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“ANÁLISIS DEL PATRIMONIO DE FAMILIA EN EL DERECHO MEXICANO”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

JOSÉ LUIS OREA ROSALES

DIRECTOR DE TESIS: LIC. LUIS RICARDO DUARTE GUERRA

CIUDAD DE MEXICO 2017

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS

ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA

24-III-94

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DEDICATORIAS

A mis padres, con mucho amor y cariño, a quienes dedico no sólo este trabajo si no mi esfuerzo,

empeño, dedicación, logros y derrotas en el día a día.

A mi hermana quién siempre me ha apoyado y ayudado en todas las cosas que hago, sean buenas

sean malas y quién es y será mi mejor amiga.

A Gonzalo Ortiz por ser mi mentor no sólo en lo jurídico si no en la vida diaria, amigo, gran apoyo y

a quien agradezco infinitamente el ayudarme a llegar hasta la conclusión de éste trabajo con todo

lo que conllevó eso.

A Ricardo Duarte por ser mi maestro, guía, jefe, apoyo pero sobretodo siempre un gran amigo

dispuesto a ayudarme y enseñarme.

A Estefania Thierry, quien se ha convertido en un gran apoyo y pilar en mi vida, a quien quiero

mucho y día a día me enseña algo nuevo de la vida ordinaria.

A Carlos Cerón, por convertirse en el hermano grande con todas las implicaciones tanto buenas

como malas que eso significa.

A Isaac Cuenca, por ser desde el día que inicié mi carrera mi mejor amigo y hermano, un gran

apoyo durante la misma y un gran apoyo en el día a día.

A Rodrigo López, Adrián Pineda, María Fuentes, Damián Valdés, Carlo Pizano, Marco Marquez,

Aranza Huacuja, Ambar Lujan y Pablo Alessio por ser únicos, estar en mi día a día y convertirse en

otra parte de mi familia.

A Loida Castro, amiga incondicional, Fernando Cordova, amigo invaluable, Pablo Espinoza, amigo

inigualable, Horacio Ortiz, amigo ocurrente, Jose Armando González y Karime Novia, pupilos

indispensables, Adriana Nolasco, amiga maternal, a todos ellos agradezco su colaboración no con

el presente trabajo si no con mi vida diaria.

A Giovanni Rodriguez y Abraham Cuenca, quienes se han convertido en mis hermanos menores,

con la difícil tarea que eso implica y a quienes espero poderles aportar algo.

A los señores Maria Blanco y José Cuenca, quienes desde que me conocen se han preocupado

por mí y brindado su apoyo y cariño.

A las familias Orea y Rosales, por estar al pendiente mi ayer, hoy y siempre.

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A Marcos Orea, por haberme inspirado en la vocación de abogado.

A Guillermo Olguin, a quien agradezco la colaboración especial que tuvo en esta obra pero

sobretodo su amistad.

A Mariana, Javier, Norma, Monse, Yamile, Samira, Karen, Valentina, Victoria, Jonathan, Daniel,

Irene, Iván, Ricardo y Akle, a todos ellos por convertirse en la familia que la Universidad me dio.

A Luis Fernando, Eduardo, Raúl, Javier, Benjamín, Tzikuri, Vladimir e Iván, por ser mi familia

elegida y a quienes nunca olvidaré.

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ÍNDICE

Capítulo I.- Introducción 5

Capítulo II.- Concepciones básicas del Patrimonio

de Familia desde el Derecho 8

Capítulo III.- Antecedentes históricos sobre la legislación del

Patrimonio de la Familia 69

Capítulo IV.- Legislación del derecho patrimonial en el

México contemporáneo 86

Capítulo V.- Constitución, modificación y extinción del

Patrimonio de Familia 93

Capítulo VI.- El Patrimonio de Familia desde el

Derecho Fiscal 99

Capítulo VII.- Conclusiones 105

Capítulo VIII.- Bibliografía 109

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Capítulo I.- Introducción:

El patrimonio de la familia tiene una serie de características que resultan

incompatibles con el patrimonio ordinario. Mientras que el primero es

esencialmente disponible, prescriptible y funge como garantía ante los acreedores,

el segundo no es susceptible de disposición, prescripción positiva ni embargable

por los acreedores. Estas características hacen pertinente el estudio del

patrimonio de la familia para el derecho, ya que no se trata de una forma común

de propiedad, sino que se está ante una forma colectiva de la misma.

Sin embargo, el patrimonio de familia conserva rasgos de la propiedad

privada como fue entendida en otras etapas históricas, y se trata de un tipo de

“propiedad” más antiguo con respecto al concepto de propiedad privada. La

propiedad, como se entiende en nuestro tiempo, es una figura extraña, novedosa y

difícil de entender. Se trata, en otras palabras, de la colisión de dos conceptos

diferentes de propiedad, cada uno perteneciente a un estrato histórico diverso.

A continuación, se revisarán las características del derecho patrimonial

familiar a partir del concepto la Familia, de sus cambios y la adaptación que las

instituciones públicas mexicanas han hecho para impulsar un debate que no sólo

toca la esfera jurídica. Por lo tanto, se estudiarán los derechos del grupo familiar a

la luz de la jurisprudencia y doctrinas que, en el presente estudio, se abordarán en

el marco del Derecho Fiscal y Civil de nuestro país.

Para comenzar es necesario establecer el concepto de patrimonio familiar

entendido como una figura creada para salvaguardar a la familia como institución

social. En consecuencia, para llevar la presente investigación a buen puerto, la

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información se organizó de la siguiente manera: en el primer capítulo se revisaron

los conceptos implicados en la construcción del patrimonio familiar desde la

perspectiva del derecho. En el segundo capítulo se analizó la legislación en torno

al patrimonio familiar desde un punto de vista histórico, que va desde la antigua

Roma hasta las legislaciones en México previas a la Constitución de 1917. El

tercer capítulo se titula “Legislación del derecho patrimonial en el México

contemporáneo” y ofrece un panorama completo de la legislación actual sobre el

patrimonio en México, con especial énfasis en la dialéctica que establecen los

Códigos Civiles de las entidades federativas y el Código Civil Federal. En el cuarto

capítulo, se indagó sobre la forma en que se debe de constituir el patrimonio

familiar, los momentos y las causas de extinción del mismo. Por último, en el

quinto capítulo se analizó el patrimonio familiar desde el punto de vista del

Derecho Fiscal y en especial las consecuencias que la exintión del patrimonio

familiar tiene en términos fiscales.

En primera instancia, es necesario entender que la familia existe de forma

previa al derecho, pero es regulada por éste. La protección al grupo familiar, en

tanto institución, está en estrecha correspondencia con la protección de los bienes

indispensables que le soportan y le resguardan.

La familia es el núcleo formativo indispensable de los hombres y mujeres en

las sociedades occidentales. Su naturaleza y composición está dada por seres

humanos que tienen un conjunto de derechos humanos fundamentales

globalmente garantizado por el Derecho Internacional Público, y donde diversas

instituciones del Sistema de Naciones Unidas funcionan para garantizar su

cumplimiento a través de numerosos tratados, convenios y acuerdos.

Ahora bien, si el diseño del grupo familiar está moldeado por los factores y

externalidades socioculturales locales en donde se produce, pero los derechos de

quienes la integran están defendidos por marcos globales de protección, el

derecho emerge como una hilo conductor indispensable capaz de abrazar ambos

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espacios e integrarlos bajo una sola aplicación a los ciudadanos bajo su

jurisdicción.

Desde la igualdad de los hombres y las mujeres, los dispositivos

anticonceptivos, el matrimonio y el divorcio, las técnicas de fertilización artificial,

las formas jurídicas de unión conyugal, la adopción de niños, los deberes y

derechos de padres e hijos, y por último, el matrimonio homosexual y sus

consecuencias derivadas (hijos, seguridad social, etc.), han sido temas

recurrentes en los debates de la sociedad moderna. El Derecho Patrimonial

Familiar está inserto en estos debates porque a partir de la conjunción de la

composición familiar, los derechos individuales reconocidos, y los derechos

colectivos protegidos resultarán los efectos que tal administración de justicia

produzca en la sociedad por medio de su núcleo.

El debate contemporáneo sobre las distintas concepciones de familia, sobre

los derechos atribuibles a sus miembros, y sobre el rol de las instituciones y del

Estado en el resguardo y protección de ésta, llevan nuevamente a esta institución

social al centro del análisis jurídico sobre los derechos patrimoniales que el grupo

familiar posee.

El Derecho Patrimonial Familiar es una garantía jurídica pensada en

especial para los integrantes vulnerables del grupo, los hijos, quienes al estar

sometidos a la voluntad de sus padres/representantes, están limitados a defender

sus propios intereses. Por lo tanto, el legislador debe proveer mecanismos que

resguarden el conjunto de bienes y recursos que están en la esfera íntima y

privada de la familia como grupo social.

El objetivo del primer capítulo es establecer con claridad cuáles son las

categorías fundamentales para realizar el análisis del Derecho Patrimonial

Familiar. A partir del estudio de esas categorías, se desarrollará el estudio sobre la

composición del patrimonio familiar y las implicaciones legales que este tiene en

nuestro país.

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Capítulo II.- Concepciones básicas del Patrimonio Familiar desde

el Derecho

1.1 Evolución de la familia actual

La evolución de la sociedad humana inició con el paso de las culturas nómadas a

la sedentarización y se desarrolló hasta la urbanización amplia y creciente en el

siglo XX, que se caracteriza por el capitalismo actual. Se trata de un proceso

complejo que involucra las nociones de sujeto y objeto de fenómenos externos no

pocas veces contrapuestos. Por lo tanto, la familia actual es siempre susceptible

de debate a partir del piso ontológico y epistemológico de quien lo narra y su

expresión en la norma está sujeta a cambios por la legislación.

Desde la composición de la familia, los roles asumidos por padres, las

funciones subjetivas correspondientes a cada miembro, o bien, el ciclo de vida de

la propia unidad familiar, son aspectos que se han modificado con el tiempo; y es

que si bien la familia como grupo no presenta demasiadas variaciones entre siglos

anteriores y la actualidad, su estructura y valoraciones internas están llamadas a

evaluar, proteger y garantizar que estos cambios sean coherentes con el respeto a

los derechos humanos individuales, al tiempo que garantizar la utilidad y empleo

de la familia para el resto de la sociedad.

Psicologización de la familia es el término empleado por el catalán Lluís

Flaquer (1998) para explicar la tendencia actual hacia la necesidad afectiva y

emocional como prioridades de la función del grupo familiar, en contra de los

pilares tradicionales anclados en las necesidades de supervivencia de los débiles

(niños y ancianos) y en la reproducción de la especie (sociedad).

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“(…)su finalidad primordial era garantizar la supervivencia del grupo. Ello suponía subordinar los sentimientos de los individuos a la razón de ser de la institución." (Flaquer, 1998, p. 14).

Estos cambios en sus fines que explica Flaquer en torno a la familia actual

encuentran asidero en el informe Evolución de la Familia en Europa (2006) del

Instituto de Política Familiar, quien concibe a ésta como una “comunidad de amor

y solidaridad”, superando sólo la unidad jurídica, social y económica que le

integran al resto de la sociedad. El foco de atención está en la solidaridad como

vínculo actual del grupo familiar.

“Las crisis y dificultades sociales, económicas y demográficas de las últimas décadas han hecho redescubrir que la familia representa un valiosísimo potencial para el amortiguamiento de los efectos dramáticos de problemas como el paro, las enfermedades, la vivienda, las drogodependencias o la marginalidad.” (Instituto de Política Familiar, 2006).

De acuerdo al amplio informe referenciado, las instituciones públicas de

protección social en cada país (comunidad local, regional, nacional) han asumido

tareas propias de la familia rural de siglos pasados (desde actividades de

socialización, recreativas y culturales a formación para el empleo, la educación y

las creencias religiosas).

Al respecto, se destaca el avance en la igualdad entre el hombre y la mujer

que se ha producido en prácticamente la totalidad de los países occidentales,

auspiciado por la expansión de la educación y la especialización del trabajo. Estos

cambios han repercutido al interior de la familia, transformando los roles y

generando presiones antes no previstas.

“En las sociedades más desarrolladas la mujer ya puede ingresar (o reingresar después de haber tenido hijos) en el mercado laboral en cualquier etapa de la vida familiar, por lo que se enfrenta a unas expectativas mayores de satisfacción personal respecto de hacerlo sólo a través del matrimonio y de la familia.” (Instituto de Política Familiar, 2006).

Estos cambios han debilitado, por su parte, algunas funciones de la familia

(socialización primaria de los hijos y protección de los más vulnerables, los

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ancianos) en el marco de crisis de las políticas de protección social del Estado,

tanto en países en vías de desarrollo como en países desarrollados. Se trata de

transformaciones y avances irreversibles, dado el papel asumido y los roles

jugados por cada miembro del grupo, contextualizado y externalizados en marcos

de acción propios del siglo XXI, donde los medios de comunicación, las redes

sociales, la imagen y la sexualización de las relaciones humanas han impregnado

el proceder de éstas. Basta leer el siguiente fragmento para notar la aversión de

nuestro tiempo a los esquemas tradicionales:

"No es posible un retorno a la familia tradicional porque esta tipología, o bien nunca existió tal como se la presenta, o porque las facetas represivas contenidas en las familias del pasado (en el caso de las mujeres, por ejemplo) serían actualmente intolerables. Además, los procesos sociales que dieron lugar a las nuevas configuraciones son irreversibles. Si bien las tendencias que reflejan las costumbres sexuales, los matrimonios y las familias permiten la satisfacción de la autorrealización de unos, también generan profundas ansiedades en otros. En cualquier caso, a ojos de este sociólogo, (...) no resolveremos nuestros problemas mirando al pasado. Es preciso hallar un equilibrio entre las libertades individuales que todos valoramos (...) y la necesidad de establecer relaciones estables y duraderas con otras personas." (Giddens, 2001, p. 69 – 71).

Otro cambio con profundo impacto en la composición y roles asociados a la

familia está en la progresiva reducción de la tasa de natalidad y el aumento

significativo de la esperanza de vida que han alcanzado los países occidentales,

en especial, aquellas economías desarrolladas. Ello ha cambiado el papel ejercido

por los hijos respecto a sus progenitores, anclados en las políticas de estado del

bienestar que mejoran el nivel de vida de jubilados, o en las facilidades de

movilidad residencial auspiciado por el sistema de producción capitalista. Todos

estos elementos han impactado en la familia moderna.

“La familia, originariamente definida como unidad de consumo y

producción de bienes y servicios, luego como refugio de estabilidad psíquica y afectiva de los adultos, es hoy definida como matrimonio, parentesco o convivencia que constituyan núcleos estables de vida en común." (Donald, 2009).

Al ser México la segunda economía de América Latina, miembro de la

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), y al formar

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parte del mayor mercado del mundo, el NATFA1, los cambios producidos en la

familia mexicana han tenido una impronta en el profundo sentimiento nacionalista,

indígena y económico que se encuadra en la geografía nacional.

México ha visto una importante industrialización de sus regiones y sectores

económicos dinámicos, al tiempo que no ha logrado fortalecer importantes bolsas

de pobrezas de comunidades rurales, pobres, en su mayoría indígenas, donde el

Estado es débil, y por tanto, la familia como núcleo de la sociedad se fortalece en

responsabilidades y funciones. México es un país de contrastes, donde se

aprecian familias urbanas, nucleares y modernas en convivencia con familias

extensas, rurales e indígenas tradicionales.

Ello ha sido ampliamente recogido por el conjunto de agencias y órganos

especializados del sistema de Naciones Unidas, en especial por la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), el Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Fondo para la Infancia y la Educación

(UNESCO) en sus respectivos informes, evaluaciones y análisis.

Esta última agencia, la UNESCO, en su informe de 1988 dedicado a la familia

en América Latina y el Caribe, describe los cambios acontecidos en el marco de

las políticas de desarrollo, identificando y diferenciando tales procesos por países,

y aduciendo las peculiaridades socioculturales como causales y consecuencias de

tal proceso.

“Los estudios nacionales muestran que los modelos de familia que han predominado en cada país o región responden a la forma como se ha ido desarrollando la historia y la cultura de cada pueblo. Países como Uruguay, cuya población desciende de migrantes europeos, darán lugar a un modelo de familia nuclear permeada por la ideología de la clase media, distinto al de aquellos países donde los factores étnicos profundizan las diferencias sociales. Tal es el caso de Perú, México, El Salvador y Ecuador, que presentan un alto porcentaje de mestizaje y de población indígena. En los sectores campesinos y urbanos populares de estos países predomina, más bien, el modelo de familia extensa. Este tipo de familias han preservado redes de solidaridad e intercambio propias de las comunidades indígenas,

1North American Fast Trade Agreement (Tratado de Libre Comercio de América del Norte).

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basadas en lazos de consanguinidad y comunales que rebasan el núcleo familiar conformado por la pareja y sus hijos.” (UNESCO, 1988, p. 9).

En conclusión, actualmente puede decirse, con ciertas reservas, que existen

dos “tipos” de familia. En ambos casos, los lazos consanguíneos y la transmisión

de valores y costumbres son rasgos característicos, pero el primer tipo de familia,

el tradicional o extenso, tiene como anclaje fundamental la noción de solidaridad

entre los individuos que la conforman. Justamente, la estructura que en la

actualidad tiene dicho tipo de familia tiene como resultado una gran dificultad para

establecer los lineamientos para la construcción de la regulación patrimonial.

1.2. El concepto de familia.

Como ya se estableció durante la introducción de la presente investigación, resulta

indispensable establecer con claridad el término familia en el marco del Derecho,

por lo tanto, para llegar a buen puerto, es necesario realizar un recorrido

multidisciplinario para conocer a profundidad las concepciones que están

implicadas en la construcción del término. En primera instancia, es necesario

advertir lo complejo que resulta su definición, al respecto Jusid establece que:

"La noción de familia se ha modificado desde la economía neoclásica y el funcionalismo hacia la economía clásica y el marxismo nutriéndose con el feminismo, el psicoanálisis y la teoría de la dependencia." (Jusid, 1988, p. 19).

Se trata de una complejidad conceptual que al tiempo que enriquece su

amplitud explicativa, tiende a formar parte del debate (especialmente en la

sociedad occidental), donde la reflexión científica forma parte del avance y estudio

de la sociedad, y por tanto, entra en la dinámica dialéctica entre la academia y la

realidad. Al respecto de dicho concepto, Hernández Zúñiga comenta que:

“La familia continúa siendo la unidad productora y proveedora de servicios sociales como el cuidado de niños, adultos mayores, personas enfermas o con discapacidad, tarea que está a cargo de la mujer.” (Hernández Zúñiga, 2010, p. 5).

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Guillermo Sunkel relaciona al concepto de familia con el funcionamiento del

Estado, cuando la define a partir de ello como:

“La familia se mantiene como un pilar clave en el régimen de bienestar [del Estado] […] tiene una orientación <familista> […] y en el sistema de protección social persiste el modelo tradicional de hombre proveedor –mujer cuidadora.” (Sunkel, G. 2006, p. 5).

Por su parte, según Claude Lévi-Strauss (2012), la familia encuentra su

origen en el matrimonio, consta de esposo, esposa, reproducción de una

sociedad, esto es la incorporación de nuevos miembros en el tejido de relaciones

sociales, tarea que no se realiza únicamente por medios biológicos, por lo que las

comunidades tradicionales suelen también contemplar medios no biológicos de

ingreso, como la adopción.

La familia es una etno-estructura estudiada por sociólogos y antropólogos,

quienes desde sus respectivas disciplinas han tratado de dar cuenta de las

estructuras iniciales, los desarrollos y las funciones que históricamente ha

desempeñado. El origen de las sociedades se encuentra en las comunidades

primitivas conformadas por dos o tres familias (unidos por parentesco), en donde

la lógica dominante era la supervivencia física fincada en el amor familiar y el ritual

doméstico: los hombres cazaban y las mujeres recolectaban para mantener a sus

hijos, cooperando todos los miembros en una relación simbiótica, mientras

participaban juntos en la observancia de los rituales heredados de las

generaciones precedentes. Pero las presiones modernas a que antes hemos

hecho referencia han en gran medida erosionado, si bien no destruido

completamente, dicha estructura y finalidad. Al respecto, Minerva Donald Rivera

(2009) comenta que:

“El término <familia> ha perdido su sentido etimológico hasta el punto que, en la actualidad no existe un indicador único, claro y preciso que nos indique qué debemos entender por familia”. (Donald, p. 11).

Según la UNESCO, la institución familiar puede constituir desde cierto punto

de vista “un campo desde el cual se divisan y dentro del cual se proyectan todas

las instituciones de la comunidad en sus fallas y aciertos” (1988, p.10), por lo que

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su definición, caracterización y delimitación luce esencial para su abordaje. El

catedrático de derecho Guillermo Cabanellas de Torres define familia a partir de

los elementos que la componen y la naturaleza de sus relaciones:

“Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendentes, descendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados. Con predominio de lo afectivo u hogareño, familia es la inmediata parentela de uno; por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinación de convivencia, parentesco y subordinación doméstica, por familia se entiende como dice la Academia, la <gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella>. Los hijos o la prole. Grupo de individuos con alguna circunstancia importante común, profesional, ideológica o de otra índole; y así se habla de la familia militar, para referirse al ejército en general; y de forma más general, a la que forman el conjunto escalafón profesional de la milicia. Cualquier conjunto numeroso de personas. También se aplica a los criados de una casa, vivan en ella o no.” (1993, p. 135).

Si acudimos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,

la comunidad internacional no conceptualizó a la familia, limitándose a reconocer

ciertas características de dicha micro-comunidad en un contexto de garantías de

los derechos humanos de los individuos que la componen, sin desarrollar la

cuestión. El artículo 16 dice: “La familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

1.3. La familia desde el derecho

En términos del derecho moderno, la familia es importante puesto que está

constituida por individuos; es decir, al derecho sólo le interesa (y regula) en tanto

constituye una porción de la conducta de la persona (entendida como sinónimo de

“individuo”), en tanto actor de la vida social. Los valores que protege dicha micro-

comunidad son importantes para el derecho ya que implican deberes, garantías y

responsabilidades que pueden estar en conflicto con alguna normativa o

regulación. De allí la importancia de que el derecho no sea juez de lo correcto o

incorrecto sobre la familia y su composición.

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La familia es, por tanto, un grupo social en donde los vínculos de unión se

han dado convencionalmente por el matrimonio, naturalmente por la reproducción

y ficticiamente por la adopción; además tiene como fin conservar y transmitir los

valores y costumbres a las generaciones posteriores y su objetivo es la

conformación de una sociedad sólida e integrada.

El sistema normativo es lo que regula la vida de las personas en la

sociedad moderna, pero en sí mismo es pedagógicamente inadecuado para la

formación de sus propios ciudadanos, de allí que el ajuste de la conducta del

individuo a los patrones sociales impuestos por el Estado requiera una mediación

por el grupo familiar, los valores y cultura en que se forman los sujetos. Las

consecuencias jurídicas de la conducta y comportamiento que tienen afectación al

entorno inmediato y mediato de los individuos que conforman el grupo familiar son

objeto de la regulación, no propiamente las decisiones sobre su constitución ni

sobre su condición humana.

“No es de extrañar que al concretar las instituciones humanas en la legislación positiva, se susciten divergencias sobre si tal o cual norma es conforme a la ley natural. Pero estas dificultades (inevitables si se piensa que quienes deben formular el derecho natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales, están expuestos permanentemente al error) no obstan a que quede en pie el concepto central: que hay derechos que el hombre posee como tal, como criatura de Dios, de los cuales no puede ser despojado por el legislador; que hay normas imperativas injustas y que no se puede identificar ciegamente la Ley con el Derecho.” (Borda y Abeledo, 1999, p. 22).

Se trata de una discusión que antecede a lo jurídico y se adentra en la

compleja discusión y el estudio de la ética como precepto sustantivo del fin mayor

de la familia, elemento que a juicio de Borda y Abeledo se conecta nuevamente

con el derecho, al ser la ética el fin último de éste.

Sostienen los autores que de allí surge el llamado Derecho de Familia, en el

cual se encuentran preceptos sin sanciones específicas o en algunos casos con

sanciones atenuadas u obligaciones incoercibles; tal como expone el catedrático

Roberto Ruggiero (1944) en su clásica obra Instituciones del Derecho Civil, en la

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cual explica ampliamente el proceso de creación de derecho de familia a partir de

su funcionalidad para el Estado en tanto órgano regulador de la conducta y la

convivencia en la sociedad de los individuos que le conforman.

“El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la única norma reguladora.” (Ruggiero, 1944, p. 7).

Es importante, sin embargo, señalar que la familia no tiene otorgada en el

sistema normativo moderno capacidad jurídica por sí misma, es decir, no tiene

capacidad de adquirir derechos ni contraer obligaciones, por lo que, teóricamente,

los bienes y patrimonio familiar no deberían estár sujetos a una capacidad jurídica

abstracta, sino anclados en los titulares de derecho de quienes la componen, es

decir, en los individuos.

Ahora bien, haciendo a un lado la discusión sobre la titularidad de la

propiedad y los derechos que conlleva en cuanto a patrimonio familiar del grupo, sí

hay limitaciones y regulaciones sustantivas en torno a la enajenación y gravamen

de algunos bienes y patrimonio del grupo familiar. Es especial, respecto al hogar o

vivienda con el fin de proteger al núcleo familiar, sobre todo a los menores que

habiten en él.

De acuerdo a Juan Carlos Rébora (1947) en su obra Instituciones de

familia, y de Díaz de Guijarro (1953) en el tomo I de Tratado de la familia, ambos

recogidos en el Manual de Derecho de Familia (2004) de los autores Bossert y

Zannoni, no existe tal personalidad ni es necesaria. El propósito tuitivo de los

intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales. Se

trata, por supuesto, de un enunciado de carácter más bien aspiracional que

determinante, pues bajo el influjo individualista del liberalismo moderno es

inaceptable el regreso al esquema tradicional. La familia no sólo no goza de

personalidad jurídica, bajo el preponderante discurso ideológico en ningún

momento se le debe conceder, sino que debe procurarse la sustitución de los

efectos que dicha concesión tendría a través de otras figuras.

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1.4. El patrimonio

El patrimonio tiene su origen epistemológico en el propio Derecho Romano, donde

los patricios, ciudadanos romanos y jefes de hogar transmitían a sus familiares el

conjunto de bienes y también las costumbres familiares como herencia, siendo

posible tal transmisión en función de la familia más amplia y otros miembros de la

gens. En cambio, en su acepción moderna, está conceptualizado de manera

exclusivamente económica:

“El conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona o su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica. Bienes o hacienda que se heredan de los ascendientes. Bienes propios adquiridos personalmente, por cualquier título. Los bienes propios, espiritualizados antes y luego capitalizados y adscritos a un ordenado, como título y renta para su ordenación.” (Cabanellas, 1993, p. 236).

Sin embargo, dicho carácter preponderantemente económico, no debe

confundirse con un carácter meramente lucrativo. El patrimonio, en este caso, se

circunscribe al Derecho Civil, dado que su atención se encuentra en la persona

sujeta de derecho, tanto en la persona natural como jurídica, ésta última sólo

desde la perspectiva de asociación sin fines de lucro; en caso contrario, el derecho

mercantil entraría de lleno.

1.4.1. Elementos del patrimonio

Son dos los elementos del patrimonio moderno: el activo y el pasivo. El activo se

integra por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero, y el pasivo por

el conjunto de obligaciones y cargas también susceptibles de valorización

pecuniaria. Los citados bienes y derechos de carácter patrimonial se traducen

siempre en derechos reales, personales o mixtos (con caracteres reales y

personales a la vez) y, en tal virtud, el activo de una persona quedará constituido

por derechos reales, personales o mixtos. A su vez, el pasivo se constituye por

obligaciones o deudas que son el aspecto pasivo de los derechos personales, es

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decir, contemplados desde la posición del deudor, y cargas u obligaciones reales o

propter rem distintas de las personales, que también son susceptibles de

estimación pecuniaria.

La diferencia entre el activo y el pasivo de una persona arroja su haber

patrimonial, si el primero es superior al segundo, o su déficit patrimonial en caso

contrario. A su vez, el haber y el déficit permiten determinar los conceptos jurídicos

de solvencia e insolvencia. Se dice que hay solvencia, cuando el activo es superior

al pasivo, y que hay insolvencia en el caso contrario. En otras palabras, el artículo

2166 del Código Civil vigente en la Ciudad de México dice que hay insolvencia

cuando la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio

no iguala al importe de sus deudas. “La mala fe, en este caso, consiste en el

conocimiento de ese déficit”.

1.4.2 Teoría clásica o del patrimonio-personalidad

Para la escuela clásica francesa, el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y

cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una

universalidad de derecho, que se mantiene siempre en vinculación constante con

la persona jurídica. El patrimonio se manifiesta como una proyección de la

personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona se halla

investida.

Precisamente, esta vinculación estrecha entre el patrimonio y la persona,

permitió a la escuela clásica la formación del concepto de patrimonio como una

emanación de la personalidad, a tal grado, que la crítica que se ha hecho a esta

doctrina descansa fundamentalmente, en el hecho de que se deriva la noción de

patrimonio de la noción de persona.

1.4.2 Universalidad de hecho

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Esta entidad abstracta, puede existir como universalidad de hecho o como

universalidad jurídica. La universalidad de hecho es también una entidad con vida

independiente de sus elementos, pero se distingue de la universalidad jurídica en

que sólo comprende una masa de bienes destinados a un fin económico. En

cambio, la universalidad jurídica es, sobre todo, un conjunto de derechos y

obligaciones, imputables a la persona, que tienen vida independiente desde el

punto de vista del derecho de los elementos activos y pasivos que la constituyen.

Además, dentro del concepto de universalidad jurídica se abarcan todos los

derechos y obligaciones de la persona, así como los bienes objeto de esos

derechos u obligaciones.

En cambio, la universalidad de hecho constituye un sector limitado dentro

de la esfera patrimonial de la persona. Toda universalidad de hecho supone una

parte del activo patrimonial. Hay, por consiguiente, la relación del todo a la parte,

entre la universalidad jurídica y la universalidad de hecho. En la universalidad de

hecho únicamente se comprenden ciertos bienes que forman una parte del activo

patrimonial de la persona y que se agrupan en relación con un fin económico

determinado. La perspectiva mercantil es una universalidad de hecho. El objeto

ganado por un contrato, testamento o usufructo, constituye una universalidad de

hecho como entidad. La negociación es una universalidad de hecho que puede

venderse, permutarse o darse en usufructo. Es una entidad independiente de los

elementos que la constituyen; pueden cambiar esos elementos y la entidad

subsiste.

La autonomía que tiene esa masa de bienes, es económica y no jurídica,

pero el derecho reconoce esta autonomía económica para crear el fundo mercantil

y para realizar la posibilidad que sea una cosa objeto de relaciones jurídicas. Esta

universalidad de hecho constituye una parte simplemente de lo que es la

universalidad jurídica de la persona; la persona puede tener distintas

universalidades de hecho, y estas diversas universalidades pueden ser objeto de

contrato o de derechos reales. En cambio, la persona nunca puede tener dos o

más universalidades jurídicas.

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El patrimonio es único y tiene un carácter total que abarca todo lo que la

persona puede poseer, logra la indivisibilidad en la universalidad jurídica. Por eso,

la universalidad jurídica no puede ser objeto de contrato, ni puede venderse,

permutarse o arrendarse. Enajenar la universalidad jurídica sería tanto como

enajenar la personalidad. El patrimonio es la universalidad jurídica por excelencia2.

En rigor, la herencia no es otra cosa que parte del patrimonio del difunto. El

conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero, que se

transmiten por la muerte. No hay identidad entre el concepto del patrimonio y la

herencia. La herencia o sucesión es un sector, el más importante de los derechos

patrimoniales. Conviene, por consiguiente, precisar la diferencia entre herencia

como universalidad jurídica, distinta del patrimonio que fue del autor de la

sucesión, el cual integró otra universalidad jurídica y tuvo un alcance más amplio

que el de la herencia3.

Esta distinción en universalidad jurídica de hecho, es uno de los puntos más

discutidos en el Derecho Civil y Privado en general. Se nota que hay ciertas dudas

para querer formular conclusiones categóricas porque el concepto mismo de la

universalidad de hecho es demasiado impreciso para compararlo con el de la

universalidad jurídica.

1.4.3 Principios del patrimonio-personalidad

Aubry y Rau plantean la existencia de doce principios4:

1.- El patrimonio es un conjunto de elementos activos y pasivos estimables en

dinero que constituyen una universalidad jurídica.

2 PLANIOL, Op.cit.t. III, pág. 15. 3 BONNECASE, Suplemento al Tratado de Baudry Lacantinerie, t. IV, núm. 253 y siguientes. Julián Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, Traduc. Del Lic. José M. Cajica Jr., Puebla, t. II, pp. 70 a 72. 4 BONNECASE, Suplemento al Tratado de Baudry Lacantinerie, t. IV, núm. 253 y siguientes. Julián Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, Traduc. Del Lic. José M. Cajica Jr., Puebla, t. II, pp. 70 a 72

21

2.- Hay una vinculación indisoluble entre patrimonio y persona porque el

primero es inconcebible sin la segunda, y ésta supone a aquél.

3.- El patrimonio tiene dos aspectos: en sentido subjetivo o posibilidad de

adquirir en el futuro y en sentido objetivo, como conjunto de bienes.

4.- Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio.

5.- El patrimonio es uno e indivisible.

6.- El patrimonio es inalienable durante la vida del titular.

7.- El patrimonio constituye una entidad abstracta de orden intelectual; es una

universalidad jurídica de existencia y naturaleza independientes de los

elementos que la constituyen.

8.- La relación entre patrimonio y persona es una relación semejante a la que

tiene el propietario sobre la cosa; la única diferencia está en la naturaleza del

objeto. En la propiedad se trata de un bien determinado; en cambio, la relación

que tiene la persona sobre el patrimonio es sobre una universalidad, pero de

naturaleza jurídica semejante a la que tiene el propietario sobre la cosa.

9.- El patrimonio es la prenda tácita constituida en favor del acreedor. El deudor

responde con todo su patrimonio presente y futuro. Por esto hay una prenda

tácita de garantía en favor de los acreedores. Aun cuando en un momento dado

el deudor sea insolvente, los acreedores tienen el derecho de ejecutar cuando

el deudor tenga bienes.

10.- Como consecuencia de que el patrimonio constituye una prenda tácita en

favor de los acreedores, se desprende que no hay privilegios en los acreedores

ordinarios en cuanto a la fecha. No es aceptado el principio de que el que es

primero en tiempo, es primero en derecho. Como el patrimonio es prenda de

todos los acreedores, éstos se pagarán a prorrata independientemente de las

fechas de constitución de sus créditos. Sólo existen ciertos acreedores

privilegiados y acreedores sobre bienes determinados, que se pagan

preferentemente; pero los acreedores comunes, se pagan independientemente

22

de la fecha de constitución de sus créditos, a prorrata, sobre el patrimonio del

deudor.

11.- Existen dos formas de transmisión patrimonial: la integral que Aubry y Rau

llaman transmisión del patrimonio en sentido objetivo, y subjetivo que sólo es

posible por la herencia en caso de muerte y la parcial o en sentido objetivo. En

el primer caso el heredero, por la muerte del titular del patrimonio, recibe íntegro

el activo y pasivo; en el derecho francés responde ilimitadamente del pasivo,

aun cuando el activo sea insuficiente, si no invoca el beneficio de inventario. Por

eso dice Aubry y Rau que en la herencia hay una transmisión integral en el

sentido objetivo y subjetivo, pues el heredero es un causahabiente a título

universal. Fuera de la misma, las transmisiones son parciales. En el derecho

mexicano la herencia siempre se entiende aceptada a beneficio de inventario,

aun cuando no se invoque; el heredero no responde íntegramente del pasivo, y

únicamente cubrirá las deudas de la herencia hasta donde alcancen los bienes.

12.- Por último, el patrimonio como universalidad jurídica tiene una protección

eficaz a través de tres acciones principales: 1º La acción de enriquecimiento sin

causa; 2º La acción de petición de herencia, y 3º La acción que tiene el que fue

declarado ausente para exigir la devolución del patrimonio cuando aparezca. La

primera protege el patrimonio del que se ha empobrecido ilegítimamente. La

segunda es la forma de proteger la transmisión a título universal, y la tercera

tiene por objeto la recuperación patrimonial.

1.5 El patrimonio individual

En el caso del patrimonio individual, éste no se ve afectado de forma alguna por la

unión familiar, dado que la formalización jurídica de la unión (el matrimonio) no

limita o altera la titularidad y ejercicio de la propiedad de los bienes individuales de

los cónyuges:

“La celebración del matrimonio no altera la administración y disposición de los bienes de cada cónyuge. Cada uno conserva la

23

titularidad de los bienes que tenía antes de casarse y adquiere para sí los incorporados después del matrimonio por cualquier título. En consecuencia, el matrimonio no produce cambio alguno en la propiedad de los bienes, ingresando al patrimonio de cada cónyuge todos los bienes que adquieran.” (Krasnow, 2009, p. 208).

De acuerdo al planteamiento de Krasnow, la titularidad de la propiedad no

sufre alteración alguna con la unión de sus poseedores. De allí que se hable de la

facultad de goce en tanto derecho subjetivo, donde debe respetarse el derecho de

propiedad y usufructo. Borja y Abelardo (1999) lo adscriben a los derechos de

dominación o de señorío, donde la influencia ejercida o su exclusión repercuten

sensiblemente en su goce y usufructo. Capitant (1977) sintetiza el patrimonio

individual como la prerrogativa del titular de bienes a hacer con éstos lo que en

derecho estima más conveniente:

“Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en dinero, de que una misma persona, puede ser titular y obligada y que constituye una universalidad jurídica. La palabra se emplea alguna vez para designar una masa de bienes que tienen una afectación especial; por ejemplo una fundación.” (Citado en Cabanellas, 1993, p. 236).

1.6 El Patrimonio Familiar

El llamado Patrimonio Familiar está enmarcado en los complejos deberes y

derechos de familia; proceso que ha avanzado desde la fase primitiva donde el

padre decidía por todos a la actualidad, donde un conjunto de limitaciones

balancean la capacidad y deberes de todos sus integrantes. Entendido como un

derecho por línea de parentesco y/o consanguinidad desde su propia creación, el

Derecho Patrimonial Familiar tiene como último fin preservar la unidad del bien

familiar y el conjunto de recursos que le habilitan.

El Patrimonio Familiar se distingue del resto de patrimonios dado que su

titular no puede renunciar a éste, ni terceros enajenarlo ni transar sobre ello, salvo

por sentencias.

24

La libertad para unirse a una pareja transforma los derechos consecuentes

al concurrir en la formación de un grupo familiar posterior, y con ello, los bienes y

propiedades comunes que constituyan en su desarrollo y evolución. Así, los

académicos y juristas están conscientes de la complejidad referida sobre el

derecho de familia, el matrimonio y el derecho patrimonial familiar derivado de ello.

“(…) una pareja es libre cuando decide casarse, pero después de contraer matrimonio la libertad de decisión queda condicionada por el conjunto de deberes y derechos de contenido personal y patrimonial fijados por la ley.” (Krasnow, 2009, p. 222).

La peculiaridad del derecho de familia es que reproduce la lógica imperante

del derecho público enmarcado en el grupo familiar, donde el interés superior por

la supervivencia de éste supera a las individualidades que le integran.

“(…) el derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y disolución de la familia.” (Bellusio, 1996, p. 21).

Sin embargo, Carlos Vidal Taquini (1994) observa que para que se

produzcan tales derechos, los cónyuges deben estar formalmente unidos ante la

ley; es decir, o bien deben estar unidos en matrimonio o bien su vida en pareja

debe estar enmarcada en los procedimientos legales reconocidos para ser sujetos

a los derechos de tal unión.

De esta apreciación se desprende que el régimen de bienes5, sea el núcleo

central para la conformación del patrimonio familiar y los derechos subsecuentes;

pero para que tal régimen de bienes ocurra, primero debe de producirse el

matrimonio entre las personas (los cónyuges) legalmente hábiles, responsables y

libres para su conformación.

Régimen de bienes o también llamada sociedad conyugal, que comprende

el conjunto de deberes que nacen a partir del vínculo conyugal: manutención de la

familia; educación de los hijos; colaboración en el pago de contribuciones y demás

5 Comprendidos como “el conjunto de relaciones jurídicas de orden –o de interés– patrimonial que

el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre éstos y terceros.” (Fassi y Bossert, 1978, p. 3)

25

gastos esenciales en el hogar, protección y destino de la vivienda familiar y de los

muebles incorporados a ella; responsabilidad por las deudas derivadas de los

supuestos enunciados, entre otros.

“A partir de la celebración del matrimonio nacen las relaciones jurídicas personales y patrimoniales entre cónyuges y se limita en distinta dimensión la libertad de acción de cada uno al conformar una comunidad de vida constituida para la realización de fines comunes.” (Krasnow, 2009, p. 204).

En términos parecidos se expresa Carlos Lasarte, quien observa que la

conformación del matrimonio se delimita un conjunto de reglas claves para el

Derecho Patrimonial Familiar. A este respecto comenta:

“Con la denominación de régimen económico o económico-patrimonial del matrimonio, se designa el conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales que se derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre sí, ya en sus relaciones externas con los demás miembros de la comunidad los terceros.” (Lasarte, 2007, p. 133).

La figura del matrimonio, sin embargo, no es homogénea universalmente,

por lo que trazar el Derecho Patrimonial a partir de ello sería dejar de observar las

peculiaridades locales y/o nacionales. Ni las condiciones objetivas y subjetivas

iniciales, ni los derechos y obligaciones consecuentes, resultan iguales y

proporcionales para los cónyuges, y en no pocos casos, instituciones fuertes

externas como el Estado o la religión ahíncan su peso en las preferencias que

observan como moral o políticamente más correctas.

De esta forma, el matrimonio, al igual que la familia, si bien está enraizado

en el conjunto de significados y costumbres socio-culturales de vigencia milenaria,

está enmarcado por las prescripciones del Estado moderno a través de la

normatividad cambiante, de allí que se encuentren en transformaciones

constantes a nivel normativo-estatal, bajo un esquema garantista sobre

determinadas posesiones familiares (el hogar, por ejemplo), y simultáneamente

regido por principios continuos como el afecto y la solidaridad recíproca.

La protección, garantías y resguardos a la vivienda donde habita el grupo

familiar, junto con el fomento de políticas y obligaciones entorno a la agricultura, la

26

producción, la colonización de territorios despoblados, entre otras variables del

entorno, tienen como propósito final, hacer de la familia y su patrimonio, elementos

indisolubles en la lógica de reingeniería moderna.

A este respecto, Guillermo Cabanellas de Torres (1993), en su obra

Diccionario Jurídico Elemental, reflexiona sobre la naturaleza del concepto de

patrimonio familiar, y lo considera parte de “las tendencias modernas que aspiran

a intensificar la producción, en un aspecto material, y a reforzar la vida en familia,

como fin ideal”6.

Al estar categorizado dentro del Derecho Civil, el Derecho de Familia

pertenece al derecho privado, pero como se ha descrito, la protección del núcleo

familiar resulta de tanta importancia que a su interior operan reglas propias del

Derecho Público. No es un problema metodológico, sino que se enfoca en la

esencia de la familia respecto al individuo y al Estado. Al respecto, Borda y Abeldó

(1999) opinan que hay “juristas que se pregunten si efectivamente debe

considerárselo como perteneciente al Derecho privado y si no estaría más

propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos”.

Opinión que debe ser complementada con la siguiente:

“Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.”7

El patrimonio familiar está orientado por tanto, bajo dos formas clásicas

(entre otras) de comprender los bienes y propiedades de los cónyuges, bien por el

régimen de separación de bienes o bien por el régimen comunitario.

1.6.1. Régimen de separación de bienes

Se refiere a la conservación individual de la titularidad en las propiedades que

cada uno de los cónyuges tuvo antes del matrimonio y durante éste. Se trata de un

6 Op. cit., p. 236. 7 CASTÁN, op. cit., p. 9.

27

acuerdo mutuo para que el conjunto de bienes adquiridos y los que ha bien

puedan adquirirse durante la vida en común. Ello incluye los pasivos (deudas)

también.

Sin embargo, a pesar de la separación de bienes, el hogar –especialmente

cuando hay niños, menores, discapacitados y/o enfermos dependientes– tiene

especiales responsabilidades de cara al derecho y frente a los cónyuges.

1.6.2. Régimen de la comunidad

De la misma forma que la separación de bienes, se trata de un acuerdo mutuo

entre los cónyuges respecto a las propiedades y patrimonios individuales y

comunes, teniendo la acepción comunidad como familia en tanto comunidad

familiar en que se desarrolla el grupo familiar.

En el régimen de la comunidad universal todos los bienes presentes y

futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se dividen entre

ellos en partes iguales, sin tomar en cuenta su origen. Se trata del modelo más

extendido hasta ahora, por lo tanto lo que el divorcio suele producir es la

separación de bienes en partes iguales.

En el régimen de la comunidad relativa a los bienes se diferencia entre los

que aportan cada cónyuge y los que se adquieren de forma conjunta durante el

matrimonio; siendo que en este caso, la acepción comunidad aplica sólo aquellos

bienes conjuntos, de allí que la separación y divorcio preste atención al periodo

matrimonial.

1.7. Concepto de persona

28

El derecho contiene preceptos que con base en ellos se forjan las bases del

sistema legal, y este es el caso del concepto “persona”8. La persona es el tema

central de todo derecho. “Se tiene que fijar con claridad y precisión un concepto

que juega papel tan decisivo en el pensar legislativo (...)”9.

En particular, la importancia de la persona, su existencia, definición y

atributos son determinantes para la existencia y validez de sus actos y vida

jurídica. De hecho persona es igual a ser humano, igual a la palabra hombre de la

especie humana de cualquier edad o sexo. De ello, deriva la importancia de su

estudio, ya que el ser humano es base y objeto del Derecho, sin esta figura no

habría necesidad de legislar. El derecho rige a las personas en toda su vida

jurídica, es decir, desde su nacimiento hasta su muerte.

“En España, el tratadista José Castán Tobeñas, en 1952, sostiene escuetamente que “el hombre es el centro del Derecho”, mientras que el jusfilósofo Ulrich Klug confirma este aserto cuando dice que “el hombre es ciertamente el centro del derecho, y esto especialmente en la sensibilidad jurídica moderna”; Ennecerus, en Alemania, considera que “la persona constituye la condición previa de todos los derechos”. Savatier, en Francia, expresa, por su parte, que la persona se ha convertido “en el centro de la meditación jurídica contemporánea”10.

Por ello es pertinente conocer su significación jurídica:

“El vocablo comprende una porción de seres que por sus cualidades específicas, intelectuales y morales, se diferencian de todos los demás seres vivientes y por supuesto, de las cosas inanimadas”11.

Desde el punto de vista jurídico, persona alude más bien al individuo,

teniendo en cuenta su conducta jurídicamente regulada y no propiamente su

condición humana. De esta forma, la persona es el actor de la vida social.

8 Persona: proviene del latín per (preposición de acusativo en su acepción de aumento) y desono (sonar). CASTAN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo I, Madrid, 1943. pág. 135. según el cual "la palabra persona tiene su origen en las lenguas clásicas. El sustantivo latino persono, ne, se derivó del verbo persono (per y sono, as, are) que significaba sonar mucho, resonar". 9ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946. 10 BUERES J., Alberto, Derecho Privado, Madrid, Universidad Católica, 2002. 11 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Primer Curso, Parte general, Personas, Familia, México, Editorial Porrúa, 1991.

29

“No obstante, la persona en su concepto normativo jurídico, está formado por ese mismo hombre en su actuación jurídica, más el agregado del sentido jurídico de persona -igual para la persona jurídica individual que para la persona jurídica colectiva, puesto que la diferencia esencial entre ambas no es jurídica, sino por sus dimensiones meta-jurídicas no comprende la totalidad de las proyecciones y actividades del hombre, ni las situaciones y realidades totales del ente de existencia ideal, sino la objetivación unificada en el titular (sujeto de deberes y derechos) que normativamente se atribuyen a especificas situaciones y calidades genéricas y funcionales de la criatura humana o de determinados tipos sociales”12.

“De esta forma, jurídicamente persona no quiere decir otra cosa que sujeto de derecho”13.

Por otra parte, se afirma en el Derecho que no solamente el hombre es

persona, sino que existen entidades colectivas, o bien patrimonios, etc. Que desde

el punto de vista jurídico son sujetos de derecho. Considera Kelsen que si bien el

hombre es persona, no por ello, la persona es el hombre14.

El hombre es sujeto de derechos en cuanto es considerado como fin en sí

mismo. El hombre es la unidad de la vida jurídica. Es decir, el titular de derechos y

de obligaciones, es el sujeto de derecho, el ente responsable de sus actos y de las

consecuencias jurídicas que resulten de su conducta.

Además, es necesario hacer la distinción que:

“Las personas físicas son entes naturales, corporales, individuales; las personas jurídicas son entes sociales, incorporales. Las personas jurídicas, son un producto de la naturaleza sino de la sociedad, son formas de agrupación o de ordenación de los hombres. Por tanto, cuando se habla de organismos sociales se emplea una imagen, una expresión figurada, no una palabra propia. Las personas colectivas, además, no están sustanciadas en un cuerpo visible y tangible en el espacio: cuando se habla del cuerpo de la asociación se expresa una metáfora, las asociaciones forman, si, unidades, pero incorporales”15.

12 SATANOWSKY, Marcos, Estudios de Derecho Comercial, Tomo 1, Buenos Aires, 1950. 13 Idem. 14 KELSEN, Hans Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz Lacambra, Barcelona, 1934. 15 FLORES GARCÍA, Fernando, Algunas consideraciones sobre la persona jurídica, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, dirección Internet: www.juridicas.unam

30

1.7.1 Concepto de “personalidad jurídica”

“Personalidad es una cualidad jurídica, es la atribución al sujeto de derecho de la titularidad del conjunto, unificado, de situaciones y acciones humana, convirtiendo a ese sujeto de derechos, en un centro unificado de relaciones jurídicas de imputación normativa”16.

Así, la personalidad es la aptitud para ser sujeto (activo o pasivo) de relaciones

jurídicas.

Ferrara considera, entre otros autores, que “personalidad” es una cualidad

jurídica que debe acceder a determinado sustrato que es la “persona”. Para

Ferrara, ambos conceptos son diferentes, ya que, en sus propias palabras, no es

posible confundir “el peso” con el “objeto pesado” ni el “color” con el objeto

“coloreado”. Es decir, Ferrara plantea una diferencia entre la cualidad abstracta o

aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en sí mismo17.

La personalidad es la proyección del ente que cada uno es hacia el exterior,

es decir, su manera de presentarse ante el mundo, por tanto esta es la identidad

personal, es decir, es lo que es y se le distingue de otra. Por lo tanto, no se

pueden usar como sinónimo persona y personalidad.

La personalidad pertenece a la naturaleza misma de la persona, no es un

atributo o un agregado concedido por el ordenamiento jurídico sino simplemente

reconocido por este. Es imposible concebir persona alguna que no tenga plena

personalidad, es decir, que no posea naturalmente la “aptitud” para ser sujeto de

derecho incluso mediante una ficción jurídica el derecho llega a considerar

persona al concebido sujetando su capacidad a circunstancia ajenas a él y de

índole natural. El derecho no puede actuar sobre esta personalidad pues ella

pertenece a la esencia del hombre y, por lo tanto, su comprensión es de índole

filosófica. Es decir, el derecho no puede restringir ni suprimir la personalidad que

es, como está dicho, inherente al ser humano. Sólo la muerte acaba con la

16 SATANOWSKY, Marcos, Op.cit 17 FERRARA, Francesco, Teoría de las personas jurídicas, Editorial Reus, Madrid, (1929).

31

persona, con su ontológica libertad y su inherente personalidad conocida como de

goce.

“Aunque a veces se usen como sinónimos y sean consecuencia el uno del otro, no deben confundirse los términos persona y personalidad. Sí persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, por personalidad ha de entenderse la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas, se es persona, se tiene personalidad”18.

1.7.2. Características de la Personalidad Jurídica

La personalidad jurídica es reconocida u otorgada a todos los hombres por el

simple hecho de serlo pero no son estos los únicos que gozan de personalidad ya

que en la ciencia del derecho existen diversos presupuestos que cuentan con ella

y es así que el ordenamiento civil establece los requisitos necesarios y las

limitaciones pertinentes para alcanzar tal calidad jurídica.

La personalidad jurídica, puede recaer tanto en la persona individual, como

en los entes colectivos. La personalidad jurídica individual y la de las personas de

existencia ideal son jurídicamente asimilables, con referencia al Derecho son

homogéneas, no así desde el punto de vista objetivo donde median entre unas y

otras diferencias substanciales.

“(...) mientras que la personalidad jurídica individual se adhiere o proyecta sobre una realidad substante, la del sujeto humano, en cambio la personalidad colectiva se atribuye a algo que no constituye una realidad substantiva, independiente, sino un complejo de relaciones sociales. Y en un caso como en el otro, la personalidad jurídica no traduce las plenarias y auténticas realidades que le sirven de soporte”19.

A manera de conclusión, se presentan una serie de situaciones en las que

se distingue a la persona jurídica con respecto a la personalidad jurídica20:

18 CASTAN TOBEÑAS, José, Op.cit. 19 RECASÉNS SICHES, Luis, Estudio preliminar al compendio de Teoría General del Estado de Hans

Kelsen,Barcelona, 1934. 20 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo,

Buenos Aires, 2006.

32

a) La corporación, la asociación, la institución, la fundación, etc., son realidades

sociales y no son personas jurídicas, aunque pueden tener personalidad

jurídica, esto es, aptitud de ser sujetos de derecho, lo que es muy distinto.

b) El hombre, la mujer, el niño, son realidades biológicas, y no son personas

jurídicas, aunque siempre tienen personalidad jurídica, o sea capacidad de ser

sujetos de derecho.

c) El Estado, la Provincia, la Comuna, las entidades de derecho público, son

realidades políticas, etc., y no son personas jurídicas, aunque suelen tener

personalidad jurídica.

En conclusión no se requiere ser persona, desde el punto de vista biológico,

para ser considerado sujeto de derecho si no que diversas agrupaciones,

situaciones o entes pueden ser dotados gracias a dicha ciencia de personalidad

jurídica y por ende obtener el carácter de persona jurídica.

A estas distinciones es necesario tenerlas presentes en todo momento. Ya

que, la personalidad no es algo que el ordenamiento jurídico atribuya de manera

arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y de la dignidad del hombre a la cual

al derecho solamente le queda reconocer21.

La personalidad jurídica es, en consecuencia, la aptitud para ser sujeto de

derechos y obligaciones, la cual tiene, además, las siguientes características22:

i) es única e inmutable, ya que su significado ha sido siempre el mismo

independientemente de la época y del lugar en que se le considere;

ii) no admite alteración alguna en cuanto a su naturaleza, alcances y

contenido, es decir, la sustancia, los alcances y el contenido en sí de la

personalidad jurídica son idénticos en todos y cada uno de los sujetos;

21 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1978.

22 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, 4" ed., Porrúa, México, 1994.

33

iii) en todos los sujetos, trátese de personas físicas o morales, la personalidad

es la misma;

iv) no admite graduación, no se puede tener más o menos personalidad

comparativamente con otras personas, así como no se puede ser más o

menos persona;

v) ser persona –en sentido jurídico– está condicionado a tener personalidad

jurídica, se es persona porque se tiene esa cualidad;

vi) el origen y fundamento de la personalidad jurídica está en la ley, pues el

Estado por medio de la ley atribuye la personalidad que, en el caso de las

personas físicas, es un mero reconocimiento y, en consecuencia, no queda

a la mera discrecionalidad de la autoridad estatal y;

vii) tiene un principio y un fin.

1.7.3 Principio y fin de la personalidad

La legislación ha dejado claro que el inicio y el fin de la personalidad jurídica inicia

con el nacimiento y termina con la muerte de la persona. Estos dos momentos

presentan cuestionamientos éticos y jurídicos capitales. Para puntualizar estos

momentos específicos es necesario aclarar que el concepto “personalidad jurídica”

es conexo, pero no sinónimo al de capacidad.

“La ‘capacidad jurídica’ denota la medida de la idoneidad del sujeto para ser titular de las relaciones jurídicas; en tanto que la ‘capacidad de actuar’: denota la medida de la idoneidad para determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones. La distinción entre esas dos capacidades es clara; sin embargo, no siempre se advierte con esa facilidad la diferencia entre personalidad y capacidad jurídica. Mientras que la personalidad es un quid simple, la capacidad es un quantum y; por tanto, susceptible de medición en grados. Se puede ser más o menos capaz en tanto que se es persona, pero no se puede ser más o menos persona”23.

23 SÁNCHEZ BARROSO, José Antonio, Inicio y fin de la personalidad jurídica, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, dirección en Internet: www.juridicas.unam.mx

34

Así, Castán Tobeñas refiere cinco teorías: de la concepción, del nacimiento,

ecléctica, de la viabilidad, y psicológica o de la conciencia o sentimiento de la

personalidad.

Este autor considera que tanto en el terreno de la doctrina como en el

legislativo, la teoría del nacimiento es la que está más acorde, ya que es

considerado como un spes hominis y los derechos que se le atribuyen no suponen

un reconocimiento de su existencia jurídica, ni implican ficción alguna, pues

solamente son un caso de protección de intereses expectantes y futuros que sólo

por nacimiento pueden convertirse en derechos definitivo.

El artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal (actualmente Ciudad

de México) (CCDF) establece dos supuestos normativos a modo de regla general

y regla particular. El primero, señala expresamente que la capacidad jurídica y con

ella, la personalidad inicia con el nacimiento y termina con la muerte y; el segundo,

determina que el concebido, aun cuando no tiene personalidad en virtud de la

regla anterior, tiene protección jurídica y se le tiene por nacido en determinados

casos:

i) En el referido ordenamiento y en todo el sistema jurídico mexicano se

adopta la teoría del nacimiento.

ii) Que el concebido tenga protección jurídica no significa que sea persona en

sentido jurídico, pues existen otras realidades protegidas legalmente que

no lo son.

iii) Los casos en que al concebido se le tiene por nacido están limitados por la

ley, de este modo, puede ser: heredero ya sea en sucesión legítima o

testamentaria, legatario, acreedor alimentario, donatario y antes de las

reformas al código citado publicadas en la Gaceta Oficial del Ciudad de

México (GOCDMX) el 25 de mayo de 2000, también podía ser reconocido.

Para ser heredero, legatario o donatario se necesita personalidad jurídica,

ya que por tales calidades se adquieren derechos patrimoniales; en consecuencia,

el concebido sí tiene personalidad jurídica antes de nacer la cual está sujeta a

35

condición resolutoria negativa de que no nazca viable, es decir, que no viva

veinticuatro horas o no sea presentado vivo ante el Juez del Registro Civil como lo

establece el artículo 337 del CCDF24.

El artículo 22 del CCCDMX establece dos supuestos normativos. Según el

primero, que es el que ahora interesa, la capacidad –y con ello la personalidad

jurídica– se pierde con la muerte. Esta norma en sí misma no representa conflicto

alguno, pues resulta lógico que la personalidad no puede extenderse más allá de

la vida de una persona.

El problema radica en determinar el momento en que ocurre la muerte,

sobre todo, cuando el desarrollo de las ciencias médicas ha permitido sustituir la

mayoría de las funciones vitales y, en consecuencia, controlar algunos de los

procesos que solían conducir a la muerte25.

En esta situación tiene vigencia el criterio de parada cardiorrespiratoria para

diagnosticar la muerte del paciente y que, en términos jurídicos, no representa

problema alguno en cuanto al fin de la personalidad puesto que se puede saber

con bastante precisión el momento de la muerte.

Y, en segundo lugar, la persona que muere tras haberse sometido a

medidas de soporte vital tal es el caso, por ejemplo, del paciente que muere a

consecuencia de una enfermedad aguda con la sustitución artificial de sus

funciones vitales. En esta situación, a diferencia de la anterior, tiene vigencia el

criterio de muerte encefálica para diagnosticar la muerte del paciente y que es

donde en realidad se presentan los principales cuestionamientos relativos al fin de

la personalidad jurídica26.

24 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo II, Porrúa, México, 1983. 25 SÁNCHEZ BARROSO, José Antonio, Op.cit. 26 La Ley General de Salud (LGS) en su artículo 343 contempla ambos criterios y, por ende, permite platear dos situaciones clínicas.

36

1.7.4 Atributos de la Personalidad

Los atributos de la personalidad jurídica son las cualidades que bajo el punto de

vista jurídico los individuos deben tener y los distingue unos de otros. Estos son

legislados por el Derecho Civil en el Código Civil.

1.7.4.1 Nombre

El atributo de la personalidad por excelencia es el nombre, con él se distingue una

persona en relación a otras. Sirve para individualizar (Artículos 58, o cuando son

adoptadas 84 al 87 del CCDF). Este atributo se expresa en el acta de nacimiento en

donde hará constar el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del

presentado, la razón de si el registrado se ha presentado vivo o muerto, la

impresión digital del mismo y el nombre o nombres propios, individual o de pila

otorgados por voluntad de los padres y los apellidos paterno y materno, también

denominados por la teoría nombre patronímico y por virtud del cual se distingue el

grupo familiar al cual pertenece el recién nacido o el adoptado27.

1.7.4.2 Domicilio

El domicilio como atributo de la personalidad individualiza a la persona física y lo

situa de manera clara, cuando es utilizado para ubicar el lugar en donde la

persona física ejercita sus derechos y da cumplimiento a sus obligaciones.

Tradicionalmente es la residencia habitual de una persona física cuando

permanece por más de seis meses en él. El Código Civil para el Distrito Federal

(actualmente Ciudad de México) lo reglamenta en sus artículos 29, el cual es

denominado como domicilio de las personas físicas, 30 designado como domicilio

legal de persona física, 31 regulándolo como domicilio legal y 34 designado como

domicilio convencional; además este artículo se relaciona con los artículos 1805,

27 VALENCIA MONGE, Juan Guadalupe, Los atributos de la personalidad. Breve análisis de su aplicación en el Código Civil vigente, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, dirección en Internet: http://biblio.juridicas.unam.mx

37

1806 y 1807 cuando el Código Civil regula la policitación, la aceptación y el

consentimiento en los contratos entre personas presentes y ausentes28.

1.7.4.3 Estado Civil

Es la relación jurídica específica de una persona en relación con su familia y con

los miembros que la componen; es casuístico y está compuesto por un conjunto

de derechos y obligaciones recíprocos que originan atribuciones propias de la

familia de pertenencia, así como en sus miembros, es decir, el vínculo formado

entre la persona y su núcleo familiar lo distingue de otras personas y de otras

familias en sus costumbres, ideologías, educación, etcétera.

Además, comprende las distintas calidades de parentesco por

consanguinidad ya sea ascendiente, descendiente y colateral así como el

parentesco por afinidad y los supuestos de adopción. El estado civil de las

personas, se compone por las siguientes fuentes:

a) El nacimiento de una persona considerada viable para vivir determina su

estado civil, pues desde el comienzo de la vida una persona se convierte en

sujeto de derechos y obligaciones en relación a los parientes que tiene.

b) El matrimonio es la fuente por excelencia de cambios en el estado civil y

causa esencial de la vida social y política, asigna los derechos y

obligaciones para con la familia a los solteros, a la madre, al padre, a los

hijos y a sus demás miembros.

El matrimonio es la fuente del estado civil que ha sufrido un cambio

legislativo de esencia en el Código Civil para el Distrito Federal y por este motivo

resulta interesante su estudio.

1.7.4.4 Capacidad

28CÓDIGO CIVIL FEDERAL, DOF 24 de diciembre, 2013. Dirección de Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf.htm

38

Como lo establece la doctrina, la capacidad es la aptitud de una persona para

adquirir derechos y asumir obligaciones, así como la posibilidad de que ésta

pueda ejercerla por conducto de un representante o a título particular. En este

sentido, existen dos tipos de capacidad: la capacidad jurídica o de goce que es la

aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones desde el

momento en que nace y resulta viable hasta que muere; por otro lado está la

capacidad de ejercicio o de obrar que es la aptitud de una persona para hacer

valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones por sí misma, además es

graduable, debido a que se adquiere mayor capacidad de obrar a medida que la

persona aumenta su edad. La primera capacidad se presenta con el nacimiento ( o

bien desde el concebido para algunos casos en específico) y la segunda le

corresponde al mayor de edad que se encuentra en pleno ejercicio de sus

derechos y obligaciones.

1.7.4.5 Nacionalidad

“Nacionalidad es el atributo jurídico que señala el individuo como miembro del pueblo constitutivo de un Estado. Es el vinculo legal que relaciona a un individuo con un Estado”29. Es decir, es aquella relación jurídica que liga al individuo con el Estado, y este vínculo se da de manera originaria o derivada30.

En México Nacionalidad Originaria se define como “aquella que el Estado

otorga al individuo desde el inicio de su vida física”31, para adquirir esta clase de

nacionalidad, se deben llenar los requisitos que se dan en el artículo 30

Constitucional que dice lo siguiente:

“Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización.

A) Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la

nacionalidad de sus padres.

29 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Porrúa, México, 1998. 30SANTOS VILLARREAL, Gabriel Mario, Doble nacionalidad. Marco Conceptual y Derecho Comparado en América Latina, Cámara de Diputados LXII Legislatura, México, 2009. 31 CUEVAS CANCINO, Francisco. Manual de Derecho Internacional Privado Mexicano. Porrúa, México, 1997. Pág. 72.

39

II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;

III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y

IV. Los que nazcan a borde de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.

(…)”

Una persona puede gozar de múltiples nacionalidades, atendiendo a ciertas

circunstancias en su nacimiento y de sus progenitores, dependiendo de los

criterios que adopte cada Estado.

El otorgamiento de la nacionalidad originaria se puede dar a través de

varios principios:

ius soli (Derecho del Suelo). Según este principio las personas que nacen en

un Estado adquirirán la nacionalidad de ese Estado, que puede ser distinta a

la de sus padres),

ius sanguinis (Derecho de sangre), la nacionalidad de una persona se

hereda de sus ascendientes (padres), aunque el parentesco sea adoptivo,

sin importar donde haya nacido,

ius optandi (Derecho de Opción), es cuando la persona puede elegir entre

dos o más nacionalidades originarias, o cuando el ius soli y el ius sanguinis

no coinciden y se tiene la posibilidad de optar entre las nacionalidades a las

que se tiene derecho, o

ius domicilii (Derecho en razón del Domicilio), “aquella forma de hacer

nacionales suyos, a aquellos que se encuentran domiciliados dentro de su

territorio”. En este caso, el Estado para otorgarles la calidad de nacionales,

pide como requisito sinqcua non que la persona acredite cierto tiempo de

residencia en su territorio, con el fin de asegurar su efectiva vinculación

nacional.

Nacionalidad Derivada: se le conoce también como naturalización. Para

el jurista mexicano Carlos Arellano García, es “el hecho de adquirir una

40

nacionalidad con posterioridad a la originaria y en substitución de ella”32, es

decir, cuando un sujeto adquiere por voluntad propia otra nacionalidad adicional

a la que ya tenía, se está en presencia de la llamada nacionalidad derivada.

Para ello se requiere cumplir con los requisitos que cada estado estipula. Por

ello, para el catedrático universitario y embajador mexicano Francisco Cuevas

Cancino, con referencia a quien la otorga, la naturalización es “el acto soberano

por el cual el Estado acoge como parte de su pueblo al individuo (o individuos)

hasta entonces extranjero, pues lo considera útil para el desarrollo de su

política, concediéndole la calidad de nacional”33.

Adicionalmente, está la ciudadanía que es un atributo de la nacionalidad,

que se adquiere cuando se cumple la edad que requiere la legislación de un país

para convertirse en sujeto pleno de derechos y obligaciones jurídicas y se tiene un

modo honesto de vivir.

Obtener la ciudadanía implica también la posibilidad de ejercer derechos

políticos, y poder ser elegido para ocupar un cargo público y votar en los comicios

electorales e impone a la persona obligaciones y le concede derechos. La

diferencia entre ciudadanía y nacionalidad radica en que “(…) la nacionalidad es la

pertenencia a una nación, y la ciudadanía es la participación que puede tener esa

persona en la vida del estado, después de reunir los requisitos exigidos por la Ley

para ser considerado ciudadano”34. Con esto se llega a la conclusión de que: ”(…)

se puede ser nacional de un Estado sin ser ciudadano, pero hay que aclarar que

no se puede ser ciudadano de un Estado sin ser nacional”35.

La ciudadanía es un atributo de la nacionalidad, que requiere de la satisfacción de

las condiciones fijadas por las leyes de un Estado para que la persona pueda

obtenerla y ejercerla cabalmente en beneficio suyo.

32 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Décimo segunda edición, Porrúa, México, 1998. 33 CUEVAS CANCINO. Francisco, Op Cit., Pág. 76. 34 SANTOS VILLARREAL, Gabriel Mario, Op.cit. 35 SANTOS VILLARREAL, Gabriel Mario, Op.cit.

41

Capítulo II. Antecedentes históricos sobre la legislación del patrimonio

familiar.

2.1 Los orígenes remotos. Derecho romano

La noción romana de la propiedad privada inmobiliaria tuvo su origen en un

contexto institucional completamente religioso. La permanencia en áreas

geográficas delimitadas fue el origen de la cuestión, y el arraigo de los antiguos

romanos a la tierra tuvo lugar por una serie de notas de su religión, entre otras, por

su concepción acerca de la muerte y el lugar propio de los antepasados. Entre los

antiguos pueblos pertenecientes a la rama racial indoeuropea se conservó en un

grado sorprendente una antigua opinión sobre la muerte:

“Las generaciones más antiguas, mucho antes de que hubiera filósofos, creyeron en una segunda existencia después de la actual. Consideraron la muerte no como una disolución del ser, sino como un mero cambio de vida.”36

Sin embargo, no creían en la reencarnación, como los pueblos del lejano

Oriente. La idea de la transmigración de una misma alma a cuerpos distintos de

manera sucesiva (metempsicosis) no se arraigó profundamente en la cultura de

los pueblos indoeuropeos, ni siquiera entre los que se establecieron en el Oriente,

como muestran los himnos de los Vedas. Tampoco creían que las almas

ascendieran al cielo, “a la región de la luz”, pues “la celeste morada sólo se

consideraba como la recompensa de algunos grandes hombres y de los

bienhechores de la humanidad”37. En su religión original, “no era en un mundo

extraño al presente donde el alma iba a pasar su segunda existencia: permanecía

cerca de los hombres y continuaba viviendo bajo la tierra”38. Por supuesto estos

pueblos recibieron influencias extranjeras a lo largo de su historia, pero esta

creencia nunca se desechó, al grado que, aun cuando se estableció el uso de

quemar los cadáveres en lugar de sepultarlos, se seguía creyendo que los

muertos vivían bajo la tierra39. Las fórmulas que se recitaban para enterrar los

36Ibidem, p. 7. 37Idem. 38Idem. 39Ibidem, p. 7, n. 1.

42

cadáveres muestran que aquellos hombres creían que se sepultaba un ser vivo,

acompañándolo de los objetos de los que iba a necesitar bajo tierra: vestidos,

armas, caballos, esclavos, etcétera. Además, periódicamente acudían sus

familiares a la tumba para derramar vino sobre ella y dejar alimentos para saciar

su hambre40. En algún momento, se introdujo la creencia de que las almas de los

cuerpos vivían juntas en lugares mucho más grandes que la sepultura, el Tártaro o

Hades (donde se les aplicaban penas) y los Campos Elíseos (donde se les

recompensaba), pero esta adición contradecía la creencia más antigua.

“La primera opinión de esas antiguas generaciones fue que el ser humano vivía en la tumba, que el alma no se separaba del cuerpo, y que permanecía fija en esa parte del suelo donde los huesos estaban enterrados.”41

Esta peculiar creencia hizo necesaria la sepultura. El alma de los muertos

requería de ésta para que fungiese como morada en la cual reposar. Sin ella, el

alma del cuerpo no sepultado vivía errante, anhelando el reposo del cual nunca

gozaría y tampoco recibiría los alimentos que necesitaba. Según esta religión, las

almas no sepultadas atormentaban a los vivos mediante la enfermedad, la

asolación de las cosechas, apariciones macabras y avisos constantes de la

necesidad de la sepultura42. En ciertas fechas del año, los vivos acudían a las

tumbas a alimentar a los muertos43. Y en estos banquetes fúnebres se nota la

primera forma de la estructura familiar romana: no tomaba en cuenta sólo a los

miembros vivos de la familia, sino que también se incluían a los miembros de las

generaciones pasadas:

“Entre los vivos y los muertos de cada familia existía un cambio perpetuo de buenos oficios. El antepasado recibía de sus descendientes la serie de banquetes fúnebres, esto es, los únicos goces de que podía disfrutar en su segunda vida. El descendiente recibía del antepasado la ayuda y la fuerza que necesitaba en ésta. El vivo no podía prescindir del muerto, ni el muerto del vivo. Así se

40Ibidem, pp. 8 y 9. 41Ibidem, p. 11. 42Ibidem, p. 9. 43“Entre los griegos había ante cada tumba un emplazamiento destinado a la inmolación de las víctimas y a la cocción de su carne. La tumba romana también tenía su culina, especie de cocina de un género particular y para el exclusivo uso de los muertos”.Ibidem, p. 13.

43

establecía un lazo poderoso entre todas las generaciones de una misma familia, y se formaba un cuerpo eternamente inseparable.”44

La segunda nota peculiar de la estructura familiar romana consistía en su

carácter cerrado, hostil hacia lo extraño, como unidad autosuficiente y con

pretensiones de permanencia.

“Cada familia tenía sus ceremonias propias, sus fiestas particulares, sus fórmulas de orar y sus himnos. El padre, único intérprete y único pontífice de su religión, era el único que podía enseñarla, y sólo podía enseñarla a su hijo. Los ritos, los términos de la oración, los cantos, que formaban parte esencial de esta religión doméstica, eran un patrimonio, una propiedad sagrada, que la familia no compartía con nadie, y hasta estaba prohibido revelarla al extraño.”45

Como es lógico suponer, el área de reunión familiar, tomando en cuenta la

inclusión multi-generacional, era la tumba. Cada familia contaba con un mausoleo

dentro de su terreno en el cual reposaban los restos de la familia entera, un

mausoleo en el que sólo los miembros de la propia familia entraban46. Por

supuesto, era esencial que a la muerte, aún si ocurría en tierras lejanas, fuera

trasladado el propio cadáver a la tumba familiar47. Ahí sería venerado como deidad

por las generaciones posteriores, que derramarían allí el vino del sacrificio y

alimentarían al fallecido con sus ofrendas. Y de esta peculiaridad religioso-familiar

surgieron las notas distintivas de la propiedad romana, inmobiliaria y colectiva, es

decir, no perteneciente a un solo individuo sino a la familia en su totalidad.

“(…) entre esos dioses y el suelo, los hombres de las antiguas edades veían una relación misteriosa. Tomemos primero el hogar: este altar

44Ibidem, p. 29. 45Ibidem, p. 31. 46 “Cada familia tenía su tumba, donde sus muertos descansaban unos al lado de otros, siempre juntos. Todos los de la misma sangre debían ser enterrados allí, y a ningún hombre de distinta familia podía admitírsele. Allí se celebraban las ceremonias y los aniversarios. Allí creía ver cada familia a sus sagrados ascendientes. En tiempo antiquísimo la tumba estaba en la misma propiedad de la familia, en el centro de la habitación, no lejos de la puerta, «para que los hijos, dice un antiguo, encontrasen siempre a sus padres al entrar o salir de su casa, y les dirigiesen una invocación». Así el antepasado permanecía entre los suyos; invisible, pero presente siempre, seguía formando parte de la familia y siendo el padre”. Ibidem, p. 29. 47 “Hay una vieja anécdota que prueba cuán necesario se consideraba que cada muerto fuera enterrado en la tumba de su familia; cuéntase que los lacedemonios, en el momento de entablar batalla con los mesenios, se pusieron en el brazo derecho unas señas particulares con el nombre de cada uno y el de su padre, para que, en caso de muerte, se pudiera reconocer el cuerpo y transportarlo a la tumba paterna…”. Ibidem, p. 29, n. 89.

44

es el símbolo de la vida sedentaria, su mismo nombre lo indica [stare]. Debe asentarse en el suelo; una vez asentado, no se le debe mudar de sitio. El dios de la familia quiere tener una morada fija; materialmente, es difícil transportar la piedra donde brilla; religiosamente, aun es más difícil, y sólo se lo permite al hombre si la dura necesidad le obliga, si un enemigo le arroja o si la tierra no puede sustentarle. Cuando se establece el hogar, se hace con el pensamiento y la esperanza de que persistirá siempre en el mismo sitio. El dios se instala allí, no por un día, ni siquiera por la vida de un hombre, sino por todo el tiempo que esta familia dure y de ella quede algún miembro que alimente su llama con el sacrificio. Así, el hogar toma posesión del suelo: esta parte de la tierra hácela suya, es su propiedad.

Y la familia, que por deber y por religión permanece siempre agrupada alrededor de su altar, se fija en el suelo como el altar mismo. La idea del domicilio surge naturalmente. La familia está ligada al hogar; el hogar al suelo; una estrecha relación se establece, pues, entre el suelo y la familia. Allí ha de estar su morada permanente, que no intentará abandonar, a menos que una fuerza superior la obligue. Como el hogar, también ella ocupará por siempre este sitio. Este lugar le pertenece: es su propiedad; no propiedad de un solo hombre, sino de una familia cuyos diferentes miembros han de venir uno tras otro a nacer y morir allí.”48

Este fragmento de Fustel de Coulanges resume perfectamente la noción

romana de propiedad, explica por qué en las fuentes antiguas las palabras familia

y patrimonium, que hoy significan realidades tan diversas, se utilizaban como

sinónimos49. El ejemplo más claro es el del familiae emptor del derecho sucesorio

de la etapa arcaica, que literalmente se traduce como “comprador de la familia”,

cuando en realidad era “adquirente” (mancipio accipiens) de los bienes del

testador50. Por lo anterior, el patrimonio en este momento histórico tenía las notas

características de la familia romana: inmobiliario, lo cual dificultaba su enajenación

y multi-generacional, lo cual le imprimía un tinte colectivo, no individual.

48Ibidem, p. 53. 49PADILLA SAHAGÚN, Derecho romano, 4° ed., McGraw Hill, México, 2008, §45, n. 1. 50“El testador, como mancipio dans, enajenaba mediante una mancipatio nummo uno su patrimonio al familiae emptor, una persona de su confianza. El testador hacía su nuncupatio, declaración por la que daba instrucciones al familiae emptor para que distribuyera sus bienes después de su muerte. [Punto y aparte] El familiae emptor adquiría la propiedad del patrimonio y los sucesores recibían de él los respectivos legados, según instrucciones recibidas…”. El familiae emptor se considera un antecedente del albacea. Ibidem, §161, 3.

45

Los hogares de los antiguos nunca podían confundirse, eran dioses

distintos y de distintas familias, al grado que al celebrarse el matrimonio la esposa

renunciaba a su hogar previo y adoptaba la religión del marido. Es decir, salía de

su familia para incorporarse a otra; nunca más podría rendir culto a su hogar

previo y sus hijos eran exclusivamente miembros del hogar paterno, hogar que a

partir del matrimonio también era el de la madre. El mismo culto familiar, con todas

sus fórmulas y ceremonias, se celebraba en privado, sin que un solo extraño a la

familia lo presenciara. Los límites de cada terreno eran marcados

escrupulosamente, el recinto divino era considerado lugar sagrado: “Este recinto,

trazado por la religión y por ella protegido, es el emblema más cierto, el sello más

irrecusable del derecho de propiedad”51. Incluso la manera de construir reflejaba

este carácter defensivo del hogar y la tumba familiar:

“La casa se erigía siempre en el recinto sagrado. Entre los griegos se dividía en dos el cuadrado que formaba este recinto: la primera parte formaba el patio, la casa ocupaba la segunda. El hogar, colocado en el centro del recinto total, se encontraba así en el fondo del patio y cerca de la entrada de la casa. En Roma era diferente la disposición, pero idéntico el principio. El hogar permanecía en mitad del recinto, pero el edificio se elevaba alrededor de sus cuatro ángulos, de manera que lo encerrase en el centro de un pequeño patio.

Fácilmente se comprende el pensamiento que ha inspirado este sistema de construcción: los muros se han elevado en torno del hogar para aislarlo y defenderlo, y puede decirse, como los griegos decían, que la religión ha enseñado a construir una casa.”52

“Los griegos decían que el hogar había enseñado al hombre a construir las casas. En efecto, el hombre, ligado por su religión a un lugar que creía no deber abandonar jamás, ha tenido que pensar muy pronto en erigir allí una sólida construcción. La tienda conviene al árabe, la carreta al tártaro; pero una familia que posee un lugar doméstico necesita una casa duradera. A la cabaña de tierra o de madera sucedió pronto la casa de piedra. No se edificó solamente para la vida de un hombre, sino para la familia, cuyas generaciones debían sucederse en la misma morada.”53

La durabilidad o, mejor dicho, la permanencia, de los solares inmobiliarios

romanos estaba vinculada al carácter multi-generacional de la familia. Como dice

51 FUSTEL DE COULANGES, op. cit., p. 54. 52Ibidem, p. 55. 53Idem. El resaltado es nuestro.

46

Fustel de Coulanges en el pasaje transcrito: “No se edificó solamente para la vida

de un hombre, sino para la familia, cuyas generaciones debían sucederse en la

misma morada”. Lo anterior no es una nota trivial pues se remarca, en primer

lugar, el carácter colectivo del patrimonio. No “colectivo” en el sentido público que

desean los marxistas, atribuyendo la totalidad de los bienes al Estado, sino

perteneciente a la familia como colectividad reducida; se trata, en otras palabras,

de una propiedad intermedia entre la individual y la pública. En segundo lugar,

implica que en aquel estrato histórico el sujeto de Derecho no era el individuo, sino

la familia misma, aunque ésta siempre actuara a través del paterfamilias que la

encabezaba: una persona intermedia entre la física y la moral.

“Cada familia, dueña de sus dioses y de su culto, ha debido tener también su lote particular de terreno, su domicilio aislado, su propiedad…En esta casa la familia es señora y propietaria: la divinidad doméstica le asegura su derecho. La casa está consagrada por la presencia perpetua de los dioses; es el templo que los guarda.”54

“(…) ese campo donde está la tumba, donde viven los antepasados divinos, donde la familia debe por siempre realizar un culto, no es la propiedad de un solo hombre, sino de una familia. No es el individuo viviente en la actualidad quien ha establecido su derecho sobre la tierra: es el dios doméstico. El individuo sólo la tiene en depósito; pertenece a los que han muerto y a los que han de nacer. Forma un cuerpo con esta familia, y no puede separarse de ella.”55

Esta imposibilidad de separación forzó a estos pueblos a llevar una vida

sedentaria. ¿Qué ocurría entonces si la familia deseaba enajenar el inmueble? En

principio no podía hacerlo, porque sería imposible trasladar los restos de los

antepasados sepultados.

“Pasemos a otro objeto del culto, la tumba, y veremos que las mismas ideas le son aplicables. La tumba tenía gran importancia en la religión de los antiguos, pues por un lado se debía culto a los antepasados, y por otro, la principal ceremonia de ese culto, esto es, la comida fúnebre, debía ofrecerse en el lugar mismo donde los antepasados reposaban… Estos muertos han tomado posesión del suelo, viven bajo esta pequeña colina, y nadie, fuera de la familia, puede estar en relación con ellos. Nadie, por otra parte, puede despojarlos del suelo

54Idem. El resaltado es nuestro. 55Ibidem, p. 61. El resaltado es nuestro.

47

que ocupan; entre los antiguos nadie podía ni destruir ni trasladar una tumba; las leyes lo prohíben severamente. He aquí, pues, una parte de la tierra que, en nombre de la religión, se convierte en un objeto de propiedad perpetua para cada familia… en ella se ha implantado por siempre. El vástago de tal familia puede decir legítimamente: «Esta tierra es mía». Tan suya es que resulta inseparable de él y no tiene el derecho de enajenarla. El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. La ley romana [D. 18, 1, 6] exige que si una familia vende el campo donde está su tumba, siga, por lo menos, siendo propietaria de la tumba y que conserve eternamente el derecho de atravesar ese campo para poder cumplir las ceremonias del culto.”56

Lo anterior es indicativo de una economía muy distinta de la economía que

más adelante se generó la edad moderna bajo la influencia capitalista. Una

completa paralización del mercado inmobiliario indica que las fincas eran utilizadas

para la explotación agrícola. No se sabe exactamente cuándo inició esto, pero

esta paralización del mercado inmobiliario, la inalienabilidad de la propiedad

inmueble, es sumamente antigua. Además, no fue exclusivamente romana.

“Platón, en su tratado de las leyes, no pretendía sostener ninguna novedad cuando prohibía al propietario vender su campo: sólo recordaba una antigua ley. Todo lleva a creer que en los tiempos antiguos la propiedad era inalienable. Es de sobra conocido que en Esparta estaba formalmente prohibido que alguien vendiera su tierra. La misma prohibición está escrita en las leyes de Locres y de Leucadio. Fidón de Corinto, legislador del siglo noveno, prescribía que el número de familias y de propiedades permaneciese inmutable. Tal prescripción sólo podía observarse prohibiendo a cada familia que vendiese su tierra y aunque la dividiese. La ley de Solón, posterior en siete u ocho generaciones a la de Fidón de Corinto, ya no prohibía al hombre el vender su propiedad, pero castigaba al vendedor con severa pena: la pérdida de los derechos de ciudadanía. En fin, Aristóteles nos advierte de una manera general que en muchas ciudades las antiguas legislaciones prohibían la venta de tierras.”57

Hay razones para creer que en Roma también la propiedad fue, durante

algún tiempo, inalienable. Primero, porque la tumba conservó un carácter

especialmente vinculado a la familia a la que originalmente pertenecía. Hay un

fragmento de Pomponio en el Digesto que dice que cuando el propietario de un

56Ibidem, pp. 55 y 57. 57Ibidem, pp. 61 y 62.

48

fundo vendiere el mismo, conserva el derecho de visitar el sepulcro en él situado

para realizar las ceremonias fúnebres58. En segundo lugar, porque la posibilidad

de dividir entre los hermanos la propiedad heredada debía hacerse mediante un

ritual religioso: “sólo la religión podía distribuir lo que la religión había declarado

antaño indivisible”59. En tercer lugar, porque la enajenación de los bienes afectos a

las labores agrarias (como los bueyes, el arado, los esclavos y la finca misma)

debía realizarse también mediante una ceremonia sagrada: mancipatio o in iure

cessio, por lo que esos bienes eran llamados res mancipi60, indicio de una remota

prohibición de enajenación.

Tal propiedad fue la arquetípica, la propiedad civil, que era llamada

dominium y de la que gozaba todo aquel que podía ejercitar la reivindicatio. Pero

había otras situaciones que también se podían considerar “propiedad”. Por

ejemplo, la propiedad “peregrina”, puesto que los peregrini no gozaban de la

reivindicatio y, en consecuencia, no eran titulares de dominium, pero eran

asistidos por acciones ficticias concedidas por el pretor. En segundo lugar, la

propiedad “pretoria” o “bonitaria” (así llamada por decir el Edicto in bonis habere),

que era la situación presente “cuando el Pretor defiende al que recibió una cosa

mancipable contra el mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la

forma exigida para dar la propiedad civil; también cuando protege a alguien como

si fuera propietario contra todos menos contra el propietario civil”, concediendo la

actio Publiciana61. En tercer lugar, en las provincias todos los inmuebles se

encontraban bajo el dominio eminente del Príncipe (provincias imperiales) o del

Erario (en las provincias senatoriales), estando sujetos a un distinto régimen fiscal;

el particular podía adquirir respecto a dichos inmuebles la llamada “propiedad

provincial”, defendida por la jurisdicción de los gobernadores. En el derecho

romano tardío se dio otro tipo especial de propiedad en los arrendamientos a largo

58 D. 47, 12, 5. 59 FUSTEL DE COULANGES, op. cit., p. 62. 60PADILLA SAHAGÚN, op. cit., §69, 5. 61D’ORS, op. cit., §141.

49

plazo, respecto a los cuales la doctrina moderna ha dicho que el arrendador

gozaba de la “propiedad directa” y el arrendatario de la “propiedad útil”62.

Es muy interesante ver cómo la propiedad civil de nuestro tiempo en

realidad tiene las características contrarias: existe un modelo único, es individual,

enajenable fácilmente mediante meros actos de voluntad y fundada en leyes

emitidas por el Estado. No se parece en lo absoluto a la propiedad romana, ni

siquiera a la propiedad arquetípica civil. Por si fuera poco, la trilogía de facultades

que actualmente se predican como inherentes al propietario civil, que son el

derecho a usar, a disfrutar y a disponer del bien, no fue inventada por los

romanos, sino por los juristas medievales que comentaron el Digesto63, y a partir

de una formula romana (“uti frui habere possidere”) que hacía referencia a la

propiedad no-civil64. Hasta aquí se ve, en consecuencia, que el actual patrimonio

de familia es mucho más cercano a la propiedad quiritaria romana, el modelo

original.

2.2 En el Derecho hispánico anterior a la codificación.

En la Alta Edad Media, salvo quizá en algunas ciudades ubicadas en las orillas del

Mediterráneo, se experimentó un retorno a la economía agraria y pastoril,

haciéndose de nuevo importante la explotación de la tierra como principal fuente

de subsistencia. Se comenzó a entender que la tierra en principio pertenecía al

rey, quien la repartía entre los nobles más fieles a través de la infeudación,

determinándose el grado de nobleza en función de la extensión de las tierras

recibidas en beneficio. Ese fue el origen del feudalismo y dejó una huella

importante en el mundo hispánico.

El fideicomiso de familia se conoció en el mundo hispánico como

mayorazgo y se entendía como: “el derecho de suceder en los bienes dejados por

el fundador, con la condición de que se conservaran íntegros perpetuamente en la 62Idem. 63PADILLA SAHAGÚN, op. cit., §71, 1. 64D’ORS, op. cit., §142.

50

familia y los poseyera el primogénito o el llamado, según las reglas establecidas

por el propio fundador”65. No se conoce con exactitud a partir de cuándo se hizo

una práctica frecuente, pero se sabe que el término “mayorazgo” se utilizó por

primera vez en el testamento del rey Enrique III de Castilla (muerto en el año

1406)66. Por otro lado, el primero en constituir un mayorazgo en la América

continental fue Hernán Cortés, en 153567.

“El poseedor de un mayorazgo estaba obligado a cumplir las condiciones y cargas impuestas por el fundador, aunque no estaba obligado a dar fianza de devolver íntegros los bienes al sucesor; pero tales bienes eran inalienables, y el poseedor estaba obligado también a repararlos, sin que pudiera compensar el perjuicio que por su negligencia causare en unos bienes con los beneficios o mejoras que en otros hubiere hecho, y el actual poseedor tenía derecho de exigir la reparación del daño en los bienes libres de su antecesor y contra sus herederos. Por falta de cumplimiento de las cargas el mayorazgo se perdía para el poseedor y debía pasar al hijo o a la persona a quien correspondiera conforme al acto de fundación. También se perdía si el poseedor cometía alguno de los tres delitos infamantes: lesa Majestad, divina o humana, sodomía y herejía, cuya pena se extendía a los hijos procreados después de la comisión del delito, y el mayorazgo no se extinguía, sino que pasaba al sucesor hábil que quedara.”68

Existían, por supuesto, diversas clases de mayorazgo, dependiendo del

orden dispuesto por el fundador del mayorazgo en la cadena de substitución

fideicomisaria. Dichas clases fueron69:

1. Regular. Aquel en el que se sucedía imitando el orden prescrito para la

sucesión del reino, que era el contenido por la Part. 2, 15, 2: “(…)

nombrando a los varones y sus líneas, y por su extinción a las hembras y

las suyas, prefiriendo aquéllos a éstas y el mayor al menor”.

2. De rigurosa agnación. Aquel en que sólo sucedían los varones por línea

paterna del disponente.

65 ESQUIVEL OBREGÓN, Toribio, Apuntes para la historia del Derecho en México, 3° ed., Editorial Porrúa, México, 2004, t. I, p. 733. 66Guillermo Fernández de Recas: Mayorazgos de la Nueva España, Dirección General de Publicaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1965, p. XIII. 67Ibidem, p. XVI. 68ESQUIVEL OBREGÓN, op. cit., t. I, p. 735. 69Ibidem, t. I, pp. 733 y 734.

51

3. De fingida agnación. Aquel fundado “en favor de un varón cognado del

fundador, es decir, pariente por parte de la madre, o una hembra, y se

mandaba que después del primer nombrado se sucediera por

descendientes de varones del cognado o de la hembra”.

4. De pura masculinidad. El que sólo llamaba a la sucesión a los varones,

agnados o cognados, del fundador.

5. De feminidad. También llamado “de contraria agnación”, que sólo llamaba a

las mujeres a la sucesión.

6. De elección. Facultaba al poseedor, a falta de hijos, para elegir al pariente

que más le pareciere.

7. De naturaleza alternativa. Aquel en que “sucedía el primogénito por sus

días, a su muerte pasaba al segundo, para volver luego al hijo del primero,

que alternaba con uno del segundo, y así sucesivamente hasta que se

extinguiera una de las líneas”.

8. Saltuario. Aquel “en que sucedía el de mayor edad entre los hijos de la

familia del fundador”.

9. De segunda genitura. Aquel “en que sucedían los hijos segundos del

segundo génito”.

10. De incompatibilidad. El mayorazgo “cuyo fundador había prescrito que el

sucesor no había de tener otro”.

Ahora bien, ¿quiénes podían constituir mayorazgos? Según Esquivel

Obregón, en las Leyes de Toro (promulgadas en 1505 por los Reyes Católicos) “la

fundación de mayorazgos se había facilitado al extremo que podía hacerla

cualquier persona, sujetándose a la parte de libre disposición del testamento”70.

Pero más allá de esta permisión general, encontramos muchas restricciones,

permitiéndose sólo a aquellos que hubieran prestado un gran servicio a la

Corona71.

“En Indias el que solicitaba fundar un mayorazgo había de obtener previamente que la audiencia informara, directamente y no por

70Ibidem, t. I, p. 734. 71FERNÁNDEZ DE RECAS, op. cit., p. XVI.

52

conducto del interesado, acerca del número de sus hijos, bienes y haciendas que tenía y su calidad y valor y si de la fundación podía resultar inconveniente.

Felipe II para premiar a los que se consagraran a llevar la población en los nuevos reinos de Indias, más allá de las fronteras que iban ensanchándose, gracias a la iniciativa y energía individuales, concedió en las ordenanzas 96 y 97 de pobladores el derecho de fundar uno o más mayorazgos a los que «habiendo cumplido con su asiento, y hecho población conforme a lo capitulado, quisieren ennoblecer a sus familias dotándolas a perpetuidad con las tierras y bienes que les hubiesen correspondido en compensación por sus servicios»; concesión que junto con los beneficios pecuniarios, o quizá más que ellos, contribuyó grandemente a extender los dominios españoles en América.”72

También nos dice Esquivel Obregón que:

“Luego se palpó el inconveniente de tan absoluta libertad y por real cédula de 14 de mayo de 1789 se ordenó que no podía constituir un mayorazgo, ni directa ni indirectamente, sin previa licencia del rey a consulta de la Cámara, precediendo información de si el mayorazgo contaba con una renta al menos de tres mil ducados…, y de si la familia del fundador podía aspirar por su estado a esa distinción para emplearse en las carreras militar o política, y si todo o la mayor parte de los bienes consistía en raíces”. Toda fundación en contra de esta ley era nula y daba en adelante a los parientes próximos que se creyeran con derecho a la herencia a promover la acción que la declarara.”73

En cuanto a la manera de constituir el mayorazgo, si el disponente que

deseaba constituirlo reunía todos estos requisitos, se podía fundar el mayorazgo

por acto inter vivos o en testamento. La mujer casada podía fundar el mayorazgo

por acto inter vivos contando con licencia de su marido y autorización del rey; por

testamento no requería licencia de su marido74. Para probar la existencia de un

mayorazgo, la Novísima Recopilación (promulgada en 1805), en su libro 10, título

17, reproduce la ley 41 de Toro, según la cual se prueba la existencia del

mayorazgo por la escritura de constitución y por la licencia real; por testigos: “que

depusieran acerca del tenor de esas escrituras, si se hubiesen extraviado; por

72ESQUIVEL OBREGÓN, op. cit., t. I, p. 736. 73Idem. 74Idem.

53

testigos que declaren la posesión de tiempo inmemorial de las cualidades del

mayorazgo (…)”75

2.3 En el Derecho francés

En el Derecho francés anterior a la codificación, la utilización de disposiciones

fideicomisarias de análoga naturaleza fue también una necesidad. En un contexto

en que, tanto la riqueza como la nobleza dependían de la titularidad de tierras, así

como de otros beneficios (aunque en éstos de manera más bien secundaria), el

fideicommissum familiae relictum, confiriendo inalienabilidad a dichos bienes, fue

una institución muy común. Las familias de la nobleza requerían alguna figura que

asegurara la permanencia de los bienes dentro del patrimonio familiar a pesar de

la prodigalidad de las futuras generaciones y las costumbres feudales que

repartían los bienes a la muerte de cada cabeza de familia. Así, se forzaba al

heredero “en cierto modo a conservar su categoría de rico, aún a su pesar, y se

protegía contra cualquier riesgo el patrimonio de la familia futura”76.

Los revolucionarios franceses, como era de esperarse, vieron con recelo

esta figura. Los decretos de 25 de octubre y 14 de noviembre de 1792 prohibieron

de manera absoluta la constitución de mayorazgos en adelante, y anularon todos

aquellos que, constituidos anteriormente, no se comenzaran a ejecutar aún. Pero

fue el Código Napoleón el texto normativo el que constituyó un paradigma

revolucionario en la materia, el texto cuya pauta muchos legisladores extranjeros

siguen.

La primera referencia que encontramos en el Código de 1804 es una

permisión de la sustitución vulgar. Hemos visto que ella “se refiere a la disposición

por la cual el autor de una liberalidad, designa a una segunda persona, llamada a

75Ibidem, t. I, pp. 734 y 735. 76PLANIOL Y RIPERT. Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. Díaz Cruz, La Habana (1935), edición facsimilar de Cultural S.A., México, 2002, t. V, núm. 284.

54

beneficiarse de ella, en caso que la primera no pudiese recibir la liberalidad.”77 y

vemos que el Código Napoleón la permite:

Artículo 898. La disposición por la cual fuese un tercero llamado a recibir la donación, la herencia o el legado, en caso que no lo recibiese el donatario, el instituido heredero o el legatario, no se considerará como una sustitución, y por consiguiente será válida.

Pero respecto a la sustitución fideicomisaria, que es: “la disposición por la

cual una persona al gratificar a otra, le encarga la conservación, durante su vida,

de los bienes objeto de esa liberalidad, para transmitirlos obligatoriamente, a su

muerte, a una segunda persona designada por el autor de tal liberalidad”78, hay

una prohibición en el primer párrafo del artículo 896, que dice: “Se prohíben las

sustituciones”. El artículo 898 señala que la sustitución vulgar no se considera

sustitución, no entra dentro del radio de esta prohibición. Los dos siguientes

párrafos del artículo 896 son también interesantes:

Artículo 896. Se prohíben las sustituciones.

Cualquier disposición por la cual el donatario, el instituido heredero o el legatario, quede obligado a conservar y a restituir a un tercero, será nula aun con respecto al donatario, al instituido heredero o al legatario.

Sin embargo, los bienes libres que formen la dotación de un título hereditario que el Emperador hubiese instituido en favor de un príncipe o de un cabeza de familia, podrán ser transmitidos hereditariamente según está ordenado por el acta imperial de 30 de marzo de 1806 y por el senadoconsulto de 14 de agosto siguiente.

En el segundo párrafo encontramos una descripción de la sustitución

fideicomisaria: “Cualquier disposición por la cual el donatario, el instituido heredero

o el legatario, quede obligado a conservar y a restituir a un tercero (…)”. Se trata

de una descripción congruente con la naturaleza histórica de la sustitución

fideicomisaria. También se encuentra, en el mismo párrafo, la consecuencia de la

vulneración de la prohibición: “(…) será nula aun con respecto al donatario, al

instituido heredero o al legatario”. Por lo tanto, no hay duda de su carácter

77 BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho civil, José M. Cajica Jr. (trad.), Editorial José M. Cajica Jr., México, 1945, t. III, núm. 553. 78Idem.

55

prohibitivo, no sólo es nula la cláusula en que se nombra al sustituto, sino también

la liberalidad entera, ya sea realizada inter vivos o mortis causa.

Pero en el tercer párrafo encontramos una excepción:

“Sin embargo, los bienes libres que formen la dotación de un título hereditario que el Emperador hubiese instituido en favor de un príncipe o de un cabeza de familia, podrán ser transmitidos hereditariamente según está ordenado por el acta imperial de 30 de marzo de 1806 y por el senadoconsulto de 14 de agosto siguiente”.

Para entenderlo es necesario que la Revolución tuvo dos etapas. En la

primera la burguesía enfadada realizó una masacre de nobles y campesinos fieles

a ellos, destruyendo todo vestigio cultural del Antiguo Régimen en nombre de un

discurso igualitarista. Pero en la segunda, ya proclamado Emperador el gran

caudillo militar de la Revolución (Napoleón Bonaparte), se olvidó esa burguesía

enfadada del discurso igualitarista y procedió a usurpar la autoridad regia que se

consideraba legítima. Por medio de ese tercer párrafo del artículo 896, que no se

encontraba en el Código original de 1804 sino que fue producto de una reforma

posterior, se permitiría a la nueva “nobleza” fundada por el caudillo integrar

patrimonios familiares a través de una figura que se consideraba antiguamente

nobiliaria. Esto permite realizar una reflexión. Desde cierto punto, dicho párrafo no

es más un monumento a la hipocresía de los revolucionarios, pero desde otra

perspectiva, es una muestra de que, a pesar de todos sus esfuerzos, los juristas al

servicio de la Revolución no encontraron una figura más propicia a la conservación

patrimonial inter-generacional que el fideicomiso de familia, con su respectiva

inalienabilidad e inembargabilidad.

Este párrafo, sin embargo, no debe distraernos de la prohibición general de

fideicomisos familiares, disposiciones fideicomisarias (que no son sino las

cláusulas de sustitución en los actos fundadores del fideicomiso familiar),

mayorazgos, o como se desee llamarles. Las ambiciones napoleónicas se sitúan

de manera paralela la teoría igualitarista revolucionaria. No se debe creer que la

prohibición mencionada derivaba de alguna manera de una nueva revisión técnica

56

de la cuestión, propia del jurista, sino de un ideológico acercamiento, propio del

político. Julien Bonnecase lo dijo muy claramente:

“Con esta materia, nos encontramos ante una las nociones fundamentales del Código Civil, que se deriva directamente de los principios de 1789… el Código Civil es algo más que la simple expresión, en Derecho civil, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero no deja de reflejar, de una manera inmediata, ciertos principios esenciales de ella, como la prohibición de establecer servidumbres sobre la persona (art. 686), la prohibición de principio de las sustituciones (art. 896), y la regla de la partición en especie de las sucesiones (arts. 826 y 832).”79

En el siguiente párrafo añade: “En efecto, los principios del Código Civil, a

los cuales nos referimos (…) derivaron de preocupaciones políticas”80.

La aportación realmente jurídica al tema tardó un poco en producirse. A

partir de la redacción del Código no quedaba claro si la prohibición que se formuló

en el primer párrafo del artículo 896 abarcaba tanto la sustitución fideicomisaria

tratándose de muebles como la de inmuebles. Después de todo, el párrafo sólo

dice: “se prohíben las sustituciones”, sin hacer una distinción. El nuevo modelo

económico capitalista-industrial que erigieron los revolucionarios sobre las ruinas

del viejo orden, hacía secundarias las tierras como fuente de producción de

riqueza, por lo que había mayor interés en la gran burguesía respecto a la

conservación de sus patrimonios de origen mercantil, más ricos en instrumentos

negociables (que son bienes muebles) que en fincas destinadas a la producción

agrícola. Los antecedentes históricos del mayorazgo, sin embargo, hacían

referencia a la propiedad inmueble y sólo de manera secundaria a los bienes

muebles inmovilizados por su destino, en cuanto accesorios de las fincas rústicas.

Tal problema fue resuelto hasta 1911, con el caso Lajeneusse, que podría

resumirse de la siguiente manera: Ernest Dieu insertó en su testamento una

disposición por virtud de la cual se transmitiría a Pauline Lajeunesse la tercera

parte de sus bienes, abarcando tanto muebles como varios inmuebles, valuado

este globo en un total de 722,800 francos; en caso de fallecer Pauline Lajeneusse

79Ibidem, t. III, núm. 555. 80Idem.

57

(una vez adjudicados los bienes), una suma por la misma cantidad debería

transmitirse a Yvette Lajeneusse (hija de Pauline)81.

Para la resolución del caso tuvo que determinarse, primero, qué tipo de

sustitución era la contenida por el testamento. La Corte de Casación determinó

que era una sustitución fideicomisaria. Tuvo que indagarse, en segundo lugar, si la

prohibición de sustituciones fideicomisarias abarcaba cualquier clase de bienes o

sólo los inmuebles, pues lo transmitido a Yvette no eran los mismos bienes

legados a Pauline, sino una suma de dinero que alcanzaba la misma cuantía. La

Corte de Casación determinó que la prohibición era general, abarcando ambas

clases de bienes82.

Dicha sentencia mantuvo dividida a la doctrina francesa. A Julien

Bonnecase, por ejemplo, le pareció incorrecta tal conclusión, ofreciendo dos

argumentos. Primero, porque los antecedentes históricos muestran que la

intención del legislador al formular la prohibición se dirigía exclusivamente a los

bienes inmuebles. En segundo lugar, en su opinión, la Corte de Casación violó la

letra de la ley (recordando la acérrima convicción francesa de subordinación a la

ley), porque el segundo párrafo del artículo 896 establece que para que una

disposición se considere fideicomisaria, debe imponer al beneficiario de la

liberalidad la obligación de conservar materialmente y luego transmitir los bienes al

sustituto, de donde se concluye que sólo podrían ser objeto de esta sustitución

bienes susceptibles de conservación material, no géneros como las sumas de

dinero83.

La jurisprudencia francesa posterior al caso Lajeneusse, sin embargo,

modera la prohibición general del primer párrafo del artículo 896, formulando cinco

excepciones a la misma84:

81Ibidem, t. III, núm. 558. 82Idem. 83Idem. 84Ibidem, núm. 559.

58

1. Fideicomiso simple. La que no impone la obligación de restituir, sino que

sólo expresa un simple deseo del disponente.

2. Legado de residuo. La que impone al fiduciario la obligación de transmitir

a cierta persona los bienes restantes a su muerte, pero no la de

conservarlos.

3. Usufructo. La que concede al fiduciario el usufructo y a otro la nuda

propiedad; en tal caso se considera que simplemente hay dos legados

distintos: uno de usufructo y otro de nuda propiedad.

4. Doble legado condicional. “Cuando una disposición puede interpretarse

como un legado hecho al fiduciario bajo condición resolutoria de que no

muera antes que el beneficiario, y de que esto último recibe un legado

bajo condición de que sobreviva al fiduciario, tal disposición es válida.

Una vez cumplida la condición se considera que sólo ha habido un

beneficiario”.

5. Cuando no queda claro a partir de la redacción del clausulado del acto

fundador del fideicomiso de familia (donación o testamento) si la

sustitución es fideicomisaria o vulgar, se interpreta en el sentido

tendiente a que el acto surta efectos, así que se considera vulgar,

burlándose así la prohibición.

2.4 En el Código Civil español.

La invasión napoleónica llevó la Revolución a los reinos españoles en 1808, con

todo su bagaje intelectual, el célebre Pepe Botella, hermano de Napoleón

Bonaparte, implementó el programa revolucionario y, si bien fue derrotado, las

juntas liberales que aparecieron por toda la península pronto apoyaron la

Constitución de Cádiz (1812), que básicamente enmarcaba el proyecto francés

para España y sus dominios. Hubo levantamientos en contra de dicho texto

59

constitucional, pero acabó por imponerse la facción que la apoyaba, emitiendo

leyes reglamentarias en consecuencia, incluyendo un Código Civil en 1889,

todavía vigente, aunque precedido por el famoso Proyecto de 1851, comentado

por don Florencio García Goyena. Tales son las fuentes principales del presente

apartado.

En el Proyecto de 1851 García Goyena comentó las cuatro clases de

sustitución: vulgar, fideicomisaria pupilar y cuasi-pupilar o ejemplar85. Pero en el

texto mismo del Proyecto lo primero que encontramos sobre el tema es una

prohibición general de toda substitución no vulgar:

Artículo 629. La sustitución de heredero en segundo o ulterior grado para el caso de que el nombrado en grado anterior no quiera o no pueda aceptar la herencia, es la única sustitución reconocida por la ley, salvo lo dispuesto en el artículo 638.

Artículo 630. Todo testador puede sustituir en los términos del artículo anterior.

La sustitución para uno de los dos casos comprende también al otro, a menos que el testador haya declarado lo contrario.

La sustitución simple y sin expresión de casos comprende los dos.

Artículo 635. Toda sustitución, fuera de las señaladas en los artículos 629, 630 y 638, se considera como fideicomiso, y es nula, sea cualquiera la forma con que se la revista.

Artículo 636. Quedan comprendidas en la prohibición del artículo anterior.

1.° La disposición por la que se declare inalienable toda o parte de la herencia.

2.° Aquella por la que es llamado un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia al morir el heredero.

85 La pupilar era aquella por la que “el padre daba sustituto al hijo impúbero que tenía en su potestad para el caso de morir antes de llegar a la pubertad, es decir, a la edad de poder testar por sí mismo; el padre en este caso testaba por su hijo y disponía de todos sus bienes, como podría hacerlo el hijo en edad perfecta”. La cuasi-pupilar o ejemplar se introdujo “a ejemplo” de la pupilar: “el padre podía testar por el hijo demente, aun cuando fuese púbero, para el caso de morir en el estado de demencia” (Inst. 2, 15 y 16). GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresa la edición madrileña de 1852 en 1974 por la Universidad de Zaragoza, art. 635, pp. 342 y 343.

60

3.° La que, bajo cualquier nombre o forma, tenga por objeto dejar a uno todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según las instrucciones que le hubiese comunicado el testador.

(…)

Y se reguló también la consecuencia de establecer una disposición

fideicomisaria:

Artículo 637. La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica a la validez de la institución de heredero, ni a los derechos del primer llamado.

Se trata de una consecuencia más moderada que la establecida por el

segundo párrafo del artículo 896 del Código Napoleón. Éste dispone que la

liberalidad entera es nula, no sólo la cláusula que se considere “fideicomisaria”,

mientras el Proyecto prefiere anular sólo ésta.

En el Código Civil español vigente (desde 1889) se nota ciertamente el

recelo revolucionario, pero también una moderación mayor. Al respecto lo primero

que se nota es una disposición transitoria de dicho Código:

Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.

Recordando el sangriento siglo XIX español (casi tan caótico como el

nuestro), se ve en el legislador triunfante una actitud moderada de conciliación.

Después de todo, el contexto era de confrontación entre dos visiones enteramente

distintas de lo que debía ser la sociedad, el Antiguo Régimen o el nuevo orden

revolucionario, y la concepción inter-generacional del patrimonio y la familia, así

61

como la poca movilidad del mercado inmobiliario eran características propias del

primero.

En el propio articulado del Código se nota este mismo espíritu moderado,

permitiéndose algunas disposiciones fideicomisarias:

Artículo 781. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Artículo 785. No surtirán efecto:

1º Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero.

2º Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781.

3º Las que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión.

4º Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador.

Artículo 786. La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de la institución ni a los herederos del primer llamamiento; solo se tendrá por no escrita la cláusula fideicomisaria.

No se declara la nulidad del testamento o donación, pero tampoco se anula

necesariamente la cláusula, simplemente se limita el número de generaciones que

el fideicomiso familiar subsiste, anulándose la cláusula que haga llamamientos

posteriores. En el artículo 785, en lugar de establecer una prohibición general,

simplemente prohíben algunas disposiciones fideicomisarias específicas. Otro

límite que se toma en cuenta, por supuesto, es la salvedad de la cuota legítima:

Artículo 782. Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima. Si recayeran sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Ahora bien, siguiendo las consideraciones revolucionarias en torno a la

prohibición de memorias secretas o codicilos (que eran una práctica relativamente

62

común durante el Antiguo Régimen), establece el Código español que los

fideicomisos familiares no pueden constar en esta clase de documentos. Tal

artículo, sin embargo, no parece tener una carga ideológica, sino que responde a

la práctica necesidad de documentar todos los actos que son relevantes en la

colación de la herencia:

Artículo 783. Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos.

El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.

2.5 En nuestros códigos civiles.

La Revolución también se vivió en México, y no nos referimos a la iniciada durante

el gobierno de Francisco I. Madero, ni a la ocurrida durante el gobierno de

Victoriano Huerta, sino al conflicto ideológico, político y militar entre el Antiguo

Régimen y el nuevo orden revolucionario, conflicto definido más bien por la lucha

entre conservadores y liberales. Esta segunda facción, como es conocido, imperó

ya de manera definitiva a partir del fusilamiento de Maximiliano I de Habsburgo en

1867, procediendo de manera inmediata a emitir su legislación. La prontísima

expedición de un Código Civil, en 1870, fue una muestra de su determinación. Por

supuesto, en la legislación liberal mexicana se incorporó el discurso revolucionario

de remota raíz francesa, con su respectiva desconfianza hacia las disposiciones

fideicomisarias y cualquier visión colectivista de la propiedad.

Nuestro Código de 1884 definió las cuatro sustituciones (vulgar,

fideicomisaria, pupilar y ejemplar), procediendo a elaborar la siguiente prohibición:

Artículo 3448. Quedan prohibidas las sustituciones fideicomisarias, y cualesquiera otras diversas de las tres consignadas en este capítulo [vulgar, pupilar y ejemplar], sea cual fuere la forma de que se las revista86.

86Las palabras entre corchetes son adición nuestra.

63

Para pasar luego a la permisión de la sustitución vulgar y prohibición

expresa de la fideicomisaria:

Artículo 3439. Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos, para el caso de que mueran antes que él, o de que no puedan o no quieran aceptar la herencia: esto es lo que se llama sustitución vulgar.

Artículo 3453. Se consideran fideicomisarias y en consecuencia prohibidas, las disposiciones que contengan prohibición de enajenar; o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del heredero; o encargo de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión.

Sin embargo, también permitió algunas sustituciones fideicomisarias:

Artículo 3454. No están comprendidas en la prohibición del artículo precedente las prestaciones de cualquiera cantidad impuestas a los herederos en favor de los indigentes; para dotar doncellas pobres o en favor de cualquier establecimiento o fundación de beneficencia pública; guardándose las prescripciones que establecen los tres artículos siguientes.

Artículo 3450. No se reputa fideicomisaria la disposición en que el testador deja la propiedad del todo o parte de sus bienes a una persona y el usufructo a otra; a no ser que el propietario o el usufructuario queden obligados a transferir a su muerte la propiedad o el usufructo a un tercero.

Artículo 3451. Puede el padre dejar una parte o la totalidad de sus bienes a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que tenga o tuviere, en cuyo caso el heredero se considerará como usufructuario.

Artículo 3452. La disposición que autoriza el artículo anterior, será nula cuando la transmisión de los bienes deba hacerse a descendientes de ulteriores grados.

Respecto a la sanción por insertar una cláusula fideicomisaria, también

podemos ver cierto grado de moderación:

Artículo 3449. La nulidad de la sustitución fideicomisaria no importa la de la institución ni la del legado, teniéndose por no escrita la cláusula fideicomisaria.

¿Y cómo se ha regulado la cuestión en nuestro Código Civil? Respecto al

Código vigente debemos tomar en cuenta que, por un lado, hay un articulado

relativo al fideicomiso de familia que sigue a grandes rasgos el paradigma

64

revolucionario. Y de manera paralela, en ejecución de un mandato constitucional,

un articulado relativo al patrimonio de familia. Pero sus orígenes son, en el fondo,

la misma institución, cosa que el legislador parece haber olvidado, pero por su

localización sistemática los estudiaremos por separado, concentrándonos en este

apartado en el relativo a las disposiciones fideicomisarias.

El artículo 1472 del Código Civil para la Ciudad de México arranca el tema

de las sustituciones permitiendo la sustitución vulgar. Pero los siguientes artículos

establecen muy claramente:

Artículo 1473. Quedan prohibidas las substituciones fideicomisarias y cualquiera otra diversa de la contenida en el artículo anterior, sea cual fuere la forma de que se la revista.

Artículo 1482. Se consideran fideicomisarias y, en consecuencia, prohibidas, las disposiciones que contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del heredero, o el encargo de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión.

Puede notarse con facilidad la desconfianza hacia todo acto que tenga

como efecto la inalienabilidad de un bien. Con respecto a la nulidad de la cláusula

se sigue el mismo criterio que en el código anterior:

Artículo 1478. La nulidad de la substitución fideicomisaria no importa la de la institución, ni la del legado, teniéndose únicamente por no escrita la cláusula fideicomisaria.

A continuación sigue un listado de substituciones fideicomisarias permitidas:

Artículo 1479. No se reputa fideicomisaria la disposición en que el testador deja la propiedad del todo o de parte de sus bienes a una persona y el usufructo a otra; a no ser que el propietario o el usufructuario queden obligados a transferir a su muerte la propiedad o el usufructo a un tercero.

Artículo 1480. Puede el padre dejar una parte o la totalidad de sus bienes a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que tuviere hasta la muerte del testador, teniéndose en cuenta lo dispuesto en el artículo 1314, en cuyo caso el heredero se considerará como usufructuario.

Artículo 1481. La disposición que autoriza el artículo anterior, será nula cuando la trasmisión de los bienes deba hacerse a descendientes de ulteriores grados.

65

Artículo 1483. La obligación que se impone al heredero de invertir ciertas cantidades en obras benéficas, como pensiones para estudiantes, para los pobres o para cualquier establecimiento de beneficencia, no está comprendida en la prohibición del artículo anterior.

Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que la inscripción de éste no se cancele.

Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca.

La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo la autoridad correspondiente, y con audiencia de los interesados y del Ministerio Público.

2.5.1 En el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales (1928)

Narra Don Ignacio García Téllez, miembro de la Comisión Redactora, en sus

Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano87:

“Es imposible negar que asistimos a un momento de transformación social que conmueve hasta en sus más profundos cimientos la morada actual de la comunidad… El derecho civil es el que más fuertemente resiste esta acción renovadora, porque representa la esencia misma del individuo, de sus relaciones familiares y patrimoniales. Es el último reducto de los intereses creados y la palanca de dominación más poderosa del régimen capitalista que invocando una fementida libertad, en franca oposición con la corriente socializadora del progreso, mantiene los principios de la libérrima disposición de los bienes para conservar su poder sobre los hombres.”

Este fragmento se situó el nuevo Código en el centro de la lucha ideológica

del momento entre el liberalismo clásico y el socialismo, haciendo de la noción de

propiedad un punto fundamental.

“Por lo tanto, era ya una necesidad imperiosa que, puesta en vigor la Constitución de 1917, en la que aparecen como avanzadas de la nueva legislación los preceptos 27, 28 y 123, representativos de las nuevas orientaciones sociales, se conceptuase indispensable llamar a revisión los postulados del individualismo romanista y napoleónico. (…) Nuestro Código de 84 era la fiel expresión de la ciencia jurídica contenida en el famoso Código de Napoleón,

87Segunda edición, Editorial Porrúa, México, 1965, p. 1.

66

inspirador de los Códigos Civiles del siglo pasado e impregnado de las doctrinas de los eminentes jurisconsultos romanos.”88

Este pasaje es también muy ilustrativo. De alguna manera, se creía que el

nuevo Código representaría un viraje fundamental respecto a la codificación

napoleónica, cosa que, como se ha visto al comentar los artículos relativos a la

substitución fideicomisaria, no es verdad. También se creía que el trasfondo

individualista de la propiedad revolucionaria, como se inventó en Francia, sería un

reflejo del derecho romano. Cosa que es completamente falsa. De verdad la

Comisión Redactora parece imbuida de un espíritu que intentaba encontrar

respuestas nuevas a problemas viejos. Una de estas respuestas nuevas fue la

introducción de limitantes al poder de la voluntad:

“La propiedad, como manifestación más completa y elevada de la libre voluntad del hombre sobre los bienes, abandona el arca de la conciencia individual, que, como soberana absoluta, podía, en el tiempo y en el espacio, dar a las cosas el destino que más le pluguiera, tal como si la vida actual no encadenase la conducta de los seres sociales o la interdependencia económica no convirtiese en tributarios los unos de los otros o la solidaridad social no vinculase cada día más la libertad personal a la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.

De allí que, para proteger el derecho abstracto de la propiedad, se

atienda a los actos concretos que lo exteriorizan y a sus resultados

inmediatos sobre la sociedad, protegiendo dicho derecho cuando

así le conviene a aquélla, modificándolo como mejor la beneficie y

desconociéndolo cuando le sea perjudicial.”89

En la Revisión del Proyecto (que se han tomado de los mismos Motivos,

colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano de García Téllez,

p. 72 y ss.), se señala que hubo dos voces que se opusieron a esta tendencia

paternalista por parte del Estado:

“La constitución del patrimonio de familia fue duramente atacada principalmente por los señores Licenciados Luis Cabrera [Lobato] y Pedro Lascuráin [Paredes], representativos de la Barra de Abogados, quienes juzgan que su constitución, bajo la tutela oficial, es

88Ibidem, pp. 1 y 2. 89Ibidem, p. 11.

67

inconveniente y antieconómica, pues estiman que el Gobierno no debe intervenir en esta materia y que debe dejarse exclusivamente al esfuerzo privado la constitución del patrimonio.”90

Pero se hizo a un lado esta objeción, a pesar de la preeminencia de los

licenciados Cabrera y Lascuráin (éste incluso ex-Presidente de México), con base

en las consideraciones siguientes:

“La protección de la familia, objeto principal de las reformas del Libro Primero, queda completada con la creación del patrimonio de familia para los hogares que no tienen ni casa común ni seguro alguno contra las eventualidades del futuro. Además, se busca con la creación del patrimonio rural fomentar el fraccionamiento de los latifundios, y con la del patrimonio urbano, devolver a la colectividad valores creados por la desigual distribución de la riqueza. El patrimonio tiene también la forma de un seguro voluntario del jefe de familia, o de un seguro impuesto por sus hijos o cónyuge para salvaguardarse de la miseria probable a que amanecen conducirlos los despilfarros del padre.”91

La sugerencia que sí se tomó de los licenciados Cabrera y Lascuráin fue

colocar el patrimonio de familia en el Libro I, y no en el II (como el Código Suizo y

el Brasileño), “dada la íntima relación que tiene con la organización de la familia y

la finalidad que se persigue con su constitución”92. Se discutió, sin embargo, si no

era preferible regular el patrimonio de familia en una ley especial, siguiendo el

precedente de la Ley de Relaciones Familiares. Se prefirió regularlo dejarlo del

Código Civil con base en que “la Comisión juzga que… el Ejecutivo Federal no

tiene facultades extraordinarias para legislar especialmente sobre esta

materia(…)”93

Finalmente, se consideró pertinente regular tres clases distintas de

patrimonio de familia:

“I.- El constituido por las personas que tienen bienes y voluntariamente lo constituyen para acogerse al beneficio de la inembargabilidad que la ley concede a los bienes que lo forman;

90Ibidem, p. 93. Las palabras entre corchetes son adición nuestra. 91Ibidem, p. 11. 92Ibidem, p. 93. 93Idem.

68

II.- El constituido a solicitud de los interesados y aun contra la voluntad del jefe de familia, cuando éste, por sus vicios o torpezas, amenaza acabar con sus bienes dejando en la miseria a los familiares; y

III.- El constituido con bienes que proporcione el Gobierno a las familias que carecen de ellos, pero que demuestren que tienen la aptitud económica necesaria para pagar su valor en plazos largos y con abonos módicos.”94

94Ibidem, p. 94.

69

Capítulo III.- Legislación del derecho patrimonial en el México

contemporáneo

3.1. La Constitución Mexicana y el Sistema Federal

En México el modelo de organización política que impera es el federal. Este tiene

sus raíces en el mundo anglosajón, específicamente en los Estados Unidos de

Norteamérica, ya que fue el primer Estado constituido en una federación con una

Constitución escrita95. En tanto sistema se refiere a:

“(…) al arreglo político institucional basado en una distribución funcional y territorial del poder entre un ámbito central y ámbitos locales (estados, provincias o territorios) independientes y federados, los cuales participan de un pacto que se sustenta en la constitución.” (Ziccardi en Olamendi et al., 2000, p. 238).

Sin menoscabo de lo anterior, el federalismo no puede ser reducido

exclusivamente a una noción jurídica o politológica. Es necesario que se entienda,

tal y como lo señala Carbonell (2003) como un sistema que responde a ciertas

necesidades. Entre ellas destacan:

a) La de organizar política y racionalmente grandes espacios geográficos incorporando relaciones de paridad entre sus distintas unidades y suprimiendo las relaciones de subordinación empleadas en los imperios y colonias de los siglos pasados; b) La de integrar unidades relativamente autónomas en una entidad superior, salvaguardando sus peculiaridades culturales propias; c) La necesidad de dividir el poder para salvaguardar la libertad. Tal como sucede con la división de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se puede hacer una división territorial del poder, que se implementa a través de una partición funcional y competencial que diferencia los ámbitos

posibles de actuación de cada nivel de gobierno.” (p. 381).

Así, el federalismo no sólo supone la confluencia de un poder central con el

poder que se ostenta desde los distintos ámbitos, sino también la capacidad de

estos de tener acción jurídica a través de la creación de leyes y normativas

propias siempre y cuando se alineen con la Constitución. El principio de

95 Ya para finales del siglo XVII se habían constituido en sistemas federados algunos Estados

europeos como Suiza o los Países Bajos, sin embargo, la posesión de una Constitución escrita es

lo que hace al federalismo estadounidense un pionero en la implementación de este sistema.

70

competencia normativa se presenta entonces, como el engranaje que articula la

confluencia entre la potestad legislativa del poder central y la del poder local.

Este principio implica la atribución de competencias a un órgano o ente,

para que éste tenga la potestad de regular determinadas materias o crear normas

con exclusión de otros entes. Dándose así la coexistencia de subsistemas

jurídicos locales y autónomos que se engarzan con el sistema jurídico central a

través del principio de competencia. Como corolario, cada fuente del Derecho

tiene un radio de actuación limitado y, por tanto, no podrá regular más de las

materias que entren en ese campo.

Lo expuesto hasta ahora sirve para ilustrar el marco de organización política

y jurídica en el que la legislación en materia de patrimonio familiar se engarza

entre el nivel central y el local. Así en lo subsiguiente, se analizará cómo se ha

regulado el patrimonio familiar en el nivel central a través del análisis de esta

figura en la Carta Magna y posteriormente cómo se hace lo propio en el nivel local

tomando como referencia algunos Códigos Civiles Estatales.

3.2. El Patrimonio familiar en la constitución política de los Estados Unidos

mexicanos

Por jerarquía normativa, y en tanto ley principal, la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, regula jurídicamente la figura del patrimonio familiar.

El artículo 27, fracción XVII, en su párrafo tercero señala que:

Las leyes locales organizarán el patrimonio de la familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni gravamen alguno.

Con ello, la constitución transfiere la competencia a los entes locales a

legislar sobre esta materia siempre con la reserva de que el patrimonio familiar

será inalienable, ni sujeto a gravámenes. En concordancia, el artículo 123 de la

Constitución en su fracción XXVIII, establece que:

71

Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargos y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de los juicios sucesorios.

De la misma forma que en el precepto constitucional anterior, en éste se

ratifica la transferencia de la competencia a los entes locales de determinar qué

bienes son afectables dentro del patrimonio familiar. Es así como el Código Civil

Federal y los distintos Códigos Civiles Estatales establecen los medios para fijar

qué bienes deben constituir este patrimonio, a la vez de cumplir con la máxima

constitucional de brindar protección a la familia con un régimen especial si se

quiere sobre estos bienes.

Ambos preceptos evidencian la vocación del Estado mexicano de proteger

a la familia, ya que es una institución fundamental para la existencia y desarrollo

de toda sociedad. En efecto, su contenido representa una garantía social de

protección sobre estos bienes y un mecanismo por medio del cual el Estado

resguarda el ejercicio de sus derechos asegurándose una protección económica y

jurídica de la familia.

Como se verá, la vivienda se constituye en uno de los bienes afectados por

el patrimonio familiar en el en el ordenamiento jurídico mexicano. En razón de ello,

ha de ser consagrada en la Constitución como un derecho fundamental de la

familia. Así queda plasmado en el artículo cuarto de la Carta Magna cuando

enuncia que:

“Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley

establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”.

Así mismo, en este artículo se establece la obligación que tienen los

ascendientes y tutores, al igual que el Estado de proveer los mecanismos para

que este precepto constitucional se lleve a cabo.

3.2.1. El Patrimonio Familiar en el Código Civil Federal y el Código Civil para

el Distrito Federal.

72

En general un análisis comparado de la legislación nacional en materia civil y

familiar, arroja que, pese a que existen algunas notas características en cada

entidad federativa, ordinariamente el patrimonio familiar está constituido por dos

bienes en específico: a) La casa en la que habita la familia, y b) Un predio que

este destinado a una actividad económica, sea esta la agricultura, el comercio, la

industrial o la artesanía. Respecto al primero de los bienes, es necesario que este

se constituya como la habitación o el hogar de la familia, esto es, el lugar donde la

familia tenga su domicilio habitual y morada. En lo que respecta al predio, es

necesario que esté destinado a una actividad económica que tenga por objeto

cubrir el sustento de la familia.

A continuación, analizaremos las disposiciones que en el Código Civil

Federal y en el Código Civil de la Ciudad de México se encuentran con respecto a

la ordenación del patrimonio familiar.

El Código Civil Federal establece en su Título Duodécimo, Capitulo Único,

Artículo 723, que: “Son objeto del patrimonio de la familia: I. La casa habitación de

la familia; II. En algunos casos, una parcela cultivable”.

Seguidamente, el artículo 725 apunta: “Tienen derecho de habitar la casa y

de aprovechar los frutos de la parcela afecta al patrimonio de la familia el cónyuge

del que lo constituye y las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos”.

Tal como puede ser apreciado, no sólo establece como bienes afectables

del patrimonio familiar la casa habitación de la familia y un predio que sea

cultivable a objeto de practicar en él alguna actividad económica que genere

sustento para la familia, sino que además señala quienes se constituyen como

beneficiarios del patrimonio familiar, siendo estos, el o la cónyuge y las personas a

las que el constituyente del patrimonio tenga la obligación de dar alimentos.

En cuanto a la representación de los beneficiarios, esta corresponde, en

principio, al constituyente del patrimonio o en su defecto al que designe la

mayoría. Conjuntamente con el derecho de representación de los beneficiarios se

73

instituye el de administración de los bienes del patrimonio, el cual también

corresponde al representante (Artículo 726).

Por otra parte, la constitución del patrimonio deberá hacerse con bienes que

se encuentren ubicados en el domicilio del constituyente del patrimonio familiar.

Así lo prescribe el artículo 727:

Sólo puede constituirse el patrimonio de la familia con bienes sitos en el lugar en el

que este domiciliado el que lo constituya.

Aunado a ello, sólo podrá constituirse un patrimonio por familia, quedando

desprovistos de producir efectos jurídicos aquellos patrimonios que se constituyan

durante la subsistencia del primero (Artículo 729). Seguidamente, el artículo 730

prescribe que:

“El valor máximo de los bienes afectados al patrimonio de familia, conforme al artículo 723, será la cantidad que resulte de multiplicar por 3650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el Ciudad de México, en la época en que se constituya el patrimonio.”

Esto último reviste especial importancia, puesto que señala el monto

pecuniario del patrimonio familiar, esto es el valor de los bienes afectos a éste.

Con ello, se busca no sólo la protección jurídica, sino también económica de la

familia y la seguridad de su sustento. En la misma dirección se pronuncia el

legislador más adelante en el artículo 733.

Por su parte, hemos de considerar que el Código Civil del Ciudad de

México, posee una regulación más adelantada y ampliada que el Código Civil

Federal en materia de patrimonio familiar. En su Título Duodécimo, Capitulo Único,

Artículo 723 contempla que:

“El patrimonio familiar es una institución de interés público, que tiene como objeto afectar a uno o más bienes para proteger económicamente a la familia y sostener el hogar. El patrimonio familiar puede incluir la casa-habitación y el mobiliario de uso doméstico y cotidiano; una parcela cultivable o los giros industriales cuya explotación se haga entre los miembros de la familia; así como los utensilios propios de su actividad, siempre y cuando no exceda su valor, de la cantidad máxima fijada por este ordenamiento.”

74

Como decíamos anteriormente, el Código Civil de la Ciudad de México

posee una regulación más resuelta en lo que al patrimonio familiar respecta, toda

vez que en este artículo no sólo se señalan los bienes afectados por el patrimonio

familiar, sino que se amplían con respecto a lo dispuesto en el Código Civil

Federal, a través de la inclusión de los siguientes elementos.

Primero, no sólo lo que constituye el inmueble de la familia y la parcela

cultivable o giros industriales cuya explotación se haga por los miembros de la

familia, se consideran bienes afectados por el patrimonio familiar, sino también a

los bienes muebles que están dentro de ella, y también los utensilios de los que

disponga la familia para realizar la actividad económica en la parcela cultivable de

su propiedad o giros industriales. En consecuencia, todos estos bienes: “(…) son

inalienables, imprescriptibles y no estarán sujetos a embargo ni gravamen alguno.”

(Art. 727).

En segundo lugar, también se define al patrimonio familiar como una

institución de interés público con el objetivo de que los bienes afectos al

patrimonio tienen por fin proteger la familia y dar sustento al hogar. En este

sentido, los 31 Estados que conforman la federación y la Ciudad de México deben

seguir la directriz constitucional de la imprescriptibilidad, inalienabilidad,

inembargabilidad e ingravabilidad de estos bienes que el artículo 727 de la

constitución mandata.

Aunado a ello, las disposiciones siguientes de este Código siguen el espíritu

del legislador de brindar la mayor protección posible de la familia a través de la

regulación de los sujetos capaces de constituir el patrimonio familiar. Así el artículo

del Código en cuestión prescribe que:

“Pueden constituir el patrimonio familiar la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos, cualquiera de los concubinos o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo para proteger jurídica y económicamente a su familia”.

Así pues, con esta disposición se protege la constitución del patrimonio

familiar a la vez que se adapta a los cambios que la familia ha tenido como

institución. En efecto, el patrimonio puede ser formado por cualquier miembro del

75

núcleo familiar o por alguien que este fuera de él que desee proteger económica y

jurídicamente a la familia.

Otro aspecto importante lo constituye la copropiedad del patrimonio familiar.

En su artículo 725 el Código Civil de la Ciudad de México regula la transmisión de

éste a los miembros de la familia beneficiaria.

“La constitución del patrimonio de la familia pasa la propiedad de los bienes al que quedan afectos, a los miembros de la familia beneficiaria; el número de miembros de la familia determinará la copropiedad del patrimonio, señalándose los nombres y apellidos de los mismos al solicitarse la constitución del patrimonio familiar.”

Las dos disposiciones anteriores guardan especial importancia dado que en

algunos Códigos Civiles Estatales aún se mantiene que el único que puede

constituir el patrimonio familiar es el cónyuge y que la propiedad de la vivienda

familiar no se trasmite a los miembros de la familia, teniendo estos sólo el derecho

de habitarla. Esta nueva disposición, no obstante, permite no sólo que se

transmita la propiedad, sino que además exista la copropiedad del bien en función

de tantos copropietarios haya en la familia. Esta propiedad será adjudicada a los

propietarios en partes alícuotas del patrimonio familiar. En cuanto al monto

pecuniario del patrimonio familiar el artículo 730 del Código Civil de la Ciudad de

México establece que:

“El valor máximo de los bienes afectados al patrimonio familiar, señalados en el artículo 723, será por la cantidad resultante de multiplicar el factor 10,950 por el importe de tres salarios mínimos generales diarios vigentes en el Ciudad de México, en la época en la que se constituya el patrimonio, autorizando como incremento anual, el porcentaje de inflación que en forma oficial determine el Banco de México. Este incremento no será acumulable”.

Por lo demás, cabe destacar que la entrada en vigencia de esta normativa

supone un cambio sustancial en lo que a protección de la familia se refiere. Pues

que, tradicionalmente, la figura del patrimonio familiar en México era inexistente, y

posterior a su existencia tenía un valor tan irrisorio que no permitía proteger

económicamente a la familia. Con esta disposición, no sólo se provee a la familia

de la tenencia segura de una vivienda, sino que también se le otorga un valor a la

misma en términos económicos considerables. Al respecto señala el Catedrático

Julián Guitrón (2015):

76

“(…) existe una norma que verdaderamente protege económicamente a la familia y a sus miembros y que no es el conflicto la vivienda o la habitación, sino una seguridad integra, como ya lo vimos antes, porque el objeto del patrimonio familiar es plural y porque puede incluir la casa habitación, los muebles, una parcela que se pueda cultivar e incluso algún giro industrial y comercial que se esté explotando entre miembros de la familia y los utensilios de esa actividad, lo que le da al patrimonio familiar una verdadera fuerza económica.” (p. 257).

Por lo tanto, en ambos instrumentos normativos será un requisito esencial

para la constitución del patrimonio familiar que el bien afecto a éste, se encuentre

ubicado en el domicilio del constituyente del patrimonio. Además, sólo será

permitida, y por tanto susceptible de producir efectos jurídicos, la constitución de

un solo patrimonio de familia por cada núcleo familiar. Dicho condicionamiento

tiene sentido, puesto que, de permitirse la constitución de más de un patrimonio

familiar, estos bienes pudieran ser utilizados por su carácter de imprescriptibilidad,

inalienabilidad, inembargabilidad e ingravabilidad, de manera fraudulenta para

evadir obligaciones crediticias.

3.3 La Suprema Corte de Justicia de la Nación y las Sentencias en Materia de

Derecho de Familia

3.3.1 Tesis Jurisprudenciales

La presente sección tiene por objetivo hacer un compendio de las tesis

jurisprudenciales más importantes que han emanado de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación del Estado mexicano en materia de familia los últimos años.

No obstante, ha de señalarse que, dado que la figura jurídica que nos ocupa en

esta investigación es la del patrimonio familiar, concederemos una mayor

importancia a las sentencias que sobre este respecto se hayan producido.

Específicamente aquellas que versan sobre su protección.

a) Registro No. 2008082. 1a. /J. 77/2014 (10a.). Primera Sala. Décima

Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 13,

Diciembre de 2014, Pág. 198.

77

Patrimonio De Familia. Los Bienes Que Lo Constituyen Están Fuera Del

Comercio Y, Por Ende, No Son Susceptibles De Prescribir (Legislación De

Los Estados De Chihuahua Y Nuevo León).

El patrimonio de familia se define como una institución de interés público, por el

cual se destina uno o más bienes a la protección económica y sostenimiento del

hogar y de la familia, cuya existencia esta amparada en el artículo 123, fracción

XXVIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé

bienes que constituyan el patrimonio de familia, los cuales serán inalienables, no

podrán sujetarse a gravámenes reales ni a embargos, y serán transmisibles a

título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.

Por su parte, el numeral 27, fracción XVII, párrafo tercero, de la propia

Constitución, establece que las leyes locales organizaran el patrimonio de familia,

determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será

inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen. Ahora bien, en

acatamiento a lo anterior, los Códigos Civiles para el Estado de Nuevo León y del

Estado de Chihuahua organizan esta institución en los artículos 723 a 740, y 702 a

713, respectivamente, de los cuales deriva que el patrimonio familiar es un

patrimonio de afectación, pues el bien del o los deudores alimentistas (como por

ejemplo la casa habitación) queda afectado a fin de dar seguridad jurídica al

núcleo familiar y así la familia tenga un lugar donde habitar, intocable para los

acreedores de quien lo constituyo, pues no podrán embargarlo ni enajenarlo

mientras este afecto al fin de patrimonio de familia.

Ahora bien, los numerales 1134 y 1139 de los códigos citados establecen,

respectivamente, que sólo pueden prescribirse los bienes y las obligaciones que

están en el comercio, salvo las excepciones establecidas en la ley. De ahí que, por

mandato constitucional, mientras algún bien constituya el patrimonio de familia y

no exista una declaración judicial o notarial que lo extinga, o bien, que este dentro

del caso de excepción de que se expropie, es inalienable, inembargable y no esta

sujeto a gravamen alguno, es decir, esta fuera del comercio, entendiéndose como

tal, aquel bien que por su naturaleza o por disposición de la ley no puede poseerse

78

por algún individuo exclusivamente y, por tanto, al no estar dentro del comercio no

es susceptible de prescribir.

Contradicción de tesis 385/2012:

Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del

Cuarto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de

la Décima Región, con residencia en Saltillo, Coahuila, en apoyo del Primer

Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito. 5

de noviembre de 2014. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro

votos por la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Cinco votos de los

Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario

Pardo Rebolledo, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez

Ortiz Mena, en cuanto al fondo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García

Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López.

Tesis y/o criterios contendientes:

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil de Cuarto Circuito, al resolver el

juicio de amparo directo 6/2007, que dio origen a la tesis IV.2o.C.77 C, de rubro:

"PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. LA AUSENCIA DEL RÉGIMEN DE PATRIMONIO FAMILIAR, EN EL

BIEN INMUEBLE QUE SE PRETENDE USUCAPIR, CONSTITUYE UNA CONDICIÓN NECESARIA DE

LA ACCIÓN, QUE DEBE ANALIZARSE DE OFICIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO

LEÓN).", publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, Tomo XXVIII, agosto de 2008, página 1176, con número de registro digital:

169070; y el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la

Décima Región, con residencia en Saltillo, Coahuila, en apoyo del Primer Tribunal

Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito, al resolver

el juicio de amparo directo 676/2012, cuaderno auxiliar 405/2012, en el que

sustento que el hecho de que el bien inmueble que se pretenda usucapir se

encuentre sujeto al régimen de patrimonio familiar no lo torna imprescriptible.

Tesis de jurisprudencia 77/2014 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto

Tribunal, en sesión de fecha doce de noviembre de dos mil catorce.

79

b) Registro No.2003087. I.3o.C.79 C (10a.). Tribunales Colegiados de

Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Libro XVIII, Marzo de 2013, Pago. 2043.

Nulidad De La Inscripción Del Patrimonio De La Familia En El Registro

Público De La Propiedad Y De Comercio. Es Materia De Una Acción Especial.

Basta que este constituido el patrimonio familiar e inscrito debidamente para que

desde la fecha de su inscripción surta efecto y ya no pueda inscribirse embargo

alguno, con independencia de quien lo haya constituido, porque su nulidad

requiere de acción en la que se demuestre el vicio correspondiente. Es verdad que

el artículo 739 del Código Civil para la Ciudad de México dispone que la

constitución del patrimonio de familia no se hará en fraude de acreedores; sin

embargo, la nulidad de esa constitución e inscripción debe ser materia de una

acción con la pretensión especifica de nulidad, deducida en un juicio promovido

con ese objeto, pero no es susceptible de declararse incluso implícitamente a

través de agravios en la apelación contra el auto que negó la inscripción del

embargo, porque este fue posterior a la inscripción del patrimonio familiar; dado

que los artículos 123, apartado A, fracción XXVIII, constitucional y 727 del Código

Civil para la Ciudad de México, disponen que los bienes que constituyan el

patrimonio de la familia son inalienables y no podrán sujetarse a gravámenes

reales ni embargos.

Entonces, si la constitución del patrimonio y su inscripción son anteriores al

embargo, lo que revela que cuando este se llevó a cabo, el inmueble controvertido

ya se encontraba afectado por la constitución de patrimonio familiar que incluso

estaba inscrito en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. Ante tal

circunstancia esa constitución e inscripción son oponibles al ejecutante y no

pueden inobservares bajo ninguna consideración, porque la nulidad en nuestro

sistema jurídico requiere de declaración judicial en vida de acción.

80

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

Amparo en revisión 199/2011. Sergio García Rivas. 20 de octubre de 2011.

Mayoría de votos. Disidente: Benito Alva Zenteno. Ponente: Neófito López Ramos.

Secretario: Mariano Suarez Reyes.

c) Registro No. 2003096. I.3o.C.78 C (10a.). Tribunales Colegiados de

Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Libro XVIII, Marzo de 2013, Pago. 2046.

Patrimonio De La Familia. Efectos De Su Inscripción En El Registro Público

De La Propiedad Y De Comercio.

Basta que la calidad de patrimonio familiar este inscrita en el Registro Público de

la Propiedad y de Comercio para que produzca efectos frente a terceros, quienes

desde la inscripción resienten perjuicio y quedan vinculados a respetar esa calidad

o a impugnarla, cuando tengan legitimación para hacerlo. Al estar inscrita en el

Registro Público de la Propiedad y de Comercio la constitución del patrimonio

familiar, tal circunstancia no puede ser desconocida por la parte ejecutante, puesto

que precisamente el efecto de su inscripción es el respeto por parte de terceros

vinculados por el efecto publicitario.

En tal virtud si la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en

su artículo 123, apartado A, fracción XXVIII y el precepto legal 727 del Código Civil

para la Ciudad de México, disponen que los bienes que constituyan el patrimonio

familiar serán inalienables, es patente que demostrada la declaración de que se

decreta la constitución del patrimonio familiar sobre un inmueble, éste queda

protegido contra todo gravamen y, por ende, no será sujeto a ninguno; además, no

puede ser legalmente embargado con posterioridad a la fecha de la inscripción del

patrimonio familiar, mientras no esté destruido el acto jurídico consistente en la

constitución del patrimonio.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

81

Amparo en revisión 199/2011. Sergio García Rivas. 20 de octubre de 2011.

Mayoría de votos. Disidente: Benito Alva Zenteno. Ponente: Neófito López Ramos.

Secretario: Mariano Suarez Reyes.

d) Registro No. 2003097. I.3o.C.77 C (10a.). Tribunales Colegiados de

Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Libro XVIII, Marzo de 2013, Pago. 2047.

Patrimonio De La Familia. Tutela Constitucional Y Legal.

El artículo 123, apartado A, fracción XXVIII, constitucional dispone: "Articulo 123. ...

XXVIII. Las leyes determinaran los bienes que constituyan el patrimonio de la

familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni

embargos, y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las

formalidades de los juicios sucesorios."; además, el artículo 727 del Código Civil

para el Ciudad de México señala: "Los bienes afectos al patrimonio de la familia

son inalienables, imprescriptibles y no estarán sujetos a embargo ni gravamen

alguno.". De la interpretación literal de dichos preceptos constitucional y legal,

resulta que un inmueble que se encuentre afectado a un patrimonio familiar es

inembargable, con independencia de quien lo haya constituido, puesto que lo que

regula la norma es que una vez constituido un patrimonio familiar no estará sujeto

a embargo, por sus características de inalienable, entendiéndose por dicho

vocablo, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que

son bienes que se encuentran fuera del comercio por disposición legal, obstáculo

natural o convención, y es imprescriptible, lo que implica que la propiedad no se

puede perder por el paso del tiempo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

Amparo en revisión 199/2011. Sergio García Rivas. 20 de octubre de 2011.

Mayoría de votos. Disidente: Benito Alva Zenteno. Ponente: Neófito López Ramos.

Secretario: Mariano Suarez Reyes.

82

e) Registro No. 178175. IV.1o.C.42 C. Tribunales Colegiados de Circuito.

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo

XXI, Junio de 2005, Pago. 827.

Patrimonio Familiar. Para Que Sea Inalienable E Inembargable, Debe

Formalizarse Ante La Autoridad Judicial Competente Para Que Esta Ordene

Su Inscripción En El Registro Público, Una Vez Cumplidos Los Requisitos

Legales Para Conformarlo (Legislación Del Estado De Nuevo León).

Conforme al último párrafo de la fracción XVII del artículo 27 del Pacto Federal, las

leyes locales organizaran el patrimonio de familia, determinando que bienes deben

constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni

a gravamen alguno; empero, para que el nombrado patrimonio apropie las

particularidades de ser inalienable e inembargable, debe erigirse como tal para lo

cual, el interesado debe satisfacer los requisitos que la codificación civil de la

entidad impone para tal efecto, entre los que destaca la obligación de aquel de

acudir ante el órgano jurisdiccional que por razón de su domicilio le corresponda, a

fin de elevarle, por escrito, la solicitud por la que manifieste su interés por

constituir el aludido patrimonio, según lo prescribe el arábigo 729 del Código Civil

del Estado. Por tanto, el comentado patrimonio no se constituye de manera

automática, al tenor de ciertos bienes que pueden clasificarse como de uso

elemental o primario para la satisfacción de las necesidades básicas de un núcleo

familiar, sino que debe formalizarse ante la autoridad judicial competente, a fin de

que esta, sancionando el cumplimiento de los requisitos legales para conformarlo,

ordene su inscripción en el Registro Público, con el propósito de que los terceros

estén en posibilidades de imponerse de él y, de esta manera, sea oponible en

contra de estos, el carácter de inalienable e inembargable que la Carta Magna le

confiere.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL CUARTO

CIRCUITO.

83

Amparo en revisión 47/2005. Hugo Enrique Fiscal Contreras. 25 de febrero de

2005. Unanimidad de votos. Ponente: Arturo Ramírez Pérez. Secretario: Jorge

Alberto Velázquez Puente.

f) Registro No. 162755. 1a. VIII/2011. Primera Sala. Novena Época.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Febrero

de 2011, Pago. 618.

Protección De La Familia. El Articulo 2999 Del Código Civil Del Estado De

Jalisco, No Contraria Dicha Garantía Contenida En El Artículo 4o. De La

Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos.

El citado precepto constitucional prevé que debe protegerse a la familia en su

integridad, lo cual implica la protección de carácter patrimonial de las relaciones

familiares; sin embargo, ello no conlleva a afirmar que deba evitarse la

disgregación del patrimonio de un miembro de la familia cuando muera, y que

dicho patrimonio quede perpetuamente en manos de quienes guardaron un lazo

de parentesco por consanguinidad con el de cujes. Lo anterior, en virtud de que la

familia no puede considerarse una institución estática y perpetua, sino dinámica, lo

cual implica que constantemente se crean nuevas comunidades familiares dentro

de la misma familia, que como instituciones de derecho civil merecen la protección

establecida en el referido artículo 4o. constitucional.

En consecuencia, el artículo 2999 del Código Civil del Estado de Jalisco, del

que se advierte que los derechos hereditarios de un heredero que muere antes de

aceptar o rechazar la herencia, son transmisibles mortis causa a sus sucesores,

ya sea testamentarios o ab intestato, aunque estos no guarden lazo de parentesco

con el autor de la sucesión originaria, no viola el artículo 4o. de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque protege los intereses

económicos de la familia del heredero que muere antes de ejercer sus derechos

hereditarios.

Amparo directo en revisión 1092/2009. Teresa Imelda de Jesús Castañeda

Varela y otro. 12 de agosto de 2009. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza.

Secretario: Rodrigo de la Pesa López Figueroa.

84

Registro No. 214124. I.8o.C.28 C. Tribunales Colegiados de Circuito. Octava

Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XII, Diciembre de 1993,

Pago. 923.

Patrimonio. La Existencia De Un Gravamen Sobre El Bien Respecto Del Cual

Se Pretende Constituir, Exceptuando La Servidumbre, Hace Imposible Su

Declaración.

El artículo 727 del Código Civil para la Ciudad de México, establece que los bienes

afectos al patrimonio de la familia son inalienables y no estarán sujetos a embargo

ni gravamen alguno; por su parte, la fracción IV del artículo 731 del ordenamiento

legal citado, dispone como única excepción de gravamen, la servidumbre; lo

anterior significa que si la ley solo hace una excepción respecto a que tipo de

gravámenes únicamente puede soportar un bien afecto a patrimonio familiar, no

puede imponerse otra excepción basada en la simple circunstancia de que el

gravamen que pesa en el bien sobre el cual se pretende constituir el patrimonio,

sea un crédito hipotecario que se hubiese otorgado con la finalidad de que se

formara ese patrimonio, pues la finalidad es una cosa y el gravamen otra distinta.

Por otra parte, como los bienes afectos al patrimonio familiar no están sujetos a

embargo o gravamen alguno, en caso de que se aprobara la constitución del

patrimonio familiar solicitado, se vulnerarían los derechos del acreedor hipotecario,

ya que en caso de incumplimiento del acreditado, se vería imposibilitado para

garantizar las obligaciones del deudor.

OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

Amparo directo 417/93. Patricia Sánchez Armas Silva. 14 de julio de 1993.

Unanimidad de votos. Ponente: Marina del Carmen Sánchez Hidalgo. Secretario:

Francisco Javier Rebollar Pena.

g) Registro No. 187949. XXI.1o.111 C. Tribunales Colegiados de Circuito.

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo

XV, Enero de 2002, Pago. 1321.

85

Patrimonio Familiar. Los Bienes Inmuebles Adquiridos A Través Del Instituto

De Vivienda Y Suelo Urbano Y De Los Ayuntamientos Del Estado De

Guerrero, Son Inembargables, Aun Cuando No Se Encuentren Inscritos En El

Registro Público De La Propiedad.

En los términos de los artículos 46, 49 y 50 de la Ley de Vivienda Social y de

Fraccionamientos Populares del Estado de Guerrero, los contratos de

compraventa que se realicen entre personas de recursos económicos escasos con

el Gobierno del Estado, el Instituto de Vivienda y Suelo Urbano, y los

Ayuntamientos, para constituir el patrimonio familiar, serán los instrumentos

públicos que acreditaran la titularidad de los derechos de propiedad, los cuales no

requerirán de intervención notarial y se podrán inscribir sin mayor trámite en el

Registro Público de la Propiedad; de ahí que el embargo que se realice de dichos

inmuebles, aun cuando no estén inscritos como patrimonio familiar, es ilegal, ya

que tal omisión de ninguna manera les quita el carácter o finalidad para el cual

fueron adquiridos, pues debe atenderse a la voluntad de las partes en el señalado

contrato, que si en el caso fue la de que el inmueble se constituyera como

patrimonio de familia, así debe ser considerado y, por ende, al tener dicho

carácter, conforme a lo dispuesto en el artículo 634 del Código Civil del Estado,

ese bien es inalienable y, por ello, no está sujeto a embargo ni gravamen alguno.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 134/2001. Gloria Aguilar Díaz. 12 de junio de 2001.

Unanimidad de votos. Ponente: Raquel Aldama Vega. Secretario: José Hernández

Villegas.

86

Capítulo IV. Constitución, Modificación y Extinción del Patrimonio

de Familia

4.1. Constitución del Patrimonio de Familia

El patrimonio de familia se constituye por sujetos que tienen la responsabilidad de

proporcionar alimentos. Dentro del concepto de alimentos se encuentra incluida la

habitación, y de igual forma, aun cuando no se encuentra expresamente señalado,

el aprovechamiento de los frutos de la parcela, puesto que tal aprovechamiento

permite a la familia beneficiaria tomarlos como pensión alimenticia.

Esto quiere decir que no sólo alguno de los progenitores o el cónyuge

tienen la capacidad de constituirlo, sino todo aquel que tenga la obligación

alimentaria. De todas las personas que en un momento dado integran una familia,

tan sólo uno o algunos de ellos tienen la capacidad económica de proporcionar

alimentos al resto del grupo.

Para constituir el patrimonio familiar se requiere de declaración judicial, a fin

de que esta se inscriba en el Registro Público de la Propiedad ante un Juez en

una jurisdicción voluntaria. Para ello se debe comprobar:

1. La existencia de la familia.

2. La propiedad de los bienes

3. El valor de los bienes dentro del límite permitido

4. La capacidad del constituyente para disponer de sus bienes.

Artículo 724. La constitución del patrimonio de la familia no hace pasar la propiedad de los bienes que a él quedan afectos, del que lo constituye a los miembros de la familia beneficiaria. Estos sólo tienen derecho a disfrutar de esos bienes, según lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 731. El miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio, lo manifestará por escrito al Juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público, los bienes que van a quedar afectados.

Además, comprobará lo siguiente:

87

I. Que es mayor de edad o que está emancipado;

II. Que está domiciliado en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio;

III. La existencia de la familia a cuyo favor se va a constituir el patrimonio. La comprobación de los vínculos familiares se hará con las copias certificadas de las actas del Registro Civil;

IV. Que son propiedad del constituyente los bienes destinados al patrimonio, y que no reportan gravámenes fuera de las servidumbres;

V. Que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no excede del fijado en el artículo 730.

Genéricamente, para constituir el patrimonio de familia se requiere precisar:

1. Nombre completo, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento, edad,

domicilio, estado civil, en caso de ser casado el régimen matrimonial y ocupación.

2. Los nombres y demás generales de los miembros de la familia.

3. La designación precisa y detallada de los bienes que quedarán afectos al

patrimonio.

4. La manifestación expresa de ser su voluntad constituir el patrimonio de

familia a favor de las personas que mencione y con los bienes señalados en el

escrito.

Toda vez que los bienes del patrimonio de la familia salen de la circulación, este

no puede formarse en fraude de acreedores (Art. 739). Si un inmueble tiene

gravámenes hipotecarios o está en prenda, no puede constituirse en patrimonio

familiar para burlar a los acreedores. Ese bien debe estar libre y alodial.

Además de los requisitos generales el Código Civil Federal en su artículo 737

fracción I a V, menciona los requisitos exigidos:

Artículo 737.- El que desee constituir el patrimonio de la familia con la clase de bienes que menciona el artículo 735, además de cumplir los requisitos exigidos por las fracciones I, II y III del artículo 731, comprobará:

I. Que es mexicano;

II. Su aptitud o la de sus familiares para desempeñar algún oficio, profesión, industria o comercio;

88

III. Que él o sus familiares poseen los instrumentos y demás objetos indispensables para ejercer la ocupación a que se dediquen;

IV. El promedio de sus ingresos, a fin de que se pueda calcular, con probabilidades de acierto, la posibilidad de pagar el precio del terreno que se le vende;

V. Que carece de bienes. Si el que tenga intereses legítimo demuestra que quien constituyó el patrimonio era propietario de bienes raíces al constituirlo, se declarará nula la constitución del patrimonio.

El Código Civil Federal indica que una vez constituido el patrimonio de la

familia ésta tiene obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela. La primera

autoridad municipal del lugar en que esté constituido el patrimonio puede por justa

causa, autorizar para que se dé en arrendamiento o aparcería, hasta por un año

(Art. 740).

La constitución del patrimonio familiar tiene algunos efectos, que a

continuación se mencionan:

1. El objeto del Patrimonio Familiar (generalmente un bien inmueble) no

puedes ser hipotecado, dado en anticrético ni embargado.

2. Como el fin del Patrimonio Familiar es la vivienda, éste puede ser alquilado,

pero los frutos aun gozan de la Inembargabilidad.

3. La administración del Patrimonio Familiar corresponde al titular y nada más

que a él.

4. El Patrimonio Familiar no puede dividirse a no ser que se haya extinguido

ese estado del inmueble, excepto cuando fallece el cónyuge constituyente.

5. En caso de expropiación del Patrimonio Familiar el dinero o terreno recibido

se destinará a la adquisición de otro bien inmueble para constituirlo con el mismo

fin.

Una vez dictada la sentencia aprobatoria de la constitución del patrimonio

familiar, y en la cual quedaran señalados los bienes que lo conformaran y los

nombres de los miembros de la familia, en cuyo favor se hace tal constitución, el

89

juez remitirá copia certificada de su resolución al encargado del Registro Público

de la Propiedad para que la inscriba y haga las anotaciones correspondientes.

4.2 Formas de constituir el Patrimonio de familia

El Patrimonio familiar se puede constituir de las siguientes tres formas:

1. De forma voluntaria: Cuando el jefe de una familia destina ciertos bienes de

su propiedad, para proporcionar un hogar y medios de subsistencia, a las

personas que de él dependen. Se observa que la constitución voluntaria del

patrimonio familiar, la puede llevar a cabo cualquiera de los miembros que

integran el núcleo familiar, que sea mayor de edad y no forzosamente el

proveedor, que tengan la responsabilidad de proporcionar alimentos a los

parientes en cuyo favor se constituye el patrimonio familiar.

En este caso, el miembro de la familia que desee integrar el patrimonio de

familia, lo manifestará por escrito al juez de su domicilio y señalará con toda

precisión los bienes que pretende afectar como patrimonio familiar, para que

pueda ser registrada tal afectación en el Registro Público de la Propiedad.

2. De forma administrativa: Este patrimonio familiar está dirigido

principalmente a proporcionar un modesto hogar a las familias que tienen mayor

necesidad y, a las que por sus limitados ingresos, les resulta imposible adquirir

una casa en las condiciones normales de venta.

3. De forma forzosa: Esta forma de constituir el patrimonio familiar se refiere a

que el patrimonio de la familia se crea en contra de la voluntad del jefe de la

familia y con bienes que le pertenecen a petición de acreedores alimentarios. Es

decir, sus tutores o el Ministerio Público tienen el derecho de exigir judicialmente

que se constituya el patrimonio. Este procedimiento tiene como finalidad proteger

a la familia contra la mala administración o despilfarros del jefe de ella, que con su

mala conducta, podría amenazar dejar a los suyos en la miseria.

90

4.3 Extinción del Patrimonio de Familia

El patrimonio de familia se extinguirá cuando cese el derecho de los

beneficiarios a recibir alimentos, cuando los beneficiarios dejen de habitar por

un año la casa o se deje de explotar el comercio, la industria o de cultivar la

parcela; cuando los beneficiarios demuestren la necesidad o utilidad de

extinguir el patrimonio, cuando el patrimonio sea expropiado por causa de

utilidad pública y cuando tratándose de los bienes del gobierno, se declare nula

o se rescinda la venta judicialmente96.

Una vez que el juez aprueba la extinción y que notifica al Registro

Público de la Propiedad para que haga las cancelaciones respectivas, los

bienes se liquidarán y lo que se obtenga de ellos se repartirá en partes iguales

entre los beneficiarios.

Si falleciere algunos de los miembros de la familia, sus herederos, en

caso de tenerlos, tendrán derecho a recibir una porción hereditaria al momento

de la liquidación; si no existieran, el producto de los bienes se repartirá entre los

demás miembros de la familia.

Finalmente, el patrimonio familiar también se disminuirá cuando se

demuestre que ésta resulta útil o necesaria para la familia; siempre que

después de haber sido constituido por razones ajenas a quien lo constituyó o a

sus beneficiarios, el valor del mismo rebase en más de un ciento por ciento el

valor máximo autorizado. Para estos dos últimos casos, se dará conocimiento al

Ministerio Público97.

Los motivos de extinción son:

Muerte del beneficiario.

Beneficiario llega a mayoridad.

Separación o divorcio sin hijos menores.

96PATRIMONIO DE FAMILIA, Cap. XIV, UNAM, México, Recuperado de: https://www.google.com.mx/?gfe_rd=cr&ei=DrokWJWxNefR8AfqxZ_4DQ&gws_rd=ssl#q=pdf+extinci%C3%B3n+del+patrimonio 97PATRIMONIO DE FAMILIA, Cap. XIV, UNAM, México, Recuperado de: https://www.google.com.mx/?gfe_rd=cr&ei=DrokWJWxNefR8AfqxZ_4DQ&gws_rd=ssl#q=pdf+extinci%C3%B3n+del+patrimonio

91

Expropiación, reivindicación o destrucción total del inmueble.

Si hay divorcio o separación, el juez designa al progenitor y, en su defecto,

al tutor que custodiará a los hijos menores en el patrimonio familiar hasta que

estos lleguen a su mayoría de edad y será el juez quien, en la sentencia, defina la

situación de los hijos.

En caso de que se distribuya la guarda de los hijos entre ambos cónyuges o

entre uno de estos y un tutor, el juez adoptará la determinación que corresponda

y, en último extremo, declarará la disolución del patrimonio familiar, según

convenga más al interés de los hijos. Se considerarán las proposiciones que

hagan los padres y se escuchará la opinión del fiscal.

El Código Civil Federal establece en su artículo 741 las situaciones en las

que el patrimonio de la familia se extingue:

I. Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir

alimentos.

II. Cuando, sin causa justificada, la familia deje de habitar por un año la casa

que debe servirle de morada o de cultivar por su cuenta y por dos años

consecutivos la parcela que le esté anexa.

III. Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la

familia de que el patrimonio quede extinguido.

IV. Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo

forman;

V. Cuando, tratándose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las

autoridades mencionadas en el artículo 735, se declare judicialmente nula o

rescindida la venta de esos bienes.

Una vez que el juez aprueba la extinción y que notifica al Registro Público

de la Propiedad para que haga las cancelaciones respectivas, los bienes se

liquidarán y lo que se obtenga de ellos se repartirá en partes iguales entre los

beneficiarios.

92

Si falleciere algunos de los miembros de la familia, sus herederos, en caso

de tenerlos, tendrán derecho a recibir una porción hereditaria al momento de la

liquidación; si no existieran, el producto de los bienes se repartirá entre los demás

miembros de la familia.

Artículo 742 Código Civil Federal: La declaración de que queda extinguido

el patrimonio la hará el juez competente, mediante el procedimiento fijado en el

Código respectivo y la comunicará al Registro Público para que se hagan las

cancelaciones correspondientes. Cuando el patrimonio se extinga por la causa

prevista en la fracción IV del artículo que precede, hecha la expropiación, el

patrimonio queda extinguido sin necesidad de declaración judicial, debiendo

hacerse en el Registro la cancelación que proceda.

Por último, el patrimonio de familia se puede disminuir cuando:

Artículo 745: El Ministerio Público será oído en la extinción y en la reducción del patrimonio de la familia.

Artículo 746: Extinguido el patrimonio de la familia, los bienes que lo formaban vuelven al pleno dominio del que lo constituyó, o pasan a sus herederos si aquél ha muerto.

En el caso de que los bienes que integran el patrimonio familiar fueran

expropiados por causa de utilidad pública, o desaparecieran o sufrieran daños

como resultado de un siniestro, estando asegurados, el valor del patrimonio

expropiado o el importe del seguro se depositarán en una institución de crédito, y

en caso de no haberla en el lugar, en una casa de comercio que cuente con una

evidente solvencia, con el propósito de destinarlos a la constitución un nuevo

patrimonio de familia. Por el término de un año son inembargables el precio

depositado o el importe del seguro.

93

Capítulo V. El Patrimonio de Familia desde el Derecho Fiscal

5.1 Derecho Fiscal

Es competencia del Derecho Fiscal regular todo aspecto relacionado con

los ingresos del Estado provenientes de las contribuciones y las relaciones entre el

Estado y los particulares en su calidad de contribuyentes. En el Estado Mexicano,

el estudio de la materia fiscal se inicia tomando siempre como base a la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que le son

relativas.

Adicionalmente, se establece que se entiende por materia fiscal todo lo

relativo a los ingresos del Estado provenientes de las contribuciones, y a las

relaciones entre el propio Estado y los particulares, en su calidad de

contribuyentes. Por lo tanto, se considera materia fiscal lo relativo a la

determinación, liquidación, pago, devolución, exención, prescripción o control de

los créditos fiscales o lo referente a las sanciones que se impongan por infringir las

leyes tributarias.

Atendiendo lo que dice Gabino Fraga, se establece que el contenido del

Derecho Administrativo en México contempla:

a. La estructura y la organización del poder encargado normalmente de

realizar la función administrativa.

b. Los medios patrimoniales y financieros que la administración necesita para

su sostenimiento y para garantizar la regularidad de su actuación.

c. El ejercicio de las facultades que el poder público debe realizar bajo la

forma de función administrativa.

d. La situación de los particulares con respecto a la administración.

Esa parte del Derecho Administrativo relacionada con los medios

patrimoniales y financieros, se vincula directamente con la Actividad Financiera del

94

Estado para la realización de sus fines —derivando en el Derecho Financiero—

misma que observa tres momentos:

a. Obtención de recursos. Relacionada con el Derecho Fiscal

b. Administración de los recursos. Relacionada con el Derecho Patrimonial

c. Aplicación de los recursos. Relacionada con el Derecho Presupuestario.

Ahora bien, los conceptos relacionados con el Derecho Fiscal, normalmente

se utilizan como sinónimos el Derecho Tributario, el Derecho Impositivo y Derecho

Fiscal.

Sergio Francisco de la Garza, define al Derecho Tributario como:

“el conjunto de normas jurídicas que se refieren al establecimiento de los tributos, esto es, a los impuestos, derechos, contribuciones especiales; a las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración y los particulares con motivo de su nacimiento, cumplimiento o incumplimiento, a los procedimientos oficiosos o contenciosos que pueden surgir y a las sanciones establecidas por su violación”.

Con lo anterior, podemos decir que el Derecho Fiscal se encuentra en

relación de colaboración con el Derecho Civil. Tiene relación con éste debido a

que el Derecho Fiscal ha tomado numerosos conceptos, entre ellos obligación,

sujetos de la obligación, persona, patrimonio, responsabilidad, domicilio,

residencia, pago, prescripción, compensación y figuras jurídicas, como la

prestación de servicios, el fideicomiso, la asociación en participación, por citar sólo

algunos ejemplos, pero sin perder de vista que, en todo caso, que al Derecho

Fiscal le interesa el bien público por encima de los intereses privados tutelados por

el Derecho Civil.

4.2 Imposición a la riqueza

“Como medida de las posibilidades económicas que originan la capacidad contributiva de una persona debe atenderse tanto al flujo del ingreso, sujeto al impuesto sobre la renta, a la porción que de él es gastada, gravada por los tributos al consumo, y al valor de

95

los bienes y derechos poseídos en un momento determinado, objeto de la imposición da la riqueza.”

Los bienes incluidos son la propiedad raíz: tierra y mejoras permanente, la

propiedad tangible no ligada en forma permanente a la propiedad raíz (inventarios,

utensilios, caseros, vehículos, obras de arte, colecciones, dinero, joyas y

animales); y la propiedad intangible constituida por activos inmateriales cuyo valor

radica en el derecho que representan sobre la propiedad raíz o tangible (acciones,

bonos, hipotecas).

El impuesto sobre los bienes patrimoniales hace factible alcanzar con

gravámenes el capital destinado al atesoramiento improductivo (acumulación de

tierras ociosas, dinero en efectivo, muebles valiosos) y permite someter a

tributación el patrimonio representado por casa habitación, que a menos que el

impuesto sobre la renta considere en su base el ingreso imputado, no es gravado.

Completando así el impuesto sobre la renta, se hace más justo el sistema fiscal

considerado integralmente.

Los impuestos a la riqueza pueden tener por objeto la posesión del título de

propiedad o su transmisión. La traslación de dominio es afectada por tres tipos de

impuestos diferentes, según se trate de la transmisión o adquisición de dominio a

título oneroso, gratuito, o por circunstancias fortuitas. El impuesto a la propiedad

puede adoptar la forma de un impuesto sobre el patrimonio neto, la riqueza neta, o

la fortuna neta, que grava a los propietarios según el monto de su caudal neto

total, o puede aplicarse por separado a los distintos bienes según su valor

individual.

“El impuesto al patrimonio neto no entra de momento en la estructura del sistema fiscal mexicano, aunque en 1975 se estudió la posibilidad de aplicarlo, idea que se abandonó ante la fuente repulsa que origino, pero existen numerosos impuestos tanto a nivel federal como estatal que recaen sobre bienes patrimoniales individualmente considerados, sea englobando tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, o gravando por separado cada una de estas manifestaciones de riqueza.”

Es evidente que el Estado Mexicano tiene una vocación especial por

proteger a la familia, con este patrimonio cuyo objeto diverso incluye la vivienda y

96

que para mayor información de quienes nos honran leyendo este artículo; en el

precepto 4º de la misma Carta Magna en sus diferentes disposiciones, sobre todo

la que se estableció a partir de 1974, se trata específicamente del Derecho del

Patrimonio Familiar, así el numeral mencionado en una de sus partes expresa:

“Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley

establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”.

En el mismo precepto se ratifica la obligación que tienen los ascendientes, los

tutores e incluso los custodios y que el Estado otorgue facilidades para que se

hagan realidad los principios que se acaba de mencionar.

4.3 Gravámenes a la transmisión de riqueza

La transmisión onerosa de riqueza, y aquellas que se obtienen de forma azarosa,

son gravadas tanto por la Federación como por las entidades que la integran y la

Ciudad de México. Aunque no existen leyes especiales aplicables a la obtención

de recursos por herencia, legado y donación, la ausencia de tributos específicos

en esta materia no implica que tales actos no se graven, pues los que tienen por

objeto la transferencia de bienes fácilmente controlables quedan asimilados en los

ordenamientos federales y estatales a la transmisión de riqueza.

4.3.1 Gravámenes a la transmisión de riqueza gratuita

Se consideran ingresos gravables para el adquiriente la donación, excepto la

realizada entre cónyuges y ascendiente y descendientes en línea recta sin

importar el monto, y en los demás casos sólo hasta una cantidad igual a tres

veces el salario mínimo del área geográfica elevado al año, el hallazgo de tesoros,

la adquisición por prescripción, la adquisición de las instalaciones que de acuerdo

con el contrato de arrendamiento al término de éste quedan a beneficio del

propietario, y la diferencia entre el valor de avalúo y el de la contraprestación

pactada en el caso de enajenación cuando aquel exceda en más de 10% al valor

manifestado, cantidad que se considera ingreso para el adquiriente.

97

La base del gravamen al ingreso por adquisición de bienes es la diferencia

entre el valor de lo percibido y las deducciones: impuesto, excepto el tributo sobre

la renta, gastos notariales, los efectuados en el juicio en el que se reconozca el

derecho a adquirir, y los de los avalúos, comisiones y mediaciones pagadas por el

adquiriente. A cuenta del impuesto anual se entera un pago provisional

equivalente al 20% del ingreso sin deducción alguna.

Las adquisiciones por herencia y legado están exentas de impuesto.

4.3.2 Objeto y sujeto

En cada estado, el impuesto sobre adquisición de inmuebles grava todo acto por

el que en forma onerosa o gratuita se transmita la propiedad de bienes inmuebles

o la de los derechos con ellos vinculados: la donación y la transmisión por causa

de muerte, incluyendo la cesión de los derechos del heredero o legatario, la

aportación a asociaciones y sociedades, su fusión, la dación en pago, la

liquidación y la reducción de capital, así como el pago en especie de remanentes

de utilidades y de dividendos, la compraventa incluyendo la promesa de venta y la

cesión de derecho, la permuta se considera que se efectúan dos adquisiciones, el

usufructo su constitución, la transmisión del usufructo o de la nula propiedad y su

extensión, la prescripción positiva y la información de dominio judicial o

administrativa, la enajenación a través de fideicomiso y la cesión de derechos del

fideicomisario y el arrendamiento financiero y la cesión de derechos del

arrendatario excepto si interviene una arrendadora financiera legalmente

autorizada. Quedan sometidos a este gravamen quienes adquieran los inmuebles

o los derechos con ellos relacionados.

Por la constitución de la copropiedad o de la sociedad conyugal no se paga

el impuesto, siempre que los bienes materia de la operación sean propiedad de los

copropietarios o de los cónyuges, y en el caso de su disolución sólo se cobra el

tributo por la parte que cada copropietario o cónyuge adquiera en demasía al

porcentaje que le corresponda.

98

CAPÍTULO VI.- Planteamiento

Derivado del análisis del patrimonio de la familia que hemos realizado en el

presente trabajo notamos que la regulación de dicha figura presenta diversas

problemáticas desde el punto de vista constitucional, civil y fiscal. El problema

principal es que va en contra de toda la construcción de la Propiedad Privada que

hace el sistema jurídico mexicano como lo iremos desmembrando en los

siguientes párrafos:

A) CONSTITUCIONAL

Desde el punto de vista constitucional, dicha ley suprema regula actualmente lo

siguiente:

“Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los

límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha

tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares,

constituyendo la propiedad privada…

…La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se

regirá por las siguientes prescripciones…

…XVII…

Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes

que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a

embargo ni a gravamen ninguno…”

De dicho ordenamiento se desprenden tres características esenciales que son: LA

INALIENABILIDAD y lo INEMBARGABLE de los bienes que forman el patrimonio

de familia y la NO SUJECIÓN A CONTRIBUCIÓN FISCAL, o también llamado

GRAVAMEN de dichos bienes. La inalienabilidad de los bienes que conforman el

patrimonio de la familia protegen a los miembros de la misma toda vez que

permiten realizar los actos jurídicos necesarios para explotar el mencionado

patrimonio, sin embargo evitan que sean objeto de actos de enajenación incluso

99

por acreedores en el pago de sus derechos. Por lo que se refiere a la parte de los

gravámenes, bajo el entendido de que en materia constitucional la palabra

gravamen significa contribución fiscal, conlleva una serie de problemas puesto que

nuestra Carta Magna señala que la ley local será el ordenamiento que regule las

reglas fiscales de los bienes que conforman el patrimonio de la familia sin

embargo no perdamos de vista que no solo las leyes locales establecen

contribuciones si no que existen leyes federales que imponen contribuciones a

razón de competencia entre los Poderes de la Unión y las autoridades locales de

cada entidad.

B) CIVIL

Desde el punto de vista civil, el patrimonio de la familia presenta una serie de

complicaciones dentro de las cuales resaltaremos las siguientes:

a) FAMILIA

La regulación del patrimonio de la familia señala que va a beneficiar a la misma,

sin indicar que debemos entender por el término familia. Si bien es cierto que el

ordenamiento civil se debe integrar como un todo, y respecto a este punto

tenemos artículos en específico que nos indican ciertas reglas sobre la familia y

que los derechos y obligaciones que surgen entre los miembros de esta son

originadas por diversos vínculos y esos vínculos son: el matrimonio, concubinato o

parentesco; también es cierto que dichos vínculos, en específico el denominado

parentesco presenta ciertos límites en distintas materias como lo son patria

potestad, alimentos, sucesiones, etcétera, en tratándose del patrimonio de la

familia, no establece ninguna limitante respecto a los parientes que forman parte

de la familia dejando abierta la posibilidad de cualquier miembro de la familia se

pueda beneficiar de los bienes que conforman el patrimonio de familia. Respecto a

esta limitación de los parientes que entran dentro de la definición de familia nos

encontramos con la problemática de los medios hermanos ¿pueden beneficiarse

100

de un patrimonio de la familia constituido por otro medio hermano? O peor aún ¿el

padre no puede beneficiar a sus hijos respecto de un patrimonio de familia y la

madre a sus otros hijos (medios hermanos)?

b) COPROPIEDAD

El ordenamiento Civil señala:

“..Artículo 725.- La constitución del patrimonio de familia hace pasar la

propiedad de los bienes al que quedan afectos, a los miembros de la familia

beneficiaria; el número de miembros de la familia determinará la copropiedad

del patrimonio, señalándose los nombres y apellidos de los mismos al solicitarse

la constitución del patrimonio familiar…”.

Del anterior artículo se desprende que la constitución del patrimonio de la familia

produce como consecuencia una modalidad de la propiedad denominada

COPROPIEDAD, que conlleva una característica natural que es disolverse y

desaparecer para consolidarse en un propiedad lisa y llana, es decir, sin

modalidad alguna que se caracterice por un solo sujeto y un objeto, en el

patrimonio de la familia dicha copropiedad (derecho real con un solo objeto pero

pluralidad de sujetos) NO tiende a desaparecer ni disolverse si no por el contrario

permite el incremento de los sujetos en dicho derecho real. Incluso, no obstante la

cosa acepte cómoda división, no se puede dividir si no que se tienen que enajenar

los bienes y la contraprestación se dividirá por partes iguales entre los miembros

de la familia al que pertenecían. Otra característica es que el patrimonio de la

familia no comprende el derecho del tanto, elemento esencial de la copropiedad,

que tiende a consolidar la propiedad para disminuir la cantidad de sujetos en dicha

relación llamada derecho real. Incluso, el mismo derecho real de propiedad se ve

alterado ya que al ser éste el derecho real por excelencia por virtud del cual una

persona ejerce de manera directa e inmediata un poder jurídico sobre una cosa,

pudiendo usarla, disfrutarla e incluso disponiendo de ella, en el caso del

patrimonio de la familia los bienes se convierten en inalienable e inembargable, es

101

decir, no pueden ser objeto de actos jurídicos de enajenación sin embargo no

pueden ser objeto de ningún acto jurídico, ya sea oneroso o gratuito, para con una

persona ajena a la familia, estableciendo así una posibilidad de sacar del comercio

dichos bienes, a menos que respecto a los mismos se obtenga una autorización

judicial que permita celebrar determinados actos jurídicos a razón de lo cual

pareciera que dicha autorización sería una forma de volver a incorporarlos al

comercio.

c) CAPACIDAD ESPECIAL

Al parecer el patrimonio de la familia no requiere de una capacidad especial para

constituirlo, incluso, permite que incapaces legales puedan constituirlo o solicitar

su constitución sin demostrar causa alguna, incluso contra la voluntad del

propietario de los bienes. No solo no requiere tener alguna capacidad especial si

no que personas que no estuvieren ni siquiera concebidas (requisito para otras

liberalidades) posteriormente a la constitución del patrimonio de la familia serán

beneficiadas del mismo por el simple hecho de ser familiares disminuyendo así la

parte alícuota de la que eran “propietarios” los demás. El único requisito que nos

establece el ordenamiento civil con relación a la capacidad para constituir un

patrimonio de la familia es que el constituyente o el propietario de los bienes sobre

los que se van a constituir el patrimonio de la familia sea miembro de la familia que

se beneficiará.

Respecto a la capacidad del patrimonio de familia existe una limitante puesto que

solo puede haber un patrimonio de familia por cada familia, es decir, los miembros

de la familia solo pueden tener en su patrimonio derechos respecto a un

patrimonio de la familia y no respecto a algún otro; surgiéndonos la siguiente

inquietud, si dos personas distintas quieren beneficiar a un miembro de su familia

¿Cuál de los dos subsiste? ¿sería perjudicial para el beneficiario o incluso para los

demás miembros? ¿sería perjudicial para los terceros? ¿Qué pasaría con los

acreedores?

102

Por último, nos surge la siguiente duda ¿los padres pueden solicitar la constitución

del patrimonio de la familia respecto de los bienes que el menor haya adquirido

por su trabajo? O incluso ¿sobre cualquier otro bien que tenga el menor? Ésta

duda surge derivado que realmente hay una transmisión de propiedad a los demás

miembros

d) FORMALIDAD

El patrimonio de la familia debe constituirse con una formalidad especial

consistente en la que un Juez de lo Familiar será quien debe otorgar su

autorización para constituirlo, celebrar cualquier acto jurídico distinto a la

transmisión que busque explotar la negociación o la habitación para obtener algún

ingreso, para disminuirlo o en su caso extinguirlo.

Aparentemente la constitución del patrimonio de la familia puede hacerse de

manera Voluntaria, si algún miembro de la familia desea beneficiar a los miembros

de su familia, o puede hacerse de manera Forzosa si alguno de los miembros de

la familia solicita que se constituya el patrimonio de la familia indicando cuales son

los bienes aunque no sea propios sobre los que se constituirá sin necesidad de

invocar causa alguna, es decir, incluso contra la voluntad del propietario de los

bienes.

e) BIENES OBJETO DEL PATRIMONIO DE LA FAMILIA

Por otro lado, los bienes que puede comprender el patrimonio de la familia

pueden ser muebles o inmuebles y requiere de la inscripción de la constitución del

patrimonio de la familia en el Registro Público de la Propiedad para que sea

efectiva la inalienabilidad e inembargabilidad y que los posibles acreedores tengan

conocimiento respecto a dicha limitación. Ahora, la inscripción en dicho registro

como operaría para los bienes muebles cuya naturaleza conlleva la posibilidad ser

trasladados de un lado a otro volviendo dicho registro inoperante en el día a día

103

careciendo de la seguridad jurídica que la figura que analizamos pretende lograr.

Asimismo, establece un requisito adicional a los bienes que conforman el

patrimonio de la familia estableciendo un valor máximo a dichos bienes

equivalente al resultado de multiplicar por 10,950 el importe de 3 veces la Unidad

de Medida y Actualización sin establecer el método para valuar los bienes o sin

mencionar si basta con una simple declaración por parte del beneficiario. Aunado

a esto nos surge la duda sobre el monto que establece el artículo 730 del Código

Civil para el Distrito Federal puesto que señala que dicho valor máximo tiene la

posibilidad de incrementarse anualmente tomando en cuenta el factor de inflación

determinado por el Banco de México, dicho incremento ¿es para la constitución?

¿Qué pasa con el valor de los bienes que incremente por el paso del tiempo

(plusvalía)? ¿los bienes se requieren valuar constantemente? ¿Qué pasa si al

constituirse se respeta el valor pero posteriormente aumenta el mismo? ¿se

extingue? ¿se extingue parcialmente o totalmente?

f) DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS

Por lo que se refiere a los derechos de los beneficiarios del patrimonio de la

familia, el ordenamiento civil nos establece que aquellos se harán valer a través de

un representante común, incluso que el mismo será quien presentará por escrito al

Juez de lo Familiar la solicitud al momento de constituirlo, lo cual nos lleva a

pensar que se trata de un representante pero si es la persona que presentará la

solicitud y con este acto se inicia la constitución del patrimonio de la familia, dicho

representante ¿tiene facultades de dominio por ley? O ¿Cuál es el alcance de sus

facultades? ¿las facultades respecto al menor como funcionan? ¿Cómo se

acreditan? ¿Qué pasa con los gastos que generen los bienes? ¿los pagan entre

todos por partes iguales? ¿el representante común puede defender el patrimonio

de la familia en juicio?

g) OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS

104

Por último, el patrimonio de la familia no solo genera derechos para los

beneficiarios, sino que también crea obligaciones a cargo de los mismos

consistentes en: habitar la casa, explotar el comercio o industria y cultivar la

parcela, según corresponda. Con estas obligaciones nos surge las siguientes

dudas ¿los menores de edad beneficiados también tienen ésta obligación? ¿Qué

pasa si alguno abandona el hogar? ¿Qué pasa si alguno ocasiona algún daño o

perjuicio a un tercero? ¿la responsabilidad es objetiva? ¿responden con los bienes

del patrimonio de la familia? En caso de que sí ¿Cómo se liquidan los bienes para

cumplir con la responsabilidad?

105

CAPÍTULO VII.- Conclusiones

Para concluir con el presente trabajo proponemos que el patrimonio de la familia

debería estar regulado de la siguiente forma:

A) CONSTITUCIONAL

Desde el punto de vista constitucional nos parece que la regulación es sencilla y

que el dejar la regulación a las leyes locales civiles es lo correcto, únicamente lo

que sugerimos es que dichas legislaciones locales no deben regular el carácter de

inembargable de los bienes tal cual lo señala nuestra Carta Magna si no que debe

establecer limitantes como lo son proteger a los terceros de buena fe.

B) CIVIL

A partir del punto de vista civil sugerimos que la regulación quede de la siguiente

forma:

a) FAMILIA

Por lo que se refiere a los miembros de la familia sugerimos que se establezca

expresamente la limitante respecto a que los beneficiarios del patrimonio de la

familia serán únicamente los cónyuges, concubinos, ascendientes y descendientes

sin limitación de grado y colaterales hasta segundo grado. Adicional a esto permitir

que los constituyentes del patrimonio de la familia puedan determinar con

precisión a que miembros quieren beneficiar existiendo la posibilidad de excluir

alguno de los señalados en líneas anteriores sin necesidad de justificar la razón de

esto toda vez que existen otras instituciones que tutelan y salvaguardan a la

persona y a sus bienes. Por último esta limitante permite identificar a los

106

beneficiarios y evitar que los mismos sean indeterminados al dejar a todos los

supervinientes como futuros beneficiarios.

b) COPROPIEDAD

Con relación a este punto, proponemos que no se regule como una copropiedad si

no como un patrimonio de afectación, es decir, un conjunto de bienes, derechos y

obligaciones destinados a una finalidad en concreto que permita la explotación del

comercio o la habitación de la vivienda por parte de los beneficiarios sin que exista

la necesidad de perder la titularidad de los bienes por parte del propietario

constituyendo únicamente una limitante a su derecho real de propiedad en

provecho de los beneficiarios. Esto no se contrapone al mandamiento que

establece nuestra Carta Magna respecto a que los bienes que conformen el

patrimonio de la familia deben ser inalienables e inembargables dado que al

afectar dichos bienes a una finalidad en concreto como lo es la protección de los

beneficiarios se entiende que dichos bienes tendrán restricciones para el tráfico

jurídico ordinario.

Por otro lado al no convertir el patrimonio de la familia en una copropiedad

evitamos romper con los principios fundamentales o características naturales de la

copropiedad como lo son la tendencia a consolidarse o la facilidad de reglamentar

su funcionamiento.

c) CAPACIDAD ESPECIAL

En cuanto a la capacidad para constituir el patrimonio de la familia consideramos

que efectivamente se puede constituir de manera Voluntaria, cuando el propietario

de los bienes pretende proteger a sus beneficiarios, o de manera Forzosa, cuando

es solicitada por un posible beneficiario, toda vez que la protección a la familia

debe estar por encima a la propiedad privada de una persona, finalidad que

pretende ésta institución. Por lo que hace a los descendientes supervinientes

107

consideramos que requeriría un acto posterior y no operar ipso iure evitando así

que los beneficiarios fueran indeterminados y continuar protegiendo a la familia

nuclear.

Respecto a que solo una persona se puede beneficiar respecto a un solo

patrimonio de la familia, consideramos que con la limitante establecida a los

miembros se cumple este mismo requisito.

d) FORMALIDAD

Con relación a éste punto nos parece correcto que se constituya ante Juez de lo

Familiar dado que casi siempre habrá menores de por medio o incapaces que se

pretenda beneficiar; no obstante lo anterior, consideramos también que la

constitución Voluntaria del patrimonio de familia podría ser constituida ante notario

público siempre y cuando el titular sea mayor de edad.

Por lo que se refiere a la constitución Forzosa siempre tendrá que ser ante Juez

de lo Familiar dado que, en caso de existir rebeldía por parte del propietario de los

bienes, el Juez podría continuar con la constitución.

e) BIENES OBJETO DEL PATRIMONIO DE LA FAMILIA

Por otro lado, consideramos que derivado de la naturaleza y poco practicidad para

tener ubicados los bienes muebles, los únicos bienes que debe comprender el

patrimonio de la familia deben ser inmuebles, logrando así la inscripción de la

constitución del patrimonio de la familia y la publicidad de la misma en el Registro

Público de la Propiedad para que sea efectiva la inalienabilidad e inembargabilidad

y que los posibles acreedores tengan conocimiento respecto a dicha limitación al

momento de contratar.

En cuanto al valor de los bienes inmuebles, consideramos que el mismo debe ser

calculado por un perito en la materia toda vez que lo que busca el derecho es la

protección del desamparado y no obtener una ganancia de esto por lo que una

108

persona con los conocimientos técnicos necesarios puede emitir una opinión

objetivo. Por otro lado, nos parece que el monto máximo establecido es adecuado

sin embargo si los bienes incrementar su valor no debe afectar la constitución del

patrimonio de familia dado que es una característica natural de los bienes

inmuebles que tienden a incrementar su valor por cuestión de plusvalía.

f) DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS

Una vez regulado el patrimonio de la familia como un patrimonio de afectación no

tendríamos problemas con el representante común ni con la acreditación de

facultades por parte de la persona que ejercerá los derechos y defenderá el

patrimonio, toda vez que, le correspondería al propietario, que sería la persona

que tiene todas las facultades por ser propietario.

g) OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS

El patrimonio de la familia continuaría generando las obligaciones principales que

son habitar la casa, explotar el comercio o industria y cultivar la parcela dado que

la idea de ésta institución es, como lo hemos dicho líneas arriba, proteger a los

miembros proveyéndolos de lo básico que es tener un hogar y un trabajo para

subsistir por lo que en caso de que alguno de los beneficiarios abandone el hogar

o el comercio por un plazo mayor a seis meses (acordé con el cambio de

domicilio), sin causa justificada, debe dejar de ser beneficiado por el patrimonio

afectado.

109

CAPÍTULO VIII.- Bibliografía

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