que se ha infundido nuestro ordenamiento jurídico. Véase anterior n 55 en el párrafo 36.

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única pregunta pendiente es la planteada por el tercer factor de la prueba que se mencionó anteriormente: ¿existen consideraciones que superen el reconocimiento de dicho avance como determinante de la situación jurídica en cuestión?77

¿Se debe reconocer este desarrollo contemporáneo como ley?[76] Como se señaló anteriormente, la importancia de respetar el cam-bio llevado a cabo por la comunidad tiene que ser ponderada con el valor de la seguridad jurídica y la necesidad de proteger los derechos. En el caso Bhe, estas consideraciones llevaron a esta Corte a instalar medidas provisionales en espera de la legislación, con el fin de proteger a las partes vulnerables afectadas por la sucesión intestada. El caso Bhe involucraba leyes de sucesión intestada que afectaban a muchas familias en Sudáfrica, cuyas herencias se transferían de acuerdo con el derecho consuetudinario. En ese caso, la seguridad jurídica era fundamental y dejar el asunto a la suerte del desarrollo progresivo de la comunidad hubiera dado lugar a una considerable incertidumbre y a que no se protegieran los derechos.

[77] Las acciones de las autoridades de una comunidad tradicional en relación con su jefatura no plantean en sí las preocupaciones presentes en el caso Bhe. Los efectos jurídicos del cambio —la instalación de un jefe en particular— son claros. El cambio no es uno que deba de-ducirse de los cambios irregulares de la práctica en todo el país, sino que aparece en las resoluciones escritas. No se niega a las personas vulnerables la protección de la ley como resultado de la medida.

[78] Una decisión de este tipo también se debe sopesar frente a la posible violación de derechos adquiridos. Esto podría haber sido un

77 Anterior [47].


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problema si la decisión afectara la situación de un hosi en funciones. Sin embargo, no es necesario hacer una pronunciación al respecto, porque el señor Nwamitwa no es un hosi. Cuando mucho, tiene la expectativa de ser nombrado hosi como resultado de la decisión de 1968, con base en la práctica anterior. Su expectativa no puede anular la decisión de las autoridades tradicionales de adecuar sus costumbres a los valores y derechos de nuestra democracia consagrados en la Constitución.

[79] El señor Nwamitwa sostiene que el efecto de sostener la insta-lación de la señorita Shilubana sería un caos. Se argumenta que si ella es reconocida como jefa, en la siguiente generación, por primera vez, los valoyi tendrán un hosi que no es engendrado por un jefe. Este argumento no es convincente. Involucra el mismo tipo de razo-namiento inadecuado que subyace al test del caso Van Breda.78 Si las mujeres deben ser jefas, la práctica de que un hosi siempre tiene que ser engendrado por el hosi anterior necesariamente debe cambiar. Las acciones de una autoridad tradicional no pueden ser ilegítimas por el simple hecho de que impliquen una separación de la práctica anterior.

[80] También se argumenta que si en este caso se restablece la jefatura al linaje anterior, lo mismo debe hacerse con respecto a todas las ge-neraciones anteriores, lo que resultaría en que la jefatura Nwamitwa entera sería eliminada. No queda claro por qué esto debería ser consi-derado como consecuencia. El derecho a reformar y derogar leyes en virtud del artículo 211(2) incluye el derecho a decidir cómo hacerlo. Las autoridades de los valoyi han elegido restaurar la línea del hosi Fofoza retrocediendo una generación. El argumento de que el linaje de la familia entera sería eliminado no es persuasivo.

78 Véase anterior [52]-[56].

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[81] Es cierto que la instalación de la señorita Shilubana deja sin res-puesta algunas preguntas en cuanto a la forma en que la sucesión de los valoyi operará en el futuro. Sin embargo, el derecho consuetudinario es un derecho vivo y será inevitablemente interpretado, aplicado y, cuando sea necesario, modificado o desarrollado por la comunidad misma o por las cortes en el futuro. Esto se hará considerando los usos y costumbres ya existentes, las circunstancias anteriores y las necesidades prácticas y, por supuesto, las exigencias de la Constitución como ley suprema. Por lo tanto, basta con decir dos cosas.

[82] En primer lugar, mientras que el pueblo valoyi se alejó de cualquier norma preexistente, según la cual una mujer no podía ser nombrada hosi, otros usos y costumbres rectores de la jefatura no son necesariamente afectados. Por ejemplo, el principio de que se es hosi por nacimiento y no por elección, no será afectado necesa-riamente por este fallo. La señorita Shilubana nació como hija de un hosi. Ella no fue electa de entre varios candidatos que hicieron campaña para el cargo. Su nacimiento fue crucial para la decisión de la Familia Real.

[83] En segundo lugar, los avances adicionales de la ley que sean eventualmente necesarios, como los requeridos para la instalación de la señorita Shilubana, son, en primera instancia, competencia de las autoridades tradicionales relevantes, en concordancia con los usos y costumbres, las necesidades prácticas y la Constitución. Estas decisio-nes futuras no están a consideración de esta Corte y no es necesario decir más al respecto.

[84] El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad tradicional de su propio derecho no está, en el presente caso, superado


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por factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de los derechos. La Familia Real trató de actuar para confirmar los valores constitucionales de la jefatura tradicional en su comunidad. Tenía la facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de su acción no revela ninguna consideración que debería impedir que esta Corte reconozca sus acciones como tales.

[85] Las conclusiones de la Corte Superior y de la Corte de Apelacio-nes, según las cuales las autoridades tradicionales no tenían la facultad para actuar como lo hicieron, son incorrectas. Se equivocaron en optar por un enfoque demasiado estrecho, ligado a la idea de que un hosi nunca es nombrado, sino que nace como tal, e incapaces de aceptar que el linaje cambiara del hosi Richard al del hosi Fofoza. Le otorgaron consideración insuficiente al contexto histórico y constitucional de la sentencia, en particular al derecho de las autoridades tradicionales de desarrollar su derecho consuetudinario.

[86] En consecuencia, el señor Nwamitwa no tiene ningún derecho adquirido al cargo de jefe de los valoyi. Tiene, a lo mucho, la expec-tativa de que por ser el hijo mayor del hosi Richard, hubiera sido el heredero. Sin embargo, la práctica pasada de la comunidad valoyi no es determinante y no garantiza por sí misma que la posible expectativa del señor Nwamitwa se tenga que cumplir. La práctica contemporá-nea de los valoyi refleja un cambio jurídico válido, que resulta en la sucesión de la señorita Shilubana a la jefatura. El señor Nwamitwa no tiene derecho a la jefatura bajo esta situación alterada. No puede ser declarado jefe en términos del derecho consuetudinario actual de la comunidad tradicional valoyi.

[87] Se argumentó por parte de Mujeres Rurales que la decisión debe verse como un paso para combatir las consecuencias de la discriminación

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pasada bajo el artículo 9(2) de la Constitución.79 También se sugirió que las autoridades tradicionales habían desarrollado su derecho para per-mitir tanto la sucesión de las mujeres como la instalación de la señorita Shilubana, proviniendo de sangre real a pesar de no ser descendiente directa del jefe anterior. En vista de la conclusión anterior, no es necesa-rio pronunciarse respecto de esta comunicación. Tampoco es necesario abordar la tercera y cuarta preguntas planteadas por esta Corte en sus instrucciones del 28 de febrero de 2007,80 en relación con la Ley referente a la Jefatura Tradicional y la Estructura de Gobierno.81

El argumento relativo a que la dependencia de los demandantes en la Constitución es incongruente[88] Es necesario abordar brevemente otro argumento planteado por el señor Nwamitwa. Según este argumento, los demandantes se apoyaron erróneamente en la Constitución, pues su respaldo al cambio jurídi-co aquí cuestionado pone de manifiesto que ellos mismos apoyan la discriminación de sexo. Dos puntos se presentaron para fundamentar esta afirmación bastante asombrosa.

[89] El primero es que las autoridades tradicionales buscan deshacer solamente la discriminación de sexo que data del año 1968. Ellos no buscan eliminar la discriminación de sexo que pueda haber causado que otras hijas mayores fueran pasadas por alto para ocupar la jefatura antes de 1968. Sin embargo, si las autoridades están realmente faculta-das para tomar medidas en virtud del artículo 211(2), entonces no hay nada que les impida hacerlo de acuerdo con su propia elección. Por

79 Véase anterior n 41.80 Anterior n 10.81 Anterior n 42.


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supuesto, las autoridades tradicionales no tienen permiso para actuar en contra de la Constitución, pero no se argumenta que la medida concreta adoptada aquí sea inconstitucional.

[90] El segundo punto es que la señorita Shilubana no parece tener la intención de que su propia hija la suceda en el cargo. Más bien, se ha señalado que un hijo “sociológico”, nacido de la descendencia masculina Nwamitwa, la sucedería. Aun si ésta fuera la postura, no llega a ser discriminación sexual. Por un lado, se seguiría igualmente de este fallo que los hijos de la señorita Shilubana no la sucederían tampoco. Por el otro, no hay nada que demuestre que la señorita Shilubana no pudiera ser sucedida por una mujer, aunque no sea su propia hija. El hecho de que la decisión se podría haber tomado para mantener la jefatura en el linaje de una familia en particular no refleja discriminación de sexo, sino un intento de combinar la preservación de linajes de sangre real con medidas diseñadas para combatir la dis-criminación por sexo.

[91] No hay mérito en el alegato de que las autoridades tradicionales han actuado inconstitucionalmente en este caso.

Gastos[92] Este caso dio lugar a cuestiones constitucionales de importancia considerable. Fue impugnado por dos primos, ambos figuras promi-nentes de la comunidad tradicional valoyi. El caso sirvió para aclarar varios puntos importantes del derecho consuetudinario en interés de esa comunidad y para su máximo beneficio. Además, a pesar de que la señorita Shilubana ha tenido éxito ante esta Corte, fue representada por el fiscal del Estado en una parte de este litigio y sus gastos fueron sufragados en gran medida por el gobierno. En consecuencia, es apro-

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piado no ordenar el pago de los gastos ante esta Corte, con excepción de los asuntos interlocutorios que se considerarán a continuación. Por razones similares, la orden de pago de gastos por la Corte de Apela-ción debe ser una en la que no se ordene nada relacionado con ello. Ninguna orden en cuanto a gastos se realizó por la Corte Superior y, por lo tanto, no hay necesidad de hacer una nueva orden al respecto.

[93] Queda por resolver la cuestión de los gastos derivados de los aplaza-mientos de este caso. El primer aplazamiento, ordenado el 17 de mayo de 2007, fue objeto de la sentencia anterior de esta Corte en este asunto. La orden se reservó el asunto de los gastos.82 El aplazamiento fue por la iniciativa del señor Nwamitwa y se debió básicamente a la conducta de sus representantes legales. Sin embargo, en vista de la asistencia que el Estado proporcionó a la señorita Shilubana —como ya se mencionó anteriormente—, no se emitirá ninguna orden relativa a los gastos. El segundo aplazamiento, ordenado el 4 de septiembre de 2007, resultó de la conducta de los abogados del demandante. El abogado del Estado ya ha sido condenado a pagar los gastos erogados por el acusado por aquel aplazamiento, incluyendo los gastos de dos abogados, así como los gastos erogados por los dos amici involucrados en esta fase del caso.83 Por último, una solicitud de aplazamiento fue interpuesta en nombre de Contralesa el 27 de noviembre de 2007. La solicitud fue rechazada, pero se exhortó a Contralesa a presentar argumentos por escrito. Ya se condenó a Con-tralesa a pagar por cualquier gasto que surgiera de la orden.84

82 Véase anterior n 11 en el párrafo 1 el texto de la orden.83 Véase anterior [15].84 La orden se transcribió anteriormente en n 16.


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Se ordena[94] Se ordenó lo siguiente:

(1) Se concede la condenación por la presentación tardía de documentos.

(2) Se concede la solicitud de autorización para apelar.(3) Se sostiene la apelación contra la sentencia de la Corte de

Apelaciones.(4) Las órdenes de la Corte Superior y del Tribunal Supremo de

Apelación se dejan de lado (are set aside).(5) Se rechaza la solicitud por una sentencia declaratoria (declarator).

Ministro vicepresidente Moseneke, ministro Madala, ministro Mpati, ministro suplente (acting judge) Ngcobo, ministra Nkabinde, ministro Sachs, ministro Skweyiya y ministro Yacoob concurren en la sentencia del ministro Van der Westhuizen.

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Análisis

Linaje y equidad en la sucesión al trono en Sudáfrica. Sentencia Shilubana

and Others v Nwamitwa

Manuel González Oropeza

David Cienfuegos Salgado

I. Antecedentes

En la actualidad se fomentan de manera constante los derechos de las mujeres en el plano político, con el fin de que se haga realidad el principio de igualdad entre hombres y mujeres contenido en las declaraciones de derechos internacionales, regionales y nacionales. Es imprescindible tal labor si se coincide en que la participación de las mujeres se ha reconocido como un elemento definitorio del avance democrático, a partir de la universalidad del ideal “una persona, un voto”. Adicionalmente, tal exigencia se relaciona con el cumplimiento de una cultura de derechos humanos basada, precisamente, en un principio igualitario.

En tal sentido, en no pocas ocasiones los legisladores han echado mano de las acciones afirmativas o positivas a favor de las mujeres, para hacer realidad dicho principio; mientras que a los tribunales constitucionales les ha tocado la importante función de implemen-tar esa igualdad con criterios favorecedores del género femenino. Es

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precisamente la labor de los tribunales constitucionales la que merece especial atención, por tratarse de instancias garantes de los derechos, al atender criterios de constitucionalidad o convencionalidad.

El caso Shilubana v Nwamitwa (2008) nos hace volver la vista a la discusión acerca de los derechos de las mujeres, en un contexto sumamente interesante: el de las reglas de sucesión en un régimen de monarquía hereditaria. Como se mencionará al final, hay otras ra-zones para revisar este caso, pero por ahora la reflexión se centrará en este tema.

Hay pocas ocasiones que pueden resultar más propicias para revisar las instituciones democráticas que el de las sucesiones dinásticas en los estados constitucionales contemporáneos. En pleno siglo xxi, la existencia de monarquías constitucionales no deja de ser una forma de autoridad extraña para los países latinoamericanos, pues sus gobiernos están basados en la sucesión hereditaria de diversos cargos, con una aristocracia sustentada en el linaje. La antropología ha señalado que el linaje es una línea de poder basada en el reconocimiento de un ancestro común de estatus significativo. En las sociedades basadas en el linaje se contempla tanto la sucesión de descendientes varones como de mujeres, según la cultura de dichas comunidades.

Antes de realizar algunos comentarios en torno a la sentencia dic-tada por la Corte Constitucional de Sudáfrica (Constitutional Court of South Africa), en el caso Shilubana v Nwamitwa (caso CCT 03/07 [2008] ZACC 9), se indicarán algunos datos alrededor del modelo monárquico, así como lo relativo a la legislación relacionada con la sucesión, cuando se trata de las monarquías hereditarias, a fin de contextualizar la discusión jurídica.

II. Monarquías

La monarquía es una de las formas de gobierno presentes desde la antigüedad, considerada como una opción adecuada para el gobierno

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dada la posibilidad de concentrar el poder y permitir con ello una mayor respuesta a los problemas que enfrentaban las ciudades anti-guas. Curiosamente, éstos son los mismos argumentos que permiten la existencia de un Ejecutivo unipersonal en los regímenes contem-poráneos, en especial a partir de la configuración de un poder público dividido, según lo defendía Alexander Hamilton (Hamilton, Madison y Jay 2001).

En su célebre estudio acerca de las formas de gobierno, Norberto Bobbio (2001) recuerda que junto con la monarquía estaban la aris-tocracia y la democracia como formas puras, en una reformulación moderna del pensamiento de Aristóteles. Una de las características principales de la monarquía tradicional es que el cargo supremo, que implica la jefatura del Estado y del gobierno, recae en un solo individuo, es decir, es unipersonal. A ello se suma el carácter vitalicio de tal jefatura, así como hereditario (aunque en ocasiones puede ser electivo).

El titular del poder es el monarca, gobernante absoluto de un Estado. Su raíz etimológica proviene de monarca, latín tardío que significa gobernante único (Gómez 1988, 464). El término monarquía proviene del griego μονος (mónos), uno, y αρχειν (arjéin), gobierno, que puede traducirse como gobierno de uno solo. A ese único gobernante se le denomina, además de monarca, soberano, rey (del latín rex) o emperador (del latín imperator).

En este modelo de organización, el poder encarnado en el rey puede identificarse con la soberanía, ser absoluto o estar muy limitado (como es usual en la mayoría de los casos de las monarquías actuales, sometidas a una regulación constitucional). Las variedades no dejan de ser interesantes: parlamentarias, electivas, hereditarias, teocráticas y de microestados, entre otras. El siguiente cuadro muestra algunos de tales tipos:

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Cuadro 1. Clasificación monárquica

Tipo de monarquía Estado

Parlamentaria Bélgica, Dinamarca, España, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia.

Microestado Andorra, Liechtenstein y Mónaco.

Electiva teocrática Vaticano.

Absolutista Arabia Saudita, Bahréin, Qatar, Emiratos Árabes Unidos, Kuwait y Omán.

Tradicional Lesoto y Suazilandia.

Rotatoria Malasia.

Fuente: Elaboración propia.

En la historia nacional, debe recordarse que los parlamentarios gaditanos reconocieron un modelo monárquico parlamentario en 1812.1 Más tarde, el México independiente del siglo xix conoció dos sistemas monárquicos: el de Agustín de Iturbide (1822-1823) y el de Maximiliano de Habsburgo (1864-1867). Del primero, Ignacio Manuel Altamirano señaló que fue un “remedo de monarquía, que comenzó en un motín y concluyó en un cadalso”, y el segundo, como rezaba el conocido grabado de Posada, fue “un imperio efímero”. Asimismo, durante el periodo prehispánico, en el actual territorio mexicano, fue común la organización de algunos grupos étnicos en torno a un linaje real.2 El resto del territorio americano también conoció estructuras en las que se concentraba el poder en una sola persona o familia.3

1 El artículo 14 de la Constitución Política de la Monarquía Española señalaba: “El Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria”.

2 Un ejemplo sería el caso de Moctezuma Xocoyotzin, quien fuera huey tlatoani del valle de México de 1502 a 1520. Sin embargo, debe destacarse que todos los tlatoani aztecas fueron miembros de linajes nobles.

3 Las denominaciones utilizadas en las distintas regiones variaron: en la zona del Caribe, cacique; entre los nahuas, tlatoani; entre los mayas, ajaw (ahau) o halach uinik; entre los purépechas, cazonci.

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De las monarquías modernas conocidas, sin duda la española y la inglesa son las que pueden tomarse como referentes. Especialmente porque en ambos casos quien ostenta la titularidad de la corona ad-quiere, por ese hecho, la representación del Estado, por medio de la jefatura del Estado.

En el caso ibérico, la Constitución de 1978 señala en su artículo 3º que “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamen-taria”; asimismo, reconoce la figura de la Corona, en cuyo apartado se señala que:

el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia,

arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume

la más alta representación del Estado español en las relaciones interna-

cionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y

ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución

y las leyes (Constitución Española, artículo 3, 1978).

Adicionalmente, se establece la regulación de la sucesión de la Corona, entre otros rubros de la monarquía.

En el caso británico, la monarquía también tiene el carácter de constitucional; sin embargo, muestra la peculiaridad de que el monarca no es jefe de Estado sólo del Reino Unido, sino que lo es también de otros estados que conforman la denominada Mancomunidad Británica de Naciones, sin que ello implique que éstos no son independientes.

En la mayoría de los casos, especialmente en las monarquías cons-titucionales, se insiste en el carácter simbólico del monarca como generador de la unidad nacional, e incluso como regulador del juego político, al convertirse en árbitro de las diferencias entre poderes. De hecho, la potestad del monarca ha llevado a que aun otros estados acudan a solicitarle que funja como árbitro en conflictos de carácter internacional. Para los mexicanos puede citarse el conflicto por la

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soberanía de la isla de Clipperton o de la Pasión, perdida en 1931 por el arbitraje adverso de Víctor Manuel III, rey de Italia.

En el caso español, como lo fue en su momento en otros estados que comparten la figura de una monarquía constitucional, una parte de la discusión ha girado en torno a la línea de sucesión al trono, derivada, en primer lugar, de la conocida ley sálica y, por otra parte, de la propia redacción constitucional del artículo 57.1, el cual establece:

La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don

Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica.

La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y

representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las poste-

riores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el

mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de

más edad a la de menos (Constitución Española, artículo 57, 1978).

La estructura de las monarquías no presenta grandes diferencias respecto de la acumulación del poder en una sola persona o en una familia. Sin embargo, la estructura varía dependiendo en gran medida de la organización social y política.

III. Linaje y ley sálica

Se conoce como ley sálica al conjunto de normativas que tiene sus antecedentes en una compilación de costumbres de los francos salios promulgada a principios del siglo vi por el rey Clodoveo I. Debe su nombre a la tribu de los francos salios y fue la base de la legislación de los reyes francos hasta que en el siglo xii este reino desapareció y, con él, sus leyes.

Esta recopilación normativa se ocupaba de diversas cuestiones de la vida cotidiana: contratos, sucesiones, delitos, etcétera. Se considera que una de sus principales características fue permitir que se unificara

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o, al menos, aglutinara un reino como el franco, compuesto por una mezcla pluriétnica. Una parte específica de la ley sálica perduró en la historia europea durante varios siglos, la cual prohibía que una mujer heredara el trono e, incluso, que pudiese transmitir sus derechos al trono a sus descendientes varones. En muchas monarquías, en distintas épocas, estuvo presente este modelo.

Debe decirse que la ley sálica original otorgaba un papel prepon-derante a la mujer en la sucesión al trono: establecía que el acceso al mismo correspondía al hijo varón de la hermana del rey, siendo éste el único medio de asegurar la transmisión de la sangre real y la continuidad del linaje familiar en el poder. Esto respondía a que no se podía estar completamente seguro de que el hijo de la mujer del rey llevara realmente la sangre de éste; pero era indudable que el hijo de la hermana del rey llevaba sangre real y, con ello, continuaría la línea familiar.

Estas disposiciones destacan el tema del linaje, entendido como un mecanismo que permite identificar a las personas de acuerdo con su ascendencia o descendencia respecto de otras personas. En lo que interesa, se concibe como la línea genealógica de una familia o clan. En principio, esto implica que hay una identidad a partir de una persona que se considera el origen de la línea o, en otros términos, el primero de un tronco o rama común. Esta concepción no está referida a un género, por lo cual se puede hablar de linaje lo mismo respecto de modelos basados en el patriarcado que en el matriarcado, por lo que en términos de linaje se entienden como sociedades patrilineales las primeras y matrilineales las segundas, o ambilaterales si se permiten ambas.

Atendiendo los modelos de numerosas sociedades europeas, se entiende que cuando se habla de linaje se relaciona con una línea ge-neracional masculina, es decir, la línea que priva en la definición es la paterno-filial que une a las personas con su padre, lo cual, como es fácil comprender, no implica necesariamente la existencia y uso del nombre de familia o apellido. Muchas instituciones han derivado

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de este mecanismo identitario, por ejemplo, el mayorazgo en el dere-cho castellano, establecido en las Leyes de Toro, o la primogenitura feudal.4 Sin embargo, en otras sociedades, como en América o en África, los linajes han sido ambilaterales.5

El tema del linaje resulta relevante tratándose de los modelos monárquicos. La idea ha estado presente desde las Siete Partidas, en relación con la noción de nobleza: “Fidalguía […] es nobleza que viene los omes por linaje”, “[…] el linaje faze que la ayan [la nobleza personal] los omes así como herencia[…]” (Menéndez 2006, 11-2). De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, se reconoce que la voz linaje proviene del provenzal linhatge o del catalán llinyatge, y admite tres acepciones: la primera, como ascendencia o descendencia de cualquier familia; la segunda como clase o condición de una cosa y, finalmente, vecinos nobles reconocidos por tales e incorporados en el cuerpo de la nobleza (rae 2001). María Moliner señala que linaje es, “en sentido amplio, conjunto de ascendientes o descendientes de una persona”, y “en sentido restringido, los de las familias con título de nobleza” (Moliner 2006, 191).

Es esta idea de linaje la que se puede entender que se entremezcla con la ley sálica, que tuvo diversas manifestaciones en los reinos euro-peos desde el siglo vi, como se señalará a continuación.6

4 Frente a estos mecanismos, puede destacarse la ultimogenitura presente en algunas comunidades indígenas mexicanas (Arteaga 1993-1994, 36-9).

5 Tal sería el caso de Ix Sak K’uk’ (llamada también Zac Kuk) quien a la muerte de su padre, Pacal I, fue la gobernante (612-615 aproximadamente) del estado maya de B’aakal, hoy conocido como Palenque (Chiapas, México). La razón por la cual subió al cargo fue que su padre no tuvo descendientes varones; luego sería sucedida por su propio hijo al alcanzar éste la mayoría de edad (Martin y Grube 2008, 84-99).

6 La fuente consultada y recomendada para una rápida aproximación al tema puede encontrarse en la entrada “ley sálica” de la Enciclopedia jurídica Omeba (1991).

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Para distinguir los cambios respecto de la concepción del género en la sucesión al trono o reino, vale la pena recordar el contenido de la ley IX, del título I, de la Segunda Partida, referida a las maneras de obtener el trono:

Verdaderamente es llamado rey aquel que con derecho gana el señorio

del regno, et puédese ganar por derecho en estas quatro maneras: la

primera es cuando por heredamiento hereda los regnos el fijo mayor,

ó alguno de los otros que son más propincos parientes á los reyes al

tiempo de su finamiento; la segunda es quando lo gana por avenencia

de todos los del regno que lo escogen por señor, non habiendo parien-

te que deba heredar el señorio del rey finado por derecho; la tercera

razón es por casamiento, et esto es quando alguno casa con dueña que

es heredera de regno, que maguer él non venga de linage de reyes,

puédese llamar rey después que fuere casado con ella; la quarta es por

otorgamiento del papa ó del emperador quando alguno dellos face reyes

en aquellas tierras en que han derecho de lo facer: et los que ganan

los regnos en alguna de las maneras que desuso deximos son dichos

verdaderamente reyes, et deben siempre mas guardar la pro comunal

de su pueblo que la suya misma, porque el bien et la riqueza dellos es

como suyo, et otrosi deben amar et honrar á los mayores, et á los me-

dianos et á los menores, á cada uno segunt su estado, et placerles con

los sabios, et allegarse con los entendudos, et meter amor et acuerdo

entre su gente, et ser justicieros dando á cada uno su derecho, et deben

fiar mas en los suyos que en los estraños, porque ellos son sus señores

naturales, et non por premia (rah 1807, 10-1).

Francia

Esta ley fue completamente inexistente para los francos occidentales desde la ascensión al trono de Hugo Capeto en 987, y nunca planteó

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problema sucesorio alguno, pues todos los reyes de la dinastía de los Capetos dejaron siempre un hijo varón heredero. Esto cambió en 1316, al morir el rey Luis X, quien dejó una única hija de cuya pater-nidad se dudaba (Margarita, la madre, había sido la primera esposa del rey y se encontraba encarcelada por adulterio); mientras que su segunda esposa, Clemencia de Hungría, se encontraba embarazada. Esta situación planteaba dos escenarios: si del embarazo nacía varón, éste sería rey; pero de ser niña, no se sabía bien qué ocurriría. Fue entonces cuando el regente, Felipe de Poitiers (hermano menor de Luis X) tuvo la iniciativa de promover y promulgar esta ley, según la cual las mujeres no podían ser reinas de Francia. Cuando la reina viuda Clemencia de Hungría dio finalmente a luz un varón, éste se convirtió de inmediato en rey, con el nombre de Juan I de Francia; y cuando este rey neonato murió de forma inesperada a los cinco días de nacido, su tío, el regente, en virtud de la ley recién aprobada, se convirtió en el rey Felipe V. En esta primera época, la ley aprobada por Felipe de Poitiers fue conocida como ley de los varones.

La última modificación que realizaron los estados generales a la citada ley de los varones consistió en que las mujeres estarían privadas para gobernar el reino, pero también para transmitir los derechos suce-sorios a sus descendientes; Felipe de Valois se convirtió, así, en Felipe VI de Francia. Esta modificación provocó la guerra de los Cien Años; en efecto, el rey Eduardo III de Inglaterra declaró esta ley fraudulenta y reclamó tener mayores derechos al trono francés, dado que era hijo de Isabel, hermana de los tres últimos reyes Luis X, Felipe V y Carlos IV.

La ley sálica estuvo vigente en Francia hasta la Revolución fran-cesa y, después de ella, durante la restauración borbónica, de 1815 a 1830. Los reyes que ocuparon la corona durante su aplicación fueron Felipe V el Largo, Carlos IV el Hermoso, Felipe VI de Valois, Luis XII de Orleans, Francisco I de Angulema, Enrique III, rey de Polonia, y Enrique IV de Borbón.

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España

En este país, la ley sálica fue introducida en 1713 por Felipe V, primer rey de la casa de Borbón, no obstante que él había obtenido la corona española por vía femenina. Se rompió de esta manera la tradición española recogida en la Segunda Partida, la cual señalaba que la sucesión se producía a favor del hijo mayor del rey difunto; a falta de hijos varones, la sucesión correspondía a la hija del rey (Enciclopedia Jurídica Omeba 1991, 362).

No obstante, se menciona que dicha ley fue presentada a las Cortes de Castilla en 1713, pero no la aceptaron. El 10 de mayo de ese mismo año promulgaron la Ley de Sucesión Fundamental, que consistía en que la sucesión correspondería al hijo primogénito, luego a los hijos varones de éste y, en su defecto, a los varones que de ellos descendieran; de no haber descendencia masculina del primogénito, se llamaría al segundo hijo varón, y así sucesivamente. Una vez agotadas todas las líneas masculinas serían llamadas a la sucesión la hija o hijas del últi-mo varón reinante. Esta ley fue calificada de semisálica (Enciclopedia Jurídica Omeba 1991, 362).

En 1830, Fernando VII, que carecía de descendencia masculina, hizo pública y ratificó la sanción de Carlos IV, por la que se derogaba el auto acordado por Felipe V, que imponía la ley sálica negatoria del derecho de las mujeres a suceder. Esta ley aprobada por Fernando VII no fue reconocida por su hermano Carlos y por sus partidarios, quienes al defender en su provecho la vigencia de la ley sálica, dieron lugar a las guerras carlistas (Enciclopedia Jurídica Omeba 1991, 362).

IV. Equidad de género y gobierno

Como puede advertirse del somero recorrido ofrecido en el apartado anterior, el tema del linaje y la ley sálica coinciden en la merma de los

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derechos de las mujeres de participar en el gobierno de sus respectivos países o, como en este caso, reinos. La sentencia en el asunto Shilubana v Nwamitwa también muestra la discusión que se da acerca de este tema en sociedades que no tienen las mismas tradiciones gubernativas.

En algunos países, la idea de limitación por razón de género en el derecho de sucesión al reino no existía o se desarrolló de manera distinta (Taylor 2006, 799-820), por tanto, en este caso el reino (o trono) podía ser heredado por una mujer. Sin embargo, tal situación, como se indicó líneas atrás, varió a lo largo de los siglos, aun en la misma España. En cualquier caso, la exigencia de que sea el varón quien ostente el título de rey o de emperador deriva de la concepción religiosa, presente en las propias partidas, de que la mujer está subor-dinada al varón.

Esta idea es generalizada no sólo en la tradición judeocristiana, sino incluso en otras culturas más remotas. Por ejemplo, entre los egipcios, lo normal era que las mujeres no pudieran ser faraonas o reinas. Los casos que se presentaron fueron totalmente excepcionales, dado que en la organización social tradicional de los egipcios a cada uno de los sexos le correspondía una función específica, tanto en el plano gubernativo como religioso, lo cual propiciaba el equilibrio y la armonía del país.

Sin embargo, debe tenerse presente que el hecho de que no se reconozca a la mujer el derecho de acceder al trono o participar en la heredad real no es característico sólo de la organización monár-quica en lo relativo al gobierno, sino un reflejo de las condiciones generales en que se ha situado a la mujer en el orden social. El no reconocer el derecho político que representaba acceder al trono se acompañaba con frecuencia de una minoría de edad en la práctica, dada la incapacidad para ser considerada dentro del régimen jurídico como titular de derechos o prerrogativas. Bastan como ejemplos las exigencias presentes en Francia luego de la Revolución de 1789 y la concreción de un modelo jurídico en 1804, en el código Napoleón,

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en el que la mujer quedaba totalmente relegada de sus derechos.7 Por decreto se eliminaba la aspiración que plasmara Olimpia de Gouges en su conocida Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana:

La ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las ciudadanas

y ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por

medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos; todas las

ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben

ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos

públicos, según sus capacidades y sin más distinción que la de sus

virtudes y sus talentos (Gouges 1791).

No fue la única voz tratando de defender el acceso de la mujer a la vida pública, Nicolás Condorcet se pronunció en relación con tal tema al solicitar que se le concediera a la mujer el derecho al voto.8 Condorcet señalaba que:

7 El famoso Code Civil des Français, dictado durante el reinado de Napoleón I, el 21 de marzo de 1804, dejó a la mujer casada sometida a la tutela del marido, negó la investi-gación de la paternidad, quitándole a la mujer casada derechos civiles (al igual que a las prostitutas) y prohibió el divorcio y el derecho de la mujer a enajenar sus propiedades (Code Civil des Français, títulos V-VII, 1804).

8 En su obra Bosquejos de una tabla histórica de los progresos del espíritu humano, Con-dorcet reclamó el reconocimiento del papel que tenía la mujer en la sociedad, puesto que se encontraba en una condición social equiparable con la de los esclavos. Tras el triunfo de la Revolución de 1789 se hizo evidente la contradicción: una revolución que basaba su justificación en la idea universal de igualdad natural y política de los seres humanos (liberté, egalité, fraternité) negaba el acceso de las mujeres, que representaba la mitad de la población francesa, a los derechos políticos, lo que en realidad significaba negar su libertad y su igualdad respecto al resto de los individuos. Condorcet escribió en 1790 su Essai sur l’admission des femmes au droit de cité, en el que señalaba: “El hábito puede llegar a familiarizar a los hombres con la violación de sus derechos naturales, hasta el extremo de que no se encontrará a nadie de entre los que los han perdido que piense siquiera en reclamarlo, ni crea haber sido objeto de una injusticia. [...] Por ejemplo, ¿no han violado todos ellos el principio de la igualdad de derechos al privar, con tanta

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se ha dicho que las mujeres [...] carecían del sentimiento de justicia,

y que obedecían antes a su sentimiento que a su conciencia [...] esa

diferencia ha sido causada por la educación y la existencia social, no

por la naturaleza (Condorcet citado en Duhet 1974).

Al respecto, Diderot escribió: “Os compadezco mujeres y en todas las costumbres la crueldad de las leyes civiles se ha unido a la crueldad de la naturaleza en contra de las mujeres” (citado en Duhet 1974); mientras que Rousseau señaló: “Toda la educación de las mujeres debe ser relativa a los hombres [...] La mujer está hecha para ceder al hombre y soportar sus injusticias” (citado en Duhet 1974). En el siglo que inauguraba la época de las declaraciones de los derechos, los civiles y políticos de la mujer estuvieron ausentes.

La idea de la sucesión al trono o reino se debe equiparar con el actual reconocimiento del derecho de las mujeres de acceder a los cargos públicos. Y aquí pueden aportarse algunas reflexiones que permiten advertir que se ha ganado terreno poco a poco, en términos culturales y de derechos políticos de las mujeres, desde que se recono-ció su derecho al voto. Como se ha mencionado, el desarrollo seguido en cada país es distinto.

Los datos anteriores sirven para contextualizar, mirando la expe-riencia sudafricana, la resolución dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Shilubana v Nwamitwa (caso CCT 03/07 [2008] ZACC 9). En dicho asunto los temas vinculados fueron los que,

irreflexión a la mitad del género humano del de concurrir a la formación de las leyes, es decir, excluyendo a las mujeres del derecho de ciudadanía? ¿Puede existir una prueba más evidente del poder que crea el hábito incluso cerca de los hombres eruditos, que el de ver invocar el principio de la igualdad de derechos [...] y de olvidarlo con respecto a doce millones de mujeres?” (citado en Duhet 1974).

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grosso modo, se han referido: linaje, equidad de género y gobierno; en el caso particular están relacionados con el cuestionamiento de si las sociedades con un derecho distinto al estatal pueden cambiar sus instituciones, entre otras razones, para promover la equidad de género en relación con el acceso a la jefatura de gobierno y adecuarse a la normativa constitucional.9 La Corte Constitucional de Sudáfrica tam-bién examinó el tema de si se puede restaurar una jefatura cuando fue retirada por razones de discriminación de género, antes de la entrada en vigor de la Constitución.

A continuación se hará referencia a los hechos y las argumen-taciones de dicha resolución, la cual, sobra decirlo, hizo volver los ojos de la comunidad jurídica a los terrenos del derecho tribal de las poblaciones originarias de Sudáfrica, como es el caso de la tribu valoyi (Brulliard 2009).

V. Antecedentes del caso Shilubana

La comunidad valoyi se encuentra situada en la parte noreste del terri-torio sudafricano; pertenece a los tsonga shangaan, uno de los grupos de la etnia tsonga compuesta por aproximadamente seis millones de personas (el país cuenta con alrededor de 50 millones de habitantes). La tribu valoyi tiene cerca de 70,000 miembros. Las autoridades

9 En México no puede obviarse la mención de un caso que resultó polémico y que no llegó a los tribunales constitucionales: el de Eufrosina Cruz Mendoza, cuyo triunfo fue invalidado luego de participar en elecciones municipales, toda vez que en el sistema tradicional de su municipio (Santa María Quiegolani, Oaxaca) las mujeres no podían ser electas a cargos gubernativos. El símil con Shilubana v Nwamitwa es indudable, pero la diferencia fue la decisión de acudir, en concreto, a la jurisdicción de los tribunales electorales, que, como se ha sostenido antes, cumplen con una función de control constitucional.

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tradicionales mantenían la trasmisión hereditaria basada en la primo-genitura masculina, cuyo eje es el hosi, el jefe.10

Este modelo sigue presente, grosso modo, en la mencionada ley sálica, lo que impide la participación de las mujeres en las tareas de gobierno en los diversos grupos étnicos sudafricanos, como el valoyi. Así, lo tradicional era que la jefatura de los clanes o tribus quedara en manos de un hombre, al que se le denomina hosi.

El 24 de febrero de 1968, el hosi Fofoza murió sin un heredero varón. Su reinado venía desde 1947, cuando la región aún estaba bajo el dominio británico. Más de dos décadas de reinado concluían, interrumpiéndose la sucesión en el trono por falta de un varón que heredara la jefatura de los valoyi.

Debido a que el derecho consuetudinario en el momento de su muerte no reconocía la posibilidad de que una mujer pudiera convertirse en hosi, su hija Shilubana no lo sucedió, a pesar de ser la primogénita. Quien ocupó la regencia fue el hermano menor del hosi Fofoza, Richard. Más tarde, con el beneplácito del ministerio encargado de los asuntos indígenas, este último se arrogó la jefatura de los valoyi (Hugeux 2010). La disputa en este caso surge a raíz de la muerte del hosi Richard el 1º de octubre de 2001.

Los elementos a considerar son dos: uno de naturaleza formal, relativo al marco jurídico constitucional, y otro material, relacionado con los actos desplegados para modificar el régimen consuetudinario y ajustarlo al nuevo marco constitucional. Se analizarán ambos ele-mentos, que constituyen el fundamento y la motivación de la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica.

10 Esto no excluye que otras comunidades africanas mantengan un linaje matrilineal, como lo afirmaría en su escrito de amicus curiae el Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (the Congress of Traditional Leaders of South Africa).

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La nueva Constitución sudafricana

Respecto del primer elemento, se expidió una carta constitucional sudafricana, cuya firma simbólica se realizó el 10 de diciembre de 1996, en Sharpeville. La Carta Magna se dictó durante el mandato (y con la firma) de Nelson Mandela, y su vigencia inició el 4 de febrero de 1997. Esta Constitución sigue los pasos de la de 1993, pero amplía su reconocimiento de los derechos, entre los que están los relativos a la equidad de género. Debe mencionarse que el documento de 1993 estableció un primer catálogo de derechos fundamentales (bill of rights); asimismo, creó una Corte Constitucional, la cual entró en funciones formalmente el 14 de febrero de 1995 y dictó su primera sentencia el 6 de junio de ese año (ccs 2012a).

Del texto constitucional que entró en vigor en 1997 se debe des-tacar el artículo 9.2, que señalaba que la igualdad incluía el disfrute pleno y equitativo de todos los derechos y libertades. Para promover el logro de la equidad se reconocía la posibilidad de tomar medidas legislativas y de otra índole destinadas a proteger o promover a per-sonas o categorías de personas desfavorecidas por una discriminación injusta.

Por su parte, el artículo 39.2 señalaba que cada jurisdicción debía promover el espíritu, significado y objetivos de los derechos recono-cidos constitucionalmente al momento de interpretar la legislación y desarrollar el derecho común o consuetudinario.

Respecto de este derecho se reconocía en el artículo 211.1 la jefa-tura tradicional, “con sujeción a la Constitución”. En el artículo 211.2 se subrayaba que era potestad de la autoridad tradicional modificar o derogar la legislación o las costumbres. Asimismo, en el numeral 211.3 se señala la regla de aplicación del derecho consuetudinario, que debe seguir el contenido de la Constitución y de la legislación en general.

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La discusión por la sucesión

Por cuanto hace al segundo elemento, debe señalarse que luego de la aprobación de la Constitución sudafricana, el 22 de diciembre de 1996, la Familia Real de los valoyi se reunió, con la participación del hosi Richard, y resolvió por unanimidad otorgar la jefatura a Shilubana. La resolución señala el cambio que representa la asunción de un modelo democrático y constitucional para la República de Sudáfrica: “ahora es admisible que una niña sea heredera por el hecho que también es igual a un hijo varón”. A los efectos que interesa destacar, el 17 de julio de 1997, el hosi Richard reconoció que Shilubana era la heredera de la jefatura de los valoyi. A raíz de ello se envío una carta a la Comisión de Jefes Tradicionales de la Provincia del Norte (Limpopo) en la cual se explicó que la Familia Real había seleccionado a Shilubana como hosi. El 5 de agosto de 1997, el Consejo Real aceptó y confirmó que el hosi Richard transfiriera sus competencias a Shilubana. Ese mismo día se resolvió que Shilubana fuera nombrada al cargo.

En la sucesión de acontecimientos debe destacarse que el 4 de no-viembre de 2001, después del fallecimiento del hosi Richard, la Familia Real se reunió de nuevo y confirmó que Shilubana se convertiría en hosi. Diversas reuniones posteriores giraron en torno a tal designación.

El 16 de septiembre de 2002, el hijo del hosi Richard, Richard Nwamitwa, puso una demanda ante el Tribunal Superior de Pretoria (Pretoria High Court) para pedir que se le reconociera como heredero de la jefatura de los valoyi y, por tanto, se declarara que tenía el derecho de suceder al hosi Richard, y que se le retiraran las cartas de nombra-miento a Shilubana y se las otorgarán a él.

Tanto el Tribunal Superior como la Suprema Corte de Apelaciones (Supreme Court of Appeal) fallaron a favor de Richard Nwamitwa. En ambas jurisdicciones se razonó que si bien el derecho de los valoyi permitía en ese momento que las mujeres pudieran ser hosi, en este caso Richard Nwamitwa tenía el derecho a suceder en dicha jefatura.

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Contra la decisión de la Suprema Corte de Apelaciones, Shilubana acudió en enero de 2007 ante la Corte Constitucional, la cual, luego de diversas actuaciones, resolvió el asunto el 4 junio de 2008.

VI. Los argumentos ante la Corte Constitucional

De la lectura de la sentencia Shilubana v Nwamitwa pueden advertirse numerosos elementos que llaman la atención: el régimen procesal de las impugnaciones (del que se destaca el llamado general de amicus curiae), el derecho en controversia y las respuestas de las cortes revi-sadas en torno al derecho consuetudinario; sin embargo, habrá que centrarse en los argumentos presentados por Shilubana y Nwamitwa.

Shilubana señaló que debía reconocerse que el derecho consuetu-dinario era dinámico y adaptable, y que, por tanto, los valoyi actuaron correctamente al modificar la costumbre y las tradiciones para reflejar el cambio de circunstancias derivado del nuevo texto constitucional. Ello implicaba que se reconociera que el nombramiento de Shilubana como hosi era compatible con las normas y los procedimientos del derecho consuetudinario valoyi, partiendo de que la Familia Real, incluido el propio hosi, habían iniciado el cambio y presentado la decisión ante los consejos real y tribal, con lo cual todas las estructuras comunitarias participaron en el cambio jurídico que la beneficiaba.

Richard Nwamitwa, argumentó que la cuestión que debía dilucidar la Corte Constitucional no sólo era relativa al género, sino también al linaje. Así, además de considerar que la costumbre impedía que una mujer pudiera ser hosi, en este caso se consideraba inelegible a Shiluba-na a la jefatura, pues tal acción haría caso omiso de la línea tradicional de la familia. Un argumento adicional esbozado por Nwamitwa fue que la Familia Real no tenía autoridad para modificar la costumbre y tradiciones de los valoyi, y sólo se limitaba a reconocer y confirmar al hosi. Asimismo, consideró que dicha Familia Real no tenía poder para

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restaurar la posición de liderazgo tradicional de la casa de donde fue retirado a causa de la discriminación preconstitucional debida al género.

Por su parte, en su calidad de amici curiae, y a favor de la posición de Shilubana, diversas organizaciones consideraron en sus escritos que los tribunales debían reconocer y respetar los cambios que se hicieron en el derecho consuetudinario para reflejar el espíritu y la letra de la Constitución (Comisión para la Equidad de Género); que el actuar de los valoyi estaba dentro de sus facultades y reflejaba el espíritu de la Constitución, además de que debía considerarse el derecho consue-tudinario como una solución flexible que se desarrolla en el tiempo para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad; así, se podía considerar que el pueblo valoyi podía ajustar su derecho a la Constitución, incluso para remediar discriminaciones previas al dic-tado de la misma (Movimiento Nacional de Mujeres Rurales).

En consonancia con la posición de Richard Nwamitwa, vía amicus curiae, se sostuvo que si bien la discriminación de género es una parte esencial de la institución de la jefatura tradicional, no es una discrimi-nación injusta, toda vez que no sólo discriminan a las mujeres, sino que también niegan el derecho de ser hosi a los hijos menores y a los nacidos fuera de matrimonio. Incluso se señaló que en las comuni-dades matrilineales se excluyen normalmente a las hijas menores y a las nacidas fuera de matrimonio (Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica).

VII. El juez

El proyecto de sentencia fue presentado ante la Corte Constitucio-nal de Sudáfrica por el juez Johann van der Westhuizen. Una breve semblanza de este personaje resulta necesaria para contextualizar la sentencia en mención (ccs 2012b).

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El nombre completo del juez es Johann Vincent van der Westhui-zen y nació en Windhoek, Namibia, el 26 de mayo de 1952. Obtuvo la licenciatura y el doctorado en derecho en la Universidad de Pretoria, donde a partir de 1980 fungió como profesor de la Facultad de Derecho, con una participación destacada en el Departamento de Historia del Derecho, Derecho Comparado y Filosofía del Derecho. Fue director fundador del Centro de Derechos Humanos de la propia universidad, entre 1986 y 1998. Dicho centro se destacó por su lucha en contra del régimen del apartheid, manteniendo un claro reconocimiento por su papel a favor de los derechos humanos en África.

Como estudiante recibió varios reconocimientos, como la medalla Grotius, otorgada por el Consejo de la Barra de Pretoria (Pretoria Bar Council) como el mejor estudiante de derecho de último año. Asimismo, recibió becas y ayudas de investigación en Europa y los Estados Unidos de América, incluyendo la beca Alexander von Humboldt (Alemania) y la del Programa de Becas de Investigación de la Universidad de Yale (Estados Unidos de América).

Como profesor impartió cátedras de Jurisprudencia, Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Historia del Derecho, Derecho Comparado y Derecho Romano en la Universidad de Pretoria (entre 1980 y 1998) y otras instituciones sudafricanas. Asimismo, participó en un curso avanzado relacionado con la aplicación regional del sistema internacional de los derechos humanos, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. Su labor de investigación le ha llevado a presentar numerosas ponencias y conferencias en Alemania, Estados Unidos, Canadá y varios países de África. Adicionalmente, es autor y editor de diversas publicaciones.

El juez Van der Westhuizen organizó varias actividades relacionadas con derechos humanos y cuestiones conexas. De igual modo, participó en las discusiones con los movimientos de liberación africanos, entonces prohibidos, en Dakar, Harare, Lusaka y Nueva York, y ha contribuido en

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informes sobre derechos humanos en África. Ha participado en progra-mas de radio y televisión en los Estados Unidos de América, Alemania, Canadá, Japón y Sudáfrica.

Fue admitido como abogado del Tribunal Superior de Sudáfrica en 1976 y fue miembro asociado de la Barra de Pretoria (1989-1998). Actuó como asesor en materia de derechos humanos, como consultor y abogado en el Centro de Recursos Legales y en Abogados por los Derechos Humanos (Legal Resources Centre y Lawyers for Human Rights); en esta última organización fungió como miembro del Con-sejo Nacional y de la junta directiva. Durante la transición política de 1993-1994, fungió como coordinador de los grupos de tareas rela-cionadas con la abolición de las leyes discriminatorias y opresivas de la época del apartheid.

Estuvo involucrado en la redacción de la Constitución de Sudáfrica vigente (1996), como miembro del Panel Independiente de Reconocidos Expertos Constitucionalistas (Independent Panel of Recognised Cons-titutional Experts) que asesoró a la Asamblea Constituyente. Asimismo, formó parte del Equipo Técnico Redactor (Technical Refinement Team) encargado de la edición final del texto constitucional.

En 1999 fue nombrado por el presidente Nelson Mandela como juez en la División Provincial Transvaal del Tribunal Superior de Sudáfrica (en la actualidad, Tribunal Superior de Gauteng del Norte [North Gauteng High Court]), en Pretoria.

En 2004 fue designado por el presidente Thabo Mvuyelwa Mbeki (1999-2008) para integrar la Corte Constitucional de Sudáfrica, a la cual se incorporó el 1º de febrero de ese año. Actualmente es miembro del Consejo del Instituto de Educación Judicial de Sudáfrica (South African Judicial Education Institute).

Las sentencias dictadas por el juez Van der Westhuizen, en la Corte Constitucional, se refieren a cuestiones como las enmiendas constitu-cionales, los límites y atribuciones provinciales, las cuestiones de un

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juicio justo, la igualdad, el decomiso de activos y los procedimientos de registro e incautación, el derecho a la privacidad y el desarrollo del derecho consuetudinario africano. De este último tema, la sentencia Shilubana v Nwamitwa es el caso paradigmático.

VIII. Los argumentos de la sentencia

En la sentencia, el juez Van der Westhuizen, al revisar los argumentos de los tribunales cuestionados, señala que una pregunta prejudicial no considerada, y que requería ser abordada, era la de ¿cuál es el enfo-que adecuado que debe adoptarse si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario? En los párrafos 42 a 49 de la sentencia se señalan una serie de elementos mínimos a considerar:

1) El derecho consuetudinario debe aplicarse de conformidad con la Constitución y la legislación aplicable.

2) El derecho consuetudinario es, por su propia naturaleza, un sistema en constante evolución.

3) El contenido del derecho consuetudinario debe ser determinado contextualmente, es decir, con referencia a la historia y al uso de la comunidad de que se trate.

4) Cualquier Tribunal debe considerar que el derecho consuetudinario, como cualquier derecho, regula la vida de las personas, de forma tal que la necesidad de flexibilidad y la exigencia de facilitar su desarrollo deben estar en consonancia con el valor de la seguridad jurídica, el respeto a los derechos adquiridos y la protección de los fundamentales.

El resumen del análisis realizado aparece en el párrafo 49 de la sentencia. Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, se señala que cuando hay un conflicto por el criterio dominante en el derecho

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consuetudinario, los tribunales deben tener presente tanto la tradición como el uso actual de éste en la comunidad, de forma que si existe un avance o cambio, los tribunales deben esforzarse por reconocer y hacer efectivo dicho desarrollo, a tal grado que sea compatible con la protección adecuada de los derechos en conflicto.

Este posicionamiento le permitirá al juez pronunciarse respecto de si Richard Nwamitwa tiene derecho a la sucesión, desde el derecho consuetudinario.

El juez cita un caso conocido, el de Van Breda v Jacobs, que data de 1921 y en el cual se señala que para ser reconocida como obligatoria, y por tanto jurídicamente vinculante, una costumbre debe haber existido durante largo tiempo, ser razonable o tener un propósito razonable, ser observada uniformemente y debe ser definida o determinada, regulando con claridad los derechos y deberes de las personas interesadas.

En el caso que se comenta, la cuestión a dilucidar era el tiempo de existencia de la costumbre, que se había estimado de cinco genera-ciones en la práctica de la comunidad valoyi. El argumento presente en la sentencia señala que debe distinguirse entre el cambio, que aniquila la costumbre, y la modificación por avance, la cual le resulta inherente y puede incluso fortalecerla. Además, se señala que de acuerdo con el artículo 211.2 constitucional, al derecho consuetudinario se le debe per-mitir su desarrollo. De otra manera, se cae en la falacia de que el estatus jurídico de las normas del derecho consuetudinario dependería simple-mente de su aplicación constante en el pasado, con lo cual cualquier desarrollo de dicho derecho estaría condenado al fracaso, pues llevaría a que los tribunales aplicaran normas que la propia comunidad ya no observa, lo que anularía el reconocimiento de normas consuetudinarias que dieran respuestas a las cambiantes sociedades sudafricanas. Esto, se afirma, resulta contrario a la Constitución y, por tanto, no puede ser aceptado (ccs 2008, párrafos 52 a 57).

Considerado lo anterior, la sentencia revisa la práctica pasada y actual de los valoyi, para arribar a la conclusión de que a Shilubana

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se le debía reconocer la categoría de hosi de los valoyi, tal y como lo hicieron las autoridades tradicionales.

La discusión se centra en determinar si las autoridades tradicionales actuaron correctamente al modificar el derecho consuetudinario, toda vez que el Tribunal Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apela-ciones consideraron que aquéllas habían actuado de forma ilegal. Las acciones ilegales de la Familia Real consistieron, primero, en desarrollar el derecho consuetudinario al expulsar las normas de discriminación de género en materia de la sucesión de la jefatura tradicional y, en segundo lugar, en restaurar la jefatura a la casa de la que fue retirada por razones de discriminación preconstitucional de género.

La sentencia (párrafos 67-75) concluye señalando la necesidad de reconocer el derecho de las autoridades tradicionales a participar en el desarrollo del derecho consuetudinario; además, se considera que con su actuación éstas se ajustaron a los márgenes constitucionales. Se indicó que una conclusión diversa sería contraria a la Carta Magna, pues llevaría a considerar que ningún órgano comunitario tendría facultades para hacer modificaciones motivadas por el nuevo régimen constitucional, lo cual contravendría específicamente el artículo 211.2 de la ley fundamental, que prevé que las comunidades pueden actuar conforme a su sistema de derecho consuetudinario, lo cual incluye la modificación o derogación de las normas que lo conforman. Y no sólo eso, la sentencia señala que el derecho de reforma y derogación incluye el de decidir cómo hacerlas (párrafo 80).

El párrafo 70 de la sentencia señala claramente los alcances de estas autoridades respecto de la discriminación por género y del man-tenimiento del linaje.11

11 “[70] In deciding as they did, the Valoyi authorities restored the chieftainship to a wo-man who would have been appointed Hosi in 1968, were it not for the fact that she is a woman. As far as lineage is relevant, the chieftainship was also restored to the line of

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La cuestión final de la sentencia, en torno a la modificación del derecho consuetudinario, tiene que ver con reconocer como obligatoria dicha modificación y que, por tanto, sea jurídicamente vinculante. La sentencia enfatiza en este rubro la necesidad de que cualquier cambio equilibre el valor de la seguridad jurídica y la protección de los derechos, en el caso, de los derechos adquiridos (vested rights).

En opinión de la Corte Constitucional no existen derechos adqui-ridos por parte de Richard Nwamitwa, toda vez que no es un hosi rei-nante; lo más que tiene es la expectativa de ser nombrado (appointed) como tal, derivada de la decisión de 1968 y con base en la práctica jurídica anterior. Acerca de esta consideración, se afirma que su ex-pectativa no puede anular la decisión de las autoridades tradicionales para ajustar el derecho consuetudinario valoyi a los valores y derechos de la democracia consagrados en la Constitución sudafricana vigente. En tal sentido, en opinión de la Corte Constitucional, las autoridades tradicionales no hicieron a un lado la preservación del linaje, sino que simplemente eligieron restaurar la línea del hosi Fofoza, retrocediendo una generación. Se insiste en la sentencia que Shilubana nació como hija de un hosi, y este dato fue sumamente relevante para la decisión de la Familia Real. En suma, Shilubana no fue electa de entre varios candidatos que hicieron campaña para ocupar el cargo de hosi.

La Corte Constitucional concluye que la Familia Real de los valoyi actuó para confirmar los valores constitucionales relacionados con la jefatura tradicional, por lo cual el análisis efectuado por el Tribunal Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apelaciones consideró de manera insuficiente el contexto histórico y constitucional, especialmente

Hosi Fofoza from which it was taken away on the basis that he only had a female and not a male heir”. El lector puede consultar la traducción del párrafo 70 que se encuentra dentro de esta misma obra.

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el derecho de las autoridades tradicionales a efectuar cambios progre-sistas, apegados a la Constitución, en su derecho consuetudinario. A manera de apunte, obiter dicta, se afirma (ccs 2008, párrafo 89) que las autoridades tradicionales no están autorizadas para actuar en contra de la Constitución, sin embargo, en las argumentaciones presentadas no se indica que alguna medida adoptada sea inconstitucional. Esto deja en claro que el límite de la actuación de las autoridades basadas en el derecho consuetudinario se encuentra en el contenido de la Carta Magna o, como se dijo antes, en los valores, principios y derechos consagrados en ella.

En suma, las modificaciones al derecho consuetudinario se ajustan a la Constitución sudafricana. Tales cambios permiten afirmar que la práctica contemporánea de este grupo étnico admite que Shilubana sea hosi y que se niegue que Richard Nwamitwa tenga derecho a la jefatura.

IX. Reflexiones finales

Con la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, la hosi Tinyiko Lwadhlamuni Philla Nwamitwa-Shilubana comenzó a gobernar su clan a partir de 2008 (Alcock 2008). La hija, nieta y bisnieta de reyes ahora es la primera mujer que gobierna la tribu de los valoyi.

Esta sentencia ha merecido varios comentarios, tanto desde el aspecto de la protección de la equidad de género en el acceso a los cargos gubernativos, el de la sucesión al trono en este caso específico, hasta el relativo al reconocimiento de un carácter similar al de la ley estatal del derecho consuetudinario (Nwauche 2009).

Debe llamarse la atención al hecho de que la Corte Constitucional evitó pronunciarse, aunque era evidente que ése era el sesgo que pudo haber adoptado desde el principio respecto de la inconstitucionalidad de la práctica discriminatoria que impedía que las mujeres participaran en la sucesión a la jefatura de los valoyi. De esa manera, el Tribunal

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evitó revisar el contenido de la norma impugnada y prefirió dotar de valor al derecho consuetudinario, valor fincando en la participación de las autoridades de la comunidad cultural.

En términos de los derechos políticos esto es relevante, pues como lo afirma el profesor Nwauche, la Corte Constitucional no sólo pudo haber optado por declarar inconstitucional la práctica discriminato-ria, sino todo el sistema de jefatura tradicional, llenando su vacío con un modelo democrático que permitiera la participación de todos los ciudadanos de la comunidad valoyi y no sólo de la Familia Real. Es decir, en términos electorales, implicaría ocuparse oficiosamente de los derechos de los ciudadanos valoyi y romper con el modelo monárquico imperante desde hace “cinco generaciones”.

Al actuar de esta manera, evitando cualquier pronunciamiento acerca del carácter democrático o popular de la forma de gobierno de los valoyi, la Corte Constitucional sudafricana reconoció un mo-delo en el cual es posible la coexistencia pacífica de dos órdenes de tradición jurídica diferente. Tal concurrencia de sistemas políticos y normativos se basa en un dato relevante para nuestro ideal de Estado constitucional: la igualdad y otros derechos que se reconocen como característicos de la Constitución (y de la democracia) liberal, y que reivindican los derechos de grupo, como bien lo señala Kymlicka (1996, 5-36).

Es precisamente esta reflexión la que también podría orientar el análisis de Shilubana v Nwamitwa. La justicia electoral mexicana ha comenzado su andadura en el tema y abundantes casos resultan rele-vantes en tal planteamiento. Los criterios resultantes, que lo mismo se ocupan de derechos individuales que de grupo, pueden buscarse en las sentencias dictadas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, las cuales se pueden consultar libremente en la página web institucional http://www.te.gob.mx. Ojalá que la lectura de la resolución dada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el

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caso Shilubana v Nwamitwa, genere también interés en los procesos de adecuación, que son el reto de las jurisdicciones constitucionales electorales luego de la aprobación de la reforma constitucional en materia indígena de agosto de 2001.

X. Fuentes consultadas

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Análisis

Libertades individuales y usos y costumbres. La tensión constitucional

Saúl López Noriega

I. Introducción

Uno de los retos clave de las democracias contemporáneas consiste en diseñar un edificio institucional encaminado a asegurar, de manera efectiva, la igualdad entre hombre y mujer. Ante las complejas rela-ciones de subordinación y de asimetría de poder que han sufrido las mujeres a lo largo de buena parte de la historia en el hemisferio occi-dental, el proyecto constitucional ha construido diferentes trincheras para combatir esta desigualdad arraigada, en no pocas ocasiones, hasta la médula de la convivencia social.

En breve, la evolución de la igualdad constitucional ha consistido, en primer lugar, en una equidad formal que entiende a la ley como un instrumento igualador, al erigirse como un piso común que rige la convivencia entre hombre y mujer. No obstante, ante los riesgos de que la inevitable abstracción de esta igualdad acabe ubicando a la mujer en una situación de desventaja al ignorar realidades decisivas para su inclusión social, ha sido necesario impulsar, a la vez, una igualdad de derechos que precisamente exige reconocer aquellas diferencias rele-vantes para que ellas logren una igualdad plena; de esta manera, por ejemplo, las diferencias entre hombre y mujer con raíz estrictamente

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biológica —como el proceso de embarazo— no deben ser obstáculo para el desarrollo de ella en el terreno educativo, laboral, familiar, etcétera (Rosenfeld 1996). Por último, está la igualdad sustantiva o material que, ante la falta de inclusión o representatividad debido a una discriminación histórica de la mujer en ciertos ámbitos, busca acelerar los procesos de equidad en éstos mediante políticas públicas temporales de discriminación positiva, tales como las cuotas de género (Kemelmajer 2003).

Un punto clave: esta estructura de la igualdad debe penetrar en la lógica de cada una de las libertades fundamentales. De esta manera se asegura que el ejercicio de éstas se realice sin discriminaciones for-males, reconociendo las diferencias relevantes entre hombre y mujer para efectos de una mayor inclusión de ella y, en su caso, impulsando políticas de desigualdad positiva para superar los obstáculos fácticos que eventualmente impiden el ejercicio de cierta libertad por parte de las mujeres. La igualdad, en este sentido, es un cascarón vacío mientras no se aplique a alguno de los bienes sociales que se considera que debe repartirse a partir de criterios de equidad, como es el caso de las libertades fundamentales.

Sobra mencionar, en este contexto, que una de las libertades de enorme relevancia que debe someterse a esta dinámica de la igualdad constitucional es la participación política: el derecho a votar, ser vota-do y expresarse con respecto a los poderes públicos. Este conjunto de libertades coadyuva en el proceso de construcción de la igualdad entre la mujer y el hombre, ya que impulsa la presencia de ella en la arena política, insertándola en la dinámica democrática y republicana de nuestra sociedad. Pero también asegura las condiciones para que la mujer participe en el juego pluralista del poder público y lo que esto impli-ca: participar, a su vez, en las decisiones que distribuyen muchos otros bienes que derivan democráticamente de tal poder. De esta manera, lograr la igualdad entre mujer y hombre en el terreno de la participación

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política significa someter a un criterio de justicia el escenario del poder público, con las repercusiones que esto tiene en el resto de las esferas relevantes de una sociedad.

La lucha institucional en México, en este sentido, por la inclusión igualitaria de la mujer en la participación política inicia en el año de 1947, cuando se aprueba una reforma constitucional que les permite participar como electoras y candidatas en los procesos electorales mu-nicipales. Este paso se consolidó seis años después, en 1953, con otra reforma a la Constitución que les otorgó de manera plena el carácter de ciudadanas, con sus correspondientes derechos políticos. A partir de ahí, desafortunadamente, y durante las siguientes casi cuatro décadas, esta agenda quedó suspendida. Fue hasta la década de 1990 cuando se rediseñó el andamiaje institucional, en diferentes instrumentos legales, para evitar la discriminación en la participación política e impulsar la paridad mujer-hombre en los procesos electorales, al grado de incluir un sistema de cuotas de género (Zegada 2012, 42-57).

Estas políticas públicas si bien han tenido ciertos resultados posi-tivos, al lograr que las mujeres tengan más presencia en los puestos de representación popular —por ejemplo, en los últimos 60 años, la presencia de mujeres en la Cámara de Diputados ha aumentado de menos de 1% a poco más de 27%—, lo cierto es que no han sido sufi-cientes. La obligación de los partidos políticos de que sus candidaturas de legisladores no excedan más de 70% de un mismo género no se ha reflejado en una representatividad proporcional de la mujer en la Cámara de Senadores ni, como ya se apuntó, en la de Diputados —en buena medida porque las mujeres han sido relegadas meramente al papel de suplentes en el esquema de las candidaturas a legisladores—. Otro par de datos que reflejan el calibre de la asignatura pendiente en el tema de la igualdad de género en la participación política es el siguiente: en el año 2010, en el ámbito municipal, sólo 96 de los aproximadamente 2,440 municipios eran dirigidos por mujeres (3.9%

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del total); por otra parte, en ese mismo año, en las entidades federativas hubo dos gobernadoras (6.25% del total), para sumar tan sólo seis en la historia del país (Zegada 2012, 42-57).

Este puñado de datos ayuda a concluir que es indispensable en-contrar diseños institucionales más efectivos para abatir la desigualdad entre mujer y hombre en la participación política, desde los tres flancos de la igualdad señalados líneas arriba: formal, en derechos y sustantiva.

Ahora bien, esta situación de desigualdad se agudiza al voltear hacia el mundo indígena. Su situación es mucho más compleja. La discrimi-nación que sufren debido a su género se agudiza al vivir en sociedades en cuya tradición política e imaginario social la mujer frecuentemente tiene una posición disminuida. En efecto, aunque hay diferencias signi-ficativas en el mosaico que representan los más de 60 grupos étnicos que existen en nuestro país, a partir de varios estudios se han ubicado algunas características comunes en la organización política de las comunidades indígenas y la función que corresponde a las mujeres:

Se entiende como natural que el poder sea masculino y que los hombres

tomen las decisiones. Las mujeres indígenas no perciben como trabajo

las actividades en las que participan y se desempeñan, como la cosecha

y los quehaceres domésticos. Se considera que las mujeres tendrán

como destino casi único el matrimonio, por lo que no conviene que

estudien. De manera deliberada no las dejan, así que se quedan en la

casa aprendiendo los quehaceres domésticos, por tanto tienen menos

oportunidades de educarse. Se identifican como actividades femeninas

lavar, cuidar a los hijos, cocinar, llorar. En cambio actividades como

ganar dinero, ser autoridad, trabajar fuera de casa, usar machete, se

identificaron como masculinas (Barrera-Bassols 2006, 24).

Esta dinámica social ha tenido claras repercusiones en el grado de participación política del segmento social femenino indígena. Pues

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a pesar de los aún limitados resultados de las políticas igualadoras en la representatividad de las mujeres en el esquema de elecciones y partidos políticos, en el sistema de usos y costumbres —propio de los pueblos indígenas—, la presencia femenina en cargos públicos es todavía poca. Un caso ejemplificativo de este fenómeno es la entidad federativa de Oaxaca: de sus 570 municipios, 450 se rigen por el sistema de usos y costumbres para nombrar a sus autoridades y sólo los 140 restantes eligen mediante el sistema de elecciones y partidos políticos. Así, durante el año 2006, en 50.7% de los municipios regidos por el sistema de elecciones y partidos, los cargos de alcalde, síndico o regidor fueron ocupados por una o más mujeres; mientras que en los municipios organizados políticamente por usos y costumbres sólo en 11.5% de éstos una o más mujeres tuvieron presencia en tales cargos u otros análogos (Barrera-Bassols 2006, 36).

¿Cómo impulsar, ante este panorama, la igualdad de género en la participación política de las mujeres en las comunidades indígenas, cuando a su vez estos pueblos tienen el derecho de organizarse po-líticamente de acuerdo con sus usos y costumbres, los cuales en no pocas ocasiones arrastran una tradición que ubica a la mujer en una posición inferior frente al hombre?

Éste es el reto que enfrentan nuestros órganos de control constitu-cional, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 2002 en ma-teria indígena, que quebró la uniformidad del ordenamiento normativo para darle entrada a un pluralismo jurídico que reconoce formas de organización sociopolítica ajenas a la tradición liberal-individualista, como son los usos y costumbres indígenas. La relevancia de estudiar la sentencia Shilubana v Nwamitwa, de la Corte Constitucional de Sudáfrica, no radica en que esta decisión, al provenir del extranjero, sea necesariamente atinada o que nuestros jueces carezcan de las habilidades para sortear estos retos judiciales; la importancia, más bien, de voltear a esta sentencia y, en general, de acudir al derecho

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constitucional comparado consiste en aguijonear la creatividad de los jueces constitucionales y de los académicos. Es decir, si se parte de que la interpretación se realiza en un marco normativo con varios signifi-cados posibles —y no existe, por tanto, una única solución correcta—, entonces, asomarse a sentencias extranjeras abre la posibilidad de conocer tácticas diferentes para enfrentar problemas de interpretación constitucional, soluciones planteadas desde ópticas distintas, así como argumentaciones y metodologías novedosas.

No se trata de adoptar irreflexivamente resoluciones de tribunales extranjeros ni tampoco de desconocer las particularidades jurídicas y culturales propias de la sociedad mexicana y sus pueblos indígenas. Al contrario, sin dejar de considerar tales condiciones, la idea es que al usar el derecho constitucional comparado el panorama de los ope-radores jurídicos mexicanos se expanda, teniendo un mayor número de herramientas teóricas y prácticas para delimitar los problemas de interpretación jurisdiccional, calcular la efectividad de las soluciones, así como conocer las probables consecuencias prácticas de las mismas.

La utilidad de discutir decisiones judiciales extranjeras sirve, inclu-sive, para conocer y entender mejor las características distintivas del ordenamiento jurídico mexicano. El mismo ejercicio interpretativo ayuda a conocer mejor qué soluciones jurídicas son las más apropiadas para las particularidades del pluralismo étnico y jurídico de la sociedad mexicana. El propósito, entonces, de estudiar y discutir esta sentencia de la Corte Constitucional sudafricana, en la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras, no parte de la idea de que las vici-situdes de la interpretación constitucional sean necesariamente abor-dadas de manera correcta por los tribunales extranjeros. Al contrario, puede ser que sus soluciones no hayan sido del todo atinadas, sea en el ámbito teórico o en las consecuencias de la resolución. No obstante, tales errores no dejan de ser instructivos. Las fallas de otros tribunales también nutren el aprendizaje del juez constitucional y permiten tener

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un mayor conocimiento acerca del tipo de resolución que considera adecuado adoptar y el tipo de efectos que, por lo menos, quiere evitar.

En breve, acercarse al derecho constitucional comparado cumple con un objetivo clave en el proceso de consolidación de la democra-cia mexicana: elevar el nivel de la discusión constitucional en el país (López 2011).

II. Libertades individuales vs. usos y costumbres

La tensión constitucional

El reto de armonizar la igualdad de género con los usos y costumbres de las comunidades indígenas se ubica en lo que hoy se conoce como el problema del multiculturalismo. Esto es, la imposibilidad ética de justificar dos extremos: la integración a rajatabla de ciertos grupos so-ciales minoritarios o la tolerancia sin condiciones de ciertas prácticas de tales comunidades (Vázquez 2001, 105-31).

Esto significa, de entrada, descartar una incompatibilidad abso-luta entre estos dos polos, y más bien plantea la exigencia de evitar la destrucción de las minorías culturales al aislarlas totalmente de la cultura nacional hegemónica o al permitir que ésta las absorba por completo. Y aquí entra en escena el acertijo: ¿cómo integrar, entonces, los derechos liberales y los culturales? ¿Hasta qué grado? ¿Cuál sería el punto de referencia para delinear los alcances permitidos? ¿Cuál de estos grupos de derechos debe prevalecer en una situación límite? ¿Cómo detectar una situación límite?

El punto de partida para enfrentar esta serie de interrogantes es evitar una lectura ingenua del liberalismo que concluya que todas las culturas tienen el mismo valor y merecen igual respeto. Las co-munidades cuya organización se basa en una reiterada violación de los derechos individuales —segregación de los disidentes religiosos, violencia contra la diversidad sexual, subordinación de la mujer en

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la vida política, etcétera— no tienen el mismo valor que aquellos pueblos que en su estructura política y social impiden tales vulneraciones. Una sociedad liberal no es neutral; no en el sentido de aceptar cualquier cul-tura y organización social. La tolerancia es tan amplia como el alcance de sus fronteras: los derechos individuales. Y de ahí que la tolerancia liberal bien entendida se funda en el respeto de los derechos fundamentales de todos los miembros de una comunidad, con los inevitables límites a tales derechos a efecto de hacer viable el proyecto social (Buruma 2006).

Esta postura, por supuesto, parte de la idea de que son los individuos los que cuentan y que las sociedades son relevantes en tanto sustentan la individualidad humana. Aceptar el rasero contrario, la prevalencia de la comunidad sobre el individuo, significa anular el principio de la persona como fin en sí misma y otorgarle el carácter de instrumento de la comunidad o la tradición.

Desde esta perspectiva, los derechos culturales no deben adscribirse

a grupos o a la cultura de las minorías como objeto que se considera

holísticamente dotado de un valor intrínseco, sino que si entran en

contradicción con los derechos liberales deben ceder como valores

que hay que atribuir a cada individuo en cuanto ser único e irrepetible (Vázquez 2001, 125-6).

Este escenario teórico se ha venido aterrizando en los últimos años, con sus particularidades, en diversos textos constitucionales. De tal manera que la principal norma de los ordenamientos jurídicos modernos alberga dos polos —derechos individuales frente a usos y costumbres— que cohabitan en una inevitable y permanente tensión. La idea, como ya se mencionó, no es apostar por una incompatibilidad absoluta, sino más bien relativa. Y de ahí que hacer operables estos valores, mediante soluciones institucionales que hagan frente a proble-mas sociales concretos, exige establecer una ruta para determinar los

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diferentes grados en que se pueden armonizar, así como los supues-tos de quiebre a los que por necesidad los jueces constitucionales se tendrán que inclinar por los derechos individuales.

En efecto, independientemente de las diferencias que existen entre los diseños constitucionales y las minorías culturales de Sudáfrica, Colombia y México, por mencionar tan sólo algunos ejemplos, basta echar un vistazo al trabajo que han realizado las cortes constitucio-nales de éstos y otros países al momento de enfrentar algún conflicto derivado del multiculturalismo para detectar una pregunta medular: ¿cómo debe responder la Constitución a las exigencias o demandas de igualdad, por parte de ciertos miembros de un grupo étnico, cul-tural o religioso minoritario, que van en contra precisamente de las prácticas o creencias de esos grupos minoritarios? (Jackson y Tushnet 2006, 1314-63).

La respuesta, como ya se dijo, no puede ser dicotómica. Es nece-saria una respuesta con matices, condiciones, circunstancias. Pero la solución a esta interrogante tampoco puede ser construida meramente desde el balcón teórico o abstracto; es indispensable tener siempre un pie en el terreno práctico del problema social en cuestión. Esto exige construir una metodología constitucional que permita aquilatar, en los diferentes escenarios posibles, estas dos cosmovisiones; supone ubicar los puntos de encuentro entre el texto constitucional y el derecho consuetudinario indígena; definir sus diversas graduaciones armónicas; trazar los límites de lo tolerable frente a los usos y costumbres y, no menos importante, precisar los supuestos en los que el individuo puede salirse de la lógica comunitaria. La tensión constitucional entre los derechos individuales y culturales exige un mapa para sortearla. Sólo de esta manera, con una ruta constitucional previamente diseñada, se puede dificultar el paso a la arbitrariedad y al prejuicio, y permite legitimar el balance que finalmente realicen los jueces constitucionales entre estas formas de regular la vida social.

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Por ello, se considera que es a partir de esta perspectiva metodológi-ca que se puede exprimir el mayor número de lecciones de la sentencia Shilubana v Nwamitwa, de la Corte Constitucional de Sudáfrica, sin resbalar en los errores propios de un desconocimiento del contexto en que se adoptó esta decisión. En efecto, a pesar de las enormes dife-rencias constitucionales y culturales entre Sudáfrica y México hay un hilo común que los une en este tema. A ambos su pluralismo jurídico les plantea un mismo reto metodológico: ¿cómo procesar de manera no arbitraria y legítima esta tensión entre dos valores constitucionales que, en una primera y rápida lectura, aparentan ser excluyentes?

Lecciones de la sentencia Shilubana v Nwamitwa

Los hechos que dan origen a esta sentencia se pueden resumir en que son una disputa entre dos personas por asumir el cargo de jefe de su comunidad, regida por el derecho consuetudinario indígena.

Por una parte está Shilubana, quien fue designada por las autori-dades de la comunidad como jefe, lo que rompió con la tradición de nombrar a un hombre. Y, por la otra, está Nwamitwa, quien deman-dó a Shilubana para él ocupar el puesto, con el argumento de que al nombrarla la comunidad había hecho un cambio de linajes de la familia tradicional, lo cual era inadmisible pues los usos y costumbres señalaban que el método para elegir al jefe de la comunidad era pre-cisamente hereditario (el primogénito varón).

La Corte Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apelaciones le concedieron la razón a Nwamitwa. Ambos tribunales señalaron que Nwamitwa, al ser el hijo mayor del jefe inmediato anterior, tenía el de-recho a sucederlo. En respuesta, Shilubana presentó una demanda ante la Corte Constitucional de Sudáfrica, arguyendo discriminación por sexo; mientras que Nwamitwa insistió en su defensa que se trataba de un cambio no autorizado de linajes en el sistema familiar tradicional.

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Ahora bien, la Corte Constitucional sudafricana inició su decisión con un aspecto metodológico clave: ¿cuál debe ser el enfoque apropia-do si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario, el cual es parte integral del derecho sudafricano y fuente independiente del derecho? El primer paso, señaló la Corte sudafricana, fue consi-derar las tradiciones de la comunidad en cuestión, pues no hay que olvidar que el derecho consuetudinario es un bagaje de reglas que se han desarrollado paulatinamente a lo largo de los siglos.

En segundo término, hay que tener presente que las comunidades que se rigen de acuerdo con este sistema tienen la oportunidad de desarrollar su derecho. Lo cual significa que las prácticas de una comu-nidad son clave para determinar el contenido de una norma de derecho consuetudinario; éste se debe definir con referencia tanto a la historia como al uso presente que le da cierta comunidad. Esto implica que el derecho consuetudinario es “viviente” y, por lo mismo, no siempre es fácil de determinar, sobre todo cuando hay una disputa acerca de éste en una comunidad. En tales circunstancias, las partes deben esforzarse para compilar la mayor evidencia posible de la práctica actual de la comunidad ante los tribunales, mientras que éstos tienen la obligación de examinar el derecho en el contexto de la comunidad y, en su caso, reconocer los avances que se hubiesen producido.

El tercer factor que el juez constitucional, continúa la Corte su-dafricana, debe tener presente al momento de determinar una norma de derecho consuetudinario, es que éste debe estar en balance con el valor de la seguridad jurídica, el respeto de los derechos de terceros y la protección de los derechos constitucionales. Lo cual implica que la flexibilidad del derecho consuetudinario permite que éste avance, pero de tal manera que evite la vulneración de los derechos de los individuos. La ponderación de estos ingredientes dependerá de cada caso concreto; sin embargo, el juez constitucional por lo menos debe tomar en cuenta las implicaciones del cambio del derecho consuetudinario para los

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derechos constitucionales, el proceso mediante el cual el supuesto cambio aconteció o está sucediendo y, por último, la vulnerabilidad de las partes afectadas por dicha modificación.

Con esto, la Corte sudafricana traza un plan de trabajo mínimo al momento de enfrentar una disputa o diferencia interpretativa en el derecho consuetudinario, lo cual permite desprender algunas pri-meras lecciones de esta sentencia. Una de éstas señala que los jueces constitucionales deben considerar las tradiciones de la comunidad pero también las prácticas presentes, lo que exige que se estudien los usos y costumbres de manera amplia, evitando el riesgo de caer en reduccionismos o parcialidades que impedirían un conocimiento vasto de los ingredientes que nutren el derecho consuetudinario.

Además, se establece la obligación de utilizar como punto de re-ferencia los derechos constitucionales en por lo menos dos sentidos para evaluar el derecho consuetudinario. Por un lado, en caso de que haya un cambio en las reglas de la comunidad, el deber de asegurar que dicho desarrollo sea compatible con la seguridad jurídica y la protección de los derechos de terceros y, por tanto, que tal cambio no vaya en detrimento de éstos. Y, por el otro, la obligación de promover el significado y los objetivos de la carta de derechos constitucionales, lo cual en concreto se traduce en el deber de determinar si hay una necesidad de modificar el derecho consuetudinario para armonizarlo con la Constitución.

Esto resulta, claramente, en que el sistema constitucional sudafrica-no fija como criterio de evaluación del derecho indígena los derechos individuales. Cuando hay un cambio en el derecho consuetudinario es necesario cuidar que esta modificación no afecte ningún derecho, así como cuando sea indispensable impulsar algún desarrollo del de-recho consuetudinario, para evitar que éste le niegue a un individuo o grupo cierta protección del texto constitucional.

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Hay que ver ahora cómo siguió la Corte sudafricana esta ruta de trabajo constitucional respecto de los hechos y argumentos presentados en este caso. La defensa de Nwamitwa, para sostener las decisiones de la Corte Superior y la de Apelaciones que le dieron la razón al nombrarlo jefe de su comunidad, consistió, por una parte, en que él es el hijo ma-yor del jefe inmediato anterior; por ello, de acuerdo con la práctica del linaje tradicional familiar, él debía ser el jefe actual de su comunidad. Por la otra, señaló que las autoridades tradicionales carecían de facultad para designar como jefe a cualquier persona que no fuese el heredero.

Respecto del primer argumento, la Corte Constitucional sudafri-cana planteó que si bien era cierto que en el pasado la práctica en la comunidad en cuestión consistía en que el jefe le heredaba este cargo a su primogénito varón, eso no significaba que necesariamente fuera una regla consuetudinaria plena en la actualidad. Es necesario, como se describió líneas arriba, considerar las prácticas del pasado pero también las del presente. La premisa es que si se está frente a un cambio, éste nulifica los usos y costumbres pasados como fuente del derecho; es decir, el cambio es parte del derecho consuetudinario e inclusive puede ser su motor, al ser un punto de quiebre entre las prácticas pasadas y futuras. Dice la Corte Constitucional de Sudáfrica:

Cuando una norma se derive de la tradición, y no haya indicación

alguna de que su desarrollo contemporáneo haya ocurrido o esté ocu-

rriendo, la práctica del pasado será suficiente para establecer una regla.

Pero cuando la práctica contemporánea de la comunidad sugiera que

un cambio se ha producido, la práctica pasada no será suficiente por

sí sola y no establecerá por sí misma un derecho con certeza [...] La

práctica pasada [...] es consecuentemente importante, mas no decisiva

en la determinación de si el señor Nwamitwa tiene o no el derecho que

reclama (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, 31, párrafos 1 y 2).

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Una vez resuelto este aspecto, esta Corte saltó al segundo argumento de Nwamitwa: las autoridades tradicionales no tenían facultad para cambiar la práctica del linaje tradicional familiar y, en ese sentido, de-signar a Shilubana como jefa de la comunidad. Acerca de esto, la Corte recordó que existe un imperativo de adecuar los usos y costumbres de las comunidades indígenas al significado y objetivos de la Constitu-ción; tarea que no puede corresponder exclusivamente a los tribunales cuando se les presente una disputa de derecho consuetudinario. Ésa sería una lectura demasiado estrecha de esta exigencia. De ahí que, a juicio de esta Corte, las autoridades tradicionales, para efectos de inyectarle dinamismo al reto de adecuar el derecho consuetudinario con el texto constitucional, también pueden impulsar estos cambios cuando lo consideren pertinente. Esto significa que las autoridades tradicionales en escrutinio, al designar a Shilubana como jefa de la comunidad, quebraron una práctica del pasado que discriminaba a las mujeres en el ámbito de la participación política para armonizarla con los derechos individuales establecidos en la Constitución.

El artículo 211(2) prevé específicamente el derecho de las comuni-

dades tradicionales para funcionar de acuerdo con su propio sistema

de derecho consuetudinario, incluyendo la posibilidad de modificar o

abandonar leyes. Una comunidad debe estar facultada para actuar por

sí misma, para alinear sus costumbres con las normas y los valores de

la Constitución [...] Es apropiado que la Corte ejerza sus facultades

derivadas del artículo 39(2) de tal forma que empodere a la comuni-

dad para continuar con el desarrollo [...] Debe sostenerse que tienen

la autoridad para actuar bajo consideraciones constitucionales, a fin

de cumplir con su papel en cuestiones relacionadas con la jefatura

tradicional. Sus acciones, reflejadas en el nombramiento de la señorita

Shilubana, representan, consecuentemente, un desarrollo del derecho

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consuetudinario (Constitución de la República de Sudáfrica, artículo

211, inciso 2, artículo 39, inciso 2, 2012).

A estas alturas, la última cuestión que le faltaba resolver a la Corte Constitucional sudafricana residía en la ponderación entre el cambio que se estaba gestando en la comunidad, a efectos de romper la tradición que le negaba a las mujeres la oportunidad de ocupar el cargo de jefe, y el valor de la seguridad jurídica y la protección de los derechos de terceros.

Acerca de este último asunto, la Corte señaló que los efectos jurídicos de las acciones de las autoridades tradicionales eran claros respecto a la designación de Shilubana como jefa de la comunidad. Se trataba de un cambio que había sido registrado en resoluciones escritas, lo cual aseguraba su certeza jurídica. Además, este cambio no afectaba la situación de un jefe de la comunidad en funciones; en caso contrario sí se estaría frente a una posible violación de derechos adquiridos. En este sentido, lo que defiende Nwamitwa no es más que la expectativa de ser nombrado jefe, lo cual de ninguna manera puede ser obstáculo para concretar el cambio de una práctica del derecho consuetudinario, sobre todo si tal modificación busca evitar la discriminación de la mujer en la esfera política.

El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad tradi-

cional de su propio derecho no está, en el presente caso, superado por

factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de los

derechos [...] [la autoridad tradicional] trató de actuar para confirmar

los valores constitucionales en la jefatura tradicional en su comunidad.

Tenía facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de

su acción no revela ninguna consideración que debería impedir que

esta Corte reconozca sus acciones como tales [...] Las conclusiones

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de la Corte Superior y de la Corte de Apelaciones, según las cuales

las autoridades tradicionales no tenían facultad para actuar como lo

hicieron, son incorrectas. Se equivocaron en optar por un enfoque

demasiado estrecho, ligado a la idea de que un hosi [jefe] nunca es

nombrado, sino que nace como tal [...] (Corte Constitucional de

Sudáfrica 2008, 44, párrafo 4).

La Corte Constitucional de Sudáfrica al final le concedió la razón a Shilubana, al revocar las decisiones de la Corte Superior y la de Apela-ciones y sostenerla en el cargo de jefa de su comunidad. Sin embargo, para el propósito de este texto, lo más relevante, más allá del sentido de la resolución, es que la Corte Constitucional siguió puntualmente la ruta de trabajo que trazó para resolver este asunto. Lo anterior obliga a plantearse lo siguiente: ¿qué otras lecciones se pueden desprender ahora de la manera en que la Corte Constitucional de Sudáfrica aplicó su metodología para definir el enfoque adecuado que debe adoptarse para determinar una norma de derecho consuetudinario?

Un aspecto clave en este proceso de aplicación fue la manera en que la Corte sudafricana entendió los usos y costumbres como fuentes del derecho consuetudinario, y los alcances de las autoridades tradi-cionales frente a estos usos. En vez de aceptar una lectura inflexible de las prácticas, la Corte consideró que los usos y costumbres que se vienen arrastrando del pasado serán derecho consuetudinario mientras no haya indicio alguno de que estén en proceso de modificación. Es cierto, no es sencillo detectar estos cambios con nitidez, sobre todo justo cuando se están desarrollando; pero el momento en que el cam-bio se está gestando nulifica las prácticas del pasado como fuente del derecho consuetudinario y se erige como punto de referencia para una nueva regla de este derecho.

Este aspecto es de suma importancia, pues con ello la Corte eli-mina una concepción inexorable de los usos y costumbres: descarta

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la posibilidad de entender la tradición como una nata que aísla a la comunidad e impide los cambios dentro de ésta. Es decir, los jueces sudafricanos evitan de esta manera relegar a las comunidades indí-genas a una visión historicista de su dinámica social, que entiende que las sociedades avanzan mediante leyes inmutables de la historia. Las sociedades pensadas como una esencia ajena a los vaivenes fruto de las decisiones y el azar, son las que albergan de manera latente el germen idóneo para justificar la opresión (Popper 1973). O de qué manera, entonces, se podrían impulsar cambios para mejorar las condiciones de igualdad de las mujeres en la participación política, si los usos y costumbres de antaño apuntan en una dirección opuesta y son inmutables. Simplemente, esta rancia lectura conservadora de los usos y costumbres elimina la posibilidad de reformas graduales.

El valor, por tanto, de esta posición de la Corte consiste en que establece las condiciones mínimas para un diálogo entre las minorías indígenas y la cultura hegemónica. Cierto, al imprimirle el carácter flexible a los usos y costumbres que nutren el derecho consuetudinario, evita ubicar esta tensión constitucional en el terreno de las incompa-tibilidades absolutas, para más bien relativizar la discusión y así abrir opciones de arreglos entre ambas cosmovisiones. Pues si los cambios en los usos y costumbres no pudiesen ser fuente del derecho consue-tudinario, no habría manera de adecuarlo al significado y objetivos de la Constitución.

Algo más: una vez que la Corte Constitucional concluyó, de manera coherente, que las prácticas que integran el derecho consuetudinario no son inexorables y están abiertas a modificaciones, agregó un aspecto clave: estos cambios no tienen que ser realizados exclusivamente por los tribunales a golpe de sentencias. Las autoridades tradicionales también tienen facultades para impulsar los cambios que consideren pertinentes, sobre todo si éstos se dirigen a armonizar sus usos y costumbres con el texto constitucional. Habrá ocasiones en que, efectivamente, ante la

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pasividad de ciertas comunidades, el Estado será el que obligue a re-formar prácticas que vulneren alguno de los derechos constitucionales. Pero las autoridades tradicionales tienen facultades para realizar estos cambios por decisión propia.

Esto se traduce en un fortalecimiento de la autonomía de las co-munidades, toda vez que por medio de sus autoridades tradicionales tienen la posibilidad de reflexionarse como comunidad y separarse de ciertos usos y costumbres que ya no consideren adecuados. Inclusive, una autonomía entendida en estos términos implica la libertad de rebelarse a una determinada tradición y evitar así atarse al pasado, y con ello tener la oportunidad de construir su propio futuro como grupo social. Pero por si no fuese suficiente, también se apuntala su autonomía en el sentido de ofrecerles la opción de plantear, en primer término, la manera más adecuada para ajustar sus usos y costumbres con la Constitución, sin estar supeditados a la propuesta de armoni-zación que le presenten los tribunales, que siempre pueden cometer el error de privilegiar aspectos innecesarios de la cultura hegemónica frente a la indígena —aunque esto no implica, claro está, que los tribunales dejen de ser quienes revisen, al final, la viabilidad de las propuestas realizadas por los pueblos indígenas—.

Los avances en México

Es necesario, ahora, explorar algunos de los criterios que han elaborado nuestros tribunales respecto de este tema, en particular aquellos emi-tidos por el tepjf, que en su papel de órgano límite en esta materia le corresponde, en buena medida, definir las herramientas para sortear la tensión entre la igualdad de género de las mujeres en la participación política y los usos y costumbres de los pueblos indígenas.

La idea, por supuesto, es relacionar los criterios del tepjf con los puntos que se destacaron de la sentencia Shilubana v Nwamitwa, que bien se pueden resumir de la siguiente manera: el deber de los jueces

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constitucionales de considerar las tradiciones de la comunidad, pero también las prácticas presentes; la obligación de utilizar como rasero de evaluación del derecho consuetudinario los derechos constitucio-nales; entender los usos y costumbres no de manera inexorable, sino flexible y abierta a los cambios; además, ratificarle a las autoridades tradicionales la posibilidad de realizar las modificaciones que conside-ren pertinentes, sobre todo si éstas buscan adecuarse a la Constitución.

Como punto de partida está una tesis que emitió el tepjf con el ob-jetivo de trazar un límite a los usos y costumbres indígenas frente a los derechos individuales. En ella señaló que los pueblos indígenas que cele-bren procesos electorales de acuerdo con el sistema de usos y costumbres, independientemente de las características de dichas costumbres, deben respetar el principio angular del sistema democrático: la universalidad del sufragio; sin ninguna discriminación que distorsione la ecuación “una persona igual a un voto”. La Constitución protege el reconocimiento y tutela los derechos de las comunidades indígenas, siempre que en el ejercicio de éstos no se impulsen prácticas antidemocráticas. Cualquier tradición, concluye el tepjf, que no cumpla con esta exigencia quedaría excluida del manto protector del texto constitucional (Tesis CLI/2002).

En esta misma línea, el máximo órgano judicial electoral reforzó este criterio al señalar que la autoridad administrativa electoral tiene la obligación de realizar las consultas correspondientes en la comunidad para determinar si la mayoría de sus integrantes decide celebrar eleccio-nes por el sistema de usos y costumbres. Estas consultas, no obstante, deben cumplir con ciertos requisitos mínimos, tales como respetar los derechos humanos y el criterio de mayoría, tener un carácter democráti-co y equitativo, respetar el consentimiento libre de los integrantes de la comunidad, realizarse de manera pacífica, etcétera. Con esto se busca que el método con el que una comunidad indígena decida someterse al sistema de usos y costumbres se ciña a los límites encaminados a prote-ger la igualdad y, en general, los derechos humanos (Tesis XLII/2011).

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El tepjf, con estos y otros criterios jurisprudenciales, ha erigido a los derechos constitucionales como la pauta de evaluación de los usos y costumbres. Se trata de criterios no muy sofisticados que por momentos resbalan en lugares comunes de la literatura relacionada con los derechos humanos, pero son un buen punto de partida. El reto, por tanto, consiste en que este rasero enriquezca los argumentos para tener la capacidad de responder a algunos de los supuestos que se han estudiado en el caso sudafricano. Por ejemplo, la seguridad jurídica y los derechos de terceros vistos como límites a los cambios en los usos y costumbres, así como la responsabilidad de los tribunales ante la pasividad de comunidades indígenas que mantienen tradiciones que difieren del significado y objetivo del proyecto constitucional.

El otro tema clave, y en el que el tepjf tiene una asignatura pen-diente aún mayor, es el relacionado con los ingredientes que integran el derecho consuetudinario indígena. Al respecto, este Tribunal señaló en un criterio reciente que los usos y costumbres constituyen el marco jurídico y político mediante el cual una comunidad indígena tiene la posibilidad de autogobernarse y regular sus relaciones sociales. Lo anterior permite el respeto y la conservación de su cultura. Esto sig-nifica que el orden jurídico de estos pueblos se integra a las normas consuetudinarias y aquellas que establezca el órgano de producción normativa de mayor jerarquía (Tesis XLI/2011).

El problema de este criterio es su generalidad, pues deja de abordar cuestiones relevantes como las siguientes: ¿los usos y costumbres son inexorables o flexibles? ¿Las facultades de las autoridades tradiciona-les de producir normas jurídicas incluyen la posibilidad de impulsar cambios en las tradiciones? ¿Cómo se deben entender los usos y cos-tumbres: volteando sólo al pasado o siguiendo su hilo evolutivo hasta el presente? ¿Cuál debe ser, pues, el enfoque apropiado si se busca de-terminar una norma de derecho consuetudinario indígena, sobre todo

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si se está ante un cambio en los usos y costumbres o se busca impulsar una modificación en éstos? Éstas son algunas preguntas indispensables para entender las características de los usos y costumbres, en particular el aspecto de su flexibilidad, así como su manera de operar dentro de las comunidades indígenas y en relación con el texto constitucional.

Ahora bien, es cierto que los órganos judiciales se van pronun-ciando a partir de la problemática social que por diversos motivos se procesan institucionalmente en los casos judiciales que conocen. El tepjf no puede definir por completo su agenda de trabajo. Por ello, buena parte de sus criterios se han dirigido a otros temas, como que las autoridades electorales deben hacer todo lo necesario dentro de sus facultades para llevar a cabo las elecciones por usos y costumbres (Jurisprudencia 15/2008); la definición de la edad mínima para ocupar un cargo de elección municipal en el sistema de usos y costumbres (Tesis XLIII/2011); la obligación de las autoridades de aplicar direc-tamente lo establecido en la Constitución y en los tratados interna-cionales, ante la ausencia de una regulación legal de los derechos de las comunidades indígenas (Tesis XXXVII/2011); la autoadscripción y la conciencia de identidad como elementos suficientes para que un ciudadano se acredite como integrante de una comunidad indígena (Jurisprudencia 4/2012), y un largo etcétera.

Lo deseable, por tanto, es que empiecen a llegar asuntos en los que el tepjf se tenga que pronunciar en relación con los aspectos más finos de esta discusión que, como se analizó líneas arriba, son indispensables para trazar las vías idóneas respecto a cómo deben inte-rrelacionarse los derechos individuales y los usos y costumbres indí-genas. Mientras eso sucede, lo que le toca a este Tribunal es tratar de exprimir al máximo los casos que le llegan, para ir definiendo los criterios que aún faltan en la literatura constitucional acerca de este tema.

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III. Conclusiones

El problema de desigualdad entre el hombre y la mujer en las co-munidades indígenas es mayúsculo, en el ámbito de la participación política y en muchas otras esferas sociales. El reto no es sencillo, existe una tensión entre la demanda de igualdad de género de algunos de los integrantes de los pueblos indígenas y ciertos usos y costumbres de éstos que perpetúan una posición disminuida de la mujer.

En principio, ambas posiciones son hasta cierto punto legítimas, sobre todo a partir de la reforma constitucional en materia indígena de 2002, que les otorgó a estas comunidades la autonomía para organi-zarse conforme a sus tradiciones. Por ello, si la idea no es propiciar un choque de absolutos, la imaginación institucional debe enfocarse en la tarea de armonizar estas dos cosmovisiones: derechos individuales versus usos y costumbres.

Este acertijo exige que nuestros tribunales, en buena medida los órganos encargados de resolver esta tensión constitucional a partir de problemas concretos, no se encierren en un provincianismo judicial. Esto no significa que las cortes extranjeras necesariamente tengan las soluciones constitucionales más acertadas. Más bien, la idea detrás del derecho constitucional comparado es que el explorar sentencias de otros países permite azuzar la creatividad de los operadores jurídicos para sortear mejor los retos que se les van presentando. Y así es como hay que estudiar y aprovechar la sentencia Shilubana v Nwamitwa de la Corte Constitucional de Sudáfrica. ¿Qué les dice esta decisión, en el contexto mexicano, a nuestros jueces y académicos?

Lo más relevante de esta sentencia no es propiamente el sentido de su decisión, sino la ruta que traza para llegar a ésta, así como las reglas del juego para que ambas cosmovisiones se interrelacionen y establezcan un diálogo no polarizador entre sí. Hay que ver y enten-der que los usos y costumbres de una comunidad indígena deben

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estudiarse de manera amplia, rastreando sus orígenes en el pasado sin dejar de seguir su evolución hasta el presente; que se debe fijar como límite tolerable a las tradiciones indígenas los derechos individuales protegidos por la Constitución; que hay que impulsar el dinamismo de los usos y costumbres, al no entenderlos como inexorables, sino flexibles y abiertos al cambio; que al otorgar a los pueblos indígenas una autonomía amplia por medio de sus autoridades, esto les permita rebelarse ante ciertas tradiciones y realizar de primera mano propuestas de adecuación con el texto constitucional; y no olvidar que cualquier cambio en los usos y costumbres indígenas debe evitar afectar los derechos de terceros y cimbrar la seguridad jurídica.

Con esto, la sentencia sudafricana ofrece a los lectores mexicanos una interesante batería de criterios que bien pueden ser aprovechados, con independencia de las diferencias entre Sudáfrica y nuestro país, para nutrir el debate que gira en torno a este tema. Ante una población indígena, dentro de un país de millones de ciudadanos, donde las mujeres que viven de acuerdo con sus tradiciones sufren una profunda discriminación en no pocas ocasiones, uno de los desafíos del Estado mexicano consiste en estar preparado con las mejores herramientas institucionales para procesar los diversos conflictos derivados de esta tensión constitucional.

En este sentido, al revisar los criterios del tepjf, es claro que el estudio de esta sentencia se ubica como una de las grandes asignaturas pendientes de la justicia constitucional del país. Pero como se señaló líneas arriba, esto no es sólo responsabilidad del máximo Tribunal electoral. Mientras no lleguen a la arena judicial los casos que abor-den el amplio abanico de problemas relacionados con el pluralismo jurídico mexicano, no habrá oportunidad de construir mejores criterios constitucionales.

Construir, por tanto, una justicia constitucional a la altura de las exigencias del proceso de consolidación democrática del país implica

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un desafío doble: elevar el nivel de discusión de los operadores jurí-dicos, a partir, por ejemplo, del estudio de sentencias extranjeras y de doctrina novedosa, así como organizar a la sociedad civil para que lleve su problemática diaria a los tribunales constitucionales. Este breve estudio, en su justa proporción, busca sumarse a ese esfuerzo. Ojalá cumpla con ese propósito.

IV. Fuentes consultadas

Barrera-Bassols, Dalia. 2006. “Mujeres indígenas en el sistema de re-presentación de cargos de elección. El caso de Oaxaca”. Revista Agricultura, Sociedad y Desarrollo 1, vol. 3 (enero-julio): 19-37.

Buruma, Ian. 2006. Murder in Amsterdam. The death of Theo van Gogh and the Limits of Tolerance. Nueva York: The Penguin Press.

Constitución de la República de Sudáfrica. 2012. Sudáfrica: Asam-blea Constitucional. Disponible en http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1996-108.pdf (consultada el 19 de agosto de 2014).

Corte Constitucional de Sudáfrica. 2008. Shilubana and Others v Nwamitwa. Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9. Disponible en http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimages/11064.PDF (consultada el 19 de agosto de 2014).

Jackson, Vicki y Mark Tushnet. 2006. Comparative constitutional law. eua: Foundation Press.

Jurisprudencia 15/2008. COMUNIDADES INDÍGENAS. LA AUTO-RIDAD ELECTORAL DEBE PROVEER LO NECESARIO PARA LLEVAR A CABO LAS ELECCIONES POR USOS Y COSTUMBRES (LEGISLACIÓN DE OAXACA). Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1170 (con-sultada el 1 de septiembre de 2012).

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4/2012. COMUNIDADES INDÍGENAS. LA CONCIENCIA DE IDENTIDAD ES SUFICIENTE PARA LEGITIMAR LA PROCEDENCIA DEL JUICIO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIU-DADANO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1516 (consultada el 1 de septiembre de 2012).

Kemelmajer de Carlucci, Aída. 2003. Las acciones positivas. En El principio constitucional de igualdad, comp. Miguel Carbonell, 229-82. México: cndh.

López Noriega, Saúl. 2011. “La conversación constitucional o el uso del derecho constitucional comparado”. Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia 18 (julio-diciembre).

Popper, Karl. 1973. La miseria del historicismo. Madrid: Alianza/Taurus.

Rosenfeld, Michel. 1996. Towards a reconstruction of constitutional equality. En Western rights? Post-communist application, ed. Andras Sajó, 161-92. La Haya: Kluwer Law International.

Tesis CLI/2002. USOS Y COSTUMBRES. ELECCIONES EFEC-TUADAS BAJO ESTE RÉGIMEN PUEDEN SER AFECTA-DAS SI VULNERAN EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=320 (consultada el 1 de septiembre de 2012).

XXXVII/2011. COMUNIDADES INDÍGENAS. ANTE LA AU-SENCIA DE REGULACIÓN LEGAL DE SUS DERECHOS, DEBE APLICARSE LO DISPUESTO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1502 (consultada el 1 de septiembre de 2012).

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XLI/2011. COMUNIDADES INDÍGENAS. NORMAS QUE INTEGRAN SU SISTEMA JURÍDICO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1507 (consultada el 1 de septiembre de 2012).

XLII/2011. USOS Y COSTUMBRES. A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ELECTORAL CORRESPONDE CON-SULTAR A LA COMUNIDAD, SI OPTA POR CELEBRAR ELECCIONES BAJO ESE RÉGIMEN Y SOMETER EL RESULTADO AL CONGRESO DEL ESTADO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1508 (con-sultada el 1 de septiembre de 2012).

XLIII/2011. USOS Y COSTUMBRES INDÍGENAS. EDAD MÍNIMA PARA OCUPAR UN CARGO DE ELECCIÓN MUNICIPAL (LEGISLACIÓN DE OAXACA). Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1509 (consul-tada el 1 de septiembre de 2012).

Vázquez, Rodolfo. 2001. Liberalismo, Estado de Derecho y minorías. México: Paidós/unam.

Zegada Claure, María Teresa. 2012. Indígenas y mujeres en la demo-cracia electoral. Análisis comparado. México: tepjf.

Shilubana and Others v Nwamitwa, Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9 es el número 3 de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras.

Se terminó de imprimir en enero de 2015 en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa), calzada San Lorenzo 244, colonia Paraje San Juan, CP 09830, México, DF.

Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.

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