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Punto de inflexión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre DESCA. El camino de la justiciabilidad directa: de “Lagos del Campo” a “Asociación Lhaka Honhat”

Julieta Rossi*

Resumen

Este trabajo tiene por propósito analizar la actuación de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, socia-les, culturales y ambientales. En particular, se propone revisar la evolución de la jurisprudencia contenciosa en este campo. Para ello se identificarán y analizarán distintas etapas de este camino hasta llegar a la justiciabilidad directa de los DESCA, que comienza en el caso “Lagos del Campo c. Perú” y continúa hasta el caso “Comunidades Indígenas miembros de la Asocia-ción Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”. En estos casos, la Corte IDH, en un giro respecto de su jurisprudencia anterior, declaró violado de forma autónoma el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, se plantearán ciertos desafíos que surgen en el camino interpretativo adoptado por la Corte teniendo principalmente en cuenta las dimensiones normativas de estos avances, pero también aspectos fácticos y políticos vinculados a la situación del continente americano. Esperamos que

* Abogada argentina por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Derecho por la Universidad de Nueva York. Doctoranda en Derechos Hu-manos de la Universidad Nacional de Lanús (UNLa). Directora de la Maestría en Dere-chos Humanos de la UNLa y profesora investigadora de la misma universidad. Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de la UBA en la materia Derecho Internacional de los Derechos Humanos (CPO); [email protected].

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estos avances significarán un paso adelante para las condiciones de posibili-dad del acceso efectivo de muchas personas, en particular en América Lati-na, al conjunto de derechos sociales fundamentales que son la precondición de una vida autónoma, en libertad, dignidad e igualdad.

Palabras clave: DESCA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Justiciabilidad directa. Artículo 26 de la Convención Americana de Dere-chos Humanos.

Turning Point in the Jurisprudence on Economic, Social, Cultural and Environmental Rights of the Interamerican Court on Human Rights. The Path of Direct Justiciablity: from “Lagos del Campo” to “Asociación Lhaka Honhat”

Abstract

This article has the aim of analyzing the performance of the Interame-rican Court on Human Rights in the protection of economic, social, cultural and environmental rights. In particular, it will revise the evolution of its contentious jurisprudence in this field. For that, different phases in this path towards direct justiciability will be identified and examined: from the case “Lagos del Campo c. Perú” to “Comunidades Indígenas miembros de la Aso-ciación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”. In these cases, the Court in a change of direction regarding its previous case law, declared the autonomous violation of article 26 of the American Convention on Human Rights. At the same time, we will assess the normative challenges of this evolution as well as factual and political challenges related to the economic and social situation of the American continent. We hope this turning point will improve access for victims, particularly in Latin America, to fundamen-tal social rights that are a precondition of an autonomous life in freedom, dignity and equality.

Keywords: Economic, Social, Cultural and Environmental Rights, In-teramerican Court on Human Rights, Direct Justiciability, Article 26 of the American Convention on Human Rights.

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I. Introducción

En épocas recientes ha habido grandes avances en el campo de los de-rechos económicos, sociales, culturales y ambientales (derechos sociales o DESCA) en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), tanto por parte de la Corte Interamericana (Corte IDH) como de la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos (CIDH).1 Son desarrollos para aplaudir ya que permiten augurar una mayor protección a las víctimas del continente americano (en particular en América Latina) que se encuentran severamen-te privadas del goce de derechos sociales básicos e imposibilitadas de lle-var adelante una vida autónoma en condiciones de libertad e igualdad. Ello, además, en una región que demanda urgentemente un enfoque de derechos a cuestiones de pobreza, exclusión social y discriminaciones profundas por sexo, género, edad, etnia, ubicación geográfica, condición socioeconómica, entre los motivos más relevantes.

Al cierre de este artículo, el mundo atraviesa una de las pandemias más extendidas de los últimos tiempos y la garantía de los derechos humanos, y de los derechos sociales en especial, se encuentra en el centro de esta situa-ción de gravedad inusitada. No estamos únicamente ante una crisis sanitaria sino que el mundo experimenta una severa crisis de derechos humanos; se

1. En este sentido, recientemente se creó la Relatoría Especial sobre Derechos Económi-cos, Sociales, Culturales y Ambientales (RED-DESCA) y se puso en marcha el sistema de monitoreo del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) por parte del Grupo de trabajo creado al efecto. En su labor de monitoreo, este Grupo ha sen-tado las bases para su trabajo a través del desarrollo de indicadores de progreso de los de-rechos sociales contenidos en el Protocolo. En este sentido, véase Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Anuales previstos en el Protocolo de San Salvador, Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, segunda edición, Washington, Orga-nización de los Estados Americanos, 2015. Sobre el tema en general, véase Pautassi, Lau-ra, “Indicadores de Progreso para Medir Derechos Sociales: un nuevo escenario para las políticas públicas en América Latina”, en Muñoz-Pogossian, B. y A. Barrantes (eds.), Más derechos para más gente. Equidad e inclusión social: superando desigualdades hacia sociedades más inclusivas. Organización de Estados Americanos, Desarrollo e inclusión social. Washington, DC, 2016.

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hallan en juego los derechos a la salud, al trabajo y a disponer de un ingreso que permita condiciones dignas de existencia, el derecho a un hábitat digno y a una vivienda adecuada, el derecho de circulación y residencia, las liberta-des individuales, el derecho a vivir una vida libre de violencias, con impactos diferenciales y más perjudiciales en grupos en situación de vulnerabilidad, como las personas adultas mayores, las personas con discapacidad, las per-sonas privadas de libertad, las personas migrantes y refugiadas, las perso-nas en situación de pobreza, las mujeres, las personas LGBTI, la niñez y las poblaciones afrodescendientes y comunidades indígenas, entre otros.

La pandemia ha desnudado la fragilidad de un mundo cuya matriz de fun-cionamiento necesita ser urgentemente reestructurada, poniendo a las perso-nas y sus derechos fundamentales en el centro de las preocupaciones y acciones.

América Latina es la región más desigual del mundo, con muy elevados niveles de pobreza y de pobreza extrema, que según los datos más actuales de la CEPAL rondan en un 30% y en un 10% respectivamente para el año 2018 y con proyecciones en aumento para el año 2019,2 y donde los niveles de pobreza son mayores entre las mujeres, los niños y jóvenes, las personas adultas mayores, los pueblos indígenas, los afrodescendientes y las personas con discapacidad. A su vez, según el mismo organismo, las perspectivas para los años venideros en los países en desarrollo y en América Latina en parti-cular son extremadamente negativas.3

En este contexto, los órganos del SIDH y en general, los órganos y pro-cedimientos de derechos humanos deberán estar a la altura de las circunstan-cias. La Corte IDH abordó las consecuencias de la pandemia por Covid-19 en los derechos humanos en la Declaración 1/20: Covid-19 y Derechos Huma-nos donde postula que los problemas y desafíos producidos por la pandemia deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales.4 En sentido similar la Comisión Interamerica-

2. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Panorama Social de América Latina 2019, diciembre de 2019, disponible en https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/44969/5/S1901133_es.pdf.

3. CEPAL, América Latina y el Caribe ante la pandemia del Covid-19: efectos econó-micos y sociales, abril de 2020, disponible en https://www.cepal.org/es/publicacio-nes/45337-america-latina-caribe-la-pandemia-covid-19-efectos-economicos-sociales

4. Declaración disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/de-claracion_1_20_ESP.pdf

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na de Derechos Humanos emitió la resolución 1/2020, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas5 con una serie de recomendaciones donde los DES-CA y los grupos en situación de vulnerabilidad tienen un lugar destacado.

Cabe resaltar que los avances en esta materia ocurridos en el SIDH duran-te los últimos años resultan propicios para dar una respuesta pertinente para afrontar la crisis de gravedad inusitada en materia de derechos humanos, y en particular de derechos sociales básicos que se cierne sobre la región, a raíz de las consecuencias profundamente negativas de la pandemia en las condiciones económicas, sociales y en algunos países, en la situación política también.

En este contexto convulsionado e incierto, se abordará la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH en el campo de los DESCA en el entendimiento de que el giro de la Corte hacia la justiciabilidad directa podrá significar un paso ade-lante para las condiciones de posibilidad del acceso efectivo de muchas personas, en particular en América Latina, al conjunto de derechos sociales fundamentales que son la precondición de una vida autónoma, en libertad, dignidad e igualdad.

Los desarrollos recientes protagonizados por la Corte IDH y la CIDH cons-tituyen, además, un mensaje potente hacia las víctimas y organizaciones de la región, así como para los otros órganos del sistema, incluso para la OEA en el sentido de que a partir de ahora los DESCA serán objeto de atención prioritaria y adquirirán un lugar de centralidad en su agenda de promoción y protección.

Para ello se identifican y analizan distintas etapas en esta evolución has-ta llegar a la justiciabilidad directa de los DESCA. A su vez, se plantean ciertos desafíos que surgen en el camino interpretativo adoptado por la Corte tenien-do principalmente en cuenta las dimensiones normativas de estos avances, pero también aspectos fácticos y políticos vinculados a la situación de severa desigualdad y exclusión social que presenta el continente americano.

II. Breve panorama. De “Lagos del Campo vs. Perú” a “Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”

Si tuviéramos que sintetizar la actuación de la Corte en materia de pro-tección de DESCA desde su creación hace cuarenta años, podemos afirmar

5. Adoptada el 10 de abril de 2020 y disponible en https://www.oas.org/es/cidh/decisio-nes/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf

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que ha sido limitada, si tomamos en cuenta en particular, la utilización di-recta de la normativa del sistema que recoge estos derechos en el SIDH.6 Pero, además, la garantía de los derechos sociales de los habitantes del con-tinente no ha estado en el centro de la agenda de los órganos del sistema.

En los últimos diez años este proceso comienza a revertirse y de modo más central desde el año 2017, a partir de la sentencia dictada en el caso “La-gos del Campo”,7 donde por primera vez la Corte IDH responsabilizó a un Estado por la vulneración del artículo 26 de la CADH de manera autónoma, en relación con derechos laborales y reiteró su competencia para conocer y resolver controversias al respecto.8

La doctrina de este caso fue luego continuada en casos posteriores: “Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú” (2017),9 “San Miguel Sosa vs. Venezuela” (2018),10 “Poblete Vilches vs. Chile” (2018),11 “Muelles Flores vs. Perú” (2019),12 “Hernández vs. Argentina”,13 “Asociación Nacio-nal de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Adminis-tración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú”14 y muy recientemente en

6. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador.

7. Corte IDH, “Lagos del Campo vs. Perú”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-nes y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017.

8. Sobre el caso “Lagos del Campo”, véase E. Ferrer Mac-Gregor; M. Morales Antoniazzi; R. Flores Pantoja, Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la juris-prudencia interamericana. El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíos, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2018.

9. Corte IDH, “Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú”. Sentencia de 23 de noviembre de 2017 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

10. Corte IDH, “San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela”. Sentencia de 8 de febrero de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas).

11. Corte IDH, “Poblete Vilches y otros vs. Chile”. Sentencia de 8 de marzo de 2018 (Ex-cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

12. Corte IDH, “Muelles Flores vs. Perú”, Sentencia del 6 de marzo de 2019 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

13. Corte IDH, “Hernández vs. Argentina”. Sentencia de 22 de noviembre de 2019 (Excep-ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

14. Corte IDH, “Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Na-cional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú”. Sentencia de 21 de

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el caso “Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”.15 También avanzó importantes considera-ciones en esta materia en la Opinión Consultiva 23/2017 sobre Medio Am-biente y Derechos Humanos.16 Si bien las discusiones sobre la vía jurídica para abordar las vulneraciones a derechos sociales continúan en el seno de la Corte IDH, lo cierto es que la doctrina de la justiciabilidad directa parece no admitir vuelta atrás. En la actual integración, los jueces Vio Grossi, Sierra Porto y Pérez Manrique17 mantienen que la CADH no ofrece plafón para la justiciabilidad directa a través de la aplicación de su artículo 26. No obstan-te, razones de seguridad jurídica de cara a las víctimas como de legitimidad de la propia Corte IDH deberían impedir que una nueva mayoría circuns-tancial cambie la postura y tire por la borda progresos que se han demorado décadas.

En estos casos la Corte abordó vulneraciones a distintos derechos so-ciales: derechos laborales (“Lagos del Campo”, “Trabajadores Cesados de Petroperú y otros”,18 “San Miguel Sosa” ),19 derecho a la salud (“Poblete Vil-ches”, “Cuscul Pivaral”, “Hernández”), derecho a la seguridad social (“Mue-lles Flores”) y derechos al ambiente, al agua, a la alimentación adecuada y

noviembre de 2019 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

15. Corte IDH, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nues-tra Tierra) vs. Argentina”, Sentencia del 6 de febrero de 2020 (Fondo, Reparaciones y Costas).

16. Corte IDH, Opinión consultiva OC-23/17, 15 de noviembre de 2017. Serie A, núm. 23, Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

17. Corte IDH, “Asociación Lhaka Honhat”, cit., voto parcialmente disidente del juez Pérez Manrique, párrs. 2 y 3. Allí el juez reconoce explícitamente el debate existente en el seno de la Corte acerca de la vía normativa para abordar violaciones a los derechos sociales.

18. En el caso la Corte la responsabilidad del Estado por la violación del derecho al trabajo (artículo 26 de la Convención) en relación con el derecho de acceso a la justicia.

19. En el caso la Corte responsabilizó al Estado por la violación del derecho al trabajo (artículo 26 de la Convención) en relación con los derechos a la participación política, a la libertad de expresión y de acceso a la justicia, así como con el principio de no discri-minación.

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a la identidad cultural como componente del derecho a la participación en la vida cultural (“Lhaka Honhat”). También en el caso “Poblete Vilches” la Corte IDH se pronunció por primera vez sobre el derecho a la salud de las personas adultas mayores en relación con la obligación de igualdad y no discriminación en su faceta sustantiva20 y en el caso “Cuscul Pivaral” aborda y aplica el concepto de discriminación interseccional, noción que incorpora en el caso “Gonzáles Lluy vs. Ecuador” (2015)”.21

Sin embargo, no sería correcto afirmar que el tribunal no tuvo actua-ción alguna a través de otras vías y dispositivos jurídicos hasta tomar el ca-mino de la justiciabilidad autónoma. En efecto, la Corte optó por ingresar al análisis de denuncias de vulneraciones a derechos sociales a través de la vía de la conexidad con los derechos civiles y políticos, en muchos casos realizando una interpretación en clave social, igualitaria y extensiva de estos derechos, por ejemplo del derecho a la propiedad privada para el caso de los pueblos indígenas, o abordando violaciones a derechos sociales por vías indirectas, por ejemplo a través del derecho a la tutela judicial efectiva, la igualdad y no discriminación y el acceso a la información o por vía de cone-xidad con los derechos a la integridad personal y a la vida.22 Si bien ciertas

20. Para un análisis en detalle de este caso, véase M. Aldao y M. L. Clérico, “El derecho social autónomo a la salud y sus contenidos. El caso Poblete Vilches y el examen de (in)cumplimiento de las obligaciones impostergables y no ponderables” y L. Ronconi, “Des-pués de mucho andar, los DESC traspasaron las puertas de la Corte IDH y llegaron, ¿para quedarse?” en M. Morales Antoniazzi y M. L. Clérico (coords.), Interamericanización del derecho a la salud. Perspectivas a la luz del caso Poblete de la Corte IDH, Instituto de Estudios Comparados del Estado de Querétaro, Querétaro, 2019.

21. Corte IDH, caso “Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador”, Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

22. En este sentido y entre los más recientes, cabe citar; caso “Suárez Peralta vs. Ecuador”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de mayo de 2013; caso “Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador”. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-raciones y Costas. Sentencia del 1 de septiembre de 2015; caso “I.V. vs. Bolivia”. Excepcio-nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2016. Sobre el uso de esta vía indirecta de protección de derechos sociales por la Corte IDH, véase O. Parra Vera, Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ante el Sistema Interamericano, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011 y C. Courtis, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a tra-vés del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en C. Cour-

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dimensiones de los derechos sociales fueron protegidas en casos específicos y en algunos casos en forma vigorosa como el derecho a la propiedad co-munitaria de la tierra y a los recursos naturales de los pueblos indígenas (a través del derecho a la propiedad privada, artículo 21, CADH), lo cierto es que esta vía no ha resultado suficiente, en particular en el marco de un con-tinente fuertemente desigual y con altísimos niveles de pobreza y de pobreza extrema.

Aunque no es el objeto de esta sección desentrañar las razones de este comportamiento, puede afirmarse brevemente que se conjugaron múltiples factores, como el contexto histórico de la evolución del SIDH, el tipo de de-nuncias efectuadas en el sistema en las primeras décadas de su existencia vinculadas a violaciones graves y masivas de derechos civiles y políticos ocu-rridas en el continente que demandaban respuestas prioritarias así como el tratamiento desigualitario y degradado que los derechos sociales recibieron en el sistema internacional de protección de derechos humanos en general (sistema universal, sistema europeo, sistema interamericano), entre otros. Adicionalmente, un motivo indudable de relevancia que explica el compor-tamiento del sistema en general y de la Corte IDH en particular, es el pano-rama normativo deficiente, ambiguo y desbalanceado si se lo compara con el de los derechos civiles y políticos, que presenta tanto la CADH, como el Protocolo de SS en materia de DESC y ambos en conjunto.

En efecto, la CADH presenta solo una norma aislada, el artículo 26 (frente a los artículos 3 al 25 que protegen derechos civiles y políticos); al igual que en PIDESC en el ámbito universal, el artículo 26 prevé deberes amplios y ambiguos como la obligación de los Estados de adoptar medidas de manera progresiva y de acuerdo con los recursos disponibles en cada Es-tado para lograr la plena efectividad de los derechos, a través de la coopera-ción y asistencia internacionales.

Por otro lado, con relación a qué derechos protege, el artículo 26 no ofre-ce un catálogo preciso y definido sino que refiere a aquellos que “se derivan de

tis, D. Hauser y G. Rodríguez Huerta (comps.), Protección internacional de los derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-ITAM, México, 2005. Sobre casos sobre derecho a la salud resueltos por la Corte IDH por conexidad con otros derechos, véase O. Parra Vera, “La protección del derecho a la salud a través de casos contenciosos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en L. Clérico, L. Ronconi y M. Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013.

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los normas económicas y sociales y en materia de educación ciencia y cultura de la Carta de la OEA”. Adicionalmente, cabe resaltar que aun cuando el Pro-tocolo de San Salvador es más explicativo y desarrollado en términos de los derechos que protege, presenta limitaciones respecto del sistema de denun-cias individuales, en tanto lo habilita solo para dos derechos (educación y de-rechos sindicales). Por último, cabe mencionar que el Protocolo de San Salva-dor tiene un menor nivel de ratificación si se lo compara con el de la CADH.23

III. El camino hacia la justiciabilidad directa de los DESCA: las tres etapas de la jurisprudencia de la Corte IDH

El recorrido emprendido por la Corte IDH hacia la justiciabilidad di-recta a partir del uso de la normativa específica sobre DESCA ha sido fuerte-mente impulsado desde la academia y el activismo de la región.

En este camino podemos identificar distintas etapas: 1) una primera eta-pa donde la Corte IDH despliega una interpretación errónea del artículo 26 de la CADH, que de todas formas no tiene efectos concretos en tanto queda como una hermenéutica a nivel teórico sin aplicación práctica; 2) una segunda etapa en la que la Corte supera y rectifica esa interpretación equivocada del artículo 26 y reencauza correctamente su línea hermenéutica y; 3) una tercera etapa, reciente, donde la Corte finalmente asume el camino de la justiciabilidad di-recta de los derechos sociales a partir de una interpretación expansiva de las posibilidades de la norma del artículo 26, aunque esta vía no implica limitar la aplicación simultánea de derechos civiles y políticos, cuando ello corresponda.

1. Primera etapa: errónea interpretación y aplicación dubitativa del artículo 26 (2003-2009)

En la primera etapa, se puede identificar una aplicación errónea y du-bitativa, poco clara, sin suficiente respaldo argumental ni doctrinario del artículo 26 de la CADH.24 Al desarrollar su posición, la Corte tampoco tuvo

23. Información disponible en https://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos4a.htm

24. Véase C. Courtis, “Capítulo III, Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artícu-lo 26. Desarrollo Progresivo”, en Steiner, Christian, y Uribe, Patricia (eds.), Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, 2014.

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en cuenta los desarrollos producidos hasta ese momento en el sistema uni-versal, en particular la labor del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), órgano de aplicación del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), quien para esa fecha había producido y sentado las bases de la interpretación de las obligaciones centrales del pacto, similares a las contenidas en la CADH.

El caso “Cinco Pensionistas vs. Perú” (2003)25 ejemplifica esta primera etapa. Allí se alegaba que Perú había adoptado medidas de carácter regre-sivo con relación al derecho a la seguridad social, así como la violación del derecho a la propiedad y a la tutela judicial efectiva, en tanto el Estado había modificado arbitrariamente el monto de las pensiones de las víctimas y lue-go no dio cumplimiento a los pagos ordenados en las sentencias judiciales de las acciones de garantía interpuestas por aquellas. Allí la CIDH incluyó un reclamo específico en base al artículo 26. La Corte analizó el caso a partir de los derechos a la propiedad y a la protección judicial y abordó la alegación respecto de la violación del artículo 26 de la CADH sobre la obligación de progresividad y no regresividad, pero la desestimó.

En una hermenéutica muy cuestionada, determinó que el deber de desa-rrollo progresivo y no regresivo solo podía medirse con relación a la totalidad de la población y no solo respecto de un grupo de personas que consideró “no representativo” de la situación general.26 La mayoría de la Corte sostuvo allí que la progresividad “se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general y del derecho a la segu-ridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativo de la situación general prevaleciente”.27

25. Corte IDH, “Cinco Pensionistas vs. Perú”. Sentencia del 28 de febrero de 2003 (Fon-do, Reparaciones y Costas).

26. Corte IDH, “Cinco Pensionistas vs. Perú”; cit., párr. 147; véase al respecto, C. Chris-tian, “Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en la sentencia de los ‘Cinco Pensionistas’ de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos”, en Revista Mexicana de Derecho Público N°6, ITAM, Departamento de Derecho, 2004. Sobre la obligación de progresividad en general, véase C. Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDAL-CELS, Buenos Aires, 2006.

27. Corte IDH, Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, cit., párr. 147.

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Este criterio parecía reducir las posibilidades de justiciabilidad de los derechos sociales únicamente a situaciones de carácter general y resultó ampliamente criticada.28

En contraposición a esta postura, los jueces Roux Rengifo y Sergio Ramírez emitieron votos particulares. Las críticas se resumen en que esta postura reduce las posibilidades de justiciabilidad de los DESCA a vulnera-ciones de carácter general, a afectaciones comprensivas de la mayoría de la población, cuando el sistema de denuncias se halla habilitado para reclamos individuales o grupales. En suma, tal como lo expresó el voto razonado del juez Roux Rengifo: si el análisis de violaciones a los derechos sociales se su-bordina a una escala nacional, la justiciabilidad es vía muerta porque la Cor-te no tiene competencia para llevar a cabo análisis generales de este tipo.29

Otro caso de esta etapa es “Yean y Bosico v. República Dominicana” (2005)30 donde la condición de descendientes de personas haitianas había privado a las niñas víctimas del acceso a la nacionalidad, al nombre y a la personalidad jurídica en violación al deber de no discriminación y esta si-tuación, además, había privado a una de ellas del derecho a la educación. La Corte reconoce explícitamente en sus consideraciones la privación que sufrió Violeta Bosico de su derecho a la educación31 y lo deriva del deber del

28. Cfr. C. Courtis, “Luces y Sombras. La exigibilidad de los derechos económicos, socia-les y culturales en la sentencia del caso ‘Cinco Pensionistas’ de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Mexicana de Derecho Público N°6, ITAM, Departa-mento de Derecho, 2006.

29. Expresó el juez: “…el razonamiento según el cual solo sería procedente someter al test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamerica-na no puede ejercer -a diferencia de lo que ocurre con la Comisión- una labor de monito-reo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija que estas tengan que alcanzar determinado número”.

30. Corte IDH, “Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”, sentencia de 8 de sep-tiembre de 2005.

31. Corte IDH, “Niñas Yean y Bosico”, cit. Allí el tribunal Corte considera que “la vulne-rabilidad a que fueron expuestas las niñas, como consecuencia de la carencia de naciona-lidad y personalidad jurídica, para la niña Violeta Bosico también se reflejó en que se le impidió estudiar durante el período escolar 1998-1999 en la tanda diurna de la Escuela

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Estado de adoptar medidas de protección especial establecido en el artículo 19 de la CADH, interpretado en función de la Convención sobre Derechos del Niño y del Protocolo de San Salvador, en relación con el deber de desa-rrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención.32

La Corte cita el Protocolo para interpretar el deber de protección especial, pero de modo inconsistente omite declarar la violación al derecho a la educa-ción (ni de modo directo ni tampoco a través del derecho a medidas especiales de protección); solo tiene en cuenta el estado de vulneración de este derecho en el momento de ordenar reparaciones.33 En su interpretación, la Corte demues-tra displicencia en el tratamiento de este derecho, como si portara una jerarquía degradada con relación a los otros derechos tratados en el caso.

En esta misma etapa, donde el artículo 26 era reducido a escasas po-sibilidades de resultar efectivo, coexistieron casos en donde la Corte IDH abordaba las alegaciones sobre derechos sociales por vías indirectas o por vía de conexidad con los derechos civiles y políticos. En esta etapa la Corte decidió diversos casos por esta senda.

Así utilizó el concepto de vida digna; el derecho a la tutela judicial efec-tiva y garantías de debido proceso legal en relación con derechos sociales;

de Palavé. Precisamente por no contar con el acta de nacimiento, se vio forzada a estudiar durante ese período en la escuela nocturna, para mayores de 18 años. Este hecho a la vez agravó su situación de vulnerabilidad, ya que ella no recibió la protección especial a que era acreedora como niña, de estudiar en el horario que le sería adecuado, en compañía de niños de su edad, y no con personas adultas…” (párr. 185).

32. La Corte dijo textualmente: “Cabe resaltar que de acuerdo al deber de protección es-pecial de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana, interpre-tado a la luz de la Convención para los Derechos del Niño y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual” (párr. 185).

33. La Corte IDH establece como medida de satisfacción y medida de no repetición: “…d) Sobre la educación. El Estado debe cumplir su obligación de garantizar el acceso a la educación primaria y gratuita de todos los niños, independientemente de su ascendencia u origen, que se deriva de la especial protección que se debe brindar a los niños” (párr. 244). Además, contabiliza esta situación para determinar los daños inmateriales sufridos por Violeta Bosico.

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el deber de protección especificado en el deber de garantizar la inspección, vigilancia y control de la prestación de servicios públicos que involucran derechos sociales; el principio de no discriminación en el acceso a derechos sociales; el derecho de asociación y el acceso a la información y el derecho a la propiedad privada en relación con la propiedad comunitaria de la tierra de los pueblos indígenas.34

Del tratamiento indirecto de los derechos sociales o por vía de co-nexidad podemos mencionar (entre otros) los casos “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala” (1999),35 “Instituto de Reeducación del Menor vs. Pa-raguay”36 (2004), Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005),37 donde la Corte amplía el concepto del derecho a la vida e incorpora las con-diciones dignas de existencia.

2. Segunda etapa: Barajar y dar de nuevo. El caso “Acevedo Buendía c. Perú” y más allá (2009-2017)

A partir del caso “Acevedo Buendía c. Perú” (2009),38 la Corte revierte su jurisprudencia poco promisoria del caso “Cinco pensionistas”, desanda sus pasos, supera y rectifica estándares anteriores. El tribunal parece adop-tar un nuevo punto de partida para analizar las afectaciones planteadas en

34. Véase al respecto, O. Parra Vera, Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, cit., y C. Courtis, “La protección de los dere-chos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención America-na sobre Derechos Humanos”, cit.

35. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre 1999, Fondo.

36. Corte IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

37. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas.

38. Corte IDH, “Acevedo Buendía y otros (Cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú”, Sentencia del 1 de julio de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas). Véase C. Chris-tian, “Capítulo III - Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Artículo 26. Desarrollo Progresivo” en Christian Steiner / Patricia Uribe (eds.), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comentario, Fundación Konrad Adenauer, Bolivia, 2014.

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términos del artículo 26 de la CADH.39 En este caso también se alegaba la falta de pago y reducción del monto de las pensiones a las víctimas.

En lo sustancial y más relevante, la Corte determinó que el artículo 26 consagra obligaciones legales en materia de derechos sociales y por ello, y como contracara, que estos derechos son exigibles. Estableció que ella es competente para entender en alegadas violaciones al artículo 2640 y que los DESCA no están solo sujetos a la obligación de progresividad sino también a las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 (respeto, garantía, no discriminación y adopción de medidas). Para así decidir, la Corte tuvo en cuenta los trabajos preparatorios de la Convención Americana, en particu-lar, las intervenciones efectuadas en 1968 por parte de las delegaciones de Guatemala, Brasil, Uruguay y Chile.41

Agregó que de la obligación de progresividad se desprende el deber de no regresividad y que, en función de los criterios interpretativos del Comité DESC, toda medida regresiva requiere de una justificación estricta. Además, tal deber es justiciable, es decir, susceptible de control por mecanismos ju-risdiccionales.

Es importante destacar que la Corte IDH tiene en cuenta y cita en su decisión el caso “Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras vs. Perú”42 de la CIDH (de los pocos en los que la Comisión interpreta y aplica el artículo 26), donde consideró justiciable la

39. Véase O. Parra Vera, Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, cit.

40. En su voto razonado, el juez Sergio García Ramírez expresa que “la Corte entiende que es reclamable o exigible la observancia del artículo 26 –norma imperiosa, no solo suge-rencia política– ante instancias llamadas a pronunciarse sobre ese extremo, en el marco del Derecho interno o en el ámbito externo, conforme a las decisiones constitucionales y a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado. La valoración tiene dos dimensiones: la observancia de la progresividad, atenta al máximo esfuerzo para conse-guirla, y la negación de la regresividad, que contraría los postulados y el espíritu del cor-pus juris de los derechos humanos y que también debe ser valorada por las jurisdicciones correspondientes” (párr. 21).

41. Corte IDH, “Acevedo Buendía”, cit., párr. 99.

42. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso 12.670 “Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras vs. Perú”, Informe de Admisibilidad y Fondo No. 38/09, 27 de marzo de 2009.

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obligación de no regresividad y evalúa su aplicación a la situación de un gru-po de jubilados a los que se les había reducido su pensión. Tomando como base criterios establecidos por el Comité DESC, la CIDH desarrolla paráme-tros estrictos para analizar medidas regresivas en casos concretos,43 ligados a la capacidad redistributiva de tales acciones y a la consecución de un ma-yor nivel de igualdad entre las personas beneficiarias el sistema pensionario.

A su vez, la Corte considera, aunque de forma implícita ya que no hay un desarrollo sobre el punto, que el derecho a la seguridad social eventual-mente podía extraerse del artículo 26 de la CADH. A pesar de estos desa-rrollos, la Corte IDH no entiende aplicable el artículo 26 al caso concreto en tanto pondera que no se encuentra bajo análisis alguna providencia adopta-da por el Estado que haya impedido el desarrollo progresivo del derecho a una pensión, sino más bien el incumplimiento estatal del pago ordenado por sus órganos. Por lo tanto, estima afectados los derechos protegidos en los artículos 25 (protección judicial) y 21 (derecho a la propiedad) de la Conven-ción y no encuentra motivo para declarar adicionalmente el incumplimiento del artículo 26 de dicho instrumento.44

Resulta criticable el hecho de que la Corte no se haya pronunciado so-bre la vulneración del derecho a la seguridad social con relación a las obli-gaciones de respeto y garantía, que, según la propia Corte advirtió, serían de aplicación a los derechos sociales protegidos en el artículo 26. No se obser-van en la decisión de la Corte elementos suficientes que permitan justificar la omisión de aplicar el artículo 26 y de considerar violado también el dere-cho a la seguridad social, que es, en definitiva, el derecho principalmente en juego en el caso. De igual modo resulta deficiente la decisión en cuanto no fijó postura explícita sobre si el derecho a la seguridad social podía derivarse del artículo 26.

Paradójicamente este nuevo y más promisorio punto de partida traza-do a partir del caso “Acevedo Buendía” coexiste con casos sobre afectacio-nes a derechos sociales que son abordados por la vía de la conexidad con derechos civiles y políticos o de forma indirecta a través de ellos, tal como ya

43. En el caso, la Comisión Interamericana consideró que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se en-cuentra justificada por razones de suficiente peso” (párrafos 140 a 147).

44. Cfr. Corte IDH, “Acevedo Buendía”, párr. 106.

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referimos. De esta etapa destacan tres casos: “Suárez Peralta vs. Ecuador” (2013),45 “Gonzáles Lluy vs. Ecuador” (2015)46 e “I.V. vs. Bolivia” (2016)47 donde las afectaciones denunciadas se centraban en el derecho a la salud y el derecho a la salud sexual y reproductiva. El primero trata sobre una mala praxis médica que generó una afectación grave a la salud de una mujer joven y madre de tres hijos; el segundo refiere al caso de una niña que, a partir de una transfusión de sangre, se contagió de HIV/SIDA y a partir de su condi-ción sufrió severas situaciones de discriminación, en particular en el acceso a la educación; el tercer caso trata sobre una mujer a quien se le practicó una ligadura de las trompas sin que ella hubiera prestado previo y debido consentimiento, es decir, se la sometió a una esterilización forzada.

En estos casos, la Corte IDH, a pesar de su jurisprudencia del caso “Acevedo Buendía” a favor de la aplicación del artículo 26 de la CADH y de su consideración de que los derechos sociales se encuentran sujetos a las obligaciones generales, decide de modo incoherente con esta postura y subsume nuevamente y en forma excluyente el derecho a la salud en los de-rechos a la integridad física y a la vida. Al mismo tiempo utiliza varios de los estándares elaborados por el Comité DESC en sus Observaciones Generales 14 y 22 sobre Derecho a la Salud y Derecho a la Salud Sexual y reproductiva, respectivamente.

En estos tres casos, el juez Ferrer Mac-Gregor (presidente de la Corte IDH desde 2018) desarrolla un voto concurrente de particular importancia, abogando por la justiciabilidad directa y autónoma del derecho a la salud por aplicación del artículo 26. En el primer caso donde sostiene esta pos-tura, “Suárez Peralta”, el magistrado elabora una fundamentación extensa, robusta y sólida sobre la necesidad, conveniencia y exigencia normativa de que la Corte utilice la normativa de DESCA del SIDH. Adopta una argumen-tación similar en los otros dos casos.

Desde su perspectiva el caso ponía centralmente de manifiesto una vulneración del derecho a la salud y demandaba entonces su abordaje au-tónomo y con plenitud, analizando todas las implicancias de la afectación en juego, con independencia o en todo caso, en adición de las vulneracio-

45. Corte IDH, caso “Suárez Peralta vs. Ecuador”, cit.

46. Corte IDH, caso “Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador”, cit.

47. Corte IDH, caso “IV vs. Bolivia”, cit.

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nes al derecho a la integridad física.48 En su voto, el juez esgrime varios argumentos en apoyo de su postura, que luego serán retomados por la ma-yoría de la Corte IDH en la jurisprudencia en la que adopta su postura a favor de la justiciabilidad directa de los derechos sociales, en particular en el caso “Cuscul Pivaral”, según analizaremos más adelante. Este caso también cuenta con el voto razonado del juez Pérez Pérez, quien defiende e insiste con la postura contraria a la justiciabilidad directa de los derechos sociales en el sistema.49

En el caso “Gonzáles Lluy”, la Corte IDH adopta igual abordaje que en el caso “Suárez Peralta”. El juez Ferrer Mac-Gregor en su voto con-currente reitera su postura mientras que los jueces Pérez Pérez y Sierra Porto se pronuncian explícitamente por el abordaje indirecto de las afec-taciones a derechos sociales. Sintéticamente, Pérez Pérez entiende que el derecho a la salud no es un derecho incluido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino en el Protocolo de San Salvador, y que, por lo tanto, no es uno de los dos derechos que el artículo 19 de dicho Protocolo incluye en el régimen de protección específico, es decir el sis-tema de denuncias individuales.50 Expresa además que el artículo 26 no consagra derechos económicos, sociales y culturales.51 Por su parte, Sie-

48. Corte IDH, caso “Suárez Peralta vs. Ecuador”, voto concurrente del juez Ferrer-Mac Gregor, párrafos 3, 4 y 5.

49. Allí el juez expresó: “La finalidad del presente voto razonado es exclusivamente dejar en claro que las referencias al derecho a la salud contenidas en la sentencia no significan que se esté asumiendo competencia en relación con ese derecho en particular, o con los derechos económicos, sociales y culturales en general. La competencia contenciosa de la Corte está fijada en el artículo 62 de la Convención Americana y en el artículo 19, párrafo 6, del Protocolo de San Salvador, sin perjuicio de las disposiciones pertinentes de otras convenciones interamericanas sobre derechos humanos” (párr. 1).

50. Cfr. Corte IDH, caso “Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador”, cit., voto concurrente del juez Pérez Pérez, párr. 1.

51. Dice el juez: “La lectura del artículo 26, único del Capítulo III de la Parte I (Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y titulado “Desarrollo Progresivo” demuestra que en ese artículo no se reconocen o consagran los derechos económicos, sociales y culturales, sino que establece algo muy distinto: el compromiso de los Estados de lograr progresiva-mente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales que derivan de las normas pertinentes de la Carta de la Organización de los Estados Americanos “en la medida de los recursos disponibles”. El texto del artículo es absolutamente claro, y

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rra Porto considera que este derecho no puede derivarse de la Carta de la OEA.

Este caso destaca, además, por ser el primero de la jurisprudencia de la Corte IDH donde aplica el Protocolo de San Salvador, específicamente declara violado el derecho a la educación en relación con la obligación de igualdad y no discriminación.

3. Tercera etapa: Justiciabilidad directa y autónoma de los DESCA a través del artículo 26 (desde 2017 en adelante)

Finalmente, en el año 2017, la Corte IDH emprende el camino de la justiciabilidad directa y autónoma de los DESCA a partir del caso “Lagos del Campo vs. Perú”, que aborda vulneraciones a derechos laborales (derecho a la estabilidad laboral y libertad de expresión en el ámbito del trabajo). Al ser el primer caso de esta nueva doctrina, la expectativa era contar con una sentencia explicativa, fundamentada extensamente, que aportara un desa-rrollo exhaustivo de argumentos y que diera cuenta del cambio de postura. Sin embargo, la Corte expidió una motivación extremadamente escueta.52

No obstante, como mencionamos anteriormente y retomamos aquí, “Lagos del Campo” fue seguido por una serie de casos donde la Corte IDH reafirma su doctrina y en la que refina su argumentación. En estos casos la Corte aborda distintos derechos sociales: derechos laborales (“Lagos del Campo”, “Trabajadores Cesados de Petroperú y otros”, “San Miguel Sosa”), derecho a la salud (“Poblete Vilches”, “Cuscul Pivaral”, “Hernández”), dere-

también lo es su contexto. Esta interpretación es corroborada por los acuerdos ulteriores entre las partes y por la conducta ulterior de estas Asimismo, los antecedentes de la dis-posición la confirman plenamente” (párr. 9).

52. Véase en este sentido, O. Parra Vera, “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano a la luz del artículo 26 de la Convención Americana. El sentido y la promesa del caso Lagos del Campo”, en E. Ferrer Mac-Gregor, M. Morales Antoniazzi, R. Flores Pantoja (coords.), Inclusión, Ius Commune y justicia-bilidad de los DESCA en la jurisprudencia interamericana. El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíos, Colección Constitución y Derechos, Instituto de Estudios Cons-titucionales del Estado de Querétaro, México, 2018 y D. Cerqueira, “Sobre la necesidad de llenar los vacíos argumentativos de la sentencia Lagos del Campo vs. Perú”, en Blog Justicia en las Américas de la Fundación Debido Proceso, disponible en https://dplfblog.com/2018/05/29/la-justiciabilidad-de-los-desca-bajo-la-convencion-americana/

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cho a la seguridad social (“Muelles Flores”) y derechos al ambiente, al agua, a la alimentación adecuada y participación en la vida cultural (“Lhaka Hon-hat”). También avanzó importantes consideraciones en esta materia en la Opinión Consultiva 23/2017 sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos.

La Corte suple la falta de fundamentación del caso “Lagos del Campo” con la motivación más extensa que vuelca en el caso “Cuscul Pivaral vs. Gua-temala” que, a mi juicio, es el más sólido. La Corte de algún modo reconoce que en los casos previos no había ofrecido una fundamentación exhaustiva y por ello explicita la necesidad de desarrollarla en este caso. Dice la Corte: “…debido a la importancia que esta cuestión tiene para la seguridad jurídica en el Sistema Interamericano, la Corte considera pertinente precisar el cambio jurisprudencial en la materia a través de una interpretación del artículo 26 de la Convención y de su relación con los artículos 1.1, 2, 62 y 63 del mismo instrumento”.53

En efecto, en “Cuscul Pivaral” la Corte da respuesta más acabada a su nueva doctrina a favor de la justiciabilidad directa de los DESCA, recogien-do argumentos que se venían planteando en votos concurrentes en casos anteriores como “Gonzáles Lluy” y “Suárez Peralta” así como en trabajos de doctrina. Ofrece una fundamentación más extensa, precisa y sistemática, haciendo un esfuerzo más consciente y consistente por dar respuestas com-prensivas.

El tribunal considera que el principal problema jurídico planteado en el caso se relaciona con los alcances del derecho a la salud entendido como un derecho autónomo que deriva del artículo 26 de la Convención America-na, y con su competencia para pronunciarse por violaciones a este derecho sobre la base de los artículos 62 y 63 de la Convención.54 El caso trata sobre la falta de atención médica integral a pacientes viviendo con HIV/SIDA, si-tuación que había provocado el agravamiento de la enfermedad y, en algu-nos casos, la muerte de las víctimas.

En este caso la Corte aborda tres cuestiones centrales para argumentar el cambio jurisprudencial producido con relación a la justiciabilidad de los derechos en el sistema:

53. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 73 y 74.

54. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 73.

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1. Si el artículo 26 reconoce derechos o establece meros objetivos progra-máticos.

2. Si las obligaciones genéricas del 1.1. y del 2 de la CADH se aplican a los DESCA.

3. Si la Corte tiene competencia para analizar violaciones a los derechos establecidos en el artículo 26 de la CADH y como juega la limitación del artículo 19.6 del Protocolo de SS (derechos sindicales y derecho a la educación).

Además, el tribunal aborda otras cuestiones relevantes para la protec-ción directa y autónoma de los DESCA en la serie de casos nuevos men-cionados, a saber:

4. ¿Qué derechos protege el artículo 26 de la CADH? Metodología para derivar derechos sociales de la Carta de la OEA.

5. Desarrollo del alcance y contenido de los derechos en particular.

Al tratar estas cuestiones, sobre todo las tres primeras, la Corte IDH utiliza los métodos de interpretación estipulados en artículos 31 y 32 de la Convención de Viena y el artículo 29 de la CADH.55 Apela a métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica, así como a métodos de in-terpretación complementarios. Veamos el modo en que aborda estas cues-tiones:

1. Si el artículo 26 protege “derechos” o establece meros objetivos programáticos

La Corte sostuvo que, de acuerdo con la interpretación literal (princi-pio de la primacía del texto, criterios objetivos de interpretación), el sentido

55. Apunta la Corte que, en el abordaje de las cuestiones señaladas, “recurrirá a la Con-vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados […], la cual recoge la regla general y consuetudinaria de interpretación de los tratados internacionales, que implica la aplica-ción simultánea y conjunta de la buena fe, el sentido corriente de los términos empleados en el tratado de que se trate, el objeto de estos y el objeto y fin de aquel. Por ello, como es su jurisprudencia constante, la Corte hará uso de los métodos de interpretación estipula-dos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena para llevar a cabo dicha interpre-tación. Asimismo, la Corte utilizará, en lo pertinente, las normas de interpretación que se desprenden del artículo 29 de la Convención Americana” (párr. 75).

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corriente que ha de atribuirse a la norma prevista en el artículo 26 de la CADH es que los Estados se comprometieron a hacer efectivos “derechos” que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, cien-cia y cultural contenidas en la Carta de la OEA. Si bien la Carta de la OEA consagra “principios” y “metas” tendientes al desarrollo integral, también se refiere a ciertos derechos, tanto de manera explícita como implícita.56

Por otra parte, la formulación del artículo 26 sobre el deber de los Esta-dos de “adoptar providencias” para “lograr progresivamente la plena efecti-vidad” de los derechos que se derivan de la Carta de la OEA debe ser enten-dida como una formulación acerca de la naturaleza de la obligación, pero no pone en duda la existencia de obligaciones jurídicas exigibles. Existen otras fórmulas similares en la CADH como la establecida en el artículo 2, que re-conoce el compromiso programático de los Estados de “adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos”.57 La progresividad solo modula la obligación en cuanto a plazo y modalidad de cumplimiento, pero no quita el carácter de obligación jurídica exigible y es objeto de rendición de cuentas y reclamo ante instancias de derechos humanos.58

Adicionalmente, cabe resaltar que la Corte IDH coincide con la in-terpretación del Comité DESC sobre el artículo 2.1. del PIDESC (en su Observación General 3) en el sentido de que, si bien esta norma prevé la

56. Afirma la Corte: “…de una interpretación literal del texto del artículo 26 es posible afirmar que se refiere precisamente al deber de los Estados de lograr la efectividad de los ‘derechos’ que sea posible derivar de la Carta de la OEA. El texto de la norma debe ser interpretado de forma tal que sus términos adquieran sentido y un significado específico, lo que en el caso del artículo 26 implica entender que los Estados acordaron adoptar me-didas con el objetivo de dar plena efectividad a los ‘derechos’ reconocidos en la Carta de la OEA” (párr. 78). Véase al respecto, J. Rossi y V. Abramovich, “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en C. Martin, D. Rodríguez-Pinzón; J. A. Guevara B. (comps.), De-recho Internacional de los Derechos Humanos, México, Fontamara-American Universi-ty-Universidad Iberoamericana, México, 2004.

57. El tribunal refiere que ha evaluado el cumplimiento de esta obligación en los casos “La última tentación de Cristo vs. Chile” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, párr. 90, y en caso Tarazona Arrieta y otros Vs. Perú, sentencia de 15 de octubre de 2014, párr. 169 (cfr. párr. 79).

58. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 79 y 80.

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adopción de medidas de carácter progresivo, también impone varias obli-gaciones con efecto inmediato. El hecho de que la plena efectividad se pre-vea a lo largo del tiempo no implica privar a la obligación de todo conteni-do significativo.59

Además, desarrolla otros argumentos vinculados a una interpretación teleológica del artículo 26 de la Convención Americana, es decir, analiza el propósito de las normas involucradas, en este caso, el objeto y fin del trata-do mismo y los propósitos del sistema regional de protección; en particular considera que el objeto y fin de tratado es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”.60 Esta interpretación confirma la conclusión a la que se arribó por los otros medios en el sentido de que el artículo 26 reconoce la existencia de “derechos” y que estos son justiciables. Por último, apela a los métodos complementarios de interpretación y re-tomando lo ya sostenido en el caso “Acevedo Buendía” apela a los trabajos preparatorios de la CADH, para reafirmar el sentido resultante de la inter-pretación realizada de conformidad con los métodos principales señalados anteriormente.61

59. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 81.

60. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 90 y 93.

61. La Corte IDH señala que el contenido del artículo 26 de la Convención fue objeto de un intenso debate en los trabajos preparatorios de esta, nacido del interés de los Estados por consignar una “mención directa” a los “derechos” económicos, sociales y culturales; “una disposición que establezca cierta obligatoriedad jurídica […] en su cumplimiento y aplicación”; así como “los respectivos mecanismos para su promoción y protección”, ya que el Anteproyecto de tratado elaborado por la Comisión Interamericana hacía referen-cia a aquellos en dos artículos que, de acuerdo con algunos Estados, solo “recogían en un texto meramente declarativo, conclusiones establecidas en la Conferencia de Buenos Aires” (párr. 95). A su vez, menciona que la revisión de dichos trabajos preparatorios de la Convención demuestra también que las principales observaciones sobre la base de las cuales esta fue aprobada pusieron especial énfasis en “dar a los derechos económicos, sociales y culturales la máxima protección compatible con las condiciones peculiares a la gran mayoría de los Estados Americanos”. Así, como parte del debate en los trabajos pre-paratorios, también se propuso “hacer posible la ejecución de dichos derechos mediante la acción de los tribunales” (párr. 96).

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2. Si las obligaciones genéricas del 1.1. y del 2 de la CADH se aplican a los DESCA

La Corte IDH ratifica el criterio del caso “Acevedo Buendía” en el sen-tido de que las obligaciones generales de los artículos 1.1. y 2 de la CADH son aplicables a los DESC. Allí explica que, si bien el artículo 26 está en un capítulo aparte, el capítulo III de la CADH que lleva por título derechos económicos, sociales y culturales, a su vez, está dentro de la Parte I de la CADH “Deberes de los Estados y Deberes Protegidos” y por ende está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1. y 2 del capítulo I titulado “Enumeración de Deberes”, así como lo están los artículos 3 al 25 previstos en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”).

Explicita que las obligaciones de respeto y garantía juntamente con la de adecuación del artículo 2 de la CADH, aplican a todos los derechos, ci-viles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Esta conclu-sión, según la Corte IDH, también se fundamenta en la interdependencia e indivisibilidad recíproca entre todos los derechos que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos sin jerar-quías entre sí y exigibles por igual.62

3. Si la Corte tiene competencia para analizar violaciones a los derechos establecidos en el artículo 26 de la CADH y como juega la limitación del art. 19.6 del Protocolo de SS (derechos sindicales y derecho a la educación)

Ante todo recordemos la tensión que existe en relación con la competencia amplia y general de la Corte para conocer sobre violaciones a los derechos deriva-dos de la Carta de la OEA, a través de la aplicación de los artículos 26, 1.1, 2, 62 y 63 de la Convención, y la competencia que reconoce el artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador, solo limitada a los derechos a la educación y a la libertad sindi-cal (artículo 8.a y artículo 13 del Protocolo). Una interpretación restrictiva de los derechos de la CADH y del Protocolo podría entender que el Protocolo limita la competencia de la Corte IDH para conocer de violaciones solo de los derechos a la educación y derechos sindicales, como de hecho sostienen algunos jueces.

62. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 83, 84 y 85.

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En este punto, la Corte IDH establece que esta tensión debe ser tomada seriamente. Destaca que, una interpretación sistemática y de buena fe, lleva a la conclusión de que al no existir una restricción expresa en el Protoco-lo que limite la competencia de la Corte para conocer sobre violaciones a la Convención, esta limitación no debe ser asumida por la Corte. Expresa que no hay elementos para considerar que los Estados quisieron limitar la competencia de la Corte IDH para conocer vulneraciones al artículo 26 de la CADH. No hay acto expreso posterior de los Estados que implique una mo-dificación de la CADH y la interpretación debe ser la más favorable y menos restrictiva. Agrega que la CADH prevé un procedimiento de enmienda que requiere 2/3 partes de los Estados parte de la Convención (art. 76). En cam-bio, la adopción de un protocolo no requiere tal consenso. Por lo tanto, no se puede interpretar que vía adopción de Protocolo que requiere un consenso menor que la enmienda, se pueda modificar la CADH.63

Concluye que, en función de los términos amplios en los que está re-dactada la CADH, la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todos sus artículos y disposiciones y tiene competencia para analizar vulneraciones a todos los derechos de la CADH, incluyendo el artículo 26 en función de artículos 62 y 63 de la CADH. Recuerda además que tiene el poder inhe-rente de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence).64

Cerrando las tres cuestiones anteriormente planteadas, la Corte con-cluye que “una interpretación literal, sistemática y teleológica permite con-cluir que el artículo 26 de la Convención Americana protege aquellos dere-chos que derivan de las normas económicas, sociales y de educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA. Los alcances de estos derechos deben ser entendidos en relación con el resto de las demás cláusulas de la Convención Americana, por lo que están sujetos a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención y pueden ser sujetos de supervisión por parte de este Tribunal en términos de los artículos 62 y 63 del mismo instrumento. Esta conclusión se fundamenta no solo en cuestio-nes formales, sino que resulta de la interdependencia e indivisibilidad de los

63. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 87, 88 y 89.

64. Cfr. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 86.

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derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, así como de su compatibilidad con el objeto y fin de la Con-vención, que es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Corresponderá, en cada caso concreto que requiera un análisis de DESCA, determinar si de la Carta de la OEA se deriva explícita o implíci-tamente un derecho humano protegido por el artículo 26 de la Convención Americana, así como los alcances de dicha protección”.65

4. ¿Qué derechos protege el artículo 26 de la CADH? Metodología para derivar derechos sociales de la Carta de la OEA

En el caso “Cuscul Pivaral” que hemos tomado como referencia, pero también en el resto de los casos decididos desde “Lagos del Campo”, la Cor-te ha desarrollado cierta metodología para identificar los derechos sociales protegidos por el artículo 26 de la CADH. Recordemos que los derechos pro-tegidos por el artículo 26 son aquellos “que se derivan de las normas econó-micas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires”.

En materia de derecho a la salud, la Corte IDH desarrolla esta metodo-logía en los casos “Poblete Vilches” y “Cuscul Pivaral”, haciendo referencias recíprocas y desarrollando en mayor o menor distintos argumentos en cada uno de ellos. Concluye que el derecho a la salud es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención.66

Así, en primer lugar, el tribunal pondera que el derecho a la salud efec-tivamente puede derivarse de las normas económicas, sociales y sobre edu-cación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, aunque en ella no hay referencia específica al derecho a la salud como tal.67 Cita a tal fin los artículos 34.i.y 34.l. y 45.h. de la Carta.

En particular, toma en cuenta la formulación contenida en el artículo 45.h: “Los Estados convienen en realizar esfuerzos para el desarrollo de una política eficiente de seguridad social”. La Corte advierte la existencia de una

65. Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 97.

66. Corte IDH, “Poblete Vilches”, cit., párr. 110.

67. Corte IDH, “Cuscul Pivaral”, cit., párr. 98.

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estrecha relación entre el compromiso de los Estados de garantizar una po-lítica eficiente de seguridad social y su deber de garantizar la atención de la salud, más aún en el contexto de las enfermedades endémicas.68 El tribunal concluye que existe una referencia suficientemente específica para derivar la existencia del derecho a la salud de la Carta de la OEA. De modo que deja sentado el criterio de que aun cuando un derecho social no se encuentre re-conocido de manera explícita en el texto de la Carta de la OEA, ello no obsta a que se lo pueda derivar de formulaciones que indirecta o implícitamente refieran a él.

En segundo lugar, la Corte se vale de la Declaración Americana de De-rechos y Deberes del Hombre, que en su artículo XI garantiza el derecho de toda persona “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. Utiliza dos argumentos. Por un lado, apela a su doctrina sobre la integración de la Declaración Americana para interpretar la Carta de la OEA en materia de derechos humanos, establecida en su Opinión Con-sultiva OC-10/89.69 Luego, hace referencia al artículo 29.d de la Convención

68. La Corte considera que el derecho a la salud es un componente esencial del derecho a la seguridad social, pues la protección de la salud es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente sus derechos. En ese sentido, cita la Observación General No. 19 del Comité DESC señala que “los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas de salud que prevean un acceso ade-cuado de todas las personas a los servicios de salud”. Asimismo, señala que “la especial importancia del derecho a la seguridad social en el contexto de las enfermedades endé-micas, como el VIH/SIDA…”. Adicionalmente, el Comité señaló que los Estados Partes deberán “asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las per-sonas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial”. Cfr. Comité DESC, Observación General No. 19: El derecho a la seguridad social (artículo 9), 23 de noviembre de 2007.

69. Corte IDH, “Poblete Vilches”, párr. 107. La Corte cita la Opinión Consultiva OC-10/89 donde señaló que “…los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos hu-manos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA”. Sobre el valor de la Declaración Americana para la protección de DESCA, véase, M. Pinto, “Los

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Americana que establece que “ninguna disposición de la presente Conven-ción puede ser interpretada en el sentido de: […] d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.70 Tal dis-posición resulta relevante para definir el alcance del artículo 26, dado que “la Declaración Americana, constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales”.71

De manera similar, en el caso “Lagos del Campo”, la Corte deriva la protección de los derechos laborales de la Carta de la OEA; remite a las cláu-sulas contenidas en los artículos 45.b. y c., 46 y 34.g.72 y cita a su vez el artículo XIV de la DADH sobre derecho al trabajo,73 disposición relevante para reafirmar la inclusión de este derecho en la Carta de la OEA, según los argumentos referidos en los casos anteriores.

En el caso “Muelles Flores”, el tribunal considera que existe una refe-rencia con suficiente grado de especificidad del derecho a la seguridad social para derivar su existencia y reconocimiento en la Carta de la OEA.74 Así, advierte que la seguridad social se halla reconocida en diversos artículos de la Carta.75 A diferencia de los casos anteriores, aquí la Corte no hace referen-

derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Huma-nos, Volumen 40, 2004.



72. La Corte señaló que “los artículos 45.b y c 194, 46 y 34.g de la Carta establecen que el trabajo es un ‘derecho y un deber social’ y que debe prestarse con ‘salarios justos, oportu-nidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos’. Asimismo, señalan el ‘derecho de los trabajadores y trabajadoras a asociarse libremente para la defensa y pro-moción de sus intereses’. Además, indican que los Estados deben ‘armonizar la legislación social’ para la protección de tales derechos” (párr. 143).

73. El artículo XIV de la Declaración Americana dispone que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación…” (párr. 144).

74. Corte IDH, “Muelles Flores”, cit., párr. 172.

75. Corte IDH, “Muelles Flores”, cit., párr. 172. Entre otros, menciona el artículo 3.j) que señala que “la justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera”; el artículo 45.b) que establece que “b) el trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios

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cia a la Declaración Americana como argumento adicional para derivar este derecho de la Carta de la OEA, aunque sí la utiliza para la determinación de su alcance y contenido.

En el caso “Lhaka Honhat”, la Corte se pronuncia por primera vez en un caso contencioso sobre los derechos a un medio ambiente sano, a la ali-mentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural a partir del artículo 26 de la Convención, en particular respecto a pueblos indígenas. Todos esos derechos son afirmados en relación con el derecho que también reconoce a las comunidades indígenas reclamantes, a su propiedad ances-tral y a un título único sobre la tierra que habitan en el norte de la provincia de Salta de Argentina en función del artículo 21 de la CADH y de su extensa jurisprudencia en la materia.

En lo relevante, la Corte determina que estos derechos pueden derivar-se de las normas pertinentes de la Carta de la OEA en conjunto con lo esti-pulado por la Declaración Americana. Con relación al derecho a un medio ambiente sano, siguiendo lo ya estipulado en la OC-23 sobre Medio Ambien-te, expresó que debe considerarse incluido entre los derechos protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, dada la obligación de los Estados de alcanzar el “desarrollo integral” de sus pueblos que surge de los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta.76

justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”; el artículo 45.h) que determina que “el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo”, por lo que los Estados convienen en dedicar esfuerzos a la aplicación de ciertos principios y mecanismos, entre ellos el “h) desarrollo de una política eficiente de seguridad social”; por último, menciona el artículo 46 donde los Estados reconocen que “para facilitar el proceso de la integración regional latinoamericana, es necesario armonizar la legislación social de los países en desarrollo, especialmente en el campo laboral y de la seguridad so-cial, a fin de que los derechos de los trabajadores sean igualmente protegidos, y convienen en realizar los máximos esfuerzos para alcanzar esta finalidad”.

76. Cfr. “Lhaka Honhat”, cit., párr. 202. La Corte se remite a lo ya dicho en la Opinión Consultiva sobre Ambiente y Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC-23/17), párr. 57 y nota a pie de página 85. La Corte explicó en esa oportunidad que “los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta establecen una obligación a los Estados para alcanzar el ‘desa-rrollo integral’ de sus pueblos, concepto que ha sido definido por la Secretaría Ejecutiva para el Desarrollo Integral de la OEA (SEDI) como ‘el nombre general dado a una serie

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Sobre el derecho a una alimentación adecuada, la Corte IDH considera que la Carta señala en su artículo 34.j que “los Estados miembros convienen […] en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de […] nutrición adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos na-cionales para incrementar la producción y disponibilidad de alimentos”. El derecho a la alimentación puede identificarse también en el artículo XI de la Declaración Americana, que dispone que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación”, entre otros aspectos.77

Sobre el derecho al agua, el tribunal considera que se encuentra prote-gido en el artículo 26 de la Convención Americana ya que tanto de la Carta de la OEA se derivan derechos de los que, a su vez, se desprende el derecho al agua. Al respecto señala que, según la Corte ya ha determinado, los de-rechos a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada y a la salud se encuentran reconocidos en el citado artículo 26.78 Destaca que la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos contempla en su artículo 25 el

de políticas que trabajan conjuntamente para fomentar el desarrollo sostenible’, una de cuyas dimensiones es precisamente el ámbito ambiental”. En los párrafos 52 y 53 de la Opinión Consultiva, la Corte se refirió a una serie de instrumentos emitidos en el ámbito internacional, de los cuales surge que la protección del medio ambiente debe entenderse “parte integrante” de los procesos de desarrollo, siendo uno de los “pilares”, junto con el “desarrollo económico” y el “desarrollo social”, del desarrollo sostenible. La Corte recordó que en el ámbito de las Naciones Unidas se reconoció que “el alcance de los derechos hu-manos de todas las personas depende de la consecución de las tres dimensiones indicadas del desarrollo sostenible”, y que, “[e]n el mismo sentido, varios instrumentos del ámbito interamericano se han referido a la protección del ambiente y el desarrollo sostenible”. Los instrumentos referidos en ambos párrafos aludidos son: Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano (Conferencia de la ONU sobre el Medio Ambiente Hu-mano, Estocolmo, 1972); Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Conferencia de la ONU sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 1992); Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Cumbre Mundial de la ONU sobre el Desarrollo Sostenible, Johannesburgo, 2002); “Transformar nuestro mun-do: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” (Resolución 70/1 de la Asamblea Gene-ral de la ONU, 25 de septiembre de 2015) y Carta Democrática Interamericana (Asamblea General de la OEA, 2001).

77. Corte IDH, “Lhaka Honhat”, cit., párrs. 210 y 211.

78. Corte IDH, “Lhaka Honhat”, cit., párr. 222.

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derecho a “un nivel de vida adecuado”, como también lo hace el PIDESC en su artículo 11. Este derecho debe considerarse inclusivo del derecho al agua, como ya lo ha hecho notar el Comité DESC, que también ha considerado su relación con otros derechos. De este modo, también en el ámbito universal se ha determinado la existencia del derecho al agua pese a la falta de un re-conocimiento expreso general.79

Sobre el derecho a participar en la vida cultural, que incluye el derecho a la identidad cultural, la Carta establece, en sus artículos 30, 45 f., 47 y 48, el compromiso de los Estados para a) que sus pueblos alcancen un desarrollo integral, que abarca, entre otros, el campo cultural; b) la incorporación y cre-ciente participación de los sectores marginales de la población, tanto del cam-po como de la ciudad, en la vida cultural de la nación, a fin de lograr la plena integración de la comunidad nacional; c) estimular la cultura y d) preservar y enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos. Además, el artículo XIII de la Declaración Americana indica, en lo pertinente, que “toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad”80

5. Desarrollo del alcance y contenido de derechos sociales en particular

Para determinar el alcance y contenido específico de los derechos so-ciales protegidos en el artículo 26 de la CADH y de las respectivas obliga-ciones, la Corte ha recurrido al cuerpo legal internacional y nacional en la materia, de conformidad con una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva de la CADH.81 Al respecto, Courtis apunta que la metodología uti-lizada por la Corte para identificar el contenido y las obligaciones concretas que emanan de los derechos en juego no ha sido del todo consistente. Aquí, la Corte ha avanzado más bien dando pasos ad hoc, sin proyectar claramente una teoría o un modelo que permita prever qué análisis sugiere el tribunal para casos futuros.82

79. Corte IDH, caso “Lhaka Honhat”, párr. 223.

80. Corte IDH, caso “Lhaka Honhat”, párrs. 231 y 232

81. Corte IDH, “Poblete Vilches”, cit., párr. 103, “Cuscul Pivaral”, cit., párr. 73 y “Muelles Flores”, cit., párr. 73.

82. Cfr. C. Courtis, “Prólogo”, en M. Morales Antoniazzi, L. Ronconi y L. Clérico, Inte-

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En el marco apuntado, el artículo 29 de la CADH prevé el principio pro persona que hace expresa referencia a las normas del derecho interna-cional general para la interpretación y aplicación de la CADH.83 De modo que, al determinar la responsabilidad internacional de un Estado en base a la CADH u otros tratados interamericanos y tal como ha sido su práctica constante, la Corte puede interpretar las obligaciones y derechos en ellos contenidos a la luz de otros tratados y normas pertinentes.84

En igual dirección, la Corte ha afirmado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpre-tación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Además, el párrafo tercero del artículo 31 de la Convención de Viena autoriza la utilización de medios interpretativos tales como los acuerdos o la práctica o reglas rele-vantes del derecho internacional que los Estados hayan manifestado sobre la materia del tratado, los cuales son algunos de los métodos que se relacio-nan con una visión evolutiva del tratado.85 Además, en este ejercicio her-menéutico, la Corte otorga un énfasis especial a la Declaración Americana, en función de la doctrina acerca de su integración a la Carta de la OEA en materia de derechos humanos ya citada.86

ramericanización de los DESCA. El caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público, Instituto de Es-tudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2020.

83. En lo pertinente el artículo 29 establece: “…ninguna disposición de la presente Conven-ción puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

84. Corte IDH, “Lhaka Honhat”, cit., párr. 196. A su vez la Corte cita en igual sentido los precedentes “Muelles Flores” y “Hernández”.

85. Corte IDH, “Lhaka Honhat”, cit., párr. 197.

86. Corte IDH, “Lhaka Honhat”, cit., párr. 188. Además, el tribunal deja en claro que no está asumiendo competencias sobre tratados de las que carece ni tampoco está otorgando jerarquía convencional a normas contenidas en otros instrumentos nacionales o interna-cionales relacionados con los DESCA.

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Derecho a la saludTomaremos como referencia los casos de derecho a la salud para dar

cuenta del modo en que la Corte formula los estándares pertinentes. En es-tos, la Corte IDH tiene en cuenta tanto la legislación interna como el cuerpo de derecho internacional vigente para determinar su alcance y contenido, a partir de considerar la norma del artículo 29.b de la CADH ya citada.87

En el caso “Poblete Vilches”, la Corte toma en cuenta la previsión de la Constitución Chilena que protege el derecho a la salud y la regulación inter-na al respecto.88 La Corte menciona también el amplio consenso regional en materia de derecho a la salud, el cual se encuentra reconocido explícitamen-te en diversas constituciones y leyes internas de los Estados de la región.89 El tribunal apela a las normas del derecho internacional sobre el derecho a la salud; el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 10 del Protocolo de San Salvador.90

87. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, párr. 111.

88. La Constitución chilena dispone en su artículo 19, inciso 9, “asegurar a todas las per-sonas el derecho a la protección de la salud, protegiendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”.

89. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, párr. 113. Entre ellos menciona, Argentina, Barba-dos, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Hon-duras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.

90. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, cit., párr. 114. Además, el derecho a la salud se reconoce en el artículo 5 apartado e) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; el artículo 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 28 de la Convención sobre la Protec-ción de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, y el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este derecho también se encuentra plasmado en varios instrumentos regionales de derechos humanos, como en el artículo 17 de la Carta Social de las Américas; el artículo 11 de la Carta Social Europea de 1961, en su forma revisada; el artículo 16 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y recientemente en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (cabe señalar que, sobre esta última, por razones de temporalidad, no resulta exigible en relación con los hechos del caso en análisis). Además, el derecho a la salud ha sido reconocido en la sección II, apartado 41, de la Declaración y

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Para precisar el contenido del derecho, la Corte se apoya fuertemente en los estándares ya desarrollados por el Comité DESC. En particular, utiliza la Observación General 14 sobre Derecho a la Salud, además de otras Obser-vaciones Generales donde se precisan distintos componentes de este dere-cho.91 A su vez, hace una referencia genérica al trabajo del Grupo de Trabajo de la OEA para el análisis de los Informes del Protocolo de San Salvador.

De este modo, refiere a estándares específicos relativos a prestaciones básicas y específicas de salud, particularmente frente a situaciones de ur-gencia o emergencia médica,92 así como respecto de las personas mayores en particular.93

Explicita el deber constante de regular y de prever mecanismos de su-pervisión y fiscalización de las instituciones de salud, tanto públicas como privadas, en particular en servicios de urgencia (por gran incidencia en los derechos a la salud y vida de los pacientes).

En base a la Observación General 14, menciona una serie de elementos esenciales e interrelacionados, que deben satisfacerse en materia de salud (identificados desde el caso “Suárez Peralta” en adelante), a saber, disponi-bilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.94

Igualdad sustantiva en el acceso a los servicios de salud. Protección reforzada a las personas adultas mayoresEn cuanto a accesibilidad, sostiene que el Estado está obligado a ga-

rantizar un trato igualitario y no discriminatorio a todas las personas que accedan a los servicios de salud, según el artículo 1.1. de la CADH. Pun-tualiza que “Otra condición social” permite incluir la edad como categoría prohibida por la norma. Plantea entonces de manera explícita la prohibición de discriminación por edad en el acceso a los servicios de salud.95 Aquí la Corte IDH alude a dos concepciones del derecho a la igualdad, sobre las que

Programa de Acción de Viena, y en otros instrumentos y decisiones internacionales.

91. La Corte se refiere a las Observaciones Generales 3, 4, 5, 6, 15, 16, 18, 19 y 20 del Co-mité DESC (párr. 115).

92. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, cit., párrs. 118 a 124.

93. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, cit., párrs. 125 a 132.

94. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, cit., párr. 121.

95. Corte IDH, caso “Poblete Vilches”, cit., párr. 122.

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ya se había pronunciado en casos y Opiniones Consultivas anteriores: una negativa relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una positiva relacionada con la obligación de los Estados de crear condicio-nes de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados.96 En tal sentido, la adopción de medidas positivas se acentúa en relación con la protección de personas en situación de vulnerabilidad o en situación de riesgo, en el caso “Poblete Vilches”, las personas adultas mayores quienes deben tener garan-tizado el acceso a los servicios médicos de salud en vía de igualdad.

A partir de este derecho, la Corte infiere el derecho de las personas ma-yores a una protección reforzada y por ende exige la adopción de medidas diferenciadas.

En este caso, la Corte se pronuncia por primera vez sobre derechos a la salud de las personas mayores. La Corte verifica el importante desarrollo y consolidación de estándares internacionales en esta materia. Cita instru-mentos del ámbito universal y regional (africano, europeo e interamericano). En especial, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Dere-chos Humanos de las Personas Mayores, la Observación General 6 del Comité DESC, jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc.97

Teniendo en cuenta los cambios demográficos producidos en la región y el envejecimiento de la población, resalta la importancia de visibilizar a las per-sonas mayores como sujetos de derechos con especial protección y por ende de cuidado integral, con el respeto de su autonomía e independencia. Considera que, respecto de las personas adultas mayores, como grupo en situación de vul-nerabilidad, existe una obligación reforzada de respeto y garantía de su derecho a la salud, que se basa en la obligación de brindarles las prestaciones de salud que sean necesarias a su condición de manera eficiente y continua.98

96. Sobre la evolución del concepto de desigualdad estructural en el sistema interame-ricano véase, V. Abramovich, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos”, en Revista DERECHO PUCP, No. 63 y “Responsabilidad estatal por la violencia de género: Comentarios sobre el caso ‘Campo Algodonero’ en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario de Derechos Humanos 2010, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos.

97. Cfr. Corte IDH, “Poblete Vilches”, cit., párrs. 125 a 132.


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Acceso a la salud de personas viviendo con HIVEn el caso “Cuscul Pivaral”, el tribunal retoma estándares ya esbozados

en el caso “Gonzáles Lluy” sobre atención integral a personas viviendo con HIV/SIDA. En particular, para determinar los distintos componentes de esta atención, toma en cuenta las Directrices internacionales en materia de HIV/SIDA y los derechos humanos.99 Estas recomendaciones/directrices, catalogadas como soft law, se integran al contenido del derecho a la salud y pasan a ser contenido jurídico exigible.

Discriminación interseccionalEn este caso, la Corte avanza también en conceptualizar y aplicar el

concepto de discriminación interseccional para dimensionar de manera in-tegral y comprensiva las vulneraciones al derecho a la salud y los impactos diferenciados y más perjudiciales causados a un grupo de víctimas del caso, quienes en algunos casos, además de ser mujeres viviendo con HIV/SIDA, se encontraban embarazadas.100 En efecto, identifica la especial situación de vulnerabilidad de las personas con VIH, en especial cuando se trata de mujeres madres o embarazadas y/o de personas de bajos recursos.101

En ese sentido, la Corte puntualiza que la discriminación interseccio-nal es resultado de la confluencia de distintos factores de vulnerabilidad o fuentes de discriminación asociados a ciertas condiciones de una persona; la discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, y que este tipo de

99. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-nos (OACNUDH) y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos. Versión consolidada de 2006.

100. Corte IDH, “Cuscul Pivaral”, cit., Al respecto, véase M. Góngora Mera, Discrimina-ción en clave interseccional: tendencias recientes en la jurisprudencia de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos Manuel Góngora Mera, en M. Morales Antoniazzi, L. Ronconi y L. Clérico, Interamericanización de los DESCA. El caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, cit.

101. La Corte consideró que “las condiciones de mujeres que viven con el VIH, y en situa-ción de embarazo, confluyeron de manera interseccional en las señoras Zepeda Herrera y Jesús Mérida, quienes por sus condiciones formaban parte de un grupo vulnerable por lo que su discriminación fue el producto de varios factores que interseccionaron y que se condicionaron entre sí (párr. 138).

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discriminación puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferen-te medida o manera que a los hombres. De esta forma, los Estados deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecru-zadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas, así como aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones.102

El tribunal interamericano ya se había referido al concepto de discri-minación interseccional en “Gonzáles Lluy”, la Corte ha reconocido que cier-tos grupos de mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más de un factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de violencia y otras violaciones de sus derechos humanos.103 En el caso “IVc. Bolivia”, se le solicitó a la Corte IDH determinar también si en el caso de la señora I.V. se verificó una discriminación múltiple, o si los distintos criterios alegados convergieron de forma interseccional en la configuración de una situación particular y específica de discriminación.104 Sobre este punto, la Corte subraya que la esterilización sin consentimiento es un fenómeno que en diversos contextos y partes del mundo ha tenido un mayor impacto en mujeres que son parte de grupos con una mayor vulnera-bilidad a sufrir esta violación de derechos humanos, ya sea por su posición socioeconómica, raza, discapacidad o vivir con el VIH.105

Acceso a la salud en casos de tuberculosisPor su parte, en el caso “Hernández vs. Argentina”, al estar en juego la

atención médica a una persona que había contraído tuberculosis en contex-

102. Corte IDH, “Cuscul Pivaral”, cit, párr. 138.

103. Cfr. “Gonzáles Lluy y otros”, cit., párr. 288.

104. Caso “I.V c. Bolivia”, cit., párr. 247.

105. La Corte IDH cita entre otras fuentes: ONU, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Rashida Manjoo, Formas múl-tiples e interseccionales de discriminación y violencia contra la mujer, A/HRC/17/26, 2 de mayo de 2011, párr. 72, e Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, A/HRC/22/53, 1 de febrero de 2013, párr. 48. En el caso, la Corte concluye que el Estado incurrió en responsabilidad internacional por la discriminación sufrida por la señora I. V. por su condición de mujer en el goce y ejercicio de los derechos analizados pero no encuentra que se haya verificado una situación de discriminación interseccional.

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to de encierro, el Tribunal se refirió a las obligaciones específicas que surgen para la atención a la salud para personas que padecen tuberculosis y para ello tuvo en cuenta las Normas Internacionales para la Asistencia Antituber-culosa promulgadas por la Coalición Antituberculosa para la Asistencia Téc-nica, que constituyen una referencia autorizada para aclarar algunas obli-gaciones internacionales del Estado en la materia.106 En lo general, dichas normas establecen que los principios básicos de la asistencia de las personas con tuberculosis son los mismos en todo el mundo: a) se debe establecer un diagnóstico con prontitud y exactitud, y b) se han de utilizar pautas de tratamiento normalizadas, de eficacia comprobada, con apoyo y supervisión del tratamiento adecuados, y deben asumirse las responsabilidades de salud pública esenciales.

IV. El caso “Cuscul Pivaral” y el alcance de la obligación de progresividad, no progresividad y máximo de los recursos disponibles

Por último, nos interesa detenernos particularmente en el análisis que avanza la Corte IDH de la obligación de progresividad y no regresividad y máximo de los recursos disponibles en el caso “Cuscul Pivaral”.107 Aquí, la Corte IDH ofrece algunas especificaciones acerca de cómo debe interpretar-se esta obligación. En este sentido, el tribunal aporta ciertas especificaciones y avanza criterios de interpretación, precisando escenarios en los que tales deberes se verían infringidos.

Estos desarrollos resultan particularmente relevantes ya que es la pri-mera vez que la Corte aplica estos deberes específicos en casos concretos.

Recordemos que la Corte analiza las obligaciones de progresividad y no regresividad establecidas en el artículo 26 de la CADH de manera indepen-diente del examen que realiza de las vulneraciones a los derechos a la salud,

106. Corte IDH, “Hernández vs. Argentina”, párr. 79.

107. Esta sección integra el artículo: J. Rossi, “Obligación de progresividad, no regresivi-dad y máximo de los recursos disponibles. Puntos de encuentro y desencuentro entre la Corte Interamericana y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas”, en M. Morales Antoniazzi, L. Ronconi y L. Clérico, Interamericaniza-ción de los DESCA. El caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, cit.

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integridad personal y a la vida, en relación con las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación (artículos 1 y 2 de la Convención).

La Corte analiza por un lado y en lo que aquí interesa si el Estado es responsable por la vulneración de los derechos a la salud, a la vida y a la inte-gridad personal (artículos 26, 4 y 5 de la CADH) debido al impacto de la falta o deficiente atención médica provista a las presuntas víctimas; la violación al principio de no discriminación, por la falta de atención médica integral omitiendo considerar los diversos factores de vulnerabilidad como personas que viven con el VIH, especialmente en el caso de mujeres embarazadas; y la violación al principio de progresividad contenido en el artículo 26 de la Convención Americana, por las alegadas medidas regresivas adoptadas en detrimento de la plena efectividad del derecho a la salud para el grupo afectado.108

El tribunal interamericano divide su análisis en dos períodos (antes y después del año 2004). Concluye confirmando la responsabilidad esta-tal en tanto constata que, previo al año 2004, la mayoría de las presuntas víctimas no recibió ningún tipo de tratamiento médico o este fue deficiente para atender su afección. Al mismo tiempo, la Corte IDH considera que, con posterioridad al 2004, al haber sido acreditado el acceso irregular, nulo e inadecuado a antirretrovirales, la falta de acceso a pruebas periódicas de CD4, carga viral, fenotipo y genotipo, el inadecuado o nulo apoyo social, y la imposibilidad de acceso a los centros de salud por razones económicas o de ubicación de los domicilios de algunas de las presuntas víctimas del caso, el Estado también incumplió con su deber de garantía del derecho a la salud en tanto sus omisiones son incompatibles con los elementos de disponibilidad, accesibilidad y calidad de la atención a la salud.109 Finalmente halló respon-sable al Estado por la violación del deber de garantía en relación con el de-recho a la vida de las personas que fallecieron a causa de la nula o deficiente

108. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 72.

109. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 126. La Corte ex-presa: “Los elementos de disponibilidad y calidad requieren que exista un número su-ficiente de bienes, servicios y medicamentos necesarios para la atención a la salud que también deben ser apropiados desde el punto de vista médico y de buena calidad. El ele-mento de accesibilidad requiere que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean accesibles de hecho y de derecho para los sectores más vulnerables y marginados, y que estén a una distancia geográfica razonable” (ibid., párr. 126).

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atención médica110 y a la integridad física por las secuelas físicas y psíquicas que sufrieron varias de las víctimas como resultado de su condición como personas que viven con VIH.111

Hasta el caso “Cuscul Pivaral”, la Corte IDH había abordado escasa-mente el alcance de dichas obligaciones. En efecto, ya nos referimos pre-viamente en este trabajo a la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH sobre la obligación de progresividad y no regresividad, desde el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú” (2003) hasta el caso “Acevedo Buendía vs. Perú” (2009) donde el tribunal desanda sus pasos, supera y rectifica las apreciaciones desatinadas y estándares incorrectos del primer caso. Sin embargo, en ninguno de los casos consideró aplicable dicha obligación al caso concreto.

En este contexto jurisprudencial, en el caso “Cuscul Pivaral”, la Corte retoma lo dicho en “Acevedo Buendía” y determina que el artículo 26 esta-blece en cabeza de los Estados una obligación jurídica exigible, con carac-terísticas particulares vinculadas a la modalidad y plazos de cumplimiento, que no es distinta de la obligación que establece la misma CADH en su ar-tículo 2 al reconocer compromisos programáticos de los Estados de “adop-tar medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención”.112

Al mismo tiempo, utiliza la jurisprudencia del Comité DESC para re-forzar su posición de que la obligación de progresividad es una obligación jurídica exigible, aun cuando la plena efectividad de los derechos se realiza-rá paulatinamente y en consideración de las restricciones a la disponibilidad

110. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párrs. 158 y 159.


112. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 79. La Corte con-sidera que la mención del artículo 26 que se refiere al deber de los Estados de “adoptar providencias”, “para lograr progresivamente la plena efectividad” de los derechos que se derivan de la Carta de la OEA debe ser entendido como una formulación acerca de la na-turaleza de la obligación que emana de dicha norma, y no acerca de la falta de existencia de obligaciones en sentido estricto para los Estados. La Corte recuerda que existen obli-gaciones formuladas en términos similares al artículo 26 reconocidos en otros artículos de la Convención, sin que exista controversia respecto a que estos imponen obligaciones exigibles en el plano internacional…” (ibid., párr. 71).

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de recursos, ello no invalida tal carácter, a la par que, de aquella obligación madre, surgen obligaciones de carácter “inmediato”.113

A su vez, el tribunal puntualiza que de la obligación de progresividad se desprende la obligación de no regresividad, tal como ha establecido el Comi-té DESC, desde sus primeras observaciones generales: “Como correlato de lo anterior, la Corte ha considerado que se desprende un deber –si bien con-dicionado– de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho”.114

Al respecto, la Corte retoma lo señalado por el Comité de Naciones Unidas para precisar el test de escrutinio de la validez de medidas deli-beradamente regresivas: dichas medidas requieren la consideración más cuidadosa y deben justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto de que se trate (en este caso, la CADH o el Protocolo de San Salvador) y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos estatales disponibles.115 En la misma línea, la Corte refiere que la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Ame-ricana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso”.116 Concluye que, en función de lo expuesto y reforzando líneas jurisprudenciales anteriores, “esta faceta del principio de progresi-vidad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales, cultu-rales y ambientales se trate”.117

Luego del análisis conceptual de la obligación de progresividad y no regresividad, el tribunal examina si, en el caso concreto, Guatemala ha vul-nerado dicha obligación con relación al derecho a la salud. Recordemos que

113. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit. 80.

114. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit. párr. 143.

115. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, párr. 143. Aquí la Corte cita la Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, 21 de septiembre de 2007, U.N. Doc. E/C.12/2007/1) del Comité DESC.

116. La Corte menciona el Informe de Admisibilidad y Fondo de la CIDH del caso “Aso-ciación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social” (ibid., párr. 143). La Corte además cita en su respaldo el caso “Acevedo Buendía” (2009).


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los representantes de las víctimas habían alegado que el Estado, a pesar de tener conocimiento de la existencia de una epidemia de VIH en su territo-rio, adoptó medidas regresivas y no dispuso del máximo de sus recursos disponibles para prevenir la propagación del virus y garantizar el derecho a la salud. Específicamente, los representantes pusieron de manifiesto las barreras legales en materia de patentes que impidieron el abastecimiento permanente de medicamentos de bajo costo por parte del sistema de salud público, así como obstáculos en materia de contratación administrativa y actos de corrupción.118

La Corte IDH no consideró aplicable al caso el alegato sobre la viola-ción del deber de no regresividad en materia de salud tal como fue plantea-do, sino que procedió a examinar las distintas medidas adoptadas por el Estado en distintos momentos del período en el que se alegaba la ocurrencia de las violaciones. Así concluyó que, previo a 2004, “…debido a la inacción estatal en materia de protección al derecho a la salud de la población de personas que viven con el VIH, a pesar de la existencia de una obligación internacional y de una regulación estatal […] el Estado es responsable por la violación al principio de progresividad contenido en el artículo 26 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento”.119

En este sentido, el tribunal halló que, en ese período Guatemala no contaba con políticas públicas o programas que de facto –y no solo de iure– le permitieran cumplir con la obligación de lograr la plena efectividad del derecho a la salud. Por ello determinó que las obligaciones de realización progresiva de los DESCA requieren la adopción continua de acciones para la consecución del pleno goce de estos derechos. De esta forma, “la dimen-sión progresiva de protección de los DESCA, si bien reconoce una cierta gra-dualidad para su realización, también incluye un sentido de progreso, que requiere la mejora efectiva de las condiciones de goce y ejercicio de estos derechos, de forma tal que se corrijan las desigualdades sociales y se facilite la inclusión de grupos vulnerables”.120

En esta lógica, la obligación de realización progresiva prohíbe la inac-tividad del Estado “sobre todo en aquellas materias donde la ausencia total




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de protección estatal coloca a las personas ante la inminencia de sufrir un daño a su vida o su integridad personal. Este riesgo ocurre en relación con personas que viven con el VIH que no reciben atención médica adecuada”. El tribunal concluye que “el Estado incumple sus obligaciones convenciona-les de realización progresiva al no contar con políticas públicas o programas que de facto –y no solo de jure– le permitan avanzar en el cumplimiento de su obligación de lograr la plena efectividad del derecho a la salud”.121

Por último, el tribunal interamericano descarta que Guatemala haya incurrido en una vulneración de la obligación de no regresividad para pre-venir y combatir el virus de HIV tal como sostenían la Comisión y los repre-sentantes de las víctimas,122 en tanto desde el año 2004 hasta el año 2017 el Estado impulsó un conjunto de acciones que incluían la promulgación de leyes y decretos, acuerdos gubernativos, protocolos de atención, convenios de cooperación y manuales, así como aumentos progresivos del presupuesto y otras medidas de política pública encaminadas a lograr una mayor protec-ción de la población afectada.123

121. Corte IDH, caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, cit., párr. 146. Sigue la Corte afirmando: “En efecto, la determinación sobre cuándo el Estado ha incumplido con este deber deberá realizarse atendiendo las circunstancias particulares de la legislación de un Estado y los recursos disponibles. Sin embargo, la Corte reconoce que el margen con el que gozan los Estados para la realización efectiva de los DESCA no justifica la inacción en su protección. En este sentido, en el presente caso, el Tribunal recuerda que ha quedado demostrado que el Estado, a pesar de contar con una serie de leyes y programas diseñados para la atención de personas que viven con el VIH, no proveyó tratamiento médico antes del año 2004 para garantizar el derecho a la salud de dichas personas, salvo para atender a un número limitado de personas, confiando esta tarea en la acción de organizaciones no gubernamentales. […] De esta forma, la Corte considera que la inacción por parte del Estado, antes del año 2004, constituyó un incumplimiento de las obligaciones estatales en materia de protección progresiva del derecho a la salud, en violación al artículo 26 de la Convención Americana” (ibid., párr. 147).

122. Expresa la Corte: “Teniendo en cuenta que lo que está bajo análisis se refiere a las medidas específicas que, en concepto de la Comisión y de los representantes, habrían sido regresivas para prevenir y combatir el virus del VIH en Guatemala, la Corte aclara que en el presente caso no corresponde evaluar si la actual política pública estatal en materia de combate al VIH es insuficiente en relación con las obligaciones previstas por el artículo 26 de la Convención” (ibid., párr. 145).


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De las consideraciones y conclusiones de la Corte antes reseñados, sur-gen una serie de precisiones conceptuales y ciertos interrogantes que sinte-tizamos en lo que sigue:

1. Precisiones conceptuales de la jurisprudencia de la Corte IDH

a) Para cumplir con la obligación de progresividad, los Estados deben avanzar continuamente hacia la plena satisfacción de los derechos sociales, por lo que una situación comprobada de inacción para la protección de los derechos en juego no es válida en los términos de la CADH (y del Protocolo de San Salvador).

b) Si bien el núcleo duro del deber de desarrollo progresivo consiste en la adopción de medidas legislativas y normativa administrativa conse-cuente, ello no es suficiente para satisfacer esta obligación. Esas acciones se deben complementar con medidas de política pública y programas especí-ficos que sean idóneos y conducentes para proveer las prestaciones sociales necesarias a fin de satisfacer los derechos en juego. La inacción se configura, entre otros supuestos, cuando, a pesar de la existencia de normativa e inclu-so de políticas y programas diseñados para proveer dichas prestaciones, el Estado no cumple con la regulación vigente, y en la práctica no los imple-menta y no provee las prestaciones a las personas afectadas.

c) La inactividad estatal es especialmente inválida cuando provoca la inminencia de sufrir un daño a la vida o a la integridad personal. Esta situa-ción acontece cuando se trata de personas viviendo con HIV a quienes no les es provista una atención médica adecuada, aunque no estaría limitada solo a este supuesto.

d) Para la satisfacer la obligación de progresividad, se debe verificar una “mejora efectiva” de las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales. Esta no se satisface solo con la adopción de legislación, políticas, programas y mayores recursos. En esta línea, el deber de desarrollo progre-sivo incluye un sentido de progreso. De modo tal que, en los términos de la Corte IDH, resultaría necesaria la comprobación de esa “mejora efectiva” sobre el nivel de goce de los derechos de que se trate, y como presupuesto de ello entonces, resultaría necesaria la “medición” de aquel extremo.

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2. Algunos interrogantes que surgen de las interpretaciones de la Corte

Al mismo tiempo, las consideraciones de la Corte en el caso dejan plan-teados algunos interrogantes:

a) Como referimos, la Corte parece sugerir que es necesario medir los mayores niveles de satisfacción del derecho en juego y, para ello, es nece-sario producir información precisa que dé cuenta de esa “mejora efectiva”. Sin embargo, en el caso bajo estudio, el tribunal afirma que luego del año 2004, el Estado comenzó a adoptar políticas y programas y a asignar mayor presupuesto, pero no realiza mediciones concretas de los resultados de estas medidas y solo descarta una vulneración de la obligación de no regresividad, pero no se pronuncia sobre el cumplimiento de la obligación de progresivi-dad. En la visión de la Corte IDH, el hecho de que Guatemala comenzara a adoptar políticas, programas y a asignar presupuesto parece desechar auto-máticamente –sin contar con mediciones sobre su efectividad– que Guate-mala hubiera infringido el deber de no regresividad pero no ser suficiente para satisfacer el deber de progresividad (aunque la Corte decide no analizar explícitamente este extremo).124

Ahora bien, esta afirmación parece ser contradictoria con la conclu-sión simultánea del tribunal de que Guatemala, incluso con posterioridad a 2004, incumplió su deber de garantía respecto del derecho a la salud, por no haber provisto, de acuerdo con los estándares exigidos, la atención mé-dica integral que los pacientes requerían. La Corte no ofrece pautas sufi-cientemente claras para determinar la inexistencia de una violación de la obligación de no regresividad (entre otras cuestiones, no realiza mediciones al respecto cuando la situación no parece encuadrarse en un supuesto de regresividad normativa sino de políticas), y al mismo tiempo, concluir enfá-ticamente que Guatemala vulneró el deber de garantía respecto del derecho a la salud de las víctimas del caso. Tampoco surgen claros los motivos por los que la Corte omite pronunciarse sobre la potencial vulneración del deber de progresividad.

b) En línea con lo señalado en el punto anterior, surge también el interrogante sobre si el cumplimiento del deber de progresividad y la no


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regresividad debe evaluarse en función de resultados concretos medibles por su efectividad para garantizar el derecho o los derechos en juego, res-pecto del grupo de víctimas denunciantes o en relación a la población afec-tada en términos generales (en este caso, el grupo poblacional viviendo con HIV en Guatemala). El tribunal no ofrece precisiones a este respecto cuando determina la inexistencia de una vulneración a la obligación de no regresi-vidad. El parámetro que parece tomar la Corte es la verificación de la exis-tencia de políticas, programas y mayor presupuesto, pero sin un correlato con la efectiva provisión de atención médica integral a la población afectada o, al menos, a los denunciantes en el caso. Tampoco es claro si el tribunal entiende que podría encontrar violaciones a la obligación de progresividad a partir de mediciones respecto de todo el grupo de población viviendo con HIV o solo respecto del grupo implicado en el caso.

c) Si bien la Corte menciona que en el análisis de la obligación de pro-gresividad y no regresividad debe ponderarse la asignación de recursos a esas políticas, luego, en el análisis concreto de las circunstancias del caso no incorpora esta dimensión. No queda claro si es porque el Estado no plantea la inexistencia o insuficiencia de recursos como una justificación del incum-plimiento de sus deberes (en este esquema, de acuerdo a los estándares apli-cables la carga de la prueba de demostrar la insuficiencia de recursos estaría en cabeza del Estado) o en tanto la situación de inacción total y consecuente desprotección de las personas viviendo con HIV era demasiado extrema y vulneraba las obligaciones mínimas a este respecto, ninguna justificación en ese sentido podría ser procedente. La Corte deja el interrogante planteado.

d) Otra cuestión a señalar es que el tribunal interamericano rechazó el análisis de la alegación por parte de los representantes de las víctimas de que existían barreras legales en materia de patentes que impidieron el abas-tecimiento permanente de medicamentos de bajo costo por parte del siste-ma de salud público, a pesar de tener conocimiento de la existencia de una epidemia de VIH en su territorio. Ello, por no haber sido parte del informe de fondo emitido por la Comisión. A simple vista, tal afirmación se presenta como una interpretación demasiado rígida del marco fáctico del caso y en definitiva con consecuencias muy relevantes para la efectiva garantía del de-recho a la salud de las personas viviendo con HIV en Guatemala. Es posible que el análisis del marco regulatorio guatemalteco sobre patentes de medi-camentos de HIV fuera crucial en la determinación de la imposibilidad de dar acceso amplio a los tratamientos médicos integrales y que entonces de-

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biera ser revertido o modificado para permitir un acceso amplio y adecuado a los medicamentos. La Corte IDH no parece dispuesta a indagar sobre cier-tas causas estructurales que podrían estar provocando la falta de atención médica integral a personas viviendo con HIV.125 Una medida regulatoria y de política pública de tales características no debería haber quedado al mar-gen del análisis en tanto se garantice al Estado una oportunidad razonable de presentar sus explicaciones y alegar y eventualmente presentar prueba al respecto. La información en el caso no es suficiente para hacer un análisis más profundo sobre el punto.

e) Por último, surge también la duda de si “la inacción” del Estado previa a 2004, tal como la cataloga la Corte, no podría encuadrarse de manera más precisa y rigurosa como un incumplimiento de la “obligación inmediata de adoptar medidas” que, a su vez, constituye el componente primero y principal del contenido de la obligación de progresividad, tal como ella misma ha reco-nocido. Ello iría en línea con la conclusión del tribunal de que el Estado es res-ponsable por la violación al deber de garantía del derecho a la salud (entende-mos que en su faceta de prevención), de conformidad con el artículo 26 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de las 49 personas señaladas como víctimas en la sentencia.

En este sentido, estimamos necesario que la Corte IDH profundice y precise el régimen de obligaciones que establece la CADH con relación a los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, respecto de la arti-culación y relación entre las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 y la obligación de progresividad contenida en el artículo 26 de la CADH. De igual modo, que elabore mayores especificaciones sobre los contornos y alcance de la obligación de desarrollo progresivo en casos contenciosos y bajo qué circunstancias analizará violaciones a este deber. Esta precisión, a su vez, es sumamente relevante para la determinación del tipo y alcance de las medidas de reparación que deberán ser establecidas en los casos concretos.126

125. En sentido similar sobre el caso “Poblete Vilches” de la Corte IDH, véase, M. Aldao y M. L. Clérico, “El derecho social autónomo a la salud y sus contenidos. El caso Poblete Vilches y el examen de (in)cumplimiento de las obligaciones impostergables y no ponde-rables”, cit., pp. 349 y 350.

126. En este sentido, el juez Ferrer Mac-Gregor en su voto concurrente en el caso “Muelles Flores”, cit., expresa que: “Otro aspecto diferenciador radica en que ahora la Corte IDH

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V. Recapitulando y señalando algunos desafíos

Para finalizar, corresponde mencionar que la vía de la justiciabilidad directa, promete aportar a una mayor protección de los derechos sociales, tal como sostuvo el juez de la Corte Ferrer Mac-Gregor en sus votos concu-rrentes en los casos “Suárez Peralta” y “Gonzáles Lluy”. Entre otras razones, este abordaje permite mayor precisión en la identificación de los derechos sociales afectados (y no solo como derivación de otros derechos como vida/vida digna e integridad física) y esclarecer y amplificar los contenidos espe-cíficos de estos derechos y las obligaciones estatales en esta materia. Como consecuencia de ello, ofrece la posibilidad de precisar las reparaciones debi-das a las víctimas de modo más adecuado, en función de un mayor desarro-llo y especificidad de las vulneraciones a estos derechos.

Estas ventajas se observan comparando los casos en los que la Corte abordó las afectaciones a los DESCA por la vía indirecta con los casos recien-tes donde los resuelve por la vía directa, aunque también ha habido impor-tantes contribuciones de la Corte por vía de conexidad –en particular, sobre la responsabilidad estatal en la rectoría del sistema de salud, aun cuando incluya prestadores de servicios privados.127

Como advertencia, a su vez, debe señalarse que la aplicación de la obli-gación de progresividad, de acuerdo con el máximo de los recursos disponi-bles, no debe opacar la posibilidad de obtener la mayor protección posible

puede profundizar en el régimen obligacional sobre un determinado derecho. El Tribunal Interamericano identifica que la seguridad social, derivada de las obligaciones generales de respeto y garantía contenidas en los artículos 1.1 y 2 del Pacto de San José, le son apli-cables tanto las obligaciones de carácter inmediato (por ejemplo, la no discriminación) como aquellas obligaciones que requieren un lapso para su implementación, como lo son las obligaciones de carácter progresivo –y, por consiguiente, obligaciones de no regresivi-dad–. Evidentemente, cada caso bajo estudio requiere determinar qué tipo de obligacio-nes están en juego frente al derecho a la seguridad social, ya sean obligaciones de respeto frente al derecho, obligaciones de garantía (como podría ser la progresividad) o bien una combinación de ambas. Esta identificación resulta fundamental debido a que demuestra que no en todos los casos en los que se involucra un derecho social necesariamente trae aparejada únicamente una violación a la “obligación de progresividad” (cfr. caso “Muelle Flores”, cit., párr. 31).

127. Cfr. C. Courtis, “Prólogo” en M. Morales Antoniazzi, L. Ronconi y L. Clérico, Intera-mericanización de los DESCA. El caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, cit.

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a estos derechos. La Corte IDH pero también la CIDH deben evitar verse envueltas en una cláusula ambigua, de difícil precisión, que obture la deli-mitación de lineamientos certeros para formular políticas públicas acordes con una visión fuerte de los Estados Sociales de Derecho en la región. Las líneas interpretativas de la CADH deben estar dirigidas a atacar de la mane-ra más efectiva y urgente posible el panorama de pobreza, pobreza extrema, desempleo y exclusión social de vastos sectores de la población latinoameri-cana, que parece se agravará en los próximos meses como consecuencia de la actual pandemia del Covid-19.

A su vez, en términos de hermenéutica jurídica, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, las interpretaciones deben tener como horizonte uni-ficar las obligaciones entre derechos civiles y políticos y derechos económi-cos, sociales y culturales, así como tender a una interpretación holística e integral del alcance de los derechos y las obligaciones y no interpretaciones que los divorcien o distancien.128 Como obligación inmediata de la obliga-ción de progresividad y para darle un sentido muy específico, concreto y directamente exigible, debe afirmarse el desarrollo de la obligación de ga-rantizar el núcleo esencial de los derechos, sin condicionantes. La provisión de un umbral mínimo de cada derecho constituye un deber estatal imposter-gable, no sujeto a la progresividad ni a la disponibilidad de recursos.

Solo en casos extremos el Estado podrá justificar un incumplimiento de las obligaciones básicas. Por ello, es fundamental el avance en la defini-ción de las obligaciones mínimas/contenido esencial de los derechos socia-les. El Comité DESC, como ya hemos visto, ha transitado este camino, así como también cortes supremas o constitucionales de la región, como Co-lombia, Argentina y Brasil. La Corte IDH en el caso Poblete Vilches refiere a obligaciones básicas, pero su desarrollo es escaso y no queda claro si es un estándar que vino para quedarse o resulta solo una mención al pasar.

Resultaría conveniente también que la Corte IDH profundice y precise el régimen de obligaciones que establece la CADH, en particular, respecto de la articulación y relación entre las obligaciones de “respeto” y “garantía”, la de “adoptar medidas” y la “obligación de progresividad y no regresividad”.

128. Véase al respecto, G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta, 2007.

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Esta precisión es de suma importancia para la determinación del tipo y al-cance de las medidas de reparación en los casos concretos. De igual modo resulta relevante para consolidar un esquema común de obligaciones entre derechos sociales y derechos civiles y políticos, que tienda a la unificación y no al divorcio o distanciamiento, reforzando la indivisibilidad e interdepen-dencia entre ambos grupos de derechos.

A su vez, es necesario intensificar el desarrollo de criterios para eva-luar si en el marco de la obligación de progresividad y no regresividad los Estados efectivamente disponen del máximo de los recursos disponibles. En esta evaluación de los “recursos disponibles” debe incluirse la política fiscal, tanto la asignación del gasto como las características de los sistemas im-positivos y promover la imposición de cargas tributarias sobre los sectores sociales de mayores ingresos, sobre todo en épocas de crisis y de restricción de recursos, como la que estamos viviendo actualmente en la región lati-noamericana y en el mundo en general. Esta es una cláusula que merece atención y un análisis de su potencial redistributivo.

De igual modo los órganos del sistema deben desarrollar el alcance de la obligación de no regresividad en contextos de ajuste y programas y me-didas de austeridad como los que han sufrido y sufren muchos países de la región.

Otro desarrollo crucial en el que la Corte y los órganos del SIDH de-berán profundizar es en la obligación de no discriminación y desigualdad estructural y la protección especial de grupos vulnerabilizados. América La-tina sigue siendo el continente más desigual y consecuentes reparaciones en este sentido deben implicar medidas positivas, políticas públicas diferencia-das para atender desigualdades por razón de sexo y género, etnia, condición socioeconómica, edad (niños, jóvenes y personas adultas mayores), ubica-ción geográfica (rural y urbana) y discapacidad. Se debe poner el foco en las consecuencias de determinar la existencia de una situación de desigualdad estructural para lograr transformaciones de fondo, sustantivas, de las cau-sas que generan aquellas disparidades tan visibles en la región.

A su vez, existe escaso desarrollo del deber de recurrir a la asistencia y cooperación internacionales especialmente económica y técnica tanto a nivel internacional como regional.

Por último, la Corte IDH deberá generar un diálogo institucional vi-goroso con la recientemente creada Relatoría Especial sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el marco de la Comisión Interame-

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ricana de Derechos y el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador a fin de avanzar interpretaciones coherentes y consistentes, en un área que se encuentra aún en construcción pero que resulta urgente para mejorar la vida de millones de personas en América Latina.

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