R-DCA-631-2015

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación

Administrativa. San José, a las catorce horas con treinta y siete minutos del dieciocho de

agosto del dos mil quince.-----------------------------------------------------------------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por ELVATRON S.A., en contra del acto de adjudicación

de la Licitación Pública No. 2014LN-000001-4402, promovida por la Caja Costarricense

de Seguro Social para la adquisición de sistema de angiografía cielítico y readecuación del

servicio de hemodinámica del hospital Rafael Ángel Calderón Guardia, acto recaído a favor

de SIEMENS S.A. por un monto de $2.608.400,84.-------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que Elvatron S.A el doce de junio del dos mil quince presentó ante esta Contraloría

General recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la referida licitación

pública No. 2014LN-000001-4402.-----------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las nueve horas del dieciséis de junio del dos mil quince esta

División requirió a la Administración el expediente administrativo del concurso, el cual fue

remitido mediante oficio No. DAI-1956-2015 presentado el dieciséis de junio del dos mil

quince.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto de las doce horas del veintiséis de junio del dos mil quince se otorgó

audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria, la cual fue atendida por ambas

partes según consta en los escritos incorporados al expediente de apelación.---------------------

IV. Que mediante auto de las nueve horas con veinte minutos del quince de julio del dos mil

quince se reiteró a la Administración referirse a lo requerido puntualmente en el auto de

inicial a saber: “…la Administración deberá referirse expresamente al cumplimiento del

requisito establecido en el punto 10.22 del pliego de condiciones por parte de Elvatron S.A.

Al respecto, en caso de existir incumplimiento deberá justificar amplia y detalladamente la

trascendencia del mismo de frente a la debida satisfacción de la necesidad de la

Administración y el interés público.”, se reitera la solicitud. Asimismo y atención a la

respuesta otorgada por la Administración, se solicita que la CCSS puntualice y detalle

claramente los incumplimientos trascendentes que excluyen a la oferente Elvatron S.A. Se

advierte que este órgano contralor solicita un análisis amplia y debidamente fundamentado

de trascendencia de cada uno de los incumplimientos que se especifiquen, tal como desde

la audiencia inicial fue requerido." Lo anterior fue atendido mediante oficio No. DAI-02359-

2015 presentado el diecisiete de julio del dos mil quince.------------------------------------------------

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V. Que mediante auto de las nueve horas con veinte minutos del diecisiete de julio del dos

mil quince, se confirió audiencia especial a la apelante de los escritos presentados por la

Administración y la adjudicataria, así como audiencia especial a la adjudicataria sobre lo

indicado por la Administración al requerimiento planteado en la audiencia inicial. Lo anterior

fue únicamente atendido por la apelante según consta en el escrito aportado al expediente

de apelación. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI. Que mediante auto de las nueve horas del diez de agosto del dos mil quince, se otorgó

audiencia final de conclusiones a las partes, la cual fue atendida por las partes según los

escritos que constan en el expediente de apelación.------------------------------------------------------

VII. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones de ley,

observándose las regulaciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.-

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución de este asunto, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que en el oficio DAI-2621-2014, la Administración licitante

indicó: “El punto 10.22 de la Especificación técnica del angiógrafo se solicitó como una

característica esencial del cartel esto acorde con lo solicitado por la Unidad Usuaria en el

proceso de validación de la especificación y que fue ratificado mediante oficios M-0735-02-

14, HDRCG-SC-JH-021-02-2014, SNC-092-02-2014 y SVASCPERIF-02302-2014”. (Folios

2117 y siguientes del expediente administrativo) 2) Que la empresa Evaltron S.A. mediante

correo electrónico enviado por Marlon López (mlopez@elvatron.com) de fecha 20 de marzo

del 2014 dirigido a María Paula Esquivel Asenjo, señaló: "Con respecto a "Con programa de

correlación del ultrasonido intravascular." Efectivamente Philips interpretó esta característica

como la posibilidad de visualizar la imagen del IVUS en uno de los monitores del angiógrafo

/ La otra opción de correlacionar un punto del IVUS en la imagen de fluoroscopia no la

tenemos / Adjuntamos un Caso realizado con Angiografo Philips + IVUS con gran éxito.”

(Folio 1945 del expediente administrativo). 3) Que la empresa Evaltron S.A. en su oferta

indicó:

3

(Folio 1043 vuelto expediente administrativo) 4) Que mediante oficio No. DAI-01791-2014 de

de la Gerencia de Infraestructura y Tecnología Dirección de Arquitectura e Ingeniería de

12 de mayo del 2014, se solicitó subsanación a la empresa Elvatron S. A. y se indicó:

"10.22. "Con programa de correlación del ultrasonido intravascular" / "Subsanar No se

referencia la correlación del IVUS 1043 reverso." (Folio 1296-1301 del expediente

administrativo). 5) Que Evaltron S.A. ante la solicitud de subsanación efectuada, en escrito

fechado 19 de mayo del 2014, en lo que resulta pertinente respondió: "Ver catálogo 2b.

Página 18" (Folio 1399-1911 del expediente administrativo). 6) Que mediante oficio No.

HDRCG-SC-JH-313-12-2014 de 10 de diciembre de 2014 el Servicio de Cardiología, Área

de Hemodinamia del Hospital Dr. R.A Calderón Guardia indica: "Adjuntamos a ustedes

copia de los documentos: HDRCG-SC-H-120-06-2014, HCG-SC-H127-06-14, HDRCG-SC-

H-165-07-2014, que expresan nuestra posición al respecto del equipo de Hemodinamia por

adquirir, no hemos recibido ninguna actualización o respuesta a nuestra posición ni a la

evolución del proceso, por parte de las autoridades administrativas competentes de la

Institución." (Folio 2560 del expediente administrativo). 6.1) Que mediante oficio No.HCG-

SC-JH-127-06-14 de 13 de junio de 2014, se indicó: "Los abajo firmantes queremos aclarar

lo solicitado en el punto 0.22, de lo licitación 2014LN-00000-4402, del equipo de angiografía

por el Hospital Calderón Guardia. Únicamente se requiere la visualización de la imagen de

VUS en tiempo real en el monitor; a interpretar por el intervencionista a cargo, no es

necesario contar con ningún programa." (Folio 2561 del expediente de apelación) 6.2) Que

en oficio No. HDRCG-SC-H-165-07-2014 de 16 de julio del 2014, se indicó: "Agradecemos

se remita a la Ingeniera María Paula Esquivel Asenjo, de la dirección de Arquitectura e

Ingeniería y quien funge como la Jefe del Proyecto Adquisición de Sistema de angiografía y

Readecuación del Servicio de Hemodinamia del Hospital Dr. R.A. Calderón Guardia,

siguiente aclaración con respecto a la nota en referencia, pues al parecer la misma se ha

mal interpretado y hasta generado la posibilidad de que la licitación se considere infructuosa:

Con respecto al punto 10.22 de las especificaciones técnicas que indica "con programa de

correlación del ultrasonido intravascular” aclaramos que desde un inicio lo que el hospital

esperó recibir con esta especificación técnica es que el nuevo angiógrafo tuviera los

programas necesarios que le permitirán desplegar en el monitor cielítico, la imagen del

ultrasonido IVUS justo al lado de la imagen de fluoroscopía, de manera que fuera fácil el

poder correlacionar una imagen con la otra: esta correlación la realiza el intervencionista a

cargo./ En la sala de Hemodinamia actual, no contamos con dicha capacidad y la imagen del

IVUS se debe observar en el propio monitor del IVUS, lejana de la imagen del angiógrafo y

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dificultando su correlación. Lo que se requiere para el nuevo angiógrafo es solucionar esta

situación y lograr lo descrito en el párrafo anterior. /Cuando en nuestra nota en referencia se

indicó no es necesario contar con ningún programa lo que se quiere decir es que, una vez

que el nuevo angiógrafo cuente con los programas que permitan visualizar la imagen del

IVUS en tiempo real en el monitor cielítico del angiógrafo, entonces no es necesario que se

incluya ningún otro programa extra. / Entendemos que la DAI según oficio DA-02621-2014

de la Recomendación Técnica (folio 2117) interpretó nuestra respuesta como un cambio en

las especificaciones inicialmente definidas en el cartel (noveno párrafo del folio 2122), sin

embargo aclaramos que nuestras expectativas desde el inicio del proceso de licitación, son

las mismas que tenemos ahora, que no han cambiado una especificación técnica del cartel,

pues siempre hemos tenido la misma expectativa con respecto a este punto en particular. /

Finalmente aclaramos que ambas ofertas presentadas, incluyen lo que el hospital espera

recibir, para con este punto 10.22, por lo que solicitamos respetuosamente continuar con el

proceso normal de la licitación, que culmine en una adjudicación, para beneficio de los

asegurados. / Además vale la pena mencionar que los abajo firmantes, no fuimos partícipes

durante el proceso de evaluación técnica de las ofertas recibidas ante la DAI, como parte de

este concurso, por lo cual no consideramos que se deba declarar infructuosa esta compra,

pues nosotros somos también contraparte técnica." (Folios 2563 del expediente

administrativo).7) Que en oficio No. DAI-02627-2014 de 20 de junio del 2014, la Gerencia de

Infraestructura y Tecnología Dirección de Arquitectura e Ingeniería se recomendó: "De

acuerdo con lo anteriormente expuesto, realizado el análisis técnico y dado que: El punto

10.22 de la Especificación técnica del angiógrafo se solicitó como una característica esencial

del cartel esto acorde con lo solicitado por la Unidad Usuaria en el proceso de validación de

la especificación y que fue ratificado mediante oficios M-0735-02-14, HDRCG-SC-JH-021-

02-2014, SNC-092-02-2014 y SVASCPERIF-02302-2014. El punto 10.22 no fue objetado

por los oferentes, siendo un requisito técnico del equipo invariable y esencial del equipo

objeto de la contratación, Sí bien existe un oferente que cumple con el requisito solicitado en

la especificación técnica contenidas en el pliego cartelario (oferta de SIEMENS S.A.), aplicar

un criterio de aceptación de dicha la oferta implica que no se tome en cuenta lo que la

unidad usuaria requiere para brindar un servicio de salud y que indicó en el oficio DM-3705-

06-14, siendo que se adjudicaría un equipo médico con condiciones y especificaciones no

requeridas por la unidad. Que por lo contrario, si se recomendara adjudicar a la oferta de

Elvatron S.A., misma que si se ajusta a la nueva especificación técnica solicitada por la

unidad usuaria durante el proceso de análisis de oferta, se estaría contraviniendo el principio

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de igualdad, otorgándose una ventaja indebida a su favor, por cuanto su oferta, no se ajustó

a las bases inicialmente establecidas en el cartel (especificaciones técnicas iniciales) el cual

ya en esta etapa no puede ser variado, ni modificado. Que el Artículo 51 del RLCA establece

que el cartel constituye el reglamento de la contratación y que a su vez éste se deberá

constituir como un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas,

objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Por lo anterior es claro que al

constituir las reglas del concurso, no pueden dichas condiciones técnicas ser variadas con

posterioridad a la apertura de ofertas, tal variación de las características equivalen a una

imprecisión de las necesidades reales de la Administración, lo que genera inseguridad

jurídica y contraviene los principios de igualdad y libre competencia. La Dirección se ve

imposibilitada en aplicar los principios de eficiencia y eficacia, dado que si se flexibiliza la

participación solo de la oferta que no cumplió inicialmente con las condiciones técnicas

solicitadas desde cartel, se causaría un detrimento a los derechos del otro participante que

si se ajusta a tales condiciones. La Unidad Usuaria varió el requisito durante la preparación

del acto final según lo comunicado en oficio DM-370506-14, lo que implica que de manera

indirecta se pueda producir una ventaja indebida, no pudiendo adjudicar bajo criterios no

contenidos en el cartel, en ese sentido la Contraloría General de la República, en resolución

R-DAGJ515-2003 de las 12:00 horas del 17 de noviembre de 2003 indicó: (...) Es por lo

anterior que esta Dirección, como unidad responsable del trámite y gestión de la compra, de

frente a la variación del criterio y de la especificación técnica definida por la Unidad Usuaria

y contemplada en el cartel, dado que dicha variación fue posterior al periodo de objeción y

propiamente en medio del desarrollo del procedimiento de contratación, no se recomienda

adjudicar a ninguna de las ofertas y ante la imprecisión de necesidad pública que persigue

satisfacer con el procedimiento de contratación, se recomienda declarar INFRUCTUOSO el

procedimiento de contratación de la Licitación Pública 2014LN-0000001-4402, para la

Adquisición de Sistema de Angiografía Cielítico y readecuación del Servicio de

Hemodinamia del Hospital Rafael Ángel Calderón Guardia. (Folios 2117-2124 del

expediente administrativo). 8) Que en oficio No. DJ-04506-204 del 09 de junio del 2014 la

Subgerencia Jurídica indicó: "En el caso concreto y cotejando lo establecido en el

Reglamento supra indicado para la declaratoria de INFRUCTOSO, con lo recomendado por

la Comisión técnica, se puede concluir preliminarmente que dicha recomendación no se

ajusta a lo preceptuado en la norma, por cuanto efectivamente se presentaron ofertas, de

las cuales una si cumple con los requerimientos cartelarios y elementos esenciales del

concurso, según lo indica la misma comisión, tomando además en consideración que en

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esta etapa procedimental se encuentra precluida la posibilidad de modificar las

características y especificaciones técnicas del concurso. (...) Dada la etapa procedimental

en que se encuentra la contratación y en atención categórica de los principios que rigen la

actividad de contratación pública, como son los de eficiencia y eficacia, así como la

conservación del acto administrativo y de las ofertas, llama la atención que en esta fase se

pretenda modificar las condiciones técnicas definidas originalmente en el cartel, y de igual

forma se emita criterio de la comisión técnica recomendando la declaratoria de

infructuosidad del concurso obviando la existencia de una oferta que cumple a cabalidad con

lo requerido, situación evidentemente anormal dentro de la regulación del procedimiento de

licitación pública establecido. Por lo anterior, se recomienda a la administración efectuar

estudio técnico específico que determine si el requerimiento contenido en el cartel, 10.22

(folio 187 vuelto) satisface la necesidad que se pretende y de ser así continuar con el

procedimiento licitatorio ajustando las actuaciones de conformidad al bloque de legalidad

que regula la materia de contratación Administrativa." (Folios 2163-2164 del expediente

administrativo) 9) Que mediante oficio DAI-3104-2014 de 18 de julio del 2014 se emite la

recomendación técnica en la cual se establece: "Mediante oficio DA-01791-2014 (Folio

1296-1301) se solicitó al oferente Elvatron S.A. que subsanara varios aspectos de su oferta.

Mediante oficio sin número (folio 1399-1911), se responde la solicitud de subsanación, sin

embargo no es posible determinar su cumplimiento (...) Además, el oferente indica que

interpretaron el programa de correlación del ultrasonido intravascular (VUS) solicitado en el

punto 10.22 como visualización del VUS en el monitor (folios 2018-2020). Por lo que se

demuestra que no cumple con el programa solicitado. (Ver anexo 1) Mediante oficio DA-

02271-2014 (Folio 2067) se solicitó al oferente Elvatron S.A. que subsanara varios aspectos

de su oferta. Mediante oficio EM-154-2014 (folios 2070-2072), se responde la solicitud de

subsanación, donde el oferente acepta la posibilidad de demostrar el cumplimiento de los

puntos 52 y 86 en visita técnica, sin embargo, mediante oficios DA-02272-2014 del 04 de

junio (folio 2145-2146) y DA-02384-2014 (folio 2147) del 10 de junio, se solicita al HCG

indicar la fecha posible para realizar la visita y el hospital no ha respondido a la fecha, por lo

que no se ha podido demostrar el cumplimiento. Mediante oficio DA-02435-2014 (Folio

2077) se solicitó al oferente Elvatron S.A. que subsanara varios aspectos de su oferta.

Mediante oficios EM-162-2014 y EM-165-2014 (folios 2087-2089, 2100-2013), se responde

la solicitud de subsanación. Con la información antes mencionada, el oferente Elvatron S.A.

incumple Requisito 1 (F-ED-01 Especificaciones técnicas A49 Sistema de Angiografía

cielítico), específicamente los puntos 2.1.2, 2.1.4 y 10.22, y no es posible el cumplimiento de

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los puntos 5.2 y 86 (ver anexo 1). Los puntos anteriores son definidos y validados por la

Unidad Usuaria (Especificación técnica validada folios 2136-2142, solicitud de confirmación

de la inclusión de varias características que se solicitaron incluir en el angiógrafo y que son

adicionales respecto a otros proyectos similares, ya que las mismas podían aumentar el

costo del proyecto DA-002902014, del 22 de enero de 2014, folio 2144 y respuesta de

confirmación DM-0735-02-14 folio 2149-2153) los cuales son aspectos esenciales de la

base de este concurso, por lo tanto esta oferta se declarada inhabilitada. (Folios 2219 al

2227 del expediente administrativo). 10) Que mediante oficio No. DAI-03925-2014 del 8 de

setiembre del 2014 se emite recomendación técnica en la que se establece que: "Esta

comisión mantiene invariable el criterio de incumplimiento de la oferta N°2 Elvatron S.A.

respecto al requisito 1: F-ED-01 Especificaciones técnicas A49 Sistema de Angiografía

cielítico, específicamente para los puntos: 2.1.2, 2.1.4 y 10.22, mismos que son requisitos

técnicos invariables definidos en el cartel como se indica en las recomendaciones técnicas

desarrolladas por esta comisión: DAl-02621-2014 (folio 2117-2160) y DA-03141-2014 (folio

2219-2227) que se detallan a continuación: (...)En la respuesta a la subsanación 1822 y en

la referencia ahí indicada (folio 1895-1905), lo que se indica es aplicaciones del software

StentBoost, no indica que el equipo tenga un programa que correlacione el ultrasonido

intravascular, en el folio 1043 reverso, lo que indica es que tiene una entrada de video para

VUS, no que haga la correlación, En respuesta a nueva solicitud de subsanación, el oferente

indica que interpretaron el programa de correlación del ultrasonido intravascular (VUS)

solicitado en el punto 10.22 como visualización del VUS en el monitor (folios 2018-2020).

Por lo que se demuestra que no cumple con el programa solicitado. (Folio 2253-2255 del

expediente administrativo) 11) Que en oficio No. AGE-DEI-0036-2015 de 03 de febrero del

año en curso, la comisión AD-HOC nombrada emite criterio y entre otras cosas, señala:

"Primero, en el caso de la oferta de Siemens, se corrobora que se ofrece un programa

denominado IVUSmap, que permite la correlación, según fue explicada anteriormente, entre

la angiografía y la reconstrucción longitudinal del ultrasonido intravascular, además de

conexiones de entrada de video para el ultrasonido que permiten la visualización en tiempo

real de las imágenes angiográficas y del IVUS en las pantallas de referencia.

Consecuentemente la oferta de la empresa Siemens, sí cumple con lo requerido en el punto

10.22. Segundo, con respecto a la oferta de ELVATRON, se tiene que, en el folio 989 dice

"ver catalogo 2B pagina 18". Ahí se observa que el equipo cuenta con una entrada de video

para el ultrasonido intravascular (IVUS). En el oficio de subsanación, folio 2018 el oferente

indica: "En este sentido reiteramos lo indicado en nuestra oferta original folios (989 y 1043)

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reverso, donde el Angiógrafo Philips cuenta con un programa que permite desplegar la

imagen del ultrasonido intravascular (IVUS) en los monitores cielíticos. Esta capacidad se

puede ver igualmente en el folio 1061 de nuestra oferta original, en la imagen al final de la

página." En ese mismo oficio en el folio 2019 ELVATRON añade "Adicionalmente Philips en

nota aclaratoria (...) añade que el Angiógrafo ofertado cuenta con el programa "Stentboost"

el cual, como se explica en la nota, tiene una muy alta correlación con el IVUS." Luego de

analizar la información de la oferta de ELVATRON, así como las subsanaciones, se

encuentra que: 1. El equipo cuenta con monitor LCD compatible con señal de video de

ultrasonido e IVUS. 2. No se ofrece un programa de correlación entre angiografía y

ultrasonido intravascular (IVUS), conforme con la interpretación supra señalada. 3. EL

programa ofrecido, Stentboost es un programa que lo que permite es una visualización

óptima del stent en la imagen fluoroscópica, con diámetros luminales mínimos, comparables

a los obtenidos con el ultrasonido intravascular IVUS. De tal información y partiendo de la

interpretación que se da en el ámbito de cardiología a "correlación", se desprende lo

ofrecido con el equipo Philips no es un programa de correlación de ultrasonido intravascular,

consecuentemente, esta oferta incumple con el punto 10.22., establecido en el cartel. Sin

embargo, encuentra esta Comisión que no hay un detalle del porqué se afirma que ambas

ofertas cumplen con cada especificación técnica concreta. Dicho de otro modo los usuarios

no contradicen, puntualmente, por qué la Comisión Técnica que emitió la recomendación

que aquí se revisa, determinaba como incumplidos los puntos 2.12, 2.14 y 10.22, por parte

de ELVATRON S.A. (...) Criterio de esta comisión (...) Sobre los puntos 2.1.2 y 2.1.4, citados

y conforme con los documentos valorados y la experiencia de cada uno, en el ámbito de su

competencia, consideramos que la discrepancia, en el orden de 3cm y 5cm,

respectivamente, del equipo ofertado por ELVATRON contra lo solicitado en el cartel,

corresponde a un incumplimiento menor, insustancial, ya que no afecta el desarrollo de los

procedimientos a realizar con el equipo de angiografía. Lo anterior por cuanto el equipo de la

empresa ELVATRON, al igual que el equipo de Siemens, es un equipo cielítico que permite,

con movimientos del arco, compensar los 3cm y 5cm faltantes en los desplazamientos

vertical y longitudinal. En relación con el punto 10.22 y con fundamento en los documentos

acreditados en el expediente de la compra, pareciera que nunca hubo claridad con respecto

a lo que el programa de correlación del ultrasonido intravascular significaba para cada uno

de los oferentes y esto se demuestra con la solicitud de aclaración presentada por Siemens

y visible en el folio 354, así como, el oficio de subsanación de ELVATRON, visible en folios

1954 a 1958. De igual manera, esta característica de los equipos no fue considerada

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indispensable por parte de los usuarios, según se desprende del oficio HDRCG-SC-JH-210-

06-2014, firmado por los usuarios y visible en folios 2243 y 2244. Ahora bien y para mejor

entender, los cardiólogos acá firmantes aclaramos que en nuestro campo de acción, el

término correlación se interpreta como una herramienta que permite el registro y la

integración de imágenes y datos de ambas modalidades, angiografía y ultrasonido

intravascular en tiempo real permitiendo, por ejemplo, poder localizar con exactitud un

segmento en la angiografía y en el ultrasonido intravascular en tiempo real. Así mismo es

importante indicar, de acuerdo con nuestra experiencia, que la correlación de ultrasonido

intravascular no es un requisito indispensable para la realización de procedimientos intra

coronarios, pero si es de utilidad para asegurar la óptima calidad de los mismos. Aclarado lo

anterior procedemos los abajo firmantes a emitir criterio sobre el punto 10.22 en cuestión.

De todo lo antes expuesto los abajo firmantes concluimos que, en lo que se refiere a los

puntos técnicos en consulta, a saber los puntos 2.1.2, 2.1.4, estos se consideran

incumplimientos insustanciales, pero el incumplimiento del punto 10.22 en apego a lo que se

indica en el cartel, es un incumplimiento sustancial, consecuentemente y desde la

perspectiva técnica, la oferta de ELVATRON no es elegible. En lo que se refiere a la oferta

de SIEMENS, técnicamente esta si es elegible ya que cumple con los requisitos técnicos en

análisis, pero consideramos que deberá ser valorada la Carta de Garantía del Fabricante

para el equipo de Angiografía, conforme a los criterios legales que correspondan ya que,

como se corrobora, no es claro el respaldo solidario de la fábrica requerido por la

Administración. (Folios 2551-2558 del expediente administrativo) 12) Que Siemens S.A.,

con su oferta aportó documento suscrito por Guenter Wellendorf y Diana Sofia Varona

Medina de Siemens AG en el cual se indica: "Nosotros, representantes legales de la

compañía Siemens AG, con el fin de asegurar el óptimo funcionamiento de los equipos,

ofrecemos, como casa fabricante, el respaldo a la compañía Siemens S.A. de Costa Rica

que participa en la licitación en su propio nombre, para que puedan cumplir con sus

obligaciones respecto a la garantía técnica para los equipos adjudicados en el presente

concurso. Esta garantía es total dentro del plazo indicado por la oferta de nuestro

representante, entiéndase mínimo dos (2) años a partir de la recepción definitiva del

proyecto, no solo de mantenimiento preventivo y correctivo, sino también de todas las piezas

sin excepción alguna, ni restricción de la cantidad de veces que se requieran reemplazar. De

componentes o unidades que integran el equipo ofertado y que fallen dentro del plazo

previsto en el contrato, su cartel, oferta y manifestaciones adicionales debidamente

acreditadas en el expediente de contratación; y que sean debidamente comprobadas por los

10

expertos del fabricante. (Folio 703 del expediente administrativo).13) Que mediante oficio

No. DAI-01792-2014 de 12 de mayo del 2014 se requirió subsanación a Siemens S.A. para

que aportara, entre otros: "F-CA-25, Garantía del Fabricante para el equipo A49 Sistema de

Angiografía Cielitico (Fotocopia) de Siemens." (Folios 1291-1294 del expediente

administrativo). 14) Que Siemens presentó documento suscrito por Daniel Castillo L y

Alejando Vez O de Siemens S.A. de Costa Rica en el cual se lee: "Nosotros Siemens S.A.

de Costa Rica como filial de Siemens Aktiengesellschaft (Siemens A.G) de Berlín, Múnich,

República Federal de Alemanía, con el fin de que la Caja se asegure el óptimo

funcionamiento de los equipos, ofrecemos, como casa fabricante, el respaldo solidario de la

garantía de los equipos adjudicados, y a quien los distribuya y comercialice en el país,

específicamente para el presente concurso y durante la vida útil de los equipos ofertados, en

los términos contratados". (Folio 1320 del expediente de apelación). 15) Que en oficio No.

DAI-0818-2015 de 12 marzo del 2014, se estableció: "Durante el periodo de revisión técnica,

la comisión de recomendación técnica de la Dirección de Arquitectura e Ingeniería solicitó a

la empresa Siemens S.A. que aportara fotocopia de dicha carta de fabricante. Esto como fue

señalado por la comisión ad hoc, efectivamente la empresa vuelve a aportar el documento y

consta en el folio 1323. Confrontándose el contenido del documento presentado prima facie

dentro de la oferta (ver folios 703 y 704 del expediente administrativo) con el aportado vía

subsanación (visible a folio 1323 del expediente), ambos documentos correspondientes a la

carta de garantía de fabricante ofrecida por Siemens S.A. se concluye lo siguiente: La

primera carta de garantía de fábrica (folios 703 y 704) fue suscrita en Berlín, Alemania, por

representantes de la casa matriz, documento legalizado que cuenta con representación y

validez para su emisión, según la Apostilla que consta a folio 703 vuelto, y que fue

presentado en original. Que el contenido del documento cumple con el requerimiento

solicitado en el numeral 4 de las Especificaciones Técnicas, que referencia al formato de

carta de garantía de fábrica, contenida de las Condiciones Técnicas en el Anexo 2 del cartel.

/ Que la carta emitida por el fabricante Siemens A.G. no se refiere y es omisa en cuanto al

requerimiento de respaldo solidario de la garantía de los equipos solicitados que se

desprende de literalidad del formulario FCA-25. Que el segundo documento, presentado vía

subsanación y obrante en folios 1323 del expediente, fue extendido en Costa Rica por

Siemens S.A. de Costa Rica como filial de Siemens Aktiengesellsachft (Siemens A.G.), y en

su literalidad reúne el alcance y contenido del formulario F-CA-25 Carta de garantía de

fabricante. Dicho documento fue presentado en original, suscrito por el representante legal

con facultades legales suficientes para ello./ Revisada la recomendación técnica dentro del

11

presente concurso, resulta a folio 2220 del expediente administrativo de contratación el

cumplimiento de la empresa Siemens S.A. en cuanto al requisito del numeral 4 de las

Condiciones Técnicas del cartel, constando a folio 1323 la respectiva carta, la cual fue

aportada mediante oficio con referencia DC-AXDAl-0002-14 en fecha 19 de mayo de 2014.

(...) Estima esta asesoría que ambas cartas aportadas en dos momentos procedimentales

independientes, cumplen con la idoneidad legal de contenido que la Administración solicita

en nivel cartelario, dado que las cartas de garantía de fábrica son documentos emitidos por

sociedades que pueden trascendentalmente adquirir dicho compromiso de otorgamiento de

una garantía con el respaldo de la fábrica. La carta visible a folios 702 y 703 del expediente

administrativa fue emitida por la empresa Siemens Aktiengeselsachft (Siemens A.G.),

sociedad matriz o holding que participa en este concurso mediante su empresa domiciliada

en el país, Siemens S.A. Costa Rica. El documento en mención, al ser emitido directamente

por fábrica y ser ella misma la que participa de forma mediata a través de su filial en Costa

Rica, no debe respaldo solidario de garantía sobre los equipos por adjudicar, dado que es

ella quien concursa por medio de una empresa hija, a la que le otorga capacidad

instrumental para actuar. De conformidad con el formulario D-CA-25, correspondiente al

Formulario de carta de garantía de fabricante, las empresas oferentes debían aportar el

compromiso del fabricante de que los equipos que colocan para la venta tendrán respaldo

de la fábrica, indicándose expresamente la obligatoriedad de que la fábrica otorgue un

respaldo solidario de garantía. Este, respaldo resulta necesario porque normalmente las

empresas vendedoras de equipos médicos en el ámbito nacional realizan dicha actividad

comercial a través de contratos de distribución o mediante representación de casas

extranjeras, figuras jurídicas para que las representantes (empresas locales) asumen la

responsabilidad directa y exclusiva de la venta de equipos del fabricante del exterior. Por

otro lado, la carta de fábrica solicitada mediante subsanación, visible a folio 1323 del

expediente administrativo, también es válida por cuanto fue emitida por la empresa filial

Siemens S.A Costa Rica, filial del fabricante Siemens Aktiengesellsachft (Siemens A.G.),

(ésta última en su carácter de empresa matriz) no existiendo restricción legal para que la

empresa local adquiera compromisos de la empresa fabricante, esto aunado al hecho de

pertenecer al mismo grupo de interés económico. (Folios 2587-2591 del expediente

administrativo).-------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Sobre el fondo del recurso. A) Sobre la inelegibilidad de la apelante. La apelante

señala que el único incumplimiento de su oferta es lo dispuesto en la cláusula 10.22 del

cartel y alega que no existe un análisis técnico que justifique la relevancia o trascendencia

12

de dicho punto. Manifiesta que el cartel solicitó: “Con programa de correlación del

ultrasonido intravascular” y hace ver que en su oferta dispuso que sí cumple. Señala que

según los médicos del hospital usuario del equipo, los mismos profesionales que emiten el

oficio No. AGE-DEI-0036-2015 son precisos, claros y contundentes en hacer ver que no se

está ante un asunto sustancial o indispensable. Agrega que mediante oficio HCG-SC-JH-

127-06-14 de 13 de junio, todos los médicos del hospital Calderón Guardia, unidad usuaria

del equipo y donde se redactaron las especificaciones técnicas, precisaron: “Los abajo

firmantes queremos aclarar lo solicitado en el punto 10.22 de la licitación 2014LN-000001-

4402, del equipo de angiografía para el Hospital Calderón Guardia. Únicamente se requiere

la visualización de la imagen del IVUS en tiempo real en el monitor; a interpretar por el

intervencionista a cargo, no es necesario contar con ningún programa.”(...) Además, señala

que oficinas centrales no da un solo dato técnico que haga ver el impacto o nivel de

afectación de ese supuesto incumplimiento. Señala que el angiógrafo Philips ofrecido

incluye la capacidad de desplegar en el monitor cielitico, en tiempo real, la imagen del

angiógrafo justo al lado de la imagen del IVUS de manera tal que le permite al usuario de

manera fácil el poder realizar correlaciones entre ambas imágenes. Además, el angiógrafo

cuenta con un software o programa que permita realizar el despliegue simultáneo y en

tiempo real y de forma de imágenes adyacentes. La adjudicataria señala que el ultrasonido

intravascular (IVUS) es un sistema que emite ondas sonoras para producir una imagen de

las arterias coronarias y ver en qué estado se encuentran, generando una imagen del

sistema intravascular de un paciente por medio de un proceso en el que las ondas sonoras

se envían a través de un tubo, denominado catéter, que se introduce por una arteria, hasta

llegar al corazón. Asimismo explica que el software IVUS map de Siemens, el cual ofrece

para cumplir el punto 10.22 del cartel, es una tecnología avanzada, presente solamente en

su modelo tope de línea de angiografía que corresponde al modelo Artis Q, cuyo software

correlaciona el equipo de angiografía con el IVUS, dando como resultado un sistema que

establece una comunicación de datos e información entre ambos equipos, proporcionando

una ubicación espacial de las imágenes del ultrasonido en el angiógrafo. Manifiesta que las

especificaciones técnicas incumplidas por Elvatron nunca fueron calificadas de variables ni

mucho menos insustanciales. Agrega que en cuanto al incumplimiento del punto 10.22, que

la recurrente únicamente refiere en su oferta a un catálogo que no menciona ni especifica el

cumplimiento de este apartado, se limita a hacer referencia a una conexión de video. Por

otra parte, aclara que su representada nunca tuvo duda del requisito, sino que debía

confirmar ya que de ello dependía el modelo que ofrecerían, ya fuera el Angiógrafo AXIOM

13

ARTIS Q o el AXIOM ARTIS ZEE ambos tienen una diferencia sustancial en

especificaciones y principalmente en precio. Agrega que el software que el apelante alude

no se aproxima a lo requerido, no es correlación ni brinda información. La Administración

indica que la apelante no objetó el requisito 10.22 del cartel, relativo al requerimiento de un

programa de correlación del ultrasonido intravascular y señala que no hay claridad del

fundamento del recurso si es disconformidad por la inclusión de la cláusula 10.22, la

apreciación de que ésta resultó un requisito técnico de elegibilidad esencial del equipo o si el

equipo ofrecido por ellos dentro de la oferta No. 2 de marca Philips lo cumple. Señala que

dentro de los antecedentes que llevaron a la Comisión de Recomendación Técnica de la

Dirección de Arquitectura e Ingeniería a recomendar declarar el procedimiento infructuoso

es que precisamente durante las etapas preparatorias la unidad usuaria varió el requisito

cartelario 10.22 en la misiva DM-3705-06-14. La Dirección General del hospital Calderón

Guardia remitió el oficio HCG-SCH-127 del 13 de junio de 2014 en donde personal de

servicio de hemodinamia del nosocomio expresaron que la visualización requerida de la

imagen del IVUS es en tiempo real en el monitor, al interpretar por el intervencionista a

cargo, no considerando necesario contar con ningún programa. Al respecto, resalta que el

cartel se consolidó con el aval de la unidad usuaria y es con posterioridad a la apertura que

la unidad varía sus criterios clínicos sobre el requerimiento. Que nombran una comisión Ad

Hoc, la cual fue conformada por miembros de la comisión técnica de cardiología de la

CCSS, así como por un ingeniero de la Dirección de Equipamiento Institucional, todos

externos de la Dirección de Arquitectura e Ingeniería y al Hospital Calderón Guardia, la cual

confirma el incumplimiento de la cláusula 10.22 del cartel. Agrega que la unidad usuaria si

bien dice que ambas ofertas cumplen con el requerimiento, no logra contradecir

puntualmente lo indicado por la Comisión Técnica. En la ampliación de audiencia inicial, la

Administración precisa que la oferente Elvatron no cumple con los requisitos No. 2.1.2, 2.1.4

y 10.22. No obstante, señala que los requisitos 2.1.2 y 2.1.4 si bien fueron especificados por

la Dirección de Arquitectura e Ingeniería y validados por la unidad usuaria, es criterio de la

Comisión Técnica de Recomendación Técnica y de la Comisión Ad hoc que los no son

esenciales ni trascendentes. Para la Administración, únicamente resulta un requisito

esencial del equipo y por ende trascendente y de cumplimiento obligatorio el especificado en

el numeral 10.22. Al respecto señala que tiene un carácter trascendente para la adquisición

del equipo dado que en la sala de angiografía se intervienen pacientes con enfermedades

cardiovasculares y la trascendencia de la intervención intravascular de un paciente es

sumamente delicada y se requiere de todas las herramientas que faciliten el trabajo del

14

personal clínico y técnico para obtener procedimientos exitosos. El programa de correlación

de ultrasonido intravascular solicitado en el punto 10.22 permite relacionar de forma

específica la imagen del angiógrafo con la imagen obtenida del ultrasonido intravascular.

Con esta correlación, los especialistas clínicos y técnicos tienen una visión del vaso y del

stent en la misma ubicación anatómica tanto en la imagen del angiógrafo como en la imagen

del ultrasonido intravascular de forma exacta, lo que les permite realizar un estudio y

procedimiento más exacto de la lesión intravascular que está tratando, ayudando así a la

toma de decisión en estos procedimientos tan críticos y que son para tratar la primera causa

de muerte del país. Para la CCSS dicho requisito mejorará la calidad de las intervenciones

médicas que se realizarán con el equipo que está adquiriendo, beneficiándose directamente

la salud de los pacientes. Agrega que resulta improcedente recomendar una oferta que no

incluya tal requisito trascendente, dado que aunado a que no se cumplirían las necesidades

de interés público que hacen trascendente este requisito, se otorgaría una ventaja indebida

a una oferta que no contiene la totalidad del requerimiento técnico. Criterio de la División.

Visto el cartel del concurso, se aprecia que en el formulario F-ED-01 se definieron las

Especificaciones Técnicas A49 Sistema de Angiografía Cielítico (Folios 456 a 463 del

expediente administrativo). Dentro de dichas especificaciones, en el apartado de

especificaciones esenciales, se estableció un sub apartado de "programas y modos de

operación" en el, específicamente en el punto 10.22, se requirió: "Con un programa de

correlación del ultrasonido intravascular." (Folio 459 del expediente administrativo). Ante

esto, los oferentes debían incorporar dentro de sus equipos un programa de correlación.

Dicho requerimiento no fue objetado, por lo que el cartel se consolidó y, en consecuencia, tal

requisito tenía que ser cumplido. Cabe añadir que el oficio DAI-2621-2014, la Administración

licitante indicó: “El punto 10.22 de la Especificación técnica del angiógrafo se solicitó como

una característica esencial del cartel esto acorde con lo solicitado por la Unidad Usuaria en

el proceso de validación de la especificación y que fue ratificado mediante oficios M-0735-

02-14, HDRCG-SC-JH-021-02-2014, SNC-092-02-2014 y SVASCPERIF-02302-2014”.

(hecho probado 1). Considerando lo anterior, se tiene que la apelante ha indicado

expresamente que por dicho requisito cartelario interpretó que se requería la posibilidad de

visualizar la imagen de IVUS en uno de los monitores del angiógrafo (hecho probado 2), y

en su plica lo que ofreció fue la compatibilidad con señal de video (hecho probado 3). De

frente a lo anterior, estima este órgano contralor que no lleva razón la recurrente en su

alegado de que el cartel no preveía la necesidad de contar con un programa de correlación,

por cuanto de la literalidad de la cláusula se desprende lo contrario. Si bien la recurrente

15

busca interpretar el cartel, apoyándose en lo dicho por la unidad usuaria, lo cierto es que la

Administración en varios criterios técnicos (hechos probados 7, 9, 10 y 11), destaca lo

dispuesto en la cláusula cartelaria y el incumplimiento de la apelante. Cabe añadir que esta

determinación fue el resultado de un proceso de valoración constituido por varios criterios

técnicos, siendo una decisión motivada en varias opiniones de distintos profesionales

(hechos probados 7, 8, 9, 10 y 11). No puede dejarse de lado que la Administración requirió

a la apelante subsanación en relación con el cumplimiento del requisito establecido en el

punto 10.22 del cartel (hecho probado 4), ante lo cual el recurrente no llegó a demostrar que

el equipo contara con un programa de correlación (hecho probado 5). Ante esto, la

Administración concluyó el incumplimiento del punto 10.22 por parte de Elvatron (hechos

probados 7, 8, 9 y 10). Además, la Administración determinó la necesidad de contar con

otro criterio técnico emitido por una comisión AD-HOC, la que concluyó el incumplimiento de

la cláusula 10.22 por parte del apelante (hecho probado 11). Establecido lo anterior, se ha

de analizar la trascendencia del incumplimiento, tema que expone el propio recurrente. Al

respecto, se estima que la apelante no logra demostrar la intrascendencia de su

incumplimiento por lo que de seguido se explica. En primer término, se tiene que la comisión

AD-HOC determinó que el requisito establecido en el punto 10.22 del cartel, constituye un

requisito de utilidad por cuanto la correlación es una herramienta que permite el registro y la

integración de imágenes y datos de angiografía y ultrasonido intravascular en tiempo real

permitiendo contar con exactitud, y hace ver que: “…el incumplimiento del punto 10.22 en

apego a lo que se indica en el cartel, es un incumplimiento sustancial, consecuentemente y

desde la perspectiva técnica, la oferta de ELVATRON no es elegible”. (hecho probado 11).

Consultada la trascendencia del incumplimiento que se comenta en la audiencia inicial, la

Administración indicó: "Este requisito tiene un carácter trascendente para la adquisición del

equipo en mención, dado que en la sala de angiografía se intervienen pacientes con

enfermedades cardiovasculares y la trascendencia de la intervención intravascular de un

paciente es sumamente delicada y se requiere de todas las herramientas que faciliten el

trabajo del personal clínico y técnico para obtener procedimientos exitosos. El programa de

correlación del ultrasonido intravascular solicitado en el punto 10.22 permite relacionar de

forma específica la imagen del angiógrafo con la imagen obtenida del ultrasonido

intravascular. Esta relación no es una visualización en el monitor, es una relación directa

entre ambas tecnologías. Con esta correlación, los especialistas clínicos y técnicos tienen

una visión del vaso y del stent en la misma ubicación anatómica tanto en la imagen del

angiógrafo como en la imagen del ultrasonido intravascular de forma exacta, lo que permite

16

realizar un estudio y procedimiento más exacto de la lesión intravascular que se está

tratando, ayudando así a la toma de decisiones en estos procedimientos tan críticos y que

son para tratar la primera causa de muerte del país. Asi las cosas dicho requisito mejorará la

calidad de las intervenciones médicas que se realizaran con el equipo que se está

adquiriendo, beneficiándose directamente la salud de los pacientes." (Folio 127 del

expediente de apelación) Queda patente que el requisito cartelario contemplado en el punto

10.22 del cartel, según lo expone la entidad licitante, responde a un requerimiento

trascendente, sobre lo cual la recurrente no logró demostrar ni en su recurso ni en la

audiencia que le fue conferida, que su equipo lo cumple, o que el vicio apuntado no sea

sustancial. Así las cosas, considerando lo que ha sido expuesto, se declara sin lugar el

recurso, no logrando demostrar la recurrente la elegibilidad de su oferta y por ello, no podría

resultar adjudicataria del concurso. De conformidad con lo establecido en el artículo 183 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se omite pronunciamiento de los demás

aspectos por resultar innecesario según lo resuelto en supra. II. Consideración oficiosa.

No obstante que este órgano contralor dispuso la falta de legitimación de la recurrente en

razón de la inelegibilidad de su oferta, se analizarán los alegatos establecidos por la

recurrente en contra de la adjudicataria, de manera oficiosa. A) Sobre la garantía solidaria

del fabricante. La apelante señala que el requerimiento de la garantía solidaria del

fabricante del equipo se incumple, ya que la presentó Siemens Costa Rica por su propia

cuenta. Indica que la fábrica en la carta que le dio distribución señala: “La conclusión de

Contratos y acuerdos a nombre de Siemens Aktiengesellschaft o aquellos actos que nos

comprometan en el sector financiero o de cualquier otro modo, requieren previo

consentimiento por escrito de Siemens Aktiengesellschaft.” Señala que la empresa

fabricante ubicada en Alemania es categórica en decir que cualquier acto que le

comprometa, debe contar con su consentimiento previo y por escrito. Agrega, que el cartel

pidió el requisito de aval solidario de la casa matriz y agrega que es la empresa colocadora

de la oferta en el país la que firma la garantía solidaria del equipo. La adjudicataria

manifiesta que Siemens S.A. es una empresa costarricense que a su vez es filial de

SIEMENS AG, la casa matriz alemana. La empresa germana es la propietaria de la totalidad

del capital social de la filial costarricense, por lo que señala constituyen un mismo grupo de

interés económico. Aclara que Siemens S.A. no es una colocadora de ofertas en el país en

representación de SIEMENS AG. La Administración alega que no lleva razón la empresa

Elvatron S.A. al indicar que la empresa Siemens S.A. es una empresa colocadora de la

oferta en el país. La empresa Siemens S.A. pertenece al mismo grupo de interés

17

información que no se presume sino que se comprobó con la información aportada en la

oferta. Manifiesta, que la primera carta de garantía de fábrica fue suscrita en Berlín,

Alemania por representantes de la casa matriz, documento legalizado que cuenta con

representación y validez para su emisión según la apostilla que consta a folio 703 vuelto y

que fue presentado en original, sin embargo es omisa en cuanto al requerimiento de

respaldo solidario de la garantía de los equipos solicitados que se desprende de literalidad

del formulario F-CA-25. Que el segundo documento presentado vía subsanación fue

expedido en Costa Rica por Siemens S.A. de Costa Rica como filial de Siemens

Aktiengesellsachft. Concluye que ambas cartas aportadas en dos momentos

procedimentales independientes cumplen con la idoneidad legal de contenido que la

Administración solicita en nivel cartelario, dado que las cartas de garantía de fabricante son

documentos emitidos por sociedades que pueden trascendentalmente adquirir dicho

compromiso de otorgamiento de una garantía con el respaldo de la fábrica. Criterio de la

División. Visto el alegato de la recurrente resulta necesario señalar que el mismo

argumento fue resuelto por este órgano contralor en la resolución No. R-DCA-344-2015 de

las doce horas con cincuenta y siete minutos del seis de mayo del dos mil quince,

indicándose lo siguiente: " En el caso que se analiza, se observa que Siemens S.A. no

resulta ser un simple distribuidor de Siemens Aktiengesellschaft, sino que es una empresa

cuyo capital accionario pertenece en su totalidad a la empresa Siemens Aktiengesellschaft

(hecho probado 2.6), lo cual implica que la relación de Siemens S.A. y Siemens

Aktiengesellschaft no es de simple distribuidor autorizado con el fabricante, sino que

Siemens S.A., -si bien es una persona jurídica independiente-, pertenece al mismo grupo de

interés económico que Siemens Aktiengesellschaft. Ante esto, resulta oportuno indicar qué

ha entendido este órgano contralor por grupo de interés económico: “… como la relación

existente que permite vinculaciones o relaciones de negocios, de capitales, de

administración, mediante la cual se le permite a una o más de esas personas que conforman

ese conjunto ejercer una influencia significativa en las decisiones de las demás empresas o

personas. Ciertamente la finalidad de un grupo de interés económico es facilitar o

desarrollar la actividad económica de sus miembros y mejorar los resultados de dicha

actividad. […] Así, vemos como se le ha dado importancia al hecho de que exista una

relación entre las empresas o sujetos que conforman el Grupo de interés económico, de

forma tal que resulta relevante que exista la posibilidad de un sujeto de ejercer una

influencia significativa en las decisiones comerciales y económicas del otro individuo o

empresa en tanto las mismas le afectan de algún modo. En el caso de la jurisprudencia

18

citada, se observa que se demostró mediante copias certificadas del libro de accionistas que

una determinada empresa era la propietaria de la otra compañía, quedando así sin mayor

duda el nivel de injerencia que puede efectuar una empresa por sobre la otra.” (Resolución

R-DJ-128-2009 de las diez horas del nueve de setiembre de dos mil nueve). Así, se

desprende que existe una relación de injerencia directa entre las compañías que pertenecen

al mismo grupo, lo cual se evidencia en el presente caso con el hecho de que Siemens

Aktiengesellschaft es dueña del 100% de las acciones de Siemens S.A. (hecho probado

2.6), por lo que la vinculación entre ambas compañías trasciende la garantía solidaria, ya

que detrás de la empresa nacional indiscutiblemente se encuentra la empresa Alemana, lo

cual difiere de la relación de distribuidor o vendedor de productos. En vista de lo que viene

dicho, independientemente de que el documento de garantía solidaria no fuere emitido por

Siemens Aktiengesellschaft, lo cierto es que para efectos de cumplir con el requisito

cartelario se entiende, por la vinculación de ambas compañías, que Siemens S.A. tiene el

respaldo de Siemens Aktiengesellschaft que le permite validar el cumplimiento de

especificaciones o requerimientos técnicos del fabricante que es la casa matriz. Situación

similar, fue resuelta por este órgano contralor mediante resolución No. R-DCA-320-2015 de

las quince horas treinta y seis minutos del veintisiete de abril de dos mil catorce, al indicar

que: “En consecuencia, si se demuestra que se conforma un grupo de interés económico y

que se presenta esa influencia de una de las compañías en las decisiones de la otra, se

puede llegar a determinar la existencia de un grupo económico. En el caso particular, de

acuerdo con la personería jurídica que consta en la oferta de la empresa adjudicataria se

determina que el cien por ciento de las acciones de Siemens, S.A. son propiedad de

Siemens Aktiengesellschaft (Siemens A.G) (hecho probado 4b), con lo cual se demuestra

que efectivamente existe ese vínculo jurídico e influencia entre las empresas y por lo tanto

que las mismas constituyen un grupo de interés económico. Por lo que, al suscribir la

sociedad nacional los documentos que hacían referencia a la casa fabricante respecto al

equipo ofertado, se entiende que cuenta con las prerrogativas propias del fabricante de los

equipos que es la sociedad matriz, en tanto es parte del mismo grupo económico. De

manera que aunque resulten personas jurídicas distintas, lo cierto es que la sociedad

Siemens S.A. tiene una relación de grupo económico, que le permite en este caso validar el

cumplimiento de especificaciones o requerimientos técnicos del fabricante que es la

sociedad matriz.(…) Tal y como se explicó anteriormente, al conformar ambas compañías

un grupo de interés económico era perfectamente posible que la empresa local garantizara

los aspectos técnicos reflejados en tales documentos. Asimismo, resulta necesario señalar

19

que el si bien dentro de la oferta presentada por Siemens S.A., se aportó documento titulado

“Certificado de Representación” en cuyo texto se dispuso: “Por la presente certificamos que

la empresa Siemens S.A., con domicilio en San José, República de Costa Rica, es nuestra

representante exclusiva para la República de Costa Rica y autorizada para representar a

nuestra empresa e importar y distribuir los productos de nuestras Divisiones enumerados en

el Anexo. Dentro del marco de susodicha facultad de representación, la empresa Siemens

S.A., queda igualmente autorizada para presentarse a licitaciones así como para aceptar

solicitudes de demanda de parte privada y pública y hacer las ofertas correspondientes. La

conclusión de contratos y acuerdos en nombre de Siemens AktiBnqeselIschaft o aquellos

actos que nos comprometan en el sector financiero o de cualquier otro modo, requieren

previo consentimiento por escrito de Siemens Aktiengesellschaft.” (hecho probado 2.4). De

dicho documento se desprende que efectivamente la empresa Siemens S.A., como persona

jurídica independiente no puede contraer obligaciones contractuales a nombre de la

empresa Siemens Aktiengesellschaft, situación que difiere de validar el cumplimiento de

especificaciones o requerimientos técnicos del fabricante que es la casa matriz. En este

sentido, se tiene claridad en que quien ofrece y se compromete a cumplir es la oferente

Siemens S.A., que al pertenecer al mismo grupo de interés económico le permite por sí sola

indicar el cumplimiento del requisito técnico a su nombre pero con el respaldo de casa

matriz.". Considerando lo resuelto por este órgano contralor en dicha resolución, no

encuentra esta División argumentos nuevos que ameriten cambiar de posición en el

presente caso. Por el contrario, en el caso particular, la oferente Siemens S.A., en su oferta

aportó documento emitido por Siemens A.G. en el cual dicha empresa expresa claramente

que Siemens S.A. puede brindar el respaldo de fábrica como su representante para la

licitación, señalando expresamente: "Nosotros, representantes legales de la compañía

Siemens AG, con el fin de asegurar el óptimo funcionamiento de los equipos, ofrecemos,

como casa fabricante, el respaldo a la compañía Siemens S.A. de Costa Rica que participa

en la licitación en su propio nombre, para que puedan cumplir con sus obligaciones respecto

a la garantía técnica para los equipos adjudicados en el presente concurso.” (hecho probado

12), lo cual confirma el vinculo que tienen ambas empresas, ya que detrás de la empresa

nacional indiscutiblemente se encuentra la empresa Alemana. Ahora bien, la Administración

determinó que el formulario aportado por Siemens S.A. requería subsanación (hecho

probado 13), frente a lo cual Siemens S.A., aportó documento emitido por ellos mismos, el

cual complementa la garantía rendida en el documento de oferta por Siemens A.G. (hecho

probado 14), situación que fue determinada y avalada por la Administración (hecho probado

20

15) sin que la recurrente traiga pruebas que demuestren lo contrario más allá de su propia

interpretación de la relación comercial de ambas empresas. Finalmente, se resalta que la

recurrente busca aplicar el Manual de identificación y registro del Grupo Vinculado y los

Grupos de Interés Económico de la SUGEF, sin explicar las razones por las cuales resulta

de aplicación, considerando su ámbito de regulación. Asimismo, la recurrente acude a la

figura de la concentración y a la regulación de Coprocom, sin demostrar por qué dicha figura

legal resulta de aplicación. Así las cosas se declara sin lugar el alegato en contra de la

adjudicataria. B) Sobre el incumplimiento técnico de la adjudicataria: El apelante señala

que a folio 676 del expediente, aparece lo que Siemens S.A. contesta en su oferta a la

cláusula 10.22 del cartel y considera que en la redacción de la respuesta no aparece que el

equipo se pueda correlacionar. Criterio de la División: La recurrente indica que la

adjudicataria Siemens tampoco cumpliría con lo establecido en la cláusula 10.22, ya que no

demuestra que realice la correlación, pero dicho argumento no es desarrollado por la

recurrente, es una simple manifestación sin que realice un desarrollo argumentativo ni

probatorio más allá de una referencia de folio sin explicación y vinculación con su dicho, por

lo que incumple con lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa,

que exige la adecuada fundamentación de los alegatos de un recurso. Por lo tanto, se

declara sin lugar este alegato.----------------------------------------------------------------------------------

IV. Sobre el refrendo del contrato. La Administración solicita exceptuar el contrato que se

llegue a suscribir como producto del procedimiento de contratación administrativa cuyo acto

de adjudicación se apela del trámite de refrendo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración

Pública, lo anterior dado que el procedimiento de contratación ha sufrido atrasos

considerables en la gestión, lo que conlleva que se atrase el fin primordial de esta licitación

que es reforzar el área integrada de hemodinamia del nosocomio, así como readecuar las

áreas adyacentes necesarias para el funcionamiento del servicio. Criterio de la División.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las

Contrataciones de la Administración Pública, dentro del conocimiento de un recurso de

apelación este órgano contralor se encuentra facultado para excluir del refrendo cualquier

contrato sujeto a refrendo cuando en el conocimiento del recurso de apelación lo estime

conveniente para la satisfacción del interés público. En el presente caso, al confirmarse el

acto de adjudicación dictado, se considera conveniente exceptuar del trámite de refrendo el

contrato que llegue a suscribirse, tomando en consideración que únicamente participaron

dos empresas, de modo que de frente a lo aquí resuelto y al confirmarse el acto de

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adjudicación, resulta procedente continuar con la formalización del contrato con la única

oferta elegible. Sin embargo, el contrato deberá contar con la aprobación interna que se

establece en el artículo 17 del Reglamento recién citado.-----------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos182, 183 y 184, de la

Constitución Política; 84 y siguientes de la Ley de la Contratación Administrativa, 174 y

siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1)

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ELVATRON S.A., en

contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN-000001-4402,

promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para la adquisición de sistema de

angiografía cielítico y readecuación del servicio de hemodinámica del hospital Rafael Ángel

Calderón Guardia, acto recaído a favor de SIEMENS S.A. 2) De conformidad con el artículo

90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. -----------

NOTIFÍQUESE. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Elard Ortega Pérez

Gerente Asociada Gerente Asociado

Estudio y redacción: Pamela Tenorio Calvo PTC/ksa NN: 11811 (DCA-2046-2015) NI: 15170, 17784, 17765, 18398, 19443, 21419, 21195 y 21236. G: 2014001023-3