PUCP CONSTITUCIONAL

463
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO PONTIFICIA UNI~ERSIDAD CATOLICA DEL PERÚ “COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL VS COSA JUZGADA JUDICIAL” TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN POLÍTICA JURIDICCIONAL AUTOR VISTOR MALPARTIDA CASTILLO PRESIDENTE DEL JURADO DR. GORKI GONZALES MANTILLA ASESOR DR. EDUARDO HERNANDO NIETO JURADO DR. ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER LIMA-PERÚ 2012

description

excelente

Transcript of PUCP CONSTITUCIONAL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERESCUELA DE POSGRADOPONTIFICIA UNI~ERSIDAD CATOLICADEL PERCOSA JUZGADA CONSTITUCIONAL VSCOSA JUZGADA JUDICIALTESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIN EN POLTICA JURIDICCIONALAUTORVISTOR MALPARTIDA CASTILLO PRESIDENTE DEL JURADODR. GORKI GONZALES MANTILLA ASESORDR. EDUARDO HERNANDO NIETO JURADODR. ROGER RODRGUEZ SANTANDERLIMA-PER2012INDICECOSA JUZGADA CONSTITUCIONAL VS. COSA JUZGADA JUDICIALPg.INTRODUCCIN GENERAL 04CAPITULO IPODERES DEL ESTADO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHOPg.1.- INTRODUCCIN 062.- LOS PODERES U ORGANOS DEL ESTADO 092.1.- TEORIA DE LA DIVISIN DE PODERES Y FORMAS DE GOBIERNO 092.2.- CONCEPTO DE DIVISIN DE PODERES, TEORA DE LA REPRESENTACIN Y TEORAS POLITICAS DE LA DIVISIN DE PODERES 132.3.- LA DIVISIN DE PODERES O SEPARACIN DE FUNCIONES ES SLO UN MITO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DIECIOCHESCO? 243.- PODER JUDICIAL, ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO 283.1.- ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y FUNCIN JUDICIAL 283.2.- ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO Y FUNCIN JUDICIAL 363.3.- NEOCONSTITUCIONALISMO, PODER JUDICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 374.- JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ORIGEN Y FUNCIN DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL42

4.1.- ORIGEN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL42

4.2.- LA PROPUESTA DE KELSEN50

5.- RELACIONES ENTRE LOS PODERESDELESTADOYELTRIBUNAL

CONSTITUCIONAL56

6.- COMENTARIOS FINALES.65

1CAPITULO IIPODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERU:FUNCIONES ENCONTRADAS?Pg.1.- INTRODUCCIN 682.- PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER 682.1.- PODER JUDICIAL: IMAGEN DE SU DESARROLLO HISTRICO 682.2.- LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y EL PODER 762.3.- PODER JUDICIAL, FUNCIN JURISDICCIONAL E INDEPENDENCIAJUDICIAL 792.3.1.-AUTONOMA E INDEPENDENCIA JUDICIAL 792.3.2.- PODER JUDICIAL, INDEPENDENCIA Y CONSTITUCIN 852.4.-PODER JUDICIAL Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL 903.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERU 973.1.- INTRODUCCIN 973.2.- MODELO DUAL O PARALELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL 983.2.1.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA 993.2.2.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER: MODELO DUAL OPARALELO 1053.2.3.- SE HA MANTENIDO INALTERABLE EL MODELO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL? 1103.2.3.1.- DOCTRINA DE LA AUTONOMA PROCESAL 1173.2.3.2.-CONSOLIDACIN DE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL COINSTITUCIONAL 1323.2.3.3.-MS ALL DE LA AUTONOMA PROCESAL: HIPERACTIVISMOJUDICIAL 1344.-REFORMAS PLANTEADAS EN CUANTO JUSTICIA CONSTITUCIONAL 1454.1.- PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN 2002) 1454.2.- PROYECTO APROBADO POR LA COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA - CERIAJUS 1474.3.- PROYECTO DE LEY N 14321-2005-CR QUE PROPONE GARANTIZAR LOS PRINCIPIOS DE LA SEPARACIN DE PODERES Y DE LA SEGURIDAD JURDICA EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 1484.4. PROYECTO DE LEY 03930/2009-CR: COMPETENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL (23/03/10) 15325.- PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL DISEO CONSTITUCIONAL PERUANO: EXISTE UN SISTEMA COHERENTE? 158CAPITULO IIITRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PODER JUDICIAL(A PROPSITO DE UN PROCESO COMPETENCIALPg.1.- INTRODUCCIN 1632.-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL: GUERRA DE LAS CORTES? 1643.- A PROPSITO DE UN PROCESO COMPETENCIAL 1663.1. INTRODUCCION 1663.2.- RECONSTRUCCIN DE LA RESOLUCIN 1673.2.1. ASPECTOS GENERALES 1673.2.2. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL: AFECTACIN DE LAS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PODER EJECUTIVO DE CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LASLEYES, Y, CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS DELOS RGANOS JURISDICCIONALES169

3.2.3.-ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNA173

3.2.4.- ASPECTOS ESENCIALES DE LA SENTENCIA3.2.4.1.- ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL INTRPRETE CONSTITUCIN Y JERRQUICAMENTE SUPERIOR?SUPREMO177DE LA177

3.2.4.2.- PRECEDENTES CONSTITUCIONALESVINCULANTES184

3.2.4.3.- COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL197

4. COMENTARIOS FINALES207

CONCLUSIONES214

RECOMENDACIONES217

BIBLIOGRAFA218

3INTRODUCCIN GENERALEl presente trabajo tiene como aspecto central, la relacin existente en nuestro pas, entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, y, dentro de sta relacin, lo concerniente a la posicin del primero en referencia con la denominada cosa juzgada constitucional y cmo incide ste concepto en la independencia del Poder Judicial, la forma en que se regula y se aplica el instituto del precedente constitucional vinculante, y, finalmente, la supuesta posicin jerrquicamente subordinada del Poder Judicial frente al Tribunal Constitucional.No obstante lo expuesto, era necesario articular un contexto, un conjunto de aspectos previos, necesarios para finalmente observar y analizar lo que en la actualidad sucede entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, a travs del acontecer de la sentencia 006-2006-PC/TC.Dichos aspectos previos considerados en el derecho y poltica comparada - como determinar histricamente la aparicin del principio de la divisin de poderes, la funcin que cumple el Poder Judicial, el origen de la justicia constitucional, la aparicin de un distinto poder constituido como el Tribunal Constitucional y cmo afecta esta aparicin en la histrica tripartita existencia de poderes(ejecutivo, legislativo y judicial), y, asimismo, preguntarnos sobre si existe una distinta funcin de los jueces si estamos ante un Estado Legal o Estado Constitucional del Derecho eran necesarios para desprender de su tratamiento una idea de si en otras realidades haba sucedido o suceda algo parecido con lo que acaeca en nuestro pas.Asimismo, resultaba tambin necesario contextualizar sobre bases histricas y jurdicas referidas a nuestro pas, lo que finalmente desembocaba en la sentencia antes dicha, es decir, la determinacin de los trminos de la relacin en nuestro pas del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial como poderes constituidos. Asimismo, si el modelo de jurisdiccin constitucional establecido en la Constitucin peruana era la fuente de los conflictos o si, muy distintamente, el origen de las fricciones entre ambos poderes constituidos era una actitud invasiva del Tribunal.No era slo entonces iniciar un anlisis atemporal de la sentencia del TribunalConstitucional peruano, es decir de la sentencia 006-2006-PC/TC. Era, que a partir de4su objetivizacin en el anlisis, sirviera de pretexto para incursionar en una serie de aspectos, cuya caracterizacin es de previos en el presente trabajo.Es as, entonces, que lo anteriormente dicho se trata en tres captulos, en los que finalmente se ha dividido el trabajo.En el primer captulo se aborda en cuanto a derecho y poltica comparada, tanto lo que corresponde a la divisin de poderes, y a partir de all la funcin que cumple el Poder Judicial, como la aparicin de la justicia constitucional y el Tribunal Constitucional.Igualmente en el segundo captulo, se trata lo concerniente a la actuacin del Poder Judicial y la aparicin de la justicia constitucional y el Tribunal Constitucional en nuestro pas y, finalmente se trata de responder si existe un sistema o diseo constitucional coherente en cuanto al Poder Judicial y Tribunal Constitucional.Y, finalmente, en el tercer captulo, se analiza la sentencia en el Exp. N 006-2006- PA/TC con lo cual, a nuestro modo de ver se cierra un captulo sobre el actuar de nuestro Tribunal Constitucional. Mediante el concepto cosa juzgada constitucional se culmina una actuacin invasiva y subordinante frente a la judicatura ordinaria, actuacin que responde a una visin de la sociedad de nuestro pas visto como un pas heterogneo, desigual y complejo y al desarrollo de un principio como es el de la autonoma procesal que teoriza sobre el rol que debe cumplir en una sociedad como la nuestra el Tribunal Constitucional, como instrumento vlido de construccin democrtica.No es slo, entonces, analizar la sentencia antes dicha, sino los prolegmenos que existen a su alrededor y, asimismo, los elementos que posibilitan que la cosa juzgada constitucional se haya establecido, como son, de un lado el heterodoxo concepto de precedente constitucional vinculante, como asimismo, una enunciacin de una posicinpreferente del Tribunal Constitucional.5CAPITULO IPODERES

DEL ESTADO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO1.- INTRODUCCINHablar de una democracia moderna, es hablar de la denominada democracia constitucional. sta es definida como un modelo de organizacin poltico jurdico en el que confluyen diversas tradiciones del pensamiento poltico moderno y que persigue en un solo momento dos objetivos analticamente distintos: limitar el poder poltico y distribuirlo entre los ciudadanos, precisndose que detrs de esta doble finalidad reposan los derechos fundamentales de los individuos que integran la colectividad poltica1.A su vez, Bovero manifiesta que en su acepcin predominante, la expresin democracia constitucional designa un objeto complejo: un entero sistema jurdico- poltico. Agrega que: Con mayor precisin se refiere a la amalgama o la sntesis de dos elementos, una forma de Estado y una forma de gobierno: justamente el Estadoconstitucional y la forma de gobierno democrtica. La naturaleza del objeto designado1 Salazar Ugarte, Pedro: La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura Econmica-Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM. Primera reimpresin de la primera edicin, Mxico 2008, p.45. Salazar agrega a lo dicho: La tesis de partida puede parecer evidente para los ojos de los estudiosos: la democracia constitucional es un modelo complejo que se integra por dos sistemas o bloques conceptuales que tienen una historia propia e independiente pero que, en su conjunto, dan vida a una unidad con caractersticas especficas y particulares. Con mayor precisin, la democracia constitucional nace del encuentro entre la idea de constitucin rgida (cuya rigidez es una garanta especial de proteccin para los derechos fundamentales) y el mtodo democrtico que integra un conjunto de reglas para adoptar decisiones colectivas con el mximo de consenso y el mnimo de imposicin. El primer ideal, el constitucionalismo, se refiere al contenido de las decisiones(al qu cosa es legtimo o no es legtimo decidir), mientras que el segundo, la democracia, da cuenta de la forma con la que las decisiones son adoptadas(de quin y cmo est autorizado para adoptar decisiones legtimas). De aqu desprendo una segunda tesis que puede ser menos evidente: en el interior del modelo que surge del matrimonio entre los dos bloques conceptuales conviven principios, ideas, aspiraciones polticas y paradigmas institucionales que tienen su origen en tradiciones diferentes que frecuentemente entran en tensin.(Ibid. pp. 48-49).6con esta frmula no es inmediatamente emprica sino, ante todo, conceptual: la democracia constitucional es un modelo terico, una construccin de la razn2.En buena cuenta, entonces, en la democracia constitucional tenemos una forma de Estado, en donde sus respectivos rganos se encuentran articulados mediante el principio de divisin o separacin de poderes bajo una norma constitucional, en la cual se ha establecido el respeto y garanta de los derechos fundamentales. Existe una conexin entre dos elementos: los derechos fundamentales, de una parte, que van a constituirse en lmites principales del poder poltico, de otra, inviolables por el mismo: dichos derechos son aquellos ante lo que el poder carece de poder, aquellos de que el poder no puede disponer; tanto en el sentido de que no puede(le est prohibido) adoptar decisiones que lesionen o nieguen dichos derechos, como en el sentido de que debe(est obligado a) asegurar su disfrute por parte de los titulares, que son todos los individuos aclara Bovero-. Este mismo autor se pregunta: qu debemos hacer para que el poder no supere estos lmites, para que respete estos vnculos?. Responde sealando: Slo nos queda dividirlo, creando rganos de poderes diferentes, con la finalidad de que el poder frene al poder. La divisin de los poderes, concluye Bovero, fue concebida como un remedio (preventivo) para controlar el abuso de poder3.2 Bovero, Michelangelo: Prefacio. Nuevas reflexiones sobre democracia y constitucin. En: Salazar Ugarte, Pedro: Ob. Cit., p. 14.3 Ibid., p.18. Una visin sobre la divisin de poderes la tenemos en Segundo LinaresQuintana quien opina: La divisin y distribucin tanto funcional y horizontal como territorial y vertical del poder constituye un medio tcnico indispensable para asegurar la libertad individual, como lgica consecuencia de la desconcentracin del poder, corolario de su fragmentacin o atomizacin y, por ende, del recproco freno y control que se opera entre los diversos rganos estatales que lo ejercen en los mbitos funcional y territorial. Funciona as un sistema de frenos y contrapesos cuya consecuencia prctica es mantener la actividad de cada rgano circunscrita dentro de la respectiva rbita delimitada por la Constitucin. En el nivel funcional y horizontal, es tradicional la divisin del poder en tres rganos: legislativo, ejecutivo y judicial; en tanto, que en el nivel territorial y vertical, es conocido el reparto del poder entre el gobierno central, gobiernos estaduales o provinciales y tambin organismos municipales, que tiene lugar en el estado federal.(Linares Quintana, Segundo V.: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo 7. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1985, pp. 205-206). Igualmente Gmez Mejas seala: La divisin de poderes, postulado histrico, unido a la idea de Estado de Derecho y democracia representativa, ha sido recogida en las Constituciones democrticas y parlamentarias. Esto conlleva, en primer trmino, que la divisin de poderes en la actualidad se asocia inescindiblemente con la base democrtica de las Constituciones. La misma significa que todos los ciudadanos participan por igual en la determinacin de los fines y en la toma de las decisiones estatales. A partir de esta premisa fundamental, el poder estatal se ejerce a travs de una serie de rganos constituidos, mbito en el que ha de moverse necesariamente el contenido posible de la divisin de poderes en la actualidad( Gmez Mejas, Manuel: El significado jurdico actual del principio de7De all que se diga que la constitucin del constitucionalismo4 tiene una funcin precisa- a diferencia de una concepcin antigua de constitucin con la cual slo se alude a un ordenamiento para organizar las magistraturas -. Esta funcin es limitar el poder poltico con la finalidad de proteger los derechos fundamentales individuales,divisin de poderes en las constituciones parlamentarias. Universidad Carlos III- Dykinson S.L., Madrid 2004, pp. 23-24).4 Neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo o constitucionalismopretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus de de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Adems, estas constituciones contienen amplios catlogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos(Carbonell, Miguel: El neoconstitucionalismo: significado y niveles de anlisis en: El canon neoconstitucional. Carbonell, Miguel y Garca Jaramillo, Leonardo(Editores). Universidad Externado de Colombia. Primera edicin. Bogot2010, pp. 161-162). De otra parte, Joseph Aguil expresa que el constitucionalismoes una ideologa que grosso modo puede caracterizarse a partir de estas dos notas: 1. Sita el reconocimiento de los derechos al frente de la legitimidad de un sistema jurdico poltico; lo que supone que el respeto a los derechos desempea un papel central en la justificacin de la accin poltica y jurdica de la comunidad de referencia, y 2. recurre a la forma constitucional entendida como opuesta a la forma legal ordinaria como garanta de ese papel atribuido a los derechos.(Aguil, Joseph: La Constitucin del Estado Constitucional. Palestra- Temis. Lima-Bogot 2004, p.107). Asimismo, Lus Prieto Sanchs seala: hoy por constitucionalismo no seentiende cualquier sistema poltico dotado de un texto ms o menos solemne o rgido llamado Constitucin o Ley Fundamental() ni siquiera cuando dicho texto disea un rgimen basado en la separacin de poderes, el respeto a las libertades pblicas o el gobierno representativo()En realidad, la idea del constitucionalismo o, al menos, la idea que aqu nos interesa parece usarse como nocin superadora del estado de Derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo decimonnico, y quizs su rasgo ms sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes()Incluso, ms ampliamente, cabe decir que la limitacin y el control del poder(no solo el control de constitucionalidad)representan el elemento definidor del constitucionalismo()(Prieto Sanchs, Lus: Constitucionalismo y Positivismo. Ediciones Fontamara. Primera reimpresin de la primera edicin. Mxico 2005, pp.15-16). Por su parte Comanducci dice: Neoconstitucionalismo es una etiqueta que, a finales de los aos noventa del siglo pasado, unos integrantes de la escuela genovesa de teora del derecho(Susana Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo) comenzaron a utilizar para clasificar y criticar algunas tendencias post-positivistas de la filosofa jurdica contempornea, que presentan rasgos comunes, pero tambin diferencias entre s. La etiqueta ha tenido mucho xito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa(particularmente en Espaa e Italia) y Latinoamrica(particularmente en Argentina y Mxico) los estudios de esas tendencias y su comparacin con el positivismo jurdico(Comanducci, Paolo; Ahumada, Ma ngeles; y, Gonzlez Lagier, Daniel: Positivismo jurdico y neoconstitucionalismo. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Madrid 2009, p. 87).8empatndose como aprecia Salazar Ugarte con la idea moderna de Estado deDerecho 5 6.Por tanto, democracia constitucional, constitucionalismo o neoconstitucionalismo, y, divisin o separacin de poderes y garanta de derechos fundamentales son aspectos en los cuales se basa el discurrir actual de la poltica y el derecho, y asimismo, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional.2.-LOS PODERES U ORGANOS DEL ESTADO2.1.- TEORIA DE LA DIVISIN DE PODERES Y FORMAS DE GOBIERNOAndr Hauriou, refirindose a la teora de la separacin de poderes o funciones como el equilibrio en el seno del poder central entre el Gobierno y el Parlamento, seala que: Este equilibrio que expresa una distincin entre gobernantes y censores de los mismos, es fundamental y fue destacado, primeramente, por Locke, en el siglo XVII y,sobre todo, por Montesquieu, en el XVIII7.Asimismo, Nstor Pedro Sages encuentra lo que concierne a la divisin de funciones y distribucin del poder, dentro de lo que viene en denominar Principio de Fundamentalidad, como principio especfico o propio del Derecho Constitucional, advirtiendo que este principio, engloba a entre otros subprincipios como el de organizacin(La constitucin tiene que diagramar los poderes bsicos del5 Salazar Ugarte, Pedro: Ob. Cit., p. 72.6 Puede muy bien afirmarse aclara Elas Daz que el objetivo de todo Estado deDerecho y de sus instituciones bsicas que estamos analizando se centra en la pretensin de lograr una suficiente garanta y seguridad jurdica para los llamados derechos fundamentales de la persona humana, exigencias ticas que en cuanto conquista histrica constituyen hoy elemento esencial del sistema de legitimidad en que se apoya el Estado de Derecho. El establecimiento jurdico-constitucional de los derechos humanos fundamentales aparece, en efecto, como eje de todo Estado de Derecho. Lo que, en definitiva, ste pretende, frente al Estado absoluto del ancien rgime y frente a todo Estado totalitario, es la proteccin, garanta y realizacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales a aquellos conexionadas.(Daz, Elas: Estado de Derecho y sociedad democrtica. Editorial Taurus. Madrid 1998, pp. 51-52).7 Hauriou, Andr: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. ColeccinDemos. Editorial Ariel. Segunda edicin, Barcelona 1980, p. 84.9Estado(legislativo, ejecutivo, judicial, adems del orden constituyente y electoral), y determinar cmo toman sus decisiones, cmo las cumplen y cmo se coordinan entre s); y, el subprincipio de distribucin(Asigna competencias a los rganos del poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares)8.Por otro lado, Enrique Bernales Ballesteros manifiesta que la teora de la divisin de poderes del Estado y sobre las formas de gobierno aspectos que van unidos tiene larga data y ha sido tratada tanto por la teora clsica, que desarrollan las propuestas de Montesquieu sobre organizacin del poder del Estado, como por el constitucionalismo moderno9 10.Igualmente, segn lo expuesto por Kart Loewenstein11, se puede concluir en que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos exclusivamente a partir de las instituciones y tcnicas. Seala que si una clasificacin ha de tener sentido, tendr que estar basada en un anlisis de la realidad poltica del proceso gubernamental que, en general, no podr deducirse de la constitucin. Criterios realistas de clasificacin se debern obtener de la anatoma del proceso del poder, es decir, a travs del anlisis de la forma y manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder poltico en una determinada sociedad estatal. Entonces, Loewenstein quiere significar, en primer lugar, una relacin directa entre la teora de la separacin de poderes en palabras del autor, la forma y manera como se obtiene, ejerce y controla el poder poltico -, y las formas de gobierno; asimismo, el autor en mencin seala que no bastan las instituciones y tcnicas para comprender los tipos de gobierno12 13.8 Sages, Nstor Pedro: Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. BuenosAires 2007, pp.20-21.9 Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. ICS Editores. Tercera edicin, Noviembre 1997, p. 421.10 No se debe olvidar lo mencionado por Csar Landa: Cabe recordar que si bien la divisin del poder, como garanta de la libertad, es constitutiva del Estado democrticomoderno, no se puede afirmar que el poder slo pueda ser racionalizado en tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. Cabe precisar que este sistema de divisin tripartita del poder se origin por razones histricas y polticas concretas, las que le dieron origen. En: Landa Arroyo, Csar: Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Palestra. Tercera edicin. Lima 2007, p. 690.11 Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. Editorial Ariel. Barcelona 1982, p. 42y ss.12 Seguimos mayormente en adelante al ltimo autor citado para desarrollar esta parte, pp. 42 y ss.13 Al respecto resulta importante lo sealado por el colombiano Jairo Vallejo Moreno quien manifiesta que como esencia de la teora se debe tener en cuenta: Dos ideasdominantes inspiran la separacin de poderes: asegurar la libertad natural del hombre proporcionndole la garanta de que cada uno de los poderes se ejercer legalmente, y10

Lo anterior va a ser una tesis fundamental para establecer el hilo conductor que nos permita comprender la verdadera importancia de la mal llamada - separacin de poderes.As, en cuanto a formas de gobierno, Aristteles siguiendo a Herodoto y Platn, plantea una divisin tripartita, partiendo del criterio cuantitativo del nmero de los detentadores del poder. Distingue: Monarqua, aristocracias y politeias, designando con ste nombre, al decir de Loewenstein, lo que modernamente se conoce como democracia constitucional. Sin embargo, el propio Aristteles asume una posicin no tan esquemtica y reconoce la existencia de formaciones pervertidas o degeneradas de estos tipos ideales, como la tirana, la oligarqua y, finalmente, la oclocracia.Maquiavelo, por su parte, basndose en lo diseado por Aristteles, desarrolla la idea de que en un principado (monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en el detentador del poder, bien por derecho o por fuerza, mientras que la soberana en una repblica est distribuida en una mayora o en una colectividad de personas que constituyen los detentadores del poder.Por otra parte, Montesquieu, introdujo la triloga de las funciones estatales o poderes, y asimismo, la necesidad, debida a razones ideolgicas advierte Loewenstein de establecer lmites a dichos poderes por medio de frenos y contrapesos. Igualmente, adicion un elemento cualitativo a las formas de gobierno planteadas por Aristteles: la virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia y honor a la monarqua. Tambin Montesquieu contrapuso despotismo - ejercicio ilegal, arbitrario y tirnico del poder poltico a travs de un nico detentador del poder a las formas monrquicas y republicanas que quedaban agrupadas bajo el concepto de Estado constitucional, vale decir seala Loewenstein en versin moderna, Estado de derecho.Luego el jurista alemn cita al historiador italiano, especialista en historia romana, Guglielmo Ferrero, para quien, el nmero de detentadores del poder no es esencial; asimismo, ste ltimo seala que el valor de un rgimen poltico no radica en su conformacin como monarqua o repblica, siendo lo realmente decisivo la relacinla prevencin y defensa contra el despotismo de la autoridad las cuales se conseguirn por la vinculacin recproca de ellos mediante un sistema de correctivos y de votos.(Vallejo Moreno, Jairo: Teora y prctica de la separacin de poderes. Tesis de Grado para Optar el ttulo de Doctor en Ciencias Jurdicas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-econmicas. Bogot 1971, p. 18).11sociopsicolgica entre los detentadores y los destinatarios del poder. La nueva dicotoma de Ferrero seala Loewenstein distingue entre el gobierno legtimo y el revolucionario. El fenmeno del poder ser enfocado a partir de la situacin psicolgica: teme el gobierno al pueblo, o, por el contrario, el gobierno es temido por el pueblo? El gobierno legtimo se basa en el consentimiento voluntario, sin miedo y fuerza, por parte del pueblo: el gobierno revolucionario est obligado a apoyarse en la opresin por medio de la fuerza, generando por tanto el miedo. La liberacin del miedo es la libertad de ser libre; el temor esclaviza tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder14.Finalmente, Loewenstein advierte una actitud escptica sobre una clasificacin basada en la simple distincin de las instituciones gubernamentales, actitud escptica que se fortalece con la nueva sociologa histrica de Mosca, Pareto, Michels y Max Weber. Para estos seala el autor alemn la direccin de cualquier sociedad estatal, independientemente de la institucionalizacin de su forma de gobierno, yace en las manos de una minora manipuladora constituida por los detentadores del poder, bien los oficiales y legtimos, o los no oficiales e invisibles.De lo anterior, concluye el profesor citado, que slo se podr obtener una til clasificacin de los Estados a travs de una investigacin comparada de sus estructuras reales de gobierno. Este criterio radica advierte en la manera y forma de ser ejercido y controlado el poder poltico en la sociedad estatal concreta. La distincin entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la concentracin del ejercicio del poder, que est libre de control advierte nuestro autor-, crea el cuadro conceptual para la fundamental dicotoma de los sistemas polticos en constitucionalismo y autocracia. La utilidad de este principio yace en el hecho de que todas las formas de gobierno, tanto del pasado como del presente, pueden ser catalogadas en ambas categoras. Se probar que la distincin entre el constitucionalismo como sistema de distribucin del ejercicio del poder, y la autocracia como sistema de concentracin del ejercicio del poder, constituye la clave con cuya ayuda cualquier rgimen poltico puede ser ubicado en la categora que a l le corresponda 15.Es en este punto donde Loewenstein engarza la teora de las formas de gobierno con la teora de la divisin de poderes. El profesor, entonces, hace radicar en la distincin14 Loewenstein, Karl: Ob. Cit., p. 46.15 Ibidem, p. 50.12entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la concentracin del ejercicio del poder, para encontrar los sistemas polticos concluyentes como son el constitucionalismo y la autocracia.As, el jurista alemn seala: El Estado constitucional se basa en el principio de la distribucin del poder. La distribucin del poder existe cuando varios e independientes detentadores del poder u rganos estatales participan en la formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn sometidas a un respectivo control a travs de los otros detentadores del poder; como est distribuido, el ejercicio del poder poltico est necesariamente controlado. Es una verdad de Pero Grullo, que donde dos cabezas tienen que tomar una decisin una sola no podr prevalecer con su opinin16.Por otra parte, en la autocracia segn el profesor alemn existe un solo detentador del poder; ste puede ser una persona (dictador), una asamblea, un comit, una junta o un partido. Dado que no existe ningn detentador del poder independiente de l, el ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado en sus manos. Tampoco se encuentra ningn control efectivo sobre su poder. El monopolio poltico del nico detentador del poder no est sometido a ningn lmite constitucional; su poder es absoluto. Este sistema poltico tiene necesariamente que funcionar en un circuito cerrado del poder, en el cual se excluye la competencia de otras ideologas y de las fuerzas sociales que las propugnan17.2.2.- CONCEPTO DE DIVISIN DE PODERES, TEORA DE LA REPRESENTACIN Y TEORAS POLITICAS DE LA DIVISIN DE PODERESLa teora de la divisin de poderes es, entonces, consustancial al constitucionalismo, de all la importancia que tiene esta teora. Lo que se viene en denominar separacin de poderes, no es sino el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la separacin de poderes, aclara Loewenstein. La separacin de poderes aclara el terico no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los16 Ibidem, p. 50.17 Ibidem, p. 51.13poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa18.Por otra parte, Maurice Duverger manifiesta que el principio de separacin de poderes, es un principio clebre, ya que la estructura de las instituciones polticas de las democracias liberales reposa en el mismo. Agrega que esta concepcin filosfica- jurdica de tres poderes que estaran, por naturaleza y por esencia, separados, es discutible. En realidad, esta teora abstracta constituye una justificacin ideolgica para un objetivo muy concreto: debilitar a los gobernantes en su conjunto, haciendo que se limiten recprocamente19 20 21.Ahora bien, esta teora tiene antigua data. As, se seala que Aristteles, en Poltica, habra diseado lo que modernamente se conoce como separacin de poderes. El Estagirita comenta Loewenstein22 distingui tres partes o segmentos en las funciones estatales. As, las deliberaciones sobre asuntos de inters comn, la organizacin de cargos o magistraturas, y, la funcin judicial. Aade el citado autor alemn, que no se puede dejar de admirar la modernidad del padre de la ciencia poltica, cuando al principio de esta exposicin declara que la diferencia entre las diversas constituciones o, modernamente formas de gobierno, yace en la diferente18 Ibidem, pp. 55-56. Al respecto es conveniente citar lo que Ral Ferrero Rebagliati dice: El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un poder soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una abstraccin metafsica. Lo que sucede es que se ha impuesto la conveniencia de que la voluntad de la nacin est representada por varios rganos, a fin de que estos se limiten y controlen recprocamente. De esta verdad ha derivado la ficcin de que existen varios poderes, cada uno de los cuales detenta un elemento de la soberana, pese a lo cual esta permanece indivisible. (Ferrero Rebagliati, Ral: Ciencia Poltica. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Lima 1984, Editorial Ausonia. Stima edicin, pp. 307-308).19 Duverger, Maurice: Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. EditorialAriel. Cuarta edicin espaola, Barcelona 1982, pp. 124-125.20 Por otra parte, Garca Pelayo opina: La constitucin norteamericana puede mostrarse como ejemplo clsico de la divisin de poderes. No hay, sin embargo, ningn precepto consagrado especialmente a tal divisin, pero esta se encuentra bien patente en varios de ellos.(Garca Pelayo, Manuel: Derecho ConstitucionalComparado. Manuales de la Revista de Occidente. Sexta edicin. Madrid 1961, p.350).21 Asimismo, Pedro Planas manifiesta: Como rgimen poltico, el sistema presidencial estadounidense estren el principio de separacin de poderes, obedeciendo a la poderosa influencia de Montesquieu. En: Planas, Pedro: Regmenes PolticosContemporneos. Fundacin Friedrich Ebert. Primera edicin. Lima 1997, p. 290.22 Loewenstein, Karl: Ob. Cit., pp. 56-57.14disposicin de esas tres funciones estatales. Sin embargo, la comprensin aristotlica de la diferencia entre estas categoras continua no puede equipararse con la exigencia actual de separacin de funciones, tal como se ha pretendido de las oraciones citadas en entrecomillados23.Luego, lo que originalmente pens Aristteles, se perdera en la prctica, para muchos siglos despus, con la llegada del constitucionalismo, aparecer como la teora de la separacin de poderes. Loewenstein se pregunta, por qu naci la teora y la prctica de la separacin de funciones y la distribucin del poder, convirtindose en un hito de la historia poltica de la humanidad. Al respecto seala: La idea de la distribucin del poder est esencialmente unida a la teora y prctica de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se basa en ella. La naturaleza jurdica de la23 Norberto Bobbio manifiesta que - Polibio, historiador que vivi en el siglo II a.c. - al explicar su tesis del gobierno mixto la tesis principal de la teora polibiana al decir del jusfilsofo italiano -, camina paralelamente a la teora de la separacin y equilibrio de poderes.Polibio al respecto escribe lo siguiente: Tal es la capacidad que tiene cada una de las partes(que devienen de la monarqua, de la democracia y de la aristocracia) para daarse o cooperar entre s. Sobre esta base, en todo percance opera adecuadamente la solidaridad entre ellas, hasta el punto de que no cabe encontrar mejor sistema constitucional()Y cuando, liberados de las amenazas externas, de nuevo viven felizmente entre los bienes que les deparan sus aciertos, cuando disfrutan de su dicha y rodeados de susurros halageos y comodidades empiezan a ser vctimas de la desmesura y la ufana, segn suele suceder, entonces ms que nunca cabe ver cmo la constitucin halla en s misma su propio reparo. En el momento en que alguna de las partes comienza a expandirse, a buscar querellas y a dominar por encima de lo debido, ya que, de acuerdo con la argumentacin anterior, ninguna es autnoma y cada una puede ver sus propsitos contrarrestados e impedidos por las otras, no se registra expansin ni arrogancia en ninguna de ellas. Todas, efectivamente, se mantienen dentro de los lmites existentes, unas al ser su carrera frenada, otras porque antes de empezarla tenan la oposicin de la de al lado.(Polibio: Historia de Roma. Alianza Editorial. Madrid 2008, pp. 593-594).Se debe recordar que Polibio planteaba en explicacin de Bobbio que el arreglo delas tres formas de gobierno (monarqua, democracia y aristocracia) consiste en que el rey o cnsul es frenado por el pueblo que tiene una adecuada participacin en el gobierno, y el pueblo a su vez lo es por el senado. Al representar el rey o cnsul el principio monrquico, el pueblo al democrtico y el senado al aristocrtico, resulta una nueva forma de gobierno que no coincide con las tres formas corruptas porque es recta. Segn Bobbio, Polibio encuentra la razn de la excelencia del gobierno mixto en el mecanismo de control recproco de los poderes, vale decir, en el principio del equilibrio. En relacin entonces a la tesis polibiana y a lo que en la poca moderna se conoce como separacin y equilibrio de poderes, Bobbio concluye: Aun cuando la teora del gobierno mixto, que observamos ya bien formada en Polibio, no debe ser confundida con la moderna teora de la separacin y equilibrio de poderes (que ser enunciada por Montesquieu en una teora famosa), es un hecho que ambas caminan paralelamente. (Bobbio, Norberto: La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico. Fondo de Cultura Econmica. Sptima reimpresin de la Segunda edicin. Mxico 2010, pp. 50-51).15representacin es que los representantes, cualquiera que sea la manera de su investidura reciben por adelantado el encargo de autorizacin de actuar conjuntamente en nombre de sus representados, y de ligarles por sus decisiones colectivas 24.La tcnica de la representacin aparece en el siglo XIV, conjuntamente con la extincin del feudalismo. Loewenstein resalta la importancia de la representacin en la teora de la separacin de funciones y la distribucin del poder: Retrospectivamente, aparece claro que la invencin o descubrimiento de la tcnica de la representacin ha sido tan decisiva para el desarrollo poltico de Occidente y del mundo, como ha sido para el desarrollo tcnico de la humanidad la invencin del vapor, la electricidad, el motor de explosin o la fuerza atmica. Un gobierno es siempre indispensable para una sociedad estatal organizada. Pero fue la tcnica de la representacin la que hizo posible la institucin del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno. La independencia de los tribunales fue el complemento lgico de todo un sistema de detentadores del poder independientes entre si. Sin la introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con laidea del constitucionalismo liberal25.Por otro lado, ms all de lo terico, existen las circunstancias histricas que contribuyeron tambin al desarrollo de la teora de la separacin de funciones y la distribucin del poder. Es as, que en Inglaterra, el Parlamento representando a los intereses financieros, se erigi en autnomo en contraposicin con los intereses de la Corona. De nuevo advierte Loewenstein por razones totalmente determinadas por el ambiente, el Parlamento triunf finalmente sobre la prerrogativa real en la Revolucin puritana y en la Glorious Revolution, elevndose al puesto de detentador central del poder en la nueva sociedad estatal, que qued as convertida en constitucional 26.No obstante lo dicho, debe remarcarse la importancia de la teora poltica, la de Locke y Montesquieu en la delineacin de la teora de la separacin de funciones y la distribucin del poder.24 Loewenstein, Karl: Ob. Cit., pp. 57-58.

25 Ibidem, p. 60.26 Ibidem, p. 60.16

As, John Locke27, pensador muy influyente tanto en lo que respecta a la Revolucin Americana como en la Francesa28, se pregunta de una manera inopinada sobre el por qu el hombre tendera a querer limitar su libertad, la cual goza en su estado de naturaleza. En estos trminos plantea la interrogante: Si en el estado de naturaleza, la libertad de un hombre es tan grande como hemos dicho; si l es seor absoluto de supropia persona y de sus posesiones en igual medida que pueda serlo el ms poderoso; y si no es sbdito de nadie, por qu decide mermar su libertad? Por qu renuncia a su imperio y se somete al dominio y control de otro poder?.La respuesta que da es sumamente lgica. As, al estar todos en igualdad de condiciones, y, al no observar la mayor parte de ellos estrictamente la equidad y la justicia el disfrute de la propiedad que un hombre tiene en un estado as es sumamente inseguro()no sin razn est deseoso de unirse en sociedad con otros ya que estn unidos o que tienen intencin de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones, es decir, todo eso a lo que doy el carcter el nombre genrico de propiedad.27 Locke, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza editorial. Madrid1990, p. 133.28 Resulta importante resaltar algunos aspectos del pensamiento de Locke, para comprender de donde deviene y hacia qu se proyecta. As, Alfredo Juan lvarezseala tres principios en Locke que lo acercaran a una posicin materialista. Expresa que estos son: 1.No hay ideas innatas. Todo nuestro conocimiento nace de la experiencia y deriva de ella; 2.El alma(o razn) del hombre al nacer es una tabula rasa, una hoja limpia, sin escribir; 3.Nada hay en el intelecto que antes no haya estado en las sensaciones, en los sentidos. Alfredo Juan Alvarez al respecto continua dicindonos: La historia de estos principios no se reduce a Locke. Hacia atrs, hay que reconocer el alza de conciencia producido en la inteligenzzia por el Renacimiento, la Reforma y los comienzos de la actividad cientfica, sobre todo de las matemticas y la fsica, ambiente general de siglos que en filosofa puede concretizar Bacon y en otro sentido Ockham, con su proposicin de no discutir sobre lo innecesario, lo no absolutamente indispensable. Hacia delante, el panorama se ramifica. Locke cruza el mar, llega a Francia y produce a Condillac, quien a su vez influye en La Mettrie, dHolbach y Helvetius, los materialistas franceses que son el pedestal donde descansa la enciclopedia y, lugar aparte, Diderot.(Prlogo de Alfredo Juan Alvarez en: Locke, John: Carta sobre la tolerancia y otros escritos. Editorial Grijalbo S.A.. Mxico 1970, p.8). Por otra parte, en cuanto especficamente a la influencia de Locke, Carner expresa: Goz su doctrina de inmensa influencia. Su huella poltica est en Montesquieu y en Rousseau, en la Revolucin Francesa y, como ya anot, en la emancipacin de las naciones americanas. Y cabr esperar un renuevo de su influencia mientras la nueva tirana siga expurgando las bibliotecas de este volumen.(Carner, Jos: Prlogo a Ensayo sobre gobierno civil de John Locke. Fondo de Cultura Econmica. Mxico1941, p. XX.).17Es entonces, la inseguridad la que lleva al hombre a buscar una alternativa al estado de naturaleza, inseguridad en el disfrute de su propiedad, trmino englobante de lo que Locke seala como libertades y posesiones.John Locke advierte que en el estado de naturaleza falta por ejemplo, una ley establecida, fija y conocida; una ley que hubiese sido aceptada por consentimiento comn, como norma de lo bueno y de lo malo, y como criterio para decidir entre las controversias que surgieran entre los hombres. Falta tambin en ese estado de naturaleza un juez pblico e imparcial, con autoridad para resolver los pleitos que surjan entre los hombres, segn la ley establecida. Asimismo, falta, en tercer lugar, un poder que respalde y d fuerza a la sentencia cuando sta es justa, a fin de que se ejecute debidamente 29.Asimismo, aade que en el estado de naturaleza, un hombre posee dos poderes, ms all de la libertad que se tiene para disfrutar los placeres inocentes. As, el primero es el de hacer todo lo que a l le parezca oportuno para la preservacin de s mismo y de otros, dentro de lo que permite la ley de la naturaleza; y, el otro poder es el poder de castigar los crmenes cometidos contra esa ley30.El primer poder es abandonado por el hombre, por lo que Locke va a denominar, para regirse por leyes hechas por la sociedad, explicando lo siguiente: en la medida en que la preservacin de s mismo y del resto de esa sociedad lo requiera; y esas leyes de la sociedad limitan en muchas cosas la libertad que el hombre tena por ley de naturaleza. De similar manera, el hombre renuncia a su poder de castigar, para asistir el poder ejecutivo de la sociedad, segn la ley de la misma lo requiera; pues al encontrarse ahora en un nuevo Estado, en el cual va a disfrutar de muchas comodidades derivadas del trabajo, de la asistencia y de la asociacin de otros que laboran unidos en la misma comunidad, as como de la proteccin que va a recibir de toda la fuerza generada por dicha comunidad, ha de compartir con los otros algo de su propia libertad en la medida que le corresponda, contribuyendo por s mismo al bien, a la prosperidad y a la seguridad de la sociedad, segn sta se lo pida; lo cual no es solamente necesario, sino tambin justo, pues los dems miembros de la sociedadhacen lo mismo 31.29 Ibid., p. 134.30 Ibid., p. 135.31 Ibid., p. 136.18La preeminencia del poder legislativo dentro del diseo social que auspicia Locke se encuentra en los siguientes pasajes: Pero aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenan en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello segn lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intencin de preservarse a s mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a peor; seguidamente aade: Y as, quienquiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, est obligado a gobernar segn lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo, y a resolver los pleitos de acuerdo con dichas leyes, y a emplear la fuerza de la comunidad, exclusivamente, para que esas leyes se ejecuten dentro del pas; y si se trata de relaciones con el extranjero, debe impedir o castigar las injurias que vengan de afuera, y proteger a la comunidad contraincursiones e invasiones32.La calidad preeminente del poder legislativo y de la ley quedan tambin plasmados en el siguiente prrafo: la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del poder legislativo. Y la primera y fundamental ley natural que ha de gobernar el poder legislativo mismo, es la preservacin de la sociedad y(en la medida en que ello sea compatible con el bien pblico)la de cada persona que forme parte de ella33. Entonces, poder legislativo y ley se hacen aspectos indisolubles en el diseo planteado.Ahora bien, desde esta perspectiva la autoridad legislativa o suprema no puede atribuirse el poder de gobernar mediante decretos extemporneos y arbitrarios, sino que est obligada a administrar justicia y a decidir cules son los derechos de un sbdito, guindose por leyes promulgadas y establecidas y sirvindose de jueces autorizados34.Aade a lo dicho que en un Estado constituido slo puede haber un poder supremo que es el legislativo y al cual todos los dems deben estar subordinados, sucede, sin embargo, que al ser ste un poder fiduciario, con el encargo de actuar nicamente para ciertos fines, el pueblo retiene todava el supremo poder de disolver o de alterar32 Ibid., p. 136-137.33 Ibid., p.140.34 Ibid., p. 143.19la legislatura, si considera que la actuacin de sta ha sido contraria a la confianza que se deposit en ella35.Finalmente y sobre este punto dice: mientras el gobierno subsista, el poder supremo ser el legislativo; pues aqul que dicta leyes a otro debe ser necesariamente superior a ste. Y como el poder legislativo no lo es tal sino por el derecho que tiene de hacer leyes para todas las secciones de la sociedad y para cada miembro de sta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de ejecucin cuando esas reglas no son respetadas, el poder legislativo ha de ser el supremo; y todos los dems poderes que residan en cualquier parte o miembro de la sociedad, derivan de l y estn subordinados a l36.Por otro lado, Locke hace referencia a tres poderes: el ejecutivo, el federativo y el legislativo. En cuanto a los primeros mencionados, seala el autor citado que el ejecutivo se refiere a la ejecucin de las leyes municipales de la comunidad, dentro de ella y en referencia a las partes que la componen, mientras que el segundo atae a la seguridad y al inters en asuntos exteriores con respecto a los beneficios o daos que la comunidad pueda recibir desde fuera. Como ya se ha mencionado, estos poderes ejecutivo y federativo se encuentran subordinados al poder legislativo37.Por otra parte, en el caso de Montesquieu 38, comienza definiendo la ley: La ley, en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a los que se aplica la razn humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que solo por una gran casualidad las de una nacin pueden convenir a otra. Seguidamente aade: Es preciso que las mencionadas leyes se adapten a la naturaleza y al principio del Gobierno establecido, o que se quiera establecer, bien para formarlo, como hacen las leyes polticas, o bien para mantenerlo, como hacen las leyes civiles.35 Ibid., p. 154.36 Ibid., p. 155.37 Sobre la relacin entre poder ejecutivo y legislativo en Locke, Sabine seala: Todos y cada uno de los detalles de la exposicin que hace Locke de las relaciones entre legislativos y ejecutivos reflejan algn aspecto de la controversia entre el rey y el parlamento. En: Sabine, George H.: Historia de la teora poltica. Fondo de Cultura Econmica. Tercera edicin. Mxico 2000, p. 410.38 Montesquieu: Del Espritu de las Leyes. Tomo I. Ediciones Orbis S.A. Buenos Aires1984, pp. 35.20

Ms adelante explica el nombre de su libro: las leyes tienen relaciones entre s; con sus orgenes, con el objeto del legislador y con el orden de las cosas sobre las que se legisla()Lo que propongo hacer en esta obra es examinar todas estas relaciones que, juntas, forman lo que se llama el espritu de las leyes. No he separado las leyes polticas de las civiles porque como no trato de las leyes sino de su espritu, y como este espritu consiste en las diversas relaciones que las leyes pueden tener con las distintas cosas, he tenido que seguir el orden de las relaciones y de las cosas, y no el orden natural de las leyes 39.Asimismo, se tiene una visin mucho ms especfica sobre la relacin entre el tipo de Estado, las leyes y la funcin de los jueces. As seala: En los Estados despticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los Estados monrquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitucin que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida. Para remarcar lo anterior aade a lo dicho: En Roma, los jueces fallaban solamente si el acusado era culpable de un delito determinado; la pena se hallaba en la ley, segn se ve en varias leyes que se hicieron. Igualmente, en Inglaterra el Jurado decide si el acusado es culpable o no del hecho que se le presenta; si es declarado culpable, el juez impone la pena que la ley seala para aqul hecho, para lo cual no necesita ms que tener ojos40.Cuando se refiere a la manera en que proceden los jueces dice lo siguiente: De lo dicho se deducen las diferentes maneras de proceder en los juicios. En las Monarquas, los jueces proceden al modo de rbitros: deliberan juntos, se comunican lo que piensan, se concilian, modifican su parecer para ponerlo de acuerdo con el de otro, y las opiniones ms numerosas prevalecen. Esto no es propio de la naturaleza de la Repblica. En Roma y en las ciudades griegas, los jueces no se comunicaban: cada uno daba su dictamen de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, me abstengo. Y es que el pueblo juzgaba o crea juzgar. Pero como el pueblo no es jurisconsulto, todas las modificaciones y toda la moderacin de los rbitros no le son propias: hay que presentarle un solo objeto, un hecho nico, de manera que no tenga que ver ms que si debe condenar, absolver o diferir el juicio 41.39 Ibidem, pp. 35-36.40 Ibidem, p. 86.41 Ibidem, pp. 86-87.21

Es necesario aadir que Montesquieu, comienza por teorizar sobre la divisin de poderes sealando que cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad prosigue Montesquieu - si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza del opresor.Veamos como lo anterior, en sus propias palabras queda reflejado:Pero si en un Estado libre el poder legislativo no debe tener derecho a frenar al poder ejecutivo, tiene, sin embargo, el derecho y debe tener la facultad de examinar cmo son cumplidas las leyes que ha promulgado. Es la ventaja de este Gobierno sobre el de Creta y el de Lacedemonia, donde los comes y los foros no daban cuenta de su administracin.Cualquiera que sea este examen, el cuerpo legislativo no debe tener potestad para juzgar la persona, ni por consiguiente la conducta del que ejecuta. Su persona debe ser sagrada, porque, como es necesaria el Estado para que el cuerpo legislativo no se haga tirnico, en el momento en que sea acusado o juzgado ya no habr libertad.()Aunque, en general, el poder judicial no debe estar unido a ninguna parte del legislativo, hay, sin embargo, tres excepciones, basadas en el inters particular del que ha de ser juzgado42.Asimismo, especficamente en cuanto al poder judicial43 se refiere en estos trminos: De los tres poderes de que hemos hablado, el de juzgar es, en cierto modo, nulo. No quedan ms que dos que necesiten de un poder regulador para atemperarlos. La parte del cuerpo legislativo compuesta por nobles es muy propia para ello. Dentro de esta consideracin, Montesquieu se refiere as sobre los jueces: Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes44.42 Ibidem, pp. 148-149.43 Ibidem, pp. 143-144.44 Ibidem, pp. 147 y 149.22Tierno Galvn45 comentando el pensamiento de Montesquieu, seala: bien anclado en las ideas fundamentales de su tiempo, pretendi construir un sistema poltico que permitiese el progreso de la convivencia y de la concepcin del mundo burguesa, eludiendo los peligros del desmesuramiento. Este sistema y teora de la limitacin y el equilibrio constituye el espritu de las leyes y donde ms posibilidades tienen de elaboracin y determinacin es en el orden de las leyes cumplidas coactivamente por todos y dictadas segn la razn y la voluntad humanas en el mbito de una comunidad.Este ltimo autor continua dicindonos que: El equilibrio de las leyes polticas es un aspecto del equilibrio general que se observa en todo lo humano; como Montesquieu dice: muchas cosas son las que gobiernan a los hombres: el clima, la religin, las leyes, los principios generales del Gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las costumbres, los usos. De todo ello nace el espritu general de un pueblo46.Tierno Galvn seala que Montesquieu se pregunta: cul es el esquema modelo del equilibrio poltico?.El profesor espaol, manifiesta que el autor de El Espritu de las Leyes responde que la divisin de poderes tomando como ejemplo el funcionamiento del Gobierno en Inglaterra. Comenta Tierno Galvn: De profundo y permanente el esquema de Montesquieu sobre la divisin de poderes tiene la idea central de que la libertad individual no existe con suficientes garantas y condiciones fijas si un poder absorve las funciones de otro. La demostracin que se hace de este hecho en el libro y captulos citados es tan acertada que forma un resumen del derecho constitucional()En una sociedad polticamente organizada el principio, la independencia, tiene que someterse al resultado de las leyes, la libertad. El paso de la sociedad natural a la sociedad poltica de la guerra a la paz- es el paso de laindependencia a la libertad47.45 Tierno Galvn, Enrique: Prlogo en: Montesquieu: Del Espritu de las Leyes. TomoI. Ediciones Orbis S.A. Buenos Aires 1984, pp. 17-18.46 Ibidem, p. 17.47 Ibidem, p. 18. Herrera Paulsen seala: Montesquieu tiene, pues, una concepcin flexible, relativista de la separacin de poderes expresada, lgicamente, en una determinada organizacin de los Poderes pblicos que se secundan y limitan recprocamente en una palabra que colaboran. En: Herrera Paulsen, Daro: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Segunda Edicin. Lima 1987, p.366.23Por otra parte, Vallet de Goytisolo48 hace la precisin que la expresin separacin o divisin de poderes no se halla en texto alguno de El Espritu de las Leyes, nicamente en el prrafo quinto es empleado el verbo separar en forma negativa, al decir: Il ny a point encore de libert si la puissance de jugar nest pas separe de la pussance legislative et de lexcutive. El profesor espaol citado agrega que Barckhausen juzga que la expresin admitida y brutal de separacin de poderes exagera, traiciona su pensamiento. Sera mejor y ms exacto decir la no-confusin: pues era esta lo que verdaderamente le preocupaba. Vallet seala que Montesquieu no tuvo sobre ella una idea rgida ni estableci entre los poderes barreras infranqueables, sino mamparas ampliamente abiertas durante el da.Ahora bien, en cuanto a lo que significa el equilibrio y la distribucin de los poderes ms all de la precisin anterior Vallet citando a Vlachos seala que en sus verdaderas dimensiones sociolgicas e histricamente determinadas no solamente no excluye de modo alguno la unidad del poder poltico en el Estado, sino, por el contrario, siempre y cuando se llenen todas las condiciones objetivas requeridas a ese fin, contribuye a hacer esta realidad ms real y efectiva, especialmente en la medida en que tiene por consecuencia aproximar unos a otros los factores sociopolticos que integran la vida de cada nacin. No supone siguiendo a Vlachos una sociedad poltica artificial, compuesta de tres entidades distintas(legislativa, ejecutiva, judicial), sino diversos elementos o fuerzas reales, sociolgica e histricamente imbricadas en el seno de un todo unitario Estado o nacin-, que regulan sus intereses, comunes o separados, conforme a un postulado de derecho49.2.3.- LA DIVISIN DE PODERES O SEPARACIN DE FUNCIONES ES SLO UN MITO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DIECIOCHESCO?Algunos aos atrs, Domingo Garca Belaunde 50 hizo algunas precisiones en torno a la separacin de funciones o de poderes. As, en primer lugar, precisaba que desde hace muchos aos la doctrina no habla de poderes sino de funciones del Estado. No tiene sentido expresaba en consecuencia afirmar que existen poderes ni que exista48 Vallet de Goytisolo, Juan: Montesquieu: Leyes, gobiernos y poderes. Civitas. Madrid 1986, p.369.49 Ibid, p. 397.50 Garca Belaunde, Domingo: Constitucin y Poltica. Biblioteca Peruana deDerecho Constitucional. Serie Estudios 2. Imprenta SESATOR. Lima 1982, p.121-122.24alguno que sea primero o segundo, sino simplemente funciones, ya que el Poder al igual que Dios es uno y trino a la vez. Que la dogmtica de los textos constitucionales utilice la palabra poder por comodidad, conveniencia o costumbre, es algo distinto, pero no se puede sobre esta base sentar toda una doctrina. Agrega que: Ms bien, es ms adecuado hablar de cul de las funciones del estado(o si se quiere cul de los poderes) es el que tiene mayor representatividad, mayor capacidad de decisin o mayor peso en la marcha del Estado. Y esto s que es interesante, porque todo ello depender del sistema de gobierno que adoptemos, sea el sistema presidencial que tenemos por tradicin, por historia y por costumbre o sea el sistema parlamentario de gobierno que tienen algunos pases europeos. Ntese, al respecto con cargo a ser parte de lo desarrollado despus cmo Garca Belaunde plantea que la funcin o poder del Estado ser ms representativo, en tanto el sistema de gobierno que se trate, lo que finalmente determina lo primero.Sin embargo, en segundo lugar, afirmaba algo tambin sumamente interesante, en cuanto que como un hecho admitido en la doctrina, no exista separacin de funciones ni separacin de poderes, sino que esto de la separacin que dara origen a esta frmula, no es ms que un mito que heredamos del constitucionalismo liberal dieciochesco 51.Lo anteriormente afirmado, no dejara de tener razn. Claro est, que cuando se hablade la autonoma de cada rgano del Estado, como el Legislativo en relacin al Ejecutivo, vemos que cuando este ltimo es dominado por un partido, casi siempre sta misma agrupacin domina al primero, imprimiendo el mismo contenido ideolgico a ambos rganos y por tanto dndole un mismo sentido a las polticas implementadas. Esto ha sido advertido de manera constante por los cientficos polticos.51 Ibid., p. 122. De manera similar opina Len Duguit, sealando que tomar a la separacin de poderes como principio es una singular ilusin. Explica: Reducida a sus elementos ms sencillos, la teora de la separacin de poderes consiste en crear en el Estado varios rganos distintos, sin relacin alguna entre ellos, sin ninguna accin recproca, y en confiar a cada uno categoras de funciones determinadas que cumple sin el concurso de los otros. Para muchos bien intencionados, la separacin de poderes es la condicin esencial de cualquier gobierno ponderado, el principio mismo de cualquier rgimen representativo basado en la soberana popular, la garanta necesaria y comn de los intereses colectivos y de los derechos individuales; es, en definitiva, el ideal poltico que los pueblos y legisladores deben perseguir sin tregua. Concluye diciendo: En teora, esta separacin absoluta de poderes no puede concebirse. El cumplimiento de cualquier funcin del Estado se traduce siempre en el dictado de una orden o en la adopcin de un acuerdo, es decir, en un acto de voluntad, en una manifestacin de su personalidad. Implica, pues, el concurso de todos los rganos que constituyen la persona Estado. Lo que es verdad tericamente lo es tambin de hecho.(Duguit, Len: La Separacin de Poderes y la Asamblea Nacional de 1789. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1996, p.3).25

Pero, asimismo, lo discutible de la separacin de funciones se puede advertir tambin en la poca contempornea, cuando en lo que respecta a la funcin de legislar no slo le atae al Poder Legislativo sino tambin a los otros dos Poderes del Estado. As lo deja en claro el profesor Marcial Rubio Correa52, cuando pone como ejemplo el hecho de que simplistamente a cada rgano o poder del Estado le correspondera la potestad homnima, es decir, al rgano Legislativo, la funcin legislativa(aprueba la legislacin); al rgano Ejecutivo, la funcin ejecutiva(dirige poltica y administrativamente al pas); y, finalmente, al rgano Judicial, la funcin jurisdiccional(administra justicia a nombre del Estado). Rubio seala que no obstante lo anterior, ya que los diversos rganos del Estado cumplen a la vez dos o ms de las funciones estatales. As, el rgano Legislativo, por ejemplo, tiene como funcin principal la legislativa, pero en adicin tiene otras administrativas(todo lo relativo a su personal interno, por ejemplo) y an funciones jurisdiccionales en materia constitucional o de juicio poltico a los gobernantes. De similar modo, el rgano Ejecutivo, en adicin a la Funcin ejecutiva, tiene tambin funciones normativas generales. E igual ocurre con el Poder Judicial que en adicin a las funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras de carcter administrativo(manejo de sus propios empleados pblicos) o de carcter normativo general53.No obstante lo dicho, el Tribunal Constitucional del Per tiene - como anota el propioMarcial Rubio una aproximacin clsica al tema de la separacin de poderes54 55.52 Rubio Correa, Marcial: El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. PontificiaUniversidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1984. Lima, pp. 127 - 130.53 Al respecto Rubio y Bernales opinan: la tendencia actual en las mismas democracias occidentales que adhieren en sustancia a las teoras delconstitucionalismo clsico, es el de introducir modificaciones al rgido esquema de la divisin, acentuando los elementos de la colaboracin y la interrelacin entre los rganos del Estado. Se elimina de esta forma los riesgos del aislamiento y del comportamiento como poderes autnomos, para dar paso a una funcionalidad que asegura la unidad y la eficacia de la accin del gobierno. En: Rubio, Marcial y Bernales, Enrique: Constitucin y Sociedad Poltica. Mesa Redonda Editores. Segunda Edicin. Lima 1983, p. 310.54 Rubio Correa se refiere as a la disposicin sobre la separacin de funciones ydistribucin del poder en la Constitucin de 1993: (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)Constituyen la triloga clsica de la teora de separacin de los poderes y, ya desde el propio Montesquieu, se estableci una diferencia entre ellos: los poderes polticos por funcin y composicin, que son el Legislativo y el Ejecutivo, y el poder poltico por funcin pero tcnico por composicin, que es el Judicial. En: Rubio Correa, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 4. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima 1999. p. 1226

As, en la sentencia emitida por el Tribunal en el expediente 0023-2003- AI-TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra diversos artculos del Decreto Ley 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar; del Decreto Ley23214, Cdigo de Justicia Militar; de la Ley 27860, del Ministerio de Defensa se seal: 4. La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John Locke, expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia, evitar, entre otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la funcin jurisdiccional, y con ello se desconoce los derechos y las libertades fundamentales.Asimismo, el Tribunal ha resaltado la importancia que reviste la separacin de poderes, en la sentencia emitida en el mismo Expediente antes dicho: 5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.Debemos al respecto resaltar que como aprecia Peter Haberle el principio de la divisin de poderes es tanto texto clsico desde Montesquieu como tambin principio constitutivo en la triada del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, del tipo del Estado constitucional, y viene a ser derecho constitucional positivo en todos los ejemplos y variantes nacionales56. De manera que siguiendo a Haberle - puede discutirse55 Rubio Correa, Marcial: El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Catlica. Fondo Editorial. Lima 2006, pp. 64 y ss.56 Haberle, Peter: El Estado Constitucional. Universidad Autnoma de Mxico Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2003, p. 203. Adems Haberle seala: la divisin de poderes es un principio relativamente abierto, con constantes y variantes. Mientras que el peligro del abuso de poder permanece constante, porque el ser humano y el ciudadano al que se refiere el Estado constitucional sigue siendo quiz el mismo en todas las pocas y todos los espacios(en sus fortalezas y debilidades), varan las manifestaciones particulares de la divisin de poderes entre pocas y pases. En este sentido hay que distinguir entre divisin de poderes en sentido estricto y en sentido amplio. La divisin de poderes en sentido estricto significa la divisin de los poderes estatales; en sentido amplio se refiere adems a todo el mbito social. As, por ejemplo, en Alemania se habla de una divisin de los poderes comunicativa entre la prensa privada y la radio y la televisin pblicas; por ejemplo, tambin hay que respetar un equilibrio de poderes entre las partes en las27mucho sobre el principio de la divisin de poderes en los trminos que se ha visto anteriormente pero lo que si es seguro es su presencia ineludible.Lo anterior es tanto as que el propio Haberle seala: Las necesidades de otros pases en relacin con la divisin de poderes pueden ser distintas. Lo que importa es solamente que se impida de manera efectiva el abuso de poder. En conjunto, la divisin de poderes se muestra como pieza central de todo Estado constitucional. Se trata de una de las ms felices invenciones de la historia del espritu y la cultura, concluyendo que quiz podra hablarse incluso de un derecho fundamental a la divisin de poderes57.De suerte que, entonces, el principio de la divisin de poderes es un elemento fundamental, indispensable en el contexto de un Estado constitucional, pieza de ineludible presencia, dotndola Haberle de la posibilidad de ser la representacin del impedimento del abuso de poder, el mecanismo que impide dicho abuso, en beneficio o garanta de los derechos fundamentales.3.- PODER JUDICIAL, ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO3.1.- ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y FUNCIN JUDICIALEn la sociedad actual, existe una idea bsica, que es admitir que la democracia es en palabras de Garca de Enterra58 nuestro destino. As, el autor citado seala el recorrido que hasta hoy ha hecho la democracia: La idea democrtica ha sido en Occidente una creacin de las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, lanegociaciones colectivas laborales(sindicatos y asociaciones de empresarios). (p.204). Igualmente, Haberle distingue entre la divisin horizontal de poderes y la vertical. As: La divisin horizontal de poderes se refiere, de manera clsica, a los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; referida a los rganos alude al parlamento, el gobierno y la administracin y los tribunales()En el mbito estatal debe distinguirse la divisin de poderes vertical respecto de la horizontal. En el estado federal corresponde aqulla a la divisin de poderes entre la Federacin y las entidades federativas.(pp. 204-205).57 Ibidem, p.208.58 Garca de Enterra, Eduardo: El Derecho, la Ley y el Juez. Dos Estudios. EditorialCivitas S.A. Madrid 1997, pp. 24-25.28americana y la francesa.()Estos enfrentamientos se prolongaron durante veinticinco aos(los ltimos quince, contra Napolen, autcrata l mismo, pero genuino servidor de dos de los grandes componentes del corpus revolucionario, la igualdad y el destacamiento de la Ley como la pieza central de la ordenacin social).Es as, entonces, como asumir la democracia, ser tambin privilegiar estos dos ltimos componentes mencionados. Y, tambin interesarnos por la democracia, constituye preocuparnos por las bases ideolgicas de la misma, las que al decir del mismo Garca de Enterra se encuentran en los siglos XVII y XVIII, con los grandes ilustrados.As, John Locke59, inspirador de la Revolucin en Amrica, pero igualmente con un grado de influencia en la Francesa, establece la preeminencia del Poder legislativo y de la ley. Asimismo, Montesquieu esboza la importancia de la ley y la sujecin a sta por parte del juez, precisando como se ha podido ver anteriormente - que los magistrados en un gobierno republicano siguen la letra de la ley.Tambin es necesario tomar en cuenta lo que manifiesta Rousseau y la asignacin de funcin que le otorga a la ley: Se necesitan pues, convenciones y leyes que unan y relacionen los derechos y los deberes y encaminen la justicia hacia sus propios fines. En el estado natural en que todo es comn, el hombre nada debe a quienes nada han prometido, ni reconoce como perteneciente a los dems ms que aquello que le es intil. No resulta as en el estado civil, en el cual todos los derechos estn determinados por la ley60. Ahora bien, en cuanto a Rousseau, Garca de Enterra resea que lo que propone no es el jussum de cualquier imperante; es la decisin del pueblo sobre todo el pueblo, obra de lo que Rousseau llamar, con un trmino que har gran fortuna, la voluntad general, que ha de pronunciarse nicamente sobre las cuestiones generales o comunes a todos, mediante reglas igualmente generales. En propias palabras de Rousseau citadas por el profesor espaol la Ley rene la universalidad de la voluntad y la del objeto. De esto, se tendrn consecuencias deslumbradoras que todas la Leyes sern Leyes de libertad, que desaparezcan para siempre las Leyes opresoras e injustas61 62.59 Locke, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza editorial. Madrid1990, p. 154.60 Rousseau, Juan Jacobo: El Contrato Social. Editorial Sarpe. Madrid 1985, p. 74.61 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., pp. 29-30.62 En otro trabajo Garca de Enterra seala: La concepcin rousseauniana crea salvar con el dogma de la generalidad de la ley hecha por todos los ciudadanos nada29

Como comentario general de este rpido recuento hecho sobre las principales ideas de los idelogos de la poca en mencin, y, como consecuencia de lo vertido es que finalmente se cre alrededor de la ley una mstica, es decir, se le asign un carcter central que permitiera expresar la racionalidad propia de los tericos de la Revolucin. As, en palabras de Garca de Enterra, la idea de que no hay libertad sin Ley es, as, central 63. Se seala, asimismo, que como primera expresin de esa centralidad de la ley, de esa racionalidad asignada, racionalidad que va a ser complementada por una generalidad y abstraccin presentes en la ley, se tiene a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Y seguidamente este mismo autor citado aade: De este modo, a travs de esta movilizacin resuelta de la legislacin toda la vida qued sometida a una regulacin cerrada y sistemtica, capaz de ofrecer respuesta, al menos en principio, a todos los casos que puedan plantearse en las relaciones colectivas, salvo aquellos que, al no ser objeto de previsiones legislativas, quedan entregados al libre desenvolvimiento o a los pactos, regidos por el principio de la autonoma de la voluntad64. Si hay algo que privilegiaban los revolucionarios franceses, frente a lo arbitrario del poder absoluto en ese entonces es la racionalidad. La razn, por tanto, deba establecerse en la ley, como objetivamente predispuesta, alejada de los particularismos y subjetivismos.Si bien, lo anterior indica ideolgicamente, cules son las bases para que sean la ley y el legislador lo ms importante y central en lo jurdico, y asimismo, sobre lo que gira el Estado de Derecho, ste concepto como tal, har su aparicin recin en el siglo XIX, es decir, se alude a un Estado que regula la conducta de los gobernantes y gobernados, en relacin y sujecin estricta a lo que dicta la ley, y, como consecuencia de ella la labor del juez se va a ver determinada, en expresin muy ejemplificadora porMontesquieu, como la boca de la ley65.menos que la alineacin del hombre en la sociedad. Esta esperanza utpica est totalmente quemada por la sociedad de nuestro tiempo. La Ley ha pasado a ser en nuestras complejas estructuras sociales un simple medio tcnico de la organizacin colectiva. Es esta la significacin que se da al concepto de legalidad en una construccin tcnica apurada como la Sociologa de Max Weber, de modo que la ley puede no slo no hacer ninguna referencia a la justiciasino mucho ms, puede incluso convertirse en un modo de organizacin de lo antijurdico, en un modo de perversin del ordenamiento. Garca de Enterra, Eduardo: Democracia, Ley e inmunidades del poder. Editorial Palestra. Lima 2004, p.94.63 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, p. 33.64 Ibidem pp. 35-36.65 Comentando esta frase Lpez Guerra expresa: La justificacin clsica del poder del juez, justificacin que an sigue representando el ncleo central de la legitimacin del30

Ahora bien, como manifiesta Zagrebelsky, la expresin Estado de Derecho, es una de las expresiones ms afortunadas de la ciencia jurdica contempornea, pero que, sin embargo, contiene una nocin genrica y embrionaria, aunque no es un concepto vaco o una frmula mgica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma. El autor citado seala que el Estado de Derecho indica un valor y alude slo a una de las direcciones de desarrollo de la organizacin del Estado, pero no encierra en s consecuencias precisas. El valor aade Zagrebelsky es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La direccin especifica el autor es la inversin de la relacin entre poder y derecho que constitua la quintaesencia del Machstaat y del Polizeistaat66. El autor citado nos habla de un Estado liberal del derecho, el cual nos remite a la primaca de la ley frente a la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. Para Zagrebelsky, el Estado liberal del derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad. Lo anterior, el autor citado lo explica sealando que el principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en lnea de principio, no es oponible ningn derecho ms fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento. La primaca de la ley sealaba as en palabras de Zagrebelsky la derrota de las tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgime. El Estado de derecho nos explica y el principio de legalidad,suponan la reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos la sumisin a la ley, de todas las dems fuentes de derecho.Otro de los aspectos relacionados con el Estado de derecho y, particularmente, con el principio de legalidad, es que este principio, en el plano de la organizacin jurdica del Estado, traduca en trminos constitucionales la hegemona de la burguesa, que se expresaba en la Cmara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces,juez en el Estado democrtico, es la que deriva de la exposicin realizada por Montesquieu en 1748: Los jueces de la Nacin no son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. Esta frmula supone identificar la legitimidad del juez con la legitimidad de la misma ley, y es aplicable, por tanto, a la justificacin del juez, en cualquier rgimen. En el rgimen democrtico, la legitimacin del juez residir, simplemente, en que aplica la ley democrtica. Se trata, pues, (frente a la legitimacin democrtica de origen legislativo y ejecutivo) de una legitimacin democrtica de ejercicio. Lpez Guerra, Lus: El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Palestra Editores. Lima 2001, p.44.66 Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta.Madrid 1997, p. 21.31que de ser poderes autnomos pasaban a estar subordinados a la ley expresaZagrebelsky a quien seguimos aqu mayormente -67.As, en relacin a lo jurisdiccional, se trataba de sancionar definitivamente la degradacin de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicacin de un derecho no elaborado por ellos y la eliminacin de cualquier funcin de contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo Rgimen por los grandes cuerpos judiciales, explica Zagrebelsky.Es cierto que, la aparicin del Estado de Derecho - en el sentido prefigurado anteriormente signific un paso trascendental en el respeto de los gobernantes hacia los gobernados. As, teniendo en cuenta mis derechos pre establecidos en la ley, entonces, los gobernados saban a qu atenerse en cuanto pedir el respeto de los mismos a los gobernantes. Sin embargo, tambin signific el identificar derecho con ley, as como elevar al legislador, como el sujeto principal en un Estado 68.El identificar derecho con ley, el identificar norma con ley, va a traer como consecuencia lo que hoy se denomina positivismo jurdico o legalista. Este va a tener una gran objecin, cuando se le enfrenta al valor justicia, sin el cual el Derecho es inconcebible69. As, como anota Garca de Enterra, no es cierto que en ningn caso sea posible aplicar la ley sin interpretarla y esta interpretacin no puede reducirse a un problema mecnico de subsuncin del enunciado general de la norma al caso concreto; por el contrario seala el autor espaol -, en toda interpretacin se reproduce necesariamente el proceso valorativo material que concluy en la Ley, deben por fuerza manejarse los valores que articulan y animan la estructura de las instituciones, las cuales menos mquinas fras y automticas, y, adems, est entre s enhebradas de forma que solo los respectivos principios institucionales revelan, concluye Garca de Enterra70.67 Zagrebelsky, Gustavo: Ob. Cit., p.30 y ss.68 Lorenzetti expone los aspectos que conlleva el Estado de derecho: Podemos identificar los siguientes aspectos:- La construccin de una esfera de la individualidad personal frente al poder estatal.- Los derechos humanos como acuerdo previo a la constitucin del Estado.- La descentralizacin del poder mediante acciones participativas de la sociedad civil. (Lorenzetti, Ricardo Luis: Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho. Rubinzal-Culzoni Editores. Primera reimpresin de la Primera edicin. Santa Fe 2008, p.412).69 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, p. 45.70 Ibidem, p. 45. Una visin sobre el sistema legalista en nuestro pas nos la da RalMendoza: El sistema legalista tiene tambin influencia en la corrupcin. El juez debe32

Pero, la desestructuracin de lo que se denomina positivismo jurdico, viene de la ocurrencia de dos hechos importantes71. As, en primer trmino, se menciona a la consagracin jurisprudencial de la tcnica de los principios generales del derecho, no slo como fuente subsidiaria en defecto de la ley, sino como elemento informador del ordenamiento jurdico en bloque; por otro lado, asimismo, se tiene como hecho trascendente a la instauracin de la justicia constitucional en Europa en la segunda postguerra europea, luego de un intento fallido, de la primera postguerra.Desde el momento en que ha quedado claro concluye Garca de Enterra - que hay que operar directamente con valores, la operacin aplicativa es todo menos mecnica, lo cual ha restituido a los jueces su papel esencial de asegurar, la