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Pueden, deben, la tica y el derecho detener el avance biotecnolgico?

PUEDEN, DEBEN, LA TICA Y EL DERECHODETENER EL AVANCE BIOTECNOLGICO?

Eduardo Luis TinantFacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Universidad Nacional de La PlataDireccin: Calle 3 n 1188, La Plata (CP 1900)

Repblica Argentina. Tel.: 54-221 425-9327E-mail: e-tinant@sinectis.com.ar

Resumen

El genoma humano es patrimonio de la humanidad, y como tal no es patenta-ble expresa la octava recomendacin de la Declaracin Biotica de Gijn de 2000,reiterando el criterio de la comunidad cientfica internacional. En virtud de ello, elartculo se propone examinar la cuestin de la patentabilidad de la vida a la luz delas diversas cosmovisiones antagnicas que incluyen el pensamiento ecologista,desde que la extensin de los derechos de propiedad industrial al material genticohumano amenaza instrumentalizar al ser humano y desintegrarlo de sus elementoscomponentes conforme a las exigencias del mercado. De tal modo, se plantea lanecesidad de volver a considerar a la dignidad del hombre como un valor superioral de la utilidad econmica y de afirmar la primaca del orden tico sobre la tcnicay los intereses puramente comerciales, as como de un rol cada vez ms activo delderecho. Por esta va el derecho tiene que operar como una media (promedio) decontrol social y una medida (proporcin adecuada) de cambio social, pudiendo ydebiendo intervenir no para detener el desarrollo biotecnolgico pero s para orien-tarlo, regularlo y controlarlo y, llegado el caso, para prohibir determinadas prcti-cas que sean contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales y losderechos humanos.

Palabras clave: Genoma humano, biopatentabilidad, avance biotecnolgico, pa-pel de la tica y derecho

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Abstract

Human genome is humanity heritage and, as such, it is not patentable. This isstated in the eighth advice, of the Bioethics Declaration of Gijn 2000 following theinternational scientific community criterion. The article aims at examining the subjectof the life patentability in the light of several and opposed conceptions of the worldthe ecologist viewpoint included since the industrial property rights have beenextended to the human genetic material, the human being is being manipulated tothe extent of desintegration according to market demands. Thus, it is posed the needof reconsidering human dignity as a value superior to economic profits and also ofaffirming the primacy of ethic order over the technical and commercial interests.According to this, it is necessary for the Law to assume a more active role to act as asocial control mean as well as a measure of social change. It can, and must, take partin the orientation, regulation and control of the biotechnological development not forhalting but for forbidding practices contrary to human dignity, fundamental libertiesand Human Rights.

Key words: Human genome, ethics, law, patent

Un hombre sin esperanza sera un absurdo metafsico

(Pedro Lan Entralgo, La espera y la esperanza).

ces cientficos y tcnicos, entre otras ob-servaciones y recomendaciones, declarque Las biociencias y sus tecnologasdeben servir al bienestar de la Humani-dad, al desarrollo sostenible de todos lospases, a la paz mundial y a la protecciny conservacin de la naturaleza. Ello im-plica que los pases desarrollados debencompartir los beneficios de las biocien-cias y de sus tecnologas con los habitan-tes de las zonas menos favorecidas delplaneta y servir al bienestar de cada serhumano y que Una importante tareade la Biotica, que constituye una activi-dad pluridisciplinar, es armonizar el usode las ciencias biomdicas y sus tecnolo-gas con los derechos humanos, en rela-

1. La declaracin biotica de Gijn

Al final del Congreso Mundial de Bio-tica celebrado en Gijn (Espaa) del 20al 24 de junio de 2000, el Comit Cientfi-co de la Sociedad Internacional de Bio-tica (SIBI), insisti en que la ciencia y latecnologa deben tomar en consideracinel inters general. De tal forma, conscientede los rpidos progresos de la biologa yla medicina, la imperiosa necesidad deasegurar el respeto de los derechos hu-manos y el peligro que las desviacionesde estos progresos podra significar paralos mismos, as como que corresponde ala Biotica aclarar la opinin sobre lasconsecuencias de todo tipo de los avan-

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cin con los valores y principios ticosproclamados en las Declaraciones Uni-versales de los Derechos Humanos de lasNaciones Unidas del 10 de diciembre de1948 y de la UNESCO sobre el GenomaHumano y los Derechos del Hombre del11 de noviembre de 1997 y la Conven-cin de Asturias de los Derechos Huma-nos y la Biomedicina del Consejo de Eu-ropa del 4 de abril de 1997, en cuantoconstituyen un importante primer pasopara la proteccin del ser humano.

En ese marco se inscribi su octavarecomendacin: El genoma humano espatrimonio de la humanidad, y como talno es patentable, reiterando el criteriode la comunidad cientfica internacionalen la materia1.

Sobre ella y el rol que pueden y de-ben cumplir la tica y el derecho para suplena vigencia centraremos el presentetrabajo, no sin adelantar que aun repeti-da (y siempre necesaria) tal declaracinno deja de parecernos tan ambivalentecomo paradjico que, nacido dicho pro-

yecto hace algo ms de dos dcadas paraseguridad y bienestar del ser humano,ste deba considerar primariamente pro-tegerse de la manipulacin gentica queconlleva tan singular avance. Tal vez re-cordando la observacin de Lamarck ensus Memorias: Existen en todos los se-res vivos dos fuerzas poderosas, muy dis-tintas y siempre en oposicin de tal suer-te que cada una de ellas destruye perpe-tuamente los efectos que la otra ha logra-do producir. O la no menos inquietantemxima literaria de Anatole France:Nada es tan incierto como la eficaciamoral de los progresos cientficos.

Es esto cierto?... Acaso inevitable?...En todo caso qu pueden y qu debenhacer tales disciplinas, cual manifestacio-nes del poder poltico y de la sociedaden su conjunto, a escala nacional e inter-nacional, para corregirlo y/o encauzar-lo?... En suma, para tutelar a todos losseres humanos tanto presentes comofuturos de tales amenazas y garantizarsu derecho a la vida y a su integridad fsi-ca, psquica y espiritual, incluyendo el de-recho a la propia identidad gentica2.

2. La cuestin de la patentabilidad de lavida

En torno de la patentabilidad del pro-ducto gentico en general (mundo ani-mal y vegetal) y de lo humano en parti-cular, hay muy diversas posturas que res-

1 Declaracin de Bilbao de 1993, productode la Reunin Internacional sobre el Derecho anteel Proyecto del Genoma Humano a la que concu-rrieron cerca de doscientos especialistas de todo elmundo; id. Declaracin Ibero-Latinoamericana so-bre tica y Gentica (Declaracin de Manzanillo de1996, revisada en Buenos Aires en 1998). V. Kemel-majer de Carlucci, A. Aspectos jurdicos del Pro-yecto Genoma Humano. El Derecho 153 (1993) 928-947; Bergel, S.D. El genoma humano y los lmitesdel patentamiento. El Derecho 154 (1993) 912-921,Derechos humanos y gentica. Los principios dela Declaracin Universal sobre el Genoma y losDerechos Humanos. El Derecho 179 (1998) 1159-1172; Andorno, R. La proteccin del genoma hu-mano como patrimonio comn de la humanidad.El Derecho 188 (2000) 952-958.

2 El derecho a ser uno mismo, como pre-cisa Roberto Andorno: La clonacin humana y elderecho a la propia identidad gentica. La Ley(1998-A) 919-927, Podr el derecho evitar la clo-nacin humana? La Ley (1999-C) 922-928.

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ponden bsicamente a dos cosmovisio-nes antagnicas, segn se ha expresado3.

Una, ms tradicional, religiosa, meta-fsica, se opone a la biopatentabilidad,por los motivos del orden natural o crea-do, diferencia espiritual del hombre ytransgresin demirgica de la tcnica. Enla base de los argumentos contrarios alpatentamiento de lo viviente est el re-chazo a una sociedad que ha abandona-do los valores intangibles tras la seduc-cin de la tcnica, el comercio y la buro-cracia jurdica.

La otra, surgida en el modernismoculmina en el postmodernismo, defiendelas biopatentes apoyndose tanto en laevolucin natural como en el dominio dela naturaleza por el ser humano. La cien-

cia deviene tecnociencia, donde dato na-tural y creacin son difciles de disociar,y la biognesis se vuelve antropognesis,es decir el hombre tentado a ser el crea-dor de s mismo.

Sin embargo, en la segunda tambincabe apreciar motivos religiosos. Porejemplo, la posicin teolgica del per-fectismo o mejorismo a que aludieraMichele Federico Sciacca al referirse aldesignio de Dios en la filosofa: el reinode Dios se realizar en este mundo; laperfeccin no es privativa del cielo sinoque reinar sobre la tierra. Ya como espe-ra mesinica, escatologa histrica o mun-dana, la perfeccin ser obra del hombrea travs de la evolucin y el progreso dela ciencia y de la tcnica que es su conse-cuencia. Tal parece ser la gua teolgicaen materia de patentabilidad de genes osecuencias genticas humanas de pasescomo Inglaterra y los EE.UU.4.

3 Mainetti, J.A. y Zamudio, D.T. Bioticas.tica en las especialidades mdicas. II. Gentica. Qui-rn, La Plata, 1997, 25-39.

No hay duda que dicho dualismo podra sub-dividirse, de aceptarse el anlisis que efecta Jr-gen Habermas a partir de Max Weber acerca decuatro posturas frente al mundo que se diferenciansegn las vas de salvacin (religiones de reden-cin) o las formas de cerciorarse del mundo (im-genes cosmolgico-metafsicas del mismo). A labsqueda activa y pasiva de la salvacin que repre-sentan la asctica y la mstica cabra oponerles, pues,modos de vida que sirven a una forma activa y aotra pasiva de certificarse del mundo: vita activa yvita contemplativa. El autor agrupa as: a) domina-cin del mundo: judasmo-cristianismo; b) huidadel mundo: hinduismo (dimensin tica); c) aco-modacin al mundo: confucianismo; d) contempla-cin del mundo: metafsica griega (dimensin cog-nitiva). Habermas, J. Teora de la accin comunicativa.I. Racionalidad de la accin y racionalizacin so-cial, Taurus, Madrid, 1999, 249-284; original en ale-mn: Theorie des kommunikativen Handelns. Band I.Handlungsrationalitt und gesellschaftliche Ratio-nalsierung, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main,1981.

4 No significa que en ellos no existan pro-nunciamientos alertando sobre las consecuenciasde tomar dicho rumbo, como el que pone de relie-ve Brent Waters: An interdisciplinary exploration of aquintessentially human adventure. Review of Gene-tics: Issues of Social Justice, Ted Peters, Cleveland(1998), en Medical Humanities Review, 14-1, Insti-tute for the Medical Humanities, The University ofTexas Medical Branch, Galveston (2000) 90-92, alcomentar la antologa fruto de la investigacin in-terdisciplinaria conducida por el Centro para laTeologa y las Ciencias Naturales con el auspiciodel Instituto Nacional de Salud, y en la que partici-paron, entre otros, R. David Cole, Henry T. Greely,Karen Lebacqz, Philip Hefner, Roger Shinn, Tho-mas A. Shannon, Laurie Zoloth-Dorfman, David A.Peters y Troy Duster. Los autores, en sustancia, pre-vienen sobre el uso que pueda darse a los nuevospoderes para transformar la realidad gentica hu-mana, sugiriendo ubicar el debate dentro de uncontexto moral antes que cientfico en tal sentidoplantean la necesidad de resistir el mito del gen

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En esa direccin, Haim Aviv ha mani-festado que el hombre es para Dios unsocio importante; la creacin, de hecho,no es perfecta y el Todopoderoso dejcosas, quizs a propsito, para que seancompletadas por el hombre. Esto atribu-ye al hombre un compromiso elevadopues debe comportarse como un socioresponsable y actuar de forma consecuen-te. Tesis que corrobora el Libro de losSalmos (8.5), cuando David asevera queDios hizo al hombre poco menor quelos ngeles y lo coron de gloria y delustre, as como seor de todas sus obras.De tal manera, frente a los razonablesmiedos y prevenciones que provocan lostemas vinculados a la gentica humana yal acceso a los recursos genticos en ge-neral, Aviv formula una visin optimistade la cuestin. La creacin tiene una di-reccin positiva y el hombre posee unenorme poder para acelerar este proceso.El Todopoderoso dice espera de no-sotros que usemos la gentica modernapara entender mejor la creacin y paraperfeccionarla5.

Por su parte, John Harris, profesor defilosofa aplicada de Manchester, imagi-na una nueva estirpe humana creada enlaboratorio con genes reforzados parahacerla inmune a enfermedades como elSIDA, la malaria y la hepatitis B (algo as

como Mujer Maravilla y Superman he-chos realidad). De all que Mainetti yZamudio6 sostengan que el todo o nadaque se desprende de una interdiccinpura y simple o un liberalismo extremo,debe dar paso a una va intermedia pro-pia de una regulacin jurdica con crite-rios bioticos de beneficio, autonoma yjusticia, hacia la elaboracin de un dere-cho gentico especfico.

Empero, tal vez sea demasiado sim-plista la oposicin entre un pensamientotradicional religioso-metafsico y un pen-samiento moderno (o postmoderno). Enrigor, la crtica actual ms fuerte al pa-tentamiento de embriones humanos, par-tes del cuerpo humano, seres vivos y ge-nes, no proviene necesariamente de aqulsino del pensamiento ecologista, sobre labase de que la dignidad del hombre pro-hbe someter la vida humana a una valo-racin comercial y que so pretexto debrindar proteccin jurdica a invencionesbiotecnolgicas las directivas que lo ad-miten conducen a la privatizacin de lanaturaleza.

As, por ejemplo, a fines de julio de2002 la Oficina Europea de Patentes(EPA), con sede en Munich, revoc pormotivos ticos y legales (la ley de protec-cin de embriones y una directiva de laUnin Europea rechazan tal valoracincomercial en la materia) sobre los quellamaron la atencin los querellantes,aunque tambin con el argumento de quegran parte de lo que se pretenda hacercon ella no era tcnicamente viable, lapolmica patente EP 695 351 en sus

como solucin mgica a todos los problemas, ascomo la fijacin de polticas ms favorables y equi-tativas para todos y no slo las personas y las na-ciones ms poderosas.

5 Aviv, H. Actitudes ticas de un cientfico ju-do en relacin con la intervencin gentica, ProyectoGenoma Humano: tica, Fundacin BBVA, Bilbao,1993, 150. 6 Mainetti y Zamudio, op.cit. 28 y 37.

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aspectos fundamentales, al excluir entresus objetos a los embriones animales yhumanos. La EPA haba concedido endiciembre de 1999 esa patente, identifi-cada como de aislamiento, seleccin yreproduccin de clulas madre animalestransgnicas, a la Universidad deEdimburgo, que haba firmado un contra-to en exclusiva con una empresa austra-liana para utilizarla. La organizacin eco-logista Greenpeace descubri la concesiny su denuncia desat una ola de protestasen toda Europa, mientras la propia EPAreconoca haber cometido un grave erroral pasar por alto que la solicitud aproba-da inclua clulas madre de embrioneshumanos, sumndose como partes quere-llantes el Partido Verde de Alemania ydoce entidades ms, entre ellas los gobier-nos de Alemania, Italia y Holanda. De talmodo, la decisin de la EPA de que losembriones animales y humanos no pue-den ser patentados impide que los benefi-ciarios de la patente obtengan tales clu-las para despus cultivarlas, procedimien-to que, al menos sobre el papel, permitirala fabricacin de seres humanos.

Preocupacin y censura en cualquiercaso legtimas, desde que la extensin delos derechos de propiedad industrial almaterial gentico humano7, que ha posi-

bilitado la ingeniera gentica moleculary sus tcnicas de manipulacin del ADN8,amenaza instrumentalizar al ser humanoy desintegrarlo de sus elementos compo-nentes conforme a las necesidades delmercado. De tal suerte que la comuni-dad cientfica internacional ha debidoinsistir sobre un principio que no debe-ra suscitar contradiccin o duda alguna:la prohibicin de comercializacin delcuerpo humano y sus partes9.

7 Conforme lo destaca Salvador D. Bergel,si bien en materia de patentes en general la distin-cin entre descubrimiento e invencin tuvo unaimportancia relativa, con el advenimiento de lasnuevas biotecnologas el tema ha adquirido un pro-tagonismo esencial por cuanto se vincula con laapropiacin del conocimiento derivado de la in-vestigacin gentica. Bergel, S.D. Patentamientode material gentico humano: aspectos ticos y ju-rdicos. La Ley (2001-A) 947-960.

8 El descubrimiento por Watson y Crick en1953 del modelo estructural del cido desoxirribo-nucleico (ADN) cambi la biologa y la gentica (v.Watson, J.D. La double hlice. Compte rendu personnelde la dcouverte de la structure de lADN. Prfacetienne Baulieu, Hachette Littratures, Pars, 1984).Sin embargo, en el mejor de los supuestos ambosse limitaron a hacer ciencia bsica, porque el cono-cimiento alcanzado descubrimiento y no inven-cin careca de aplicacin industrial concreta. Elproblema, en rigor, lo origina la aceleracin de talrevolucin, que abarca la tecnociencia y tambin lacultura, desde que la obtencin merced a los traba-jos de Cohen y Boyer en los aos 70 de molculasde ADN recombinante (la unin artificial de seg-mentos de ADN de procedencias distintas, cf. La-cadena, J.R. Gentica general. Conceptos fundamenta-les. Sntesis, Madrid, 1999, 585-592) permiti clonarun gen o transferir ADN de un organismo a otro yen la actualidad, por primera vez, el hombre puededirigir la tcnica tendiente a transformar la natura-leza humana los sucesivos anuncios del gineclo-go italiano Severino Antinori sobre el embarazo deuna mujer con un embrin humano clonado y deuna secta religiosa y la empresa biotecnolgica Clo-naid sobre el nacimiento a fines de 2002 y comien-zos de 2003 de seres humanos que habran sidoasimismo clonados as lo testimonian con las se-rias implicancias ticas y jurdicas que ello acarrea.

9 Como recuerda Bergel (Patentamiento...cit.II.b 951-952), desde siempre y an al margen delderecho de la propiedad industrial, se ha sostenidocomo cuestin de principio la no comercialidad delcuerpo humano, siendo la exclusin de patenta-miento un derivado natural de esta consideracin.

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No obstante, persiste otro interrogan-te que tambin puede parecer trivialpues denota la rpida respuesta queotorga el sentido comn: puede con-siderarse invencin patentable algoque se encuentra libremente en la natu-raleza, aun cuando se ignorase su exis-tencia con anterioridad? Est claro queno. Tratndose de un descubrimiento nodebe ser patentable; lo nico que podrapatentarse en tal caso sera el procedi-miento desarrollado para llegar a tal des-cubrimiento. Mas no resulta menor lacuestin de que la adopcin de tal solu-cin desalentara la inversin en las in-vestigaciones y por ende el progreso dela gentica y la biologa molecular y con-siguiente aplicacin con fines teraputi-cos, exigencia de seguridad jurdica queplantean en particular las grandes em-presas comprometidas con tales investi-gaciones, muchas de las cuales ya hanaccedido a patentes sobre material ge-ntico humano.

Se advierte as en el Parlamento Eu-ropeo una tendencia proclive a buscarun difcil equilibrio entre preservar la ti-ca en la investigacin cientfica y permi-tir al mismo tiempo que la industria eu-ropea pueda competir con la estadouni-dense y la japonesa en este importantecampo, esto es, aceptar como patentablesinvenciones desarrolladas a partir dematerial biolgico en las que la interven-cin humana haya sido determinantepara la obtencin del resultado requeri-do, limitando tal patentabilidad a las in-venciones contrarias al orden pblico oa las buenas costumbres. Esto, que pro-voca serios cuestionamientos en orden a

biotecnologa destinada a plantas y ani-males o al medio ambiente en general, setorna aun ms complejo y conflictivocuando se trata del ser humano y delgenoma humano, pues, aun siendo vli-dos, los argumentos relativos a financia-cin, costos, rentabilidad, etc., de las in-vestigaciones en marcha suelen colisio-nar con los principios ticos expresadospor los derechos a la identidad, la intimi-dad, la disposicin del propio cuerpo, ensuma, el respeto a la dignidad del serhumano, amn de un gran temor colecti-vo sobre los alcances de los resultadosde las mismas10.

De cualquier forma Europa debe for-talecer o recuperar su tradicin de res-peto hacia tales principios y derechos,aunque ello la exponga a ciertos retra-sos frente a los EE.UU. en la considera-cin de los mecanismos legales de apro-piacin de los productos y procesos bio-tecnolgicos derivados del ser huma-no. En tal sentido, un contraste entreambos criterios norteamericano y eu-ropeo evidencia en el primero una po-sicin unificada, fruto de la poltica ini-ciada por el Instituto Nacional de la Sa-lud (NIH) y la jurisprudencia del Tribu-nal del Circuito Federal (casos Amgena Deuel) que le sucedi, tendiente alpatentamiento irrestricto de las secuen-

10 Dilema a cuyo alrededor gir la conferen-cia inaugural de Christian Byk: El rol del Derechoante la Gentica: aventar el temor colectivo o tutelar lacondicin humana? Curso interdisciplinario sobreGentica y Justicia La Plata 2000 (publicacin ad-hoc, SCBA, La Plata, 2001, 14-19; resea bibliogrfi-ca en www.aabiotica.org.).

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cias de ADN, para lo cual se propicia oacepta la eliminacin o simplificacin delos requisitos objetivos en tal menester;y otra en el segundo, signada por dis-miles puntos de vista y consecuentesadelantos y retrocesos en aquel derrote-ro, segn cabe apreciar en el Proyectode Directiva Europea relativo a la Pro-teccin Jurdicas de las Invenciones Bio-tecnolgicas de 1994, que excluy la pa-tentabilidad de los elementos del cuer-po humano, no slo en estado naturalsino incluso aislados, la Reactualizacindel Proyecto de Directiva Europea de1996, que recogi la tesis de que la pa-tentabilidad de los genes humanos noes un problema que influya en el ordenpblico y la moral y las buenas costum-bres puesto que su sintetizacin se pue-de hacer artificialmente mediante pro-cedimientos que no sean violatorios dela dignidad del hombre, admitiendo asuna posible atomizacin del ser huma-no, y el pronunciamiento por mayoradel Parlamento Europeo en 1998 a favordel establecimiento de la proteccin le-gal de patentes de invenciones biotec-nolgicas, facultando el patentamientode partes del cuerpo humano, por ejem-plo clulas o genes, si fueron aislados,identificados o multiplicados por mto-dos de manipulacin gentica.

Tradicin que en todo caso ha procu-rado defender la mentada Declaracin dela SIBI de Gijn 2000, de claro linaje eu-ropeo: sus diecinueve autores son desta-cados cientficos y catedrticos de Espa-a, Grecia, Santa Sede e Irlanda, Francia,Israel, Alemania, Italia, Austria y Portu-gal.

3. La tica y el derecho ante el progresotecnocientfico

Conforme el propio Byk ha sealado,tanto el derecho como la ciencia son ne-cesarios para organizar, e incluso parapromocionar nuestra vida diaria. El de-recho debera ser considerado una herra-mienta realista para mantener una rela-cin prxima entre la ciencia y la socie-dad y para hacer tomar conciencia a to-dos los afectados por ambos de que elcontexto en que se desarrolla la cienciasupone una interaccin permanente en-tre la sociedad y las actividades cientfi-cas11.

La ciencia a su vez puede ser eficazen la provisin de herramientas tantopara el bien como para el mal. Segnensea Bunge, es tarea de los tcnicosemplear el conocimiento cientfico confines prcticos, y los polticos son los res-ponsables de que la ciencia y la tecnologa seempleen en beneficio de la humanidad (lacursiva me pertenece). Los cientficos pue-den, a lo sumo, aconsejar acerca de cmopuede hacerse uso racional, eficaz y bue-no de la ciencia. La tcnica moderna es,en medida creciente aunque no exclu-sivamente ciencia aplicada. Pero, agre-ga el pensador argentino, la tecnologaes ms que ciencia aplicada, desde queno es meramente el resultado de aplicarel conocimiento cientfico de los proble-mas prcticos. La tecnologa es fuente

11 Byk, C. Lecciones del pasado: proyectos parael futuro. El Proyecto Genoma Humano y el contratosocial: un enfoque de poltica jurdica, Proyecto Geno-ma Humano: tica, 1, Fundacin BBVA, Bilbao,1993, 407.

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de conocimientos nuevos. La ciencia yla tecnologa constituyen un ciclo de sis-temas interactuantes que se alimentanel uno al otro. El cientfico torna inteli-gible lo que hace el tcnico y ste pro-vee a la ciencia de instrumentos y decomprobaciones12.

Como reflexiona Franois-Nel Gilly,director del primer ensayo francs de te-rapia gnica en cnceres digestivos, laconnaissance avance depuis la nuit destemps; elle a dbut par la dcouvertedu fer, du feu et de la roue, elle na faitque poursuivre sa route avec latome,lespace et linformatique, et elle pour-suivra sur des chemins futuristes que lesauteurs de science fiction auront de plusen plus de peine imaginer. A su crite-rio, pues, interrumpir la progresin delsaber no defiende en modo alguno con-tra los excesos de sus aplicaciones: unaley concluye a lo sumo puede retar-darlos algunos meses o algunos aos13.

En ese entendimiento, consideramosque el derecho no debe intentar frenar eldesarrollo de la ciencia sino delimitarlorazonablemente pues, como toda activi-dad humana, es jurdicamente regulabley apropiable en sus resultados cuandoson tcnicamente adecuados para resol-ver problemas o necesidades. Vale decir,superando el asincronismo que suele dar-se entre ambos y sin que ello signifique

asumir la condicin de un demiurgo quepuede resolverlo todo, el derecho tieneque operar sobre la ciencia como unamedia (promedio) de control social y unamedida (proporcin adecuada) de cam-bio social14. Por tanto, puede y debe in-tervenir no para detener el avance tec-nocientfico pero s para orientarlo, regu-larlo y controlarlo. Llegado el caso, eseencuadramiento puede y debe significarla prohibicin lisa y llana de ciertas prc-ticas que se consideran contrarias a ladignidad humana, las libertades funda-mentales y los derechos humanos15.

De tal manera, el nuevo orden nor-mativo de la vida debe proteger las inno-vaciones biotecnolgicas en inters de lahumanidad en su conjunto y, eventual-mente, a sta contra aqullas16.

12 Bunge, M. La ciencia. Su mtodo y su filoso-fa. Cap. Qu es la ciencia?, Siglo Veinte, BuenosAires, 1980, 34-36.

13 Gilly, F.N. thique et gntique. 2.VI. Peut-on limiter la recherche?, collection La biothique enquestions, Ellipses, Pars, 2001, 46-50.

14 Tinant, E.L. Acerca del derecho comocontrol social, Boletn de la Asociacin Argentina deFilosofa del Derecho 28 (1985) 6-7.

15 Bien puede establecerse al respecto unaintervencin escalonada del derecho medianteordenamientos diferentes pero a la vez complemen-tarios v.gr. cdigos de deontologa, control admi-nistrativo, responsabilidad civil, normativa penal-como la que postula Carlos Mara Romeo Casabona:Del gen al derecho. Centro de Estudios sobre Genticay Derecho, Universidad Externado de Colombia,Bogot, 1996, 33-50.

16 Ello permitira no slo garantizar el pro-greso verdadero de la tecnociencia, vale decir, todolo que contribuye al perfeccionamiento de la perso-nalidad humana, en palabras de Roberto Andor-no: Biotica y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid,1998, 19-28, sino tambin inscribir a tal proteccinentre las incipientes normas internacionales de bio-tica que se ubican dentro del marco de los dere-chos humanos, concretamente como una manifes-tacin de la denominada tercera generacin dederechos humanos, que se caracteriza precisamentepor la circunstancia de que la humanidad en suconjunto es vista, ms all de las fronteras naciona-

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humano el hombre no es un individuoaislado y su realizacin plena se produceen relacin con los otros seres humanosmerced a una cooperacin recproca18 ycon el entorno natural, y de otra, que elderecho representa tal relacin de coexis-tencia natural como medio de garantizarsu autenticidad y por tanto un mnimoestadio de justicia y de solidaridad. Acondicin de advertir asimismo que, pre-cisamente por ser un fenmeno social yuna actividad humana, el derecho exigepara su debida comprensin un previoconocimiento del hombre19. Segn hemosexpresado antes de ahora, el jurista debetener en cuenta que cualquier intento deintegracin ontolgico-jurdica logra suacabamiento y culminacin en una onto-loga del hombre y, por ende, no des-atender los fundamentos filosficos que

Por lo dems, dado el carcter con-sensual que vigoriza al derecho y confor-me a lo ya dicho, todos los intereses po-drn siempre introducirse en el procesode representacin normativa: relacincosto-beneficio de una tecnologa deter-minada, reacciones religiosas a ciertosproyectos, costo global de algunas polti-cas cientficas, seguridad medioambien-tal, etc. Lo que no debe olvidarse es quela conducta erigida por la ley como mo-delo amn de jurdica es intrnsecamentemoral, y por tanto anterior a toda regula-cin, a fin de deslindar y evitar amnde la medicalizacin de la vida (exage-rada intervencin mdica en la vida coti-diana de las personas) y la genetizacinde lo humano (condicionamiento biol-gico del individuo subestimando facto-res socioculturales y ambientales) la de-nominada juridizacin de la sociedad(la mera reduccin a formas jurdicas defenmenos esencialmente interdisciplina-rios17.

Se desprende de lo expuesto, de unaparte, el carcter relacional del ser

les, como una gran familia que debe ser protegi-da, segn el propio Andorno ha sabido apreciar:Hacia un derecho internacional de la biotica: elejemplo de la Convencin Europea de DerechosHumanos y Biomedicina. Revista Electrnica de Es-tudios Internacionales (2001) www.reei.org; La digni-dad humana como nocin clave en la Declaracinde la UNESCO sobre el genoma humano. Revista deDerecho y Genoma Humano 14 (2001) 41-53.

17 Han abordado tales reduccionismos, en-tre otros, Mainetti, J.A. Biotica fundamental. La crisisbio-tica, Quirn, La Plata, 1990; Broekman, J. En-carnaciones: biotica en formas jurdicas, Quirn, LaPlata, 1994; Bergel, Derechos humanos y gentica...cit.1160; Hooft, P. F., Biotica y derechos humanos. Temasy casos, Depalma, Buenos Aires, 1999, 4-6 y 63-80.

18 Como sostiene agudamente Hans Jonas,los nuevos desarrollos tecnolgicos, especialmenteen el campo de la energa nuclear y de las interven-ciones sobre el genoma humano, obligan a pensaren trminos ms globales la clsica relacin interin-dividual porque nuestro prjimo es ahora la hu-manidad en su conjunto, circunstancia que lo llevaa postular un nuevo imperativo tico: Acta detal modo que los efectos de tu accin sean compati-bles con la permanencia de una vida autnticamen-te humana sobre la Tierra (El principio de responsa-bilidad. Ensayo de una tica para la civilizacin tecnol-gica, Herder, Barcelona, 1995, 35; original en ale-mn: Das prinzip verantwortung. Versuch einer Ethikfr die technologische Zivilisation, Insel Verlag,Frankfurt am Main, 1979, 34).

19 Cf. Cotta, S. Prospettive di filosofia del di-ritto, Turn, 1974; Il diritto nellesistenza. Linee di on-tofenomenologia giuridica, Giuffr, Miln, 1985; Tri-geaud, J. M. Humanisme de la libert et philosophie dela justice, II, Lonto-phnomnologie, Bire, Bor-deaux, 1990, 113-117.

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Pueden, deben, la tica y el derecho detener el avance biotecnolgico?

sta pueda proporcionarle en su queha-cer20.

Igualmente, que la moderna tecno-ciencia es valiosa como herramienta paradomar la naturaleza y mejorar las condi-ciones de vida de la sociedad y comoclave para la inteligencia del mundo ydel yo. Siempre que tamaa utilidad seapresidida por fines altruistas (principiotico) y por el respeto de los derechoshumanos (principio jurdico).

En el caso de las ciencias biomdicasy sus tecnologas cabe exigir, pues, noslo la no patentabilidad del genomahumano o componentes del mismo sinotambin el acceso comn e irrestricto asus beneficios de la humanidad en sunatural condicin de titular patrimonial.En tal sentido, como postula Bergel21, portratarse de conocimientos relativos a lapersona humana estrechamente relacio-nados con su salud y bienestar, constitu-ye un imperativo tico asegurar la libredisponibilidad (gratuita y controlada confines teraputicos o cientficos) de losavances de la investigacin sobre el ge-noma. Los investigadores y los polticosinvolucrados deben comunicar regular-mente la informacin cientfica sin oculta-cin o reserva alguna, las que en tal su-puesto resultaran contrarias al espritu decolaboracin que anim desde el comien-zo a la aventura del genoma humano.

En suma, creemos que hay que vol-ver a considerar a la dignidad del hom-

bre como un valor superior al de la utili-dad econmica, sea cual fuere el territo-rio del debate: terico o prctico, para locual corresponde afirmar la primaca delorden tico sobre la tcnica y los interesespuramente comerciales, as como la necesi-dad de un rol cada vez ms activo del derechoen igual direccin22.

4. Conclusin

Como sealara hace algn tiempoNicolai Berdiaeff, el tema bsico de nues-tra poca sigue siendo el tema central dela historia: el destino del hombre, la cri-sis del hombre, lo cual plantea el proble-ma de si el ser a quien pertenecer elfuturo se llamar hombre, pues presen-ciamos un proceso de deshumanizacinen todos los dominios de la cultura y dela vida social. Antes que nada enfatiza-ba se est deshumanizando la concien-cia moral.

Ms que nunca hay que librar la bata-lla tica y jurdica para convertir su pre-

20 Tinant, E.L. La interpretacin en el dere-cho, La Ley (1982-B) 993-1000, La pregunta por elhombre esencial, Boletn de la Asociacin Argentinade Filosofa del Derecho 5 (1983) 3-4.

21 Bergel, Patentamiento...cit., II.c 953.

22 Por ello nos permitimos disentir de laposicin de Byk con relacin a la patentabilidad dela biotecnologa en el mbito de la Oficina Europeade Patentes (EPA), cuando, tras considerar que elcuerpo humano y sus elementos no son patenta-bles, sostiene que resulta suficiente el enfoque ti-co, y por tanto innecesario y eventualmente in-deseable ampliar el concepto de exclusin de pa-tentabilidad por motivos jurdicos y de orden p-blico: Byk, C. La Biotecnologa: de un Derechorefundido a un Derecho manipulado?, Revista deDerecho y Genoma Humano 5 (1996) 35-47. A nuestrojuicio, la invocacin de motivos jurdicos junto alos motivos ticos en la solucin del problema, valedecir la coincidencia entre el orden tico y el ordenjurdico, no menoscaba tal propsito, antes bien lofortalece.

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Eduardo Luis Tinant

sagio El hombre no solamente ha deja-do de ser el valor supremo, sino que pa-rece haber perdido todo valor, en vigo-roso toque de atencin que posibilite laantropologa de la esperanza que emana denuestra portada.

Entonces, lejos de ser incompatible

con el propuesto por Jonas, tendr cabalentidad el imperativo categrico kantia-no modulado por Lan Entralgo: Vive yacta como si de tu esfuerzo dependieseque se realice lo que esperas o desearaspoder esperar.