Puntos de conexión y la conexión

Concepto

La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y

nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las

circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.

En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el

segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a

individualizarse.

La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos

estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.

La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr.,

puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede

resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El

medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.

El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma de

conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.

Es el elemento técnico del que se vale la norma indirecta para indicar cual es el

ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descrita en el

tipo legal.

Naturaleza del Punto de Conexión

Para Pardo el punto de conexión es un tercer elemento de la norma indirecta que

estaría entonces integrada por tres elementos: hipótesis, punto de conexión y consecuencia

jurídica.

Para Goldschmidt es consecuencia jurídica.

Para Biocca, es consecuencia jurídica correspondiendo aclarar que la norma indirecta

posee dos consecuencias indirectas: una inmediata, cierta, determinada y de origen o fuente

nacional (el punto de conexión) y otra mediata, incierta e indeterminada y que por su origen o

fuente, puede ser nacional o extranjera (el derecho que resulte aplicable, por indicación del

punto de conexión)

Cardenas coincide con Goldschmidt.

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Clasificación de los Puntos de Conexión

Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:

* Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al

objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de

exranjerías, y se clasifican en:

1.- Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la

nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de

servicios, etc.

- La nacionalidad: figura como punto de conexión en materia de forma testamentaria en

personas visibles, siendo punto de conexión alternativa, corresponde la elección a la

autonomía del testado. En los tratados de Montevideo la nacionalidad no es nunca punto de

conexión. Pero el principio del domicilio es superior al de nacionalidad en América y países

anglosajones, menos en Europa. La nacionalidad es antifuncional para dipr.

- El domicilio: punto de conexión principal en tratados. Montevideo y el derecho interno.

Rige la capacidad de las personas (art. 1889 y 1940 CC), las sociedades comerciales (en su

existencia y capacidad, por el país que las reconoció como tales), derecho sobre muebles sin

situación permanente y sucesorios. La calificación del concepto de domicilio se hace

conforme al derecho civil argentino.

Las personas jurídicas tienen su domicilio en el asiento principal de sus negocios. Las

sucursales tienen sus propios domicilios, donde funcionan.

La patria potestad se rige por el domicilio del padre. Los incapaces tienen el domicilio de

sus representantes legales (1889). En 1940 el representante legal tiene su domicilio en el lugar

de representación. La patria (aspecto personal y patrimonial) por el domicilio del titular y la

tutela por la ley del domicilio del incapaz.

- Residencia: En defecto de un domicilio se aplica la ley de residencia. Los tratados de

Montevideo la desconocen. No se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la

ley residencial, a no ser que intervenga el orden público.

2.- Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de

matriculación, Etc.

- Conexión de la cosa mueble e inmueble: La situación es el punto de conexión en tratados de

Montevideo. También se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y muebles por el

derecho de su situación. Buques y aeronaves en el país matriculado.

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3.- Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración

o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al

derecho aplicable.

- Autonomía de las partes: en derecho privado interno se conoce la autonomía. Abarca el

derecho a celebrar contratos así como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas

por estipulaciones propias. Han de respetar las imperativas o coactivas. La autonomía

conflictual es el derecho de las partes a elegir por declaración el derecho aplicable al contrato.

La autonomía universal es la que hacen los que no están bajo ningún derecho positivo ( BID,

BM) y se obligan a estar bajo uno a su elección.

- La celebración del contrato: el lugar interviene en los tratados de Montevideo como punto de

conexión principal, siendo en otras circunstancias subsidiario. El art. 36 del tratado Derecho

civil. Internacional de 1940 " la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del

documento correspondiente", parece lógico que coincidan los derecho. que impongan una

forma y que decidan si la forma realizada cumple con las exigencias decretadas.

- La forma de los actos jurídicos: Art. 36"las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley

del lugar en donde se celebran u otorgan". Esto es para contrato entre presentes.

Entre ausentes, el problema. Es el de la validez, no de la forma. Y es la ley del lugar en donde

los contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, sus

consecuencia, su ejecución.

- Los efectos y las consecuencias de los contratos: También se rige por el lugar de ejecución

del contrato. Si tiene varios lugares de ejecución, se elige la del lugar donde tenga la

prestación característica. Esto esta el tratado 1889. En el de 1940 debemos ir al lugar de

celebración.

Si el contrato tiene varios lugares de ejecución o varias prestación características, se

abandona el lugar de ejecución y se rige por el lugar de celebración. En los cuales no puede

determinarse el lugar de cumplimiento. Art.40 de tratados 1940. Solo rige todo esto para

contratos entre presentes. En el de ausentes se rige por la ley del lugar donde partió la oferta

aceptada (carta, mandatario)

_ La formam validez y efectos de los contratos: El DIPr interno aplica la ley del país de

celebración de los contratos a su forma (art. 12 y 1180) y a veces a su validez intrínseca y

efectos. Con respecto a la forma, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma será juzgada

por las leyes que sean mas favorables a la validez del contrato (art. 1181, CC). No siempre

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desde donde partió la oferta. Por la forma es justo que se rija por el lugar de celebración,

aunque también podrían acudir a las formas previstas en la ley que rige el fondo del negocio.

La validez intrínseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar por la ley del

lugar de celebración. Un contrato tiene su sede en el país de ejecución, es la ley del país de la

ejecución la que debe imperar sobre su validez intrínseca y sus efectos. Cuando no tenga lugar

de ejecución determinado, se recurrirá al lugar de celebración.

Un contrato solo es entre ausentes cuando las partes están en diferentes países. Los

tratados dicen que el derecho del país del que partió la oferta aceptada determinara donde el

contrato se perfecciona. Si este país fuera Argentina, el contrato se perfecciona en el país

desde el cual se remite la aceptación. Pero el CC elude el problema y recurre a la ley mas

favorable en la forma y para la validez la rigurosa aplicación de cada lugar de ejecución.

- La ejecución del contrato: En ambos tratados de derecho civil. Internacional se rigen los

contratos, en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento. No

nombra la autonomía de las partes. Si clasifican entre contratos según recaigan sobre cosas

ciertas e individuales, o sobre prestaciones de servicios. Entonces el lugar de ejecución se

establece o donde las cosas están, o en el país donde el deudor se domicilia al tiempo de

celebración del contrato. Considerándose la situación o el domicilio como lugar de

cumplimiento del contrato.

Según el tratados 1940 (para ausentes) somete todas las cuestiones de validez y efectos

a la ley del lugar desde el cual partió la oferta aceptada. Esto no indica el momento de la

perfección del acuerdo, mientras que luego todos los problemas, inclusive el de validez de la

celebración se sometan a la ley de domicilio o situación.

El DIPR interno somete a la ley del país de la ejecución la validez intrínseca y los

efectos de los contratos al con contacto argentino.

Los contratos de tracto sucesivo deben regirse en cuanto a su validez por el derecho

del país donde se celebran. En cuanto a efecto y consecuencia por el derecho del país donde

se ejecutan. Ejemplo. Contrato de trabajo, matrimonio.

- Lugar de perpetración del acto ilícito: según los tratados se rigen por la ley del lugar en

donde se produjo el hecho licito o ilícito. Los hechos serán justiciables por las autoridades del

estado donde se produjeron los efectos. Si es efecto en varios estados, todos tienen derecho a

juzgarlos, pero prevalecerá el E en el cual se capture al delincuente. Si esta en otro E,

prevalece la del que tiene la prioridad en el pedido de extradición. El lugar es todas partes

donde el ilícito tenga efecto.

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* Según la estructura del punto o carácter de la conexión:

a) No acumulativos: estos a su vez se clasifican en:

1.- Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el

principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles

con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).

2.- Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos:

- Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto,

pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art.

90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la

residencia).

- Los alternativos consisten en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre

los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud

de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más

beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la

validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).

b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.

1.- Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la

resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los Derechos

aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo

válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24

del Tratado de Montevideo de 1940).

2.- Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo

Derecho, que puede resultar completado o disminuido por otro Derecho, que funciona como

límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se

extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere

publicado la obra)

Determinación temporal de los puntos de conexión (Cambio de Estatuto)

Los problemas suscitados por los puntos de conexión son múltiples.

Uno de ellos consiste en encontrar el derecho competente para proporcionarnos sus

definiciones.

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Los puntos de conexión requieren, para su completa precisión una determinación

temporal. El problema de la determinación temporal es denominado “problema del cambio de

estatutos”. Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento

“critico” de la controversia; pero a fin de saber cual es ese momento, hay que examinar los

diversos géneros de supuestos. Y aun así puede haber numerosas dudas.

El derecho aplicable a la sucesión será según los casos o la ley domiciliaria del

causante en el momento de morir, o la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios

al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. Pero tratándose de la validez

intrínseca de un testamento, no habría de tenerse en cuenta también el derecho del domicilio

en el momento de la confección del testamento?, Vélez niega esta posibilidad.

Los Tratados de Dir. Privado reglamentan expresamente el caso del cambio de

estatutos para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles. El cambio de

situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo del lugar en

donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a

llenar los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para

la adquisición y conservación de tales derechos.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatutos puede ser o no tenido en

consideración: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su

inmutabilidad.

Nuestra jurisprudencia al parecer no se ha ocupado del problema de cambio de

estatutos.

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