R-DCA-0141-2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas cero nueve minutos del seis de marzo de dos mil diecisiete.--------

Recurso de objeción interpuesto por HOSPITAL UNIVERSITARIO UNIBE S.A., en contra del

cartel de la Licitación Pública No. 2017LN-000001-2299 promovida por la Caja

Costarricense de Seguro Social - Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte

para la adquisición de los "Servicios integrales de despacho de recetas de farmacia (entrega

según demanda)”--------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Hospital Universitario UNIBE S.A., el veinte de febrero de dos mil diecisiete,

interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del referido cartel de

licitación.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las ocho horas con treinta y cuatro minutos del veintiuno de febrero de

dos mil diecisiete, se confirió audiencia especial a la Administración licitante, respecto al recurso

interpuesto, audiencia que fue contestada en tiempo mediante oficio DRSSCN-119-2017 y

complementado el día 28 de febrero mediante oficio DRSSCN-120-2017.-------------------------------

III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias

pertinentes.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Sobre el fondo del recurso. 1) Sobre la ausencia de indicación expresa del artículo 23

de la Ley 6836. La objetante indica que el artículo 23 de la Ley 6836, establece: "Los

profesionales referidos en la presente Ley, contratados en las instituciones públicas o en el

sector privado, se regirán en cuanto a contratación por acuerdo de partes, pero esta no podrá

darse en condiciones inferiores a las estipuladas por la presente Ley." Indica además que por

sentencia número 2013-12014, de setiembre del 2013, dictada por la Sala Constitucional, ésta

determinó que el artículo 23 de la Ley 6836, no contendía con el Derecho de la Constitución, y

que dicho precepto conducía a que los profesionales en Ciencias Médicas, sin importar el sector

público o privado donde laboraran se les respetaran unas "condiciones mínimas". Indica que en

su experiencia como contratistas de la CCSS, han observado que en diversos contratos de

servicios, la CCSS no exigió que los contratistas u oferentes incluyeran las remuneraciones de

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la Ley de Incentivos a los profesionales en Ciencias médicas, lo que estima ha producido una

gran inseguridad jurídica, tanto a los oferentes, a los mismos profesionales, e inclusive a la

misma CCSS, ya que existen proveedores de servicios que no incluyeron dentro de los costos

de su personal, la aplicación de dicha Ley, y posteriormente han tenido que contestar

demandas de sus colaboradores por dichos incentivos, y al final la CCSS, se ha negado a

reconocer el reajuste por la aplicación de dichos incentivos a los profesionales en ciencias

médicas que laboran con los contratistas de la CCSS. Manifiesta que si se observa en el punto

5 de los Aspectos Administrativos y Legales del Cartel, este no indica de forma expresa que los

oferentes deban ajustarse a la Ley 6836, Ley de Incentivos a los profesionales en Ciencias

Médicas, según lo estableció la sentencia número 2013-12014, de la Sala Constitucional.

Estima que al no indicarse de forma expresa que el oferente deberá aplicar esta norma y la

sentencia de la Sala, se está atentando contra el principio de Seguridad Jurídica, y también

contra los derechos de los trabajadores, porque podría resultar que algún oferente decida no

incluir los incentivos de la Ley 6836, en la remuneración de sus colaboradores, lo que resultaría

en una oferta de menor precio, pero esta oferta si es adjudicada, a la postre si se reclaman

dichos incentivos por los profesionales al contratista, la misma oferta podría ser ruinosa para el

adjudicatario, entonces, por principio de Eficiencia y Eficacia, así como por el principio de

Seguridad Jurídica para los Trabajadores, deberá indicarse de manera expresa que la

remuneración de los profesionales deberá incluir los beneficios de la Ley 6836, según lo

estableció la sentencia de la Sala Constitucional. Finalmente indica que en cuanto a la ausencia

de este requerimiento legal objetan el cartel. La Administración indica que el cartel en el punto

5 de marco legal señala una lista de Leyes y Reglamentos aplicables en el marco del objeto

contractual que nos ocupa, pero que sin embargo ésta no debe entenderse como una lista

taxativa de la regulación legal, sino como marco de referencia, siendo que además en el caso

de la Ley N° 6836 es de aplicación para el caso de los cálculos de salarios de los profesionales

en ciencias médicas y es de cumplimiento obligatorio. Indica que el hecho de que no se indique

expresamente que los oferentes se deben ajustar a dicha Ley no exime de responsabilidad a

los oferentes, quienes por su voluntad deseen participar en el proceso licitatorio de marras y por

ende, sometidos al cumplimiento de la normativa vigente en materia salarial. Señala que la

verificación de dicho cumplimiento se hará mediante el estudio de razonabilidad de precios por

parte del área experta de la Administración y por ende, solicita que se rechace este punto.

Criterio de la División: El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

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impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de

objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o

ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el

argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así

corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar

que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada

la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o

bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Sobre este tema

debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las cláusulas cartelarias se presumen

válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de objeción los sujetos legitimados,

pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones cartelarias que constituyan una

injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen la materia, eso sí, llevando el

recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser adecuadamente acreditado y

fundamentado, según lo establece el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que la Administración goza de

amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias, siendo entonces que

corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido realizada de manera

ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la contratación

administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la

Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de

objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el

cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que

comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al

interés particular, lo cual, deberá tenerse presente cuando se señale falta de fundamentación en

un determinado recurso. Ahora bien, analizando lo anterior para el caso concreto, se tiene que

la objetante se limita a señalar que no se ha indicado de manera expresa la referencia a un

artículo de un ley, no obstante no demuestra de qué forma esta supuesta omisión le impide la

participación en el concurso de mérito, lo cual como se indicó, es su deber. A lo anterior debe

añadirse que la propia Administración ha indicado que la lista del cartel, que hace referencia a

legislación aplicable al caso, no debe entenderse como taxativa y por ende, cualquier otra

legislación aplicable, sea que lo indique el cartel o no, debe aplicarse para el concurso de

mérito, tal y como la norma señalada por la objetante. En este orden debe entenderse, que el

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hecho que un cartel determinado no haga expresa mención a una Ley de orden público, ello no

implica que los oferentes y la misma Administración deban estar abstraídos a la normativa que

resulte aplicable al caso, en este orden recuérdese que las partes quedan cubiertas en

cualquier contratación por el bloque de legalidad, de forma tal que no indicar expresamente una

norma en el texto de un cartel, no habilita desde luego su omisión o desaplicación. Así las

cosas, no observa esta Contraloría General de la República que la recurrente demuestre de qué

forma el hecho de que la Administración no haya incluido referencia expresa a la normativa en

cuestión le impida participar, le excluya del concurso de manera injustificada, o bien se

produzca una violación al ordenamiento jurídico. Así las cosas, se rechaza de plano este punto

del recurso. 2) Sobre la cláusula 7 del cartel contraria a la ley 8220. La objetante indica que

el artículo 2 de la referida Ley señala: "Articulo 2. Presentación Única de Documentos. la

información que presenta un administrado ante una entidad, órgano o funcionario de la

Administración Pública, no podrá ser requerida de nuevo por estos, para este mismo trámite u

otro en esa misma entidad u órgano. De igual manera, ninguna entidad, órgano o funcionario

público, podrá solicitar al Administrado, información que uno o varias de sus mismas oficinas

emitan o posean...". Considera que si se observa el artículo 7.b) de los aspectos Administrativos

y Legales del Cartel que objetan, este precepto establece que para la tramitación del pago, el

adjudicatario deberá presentar entre otros documentos: "...certificaciones de cuotas obreros

patronales al día; ... Fotocopia de la planilla reportada y pagada a la CCSS en la oficina

administrativa del Área de Salud...". Considera que resulta contrario a la Ley 8220, que el Cartel

establezca como requisito para tramitar el pago, que el administrado o contratista, presente

para cada trámite de pago "certificación de cuotas obrero patronales al día" y fotocopia de la

planilla reportada y pagada a la C.C.S.S., y que estos requisitos son ilegales y arbitrarios,

además esa información consta en los Registros de la misma CCSS y puede ser consultada por

el funcionario competente, además de que estima que una certificación de ese tipo, requiere

horas de fila en las oficinas centrales, por lo que resulta ilegal y contrario a los principios de

eficiencia y conveniencia. La Administración indica que la documentación que se solicita es un

requisito para el trámite del pago respectivo del servicio y ésta información es solicitada por el

Fondo Rotatorio de Operaciones de las Sucursales Institucionales como parte de los

documentos que debe acompañar la respectiva factura. Considera que sin embargo, lleva razón

el recurrente con respecto a las certificaciones de cuotas Obrero-Patronales al día, pues la

solicitud de dicho documento riñe con el artículo 2 de la Ley referida, por cuanto la

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Administración tiene acceso a dicha información a través de sus propios sistemas y que en este

sentido, se acoge parcialmente a lo señalado por el recurrente con respecto al documento

denominado certificaciones de cuotas Obrero-Patronales al día, pero que en lo demás, se

mantiene incólume lo requerido en el cartel por cuanto la unidad que tramita el pago de los

servicios, no cuenta con acceso a toda la información requerida. Criterio de la División: Para

el punto en cuestión se tiene que la empresa recurrente considera que es contrario a la Ley

8220 que el cartel establezca que para tramitar el pago deba aportar el contratista copia de la

planilla reportada y pagada a la CCSS, además de certificación de cuotas obra patronales.

Sobre este punto observa esta Contraloría General que la apelante se ha limitado a expresar

su inconformidad con lo requerido por la Administración, pidiendo que sea eliminado del cartel,

pero sin que haya logrado demostrar tal y como le exige el artículo 178 del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa (RLCA), que lo pedido por el cartel, limite su participación de

manera injustificada, sea desproporcionado o irracional, o violente principios de la contratación

administrativa o del derecho en general. Es decir, la recurrente no ha logrado fundamentar de

manera adecuada que el requerir estos documentos, implique un supuesto vicio en el pliego de

condiciones, limitándose como se indicó, a expresar su disconformidad sin que realice un

ejercicio correcto de fundamentación tal y como la normativa se lo exige, siendo que no basta

con señalar un supuesto vicio del cartel, sino que el mismo debe demostrarse y además

explicar de qué forma, deviene en una limitación injustificada a la participación. La indicación

que se hace de la Ley N°8220 si bien es una norma de rango legal, no implica que el contratista

no deba cumplir con ciertos requisitos de contratación administrativa impuestos por la normativa

especial de la materia, especialmente si la consideración que se hace para obviar requisitos

como el impugnado, obedece a las "largas filas", sin que esto sea un argumento atendible. Así

las cosas, se rechaza de plano este punto del recurso por falta de fundamentación. No

obstante lo anterior y en vista que la Administración ha decidido modificar el pliego de

condiciones para este punto, deberá por lo tanto, realizar las variaciones correspondientes y

otorgarles la debida publicidad a las mismas. 3) Sobre la cláusula 6. La objetante indica que

en el penúltimo párrafo del apartado 6 de los Aspectos Administrativos y Legales del Cartel, se

indica: "Para este procedimiento el adjudicatario deberá aportar ¢50.00 por concepto de pago

de especies fiscales para la formalización contractual y mensualmente el 0.25% del monto que

se facture según demanda." Manifiesta que en nuestro país sobre materia tributaria existe

reserva de Ley, esto significa que en lo correspondiente a impuestos, sólo la Ley puede fijar el

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hecho generador, así como las bases de cálculo, pero que en el presente cartel, la CCSS, está

aplicando el impuesto del timbre, que corresponde a la suscripción del contrato, al cobro que

haga el contratista de los servicios prestados y que estima que esta aplicación de la norma es

contraria a la misma Ley del Timbre, así como al Código Fiscal y al mismo principio de reserva

de Ley en materia de Impuestos, ya que convierte un impuesto al acto jurídico del contrato, en

un impuesto al pago de los servicios, esta cláusula del cartel es ilegal, además de contraria al

principio constitucional de reserva de Ley en materia de impuestos, y por lo tanto la objetan. La

Administración indica que en relación con lo señalado por el objetante, no encuentra una

ilegalidad en lo solicitado en el pliego cartelario con respecto al pago de especies fiscales y más

bien rechaza de plano lo señalado por el objetante y mantiene invariable el cobro de las

especies fiscales, según lo señalado en el cartel. Criterio de la División: Observa esta

Contraloría General de la República que para el punto en cuestión la recurrente considera que

la cláusula es ilegal ya que estima que contraviene el Código Fiscal, no obstante no logra

realizar un ejercicio de fundamentación adecuado, en el cual, demuestre de qué forma lo

requerido por el cartel, es contrario a la normativa vigente en la materia, quedándose su

argumento en una mera aseveración sin respaldo probatorio alguno que demuestre el mismo.

Aunado a lo anterior se tiene que el ejercicio definido por la Administración para el cobro de

especies fiscales no es considerado como incorrecto por parte de este órgano contralor en

tanto, al tratarse de una contratación de servicios según demanda se tiene que cada orden de

compra se constituye en un hecho generador y por ende, sobre el mismo debe cancelarse el

tributo respectivo. Al respecto, la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda

en el oficio DGT-190-2011 del 06 de abril del 2011 dispuso: “(...) 1. En los contratos amparados en

los mecanismos previstos en los artículos 115 y 154 inciso b) del Reglamento de la (sic) Contratación

Administrativa, el hecho generador de la obligación tributaria para efectos del impuesto del timbre, lo

constituyen también las órdenes de compra o pedido, en donde se establecen las cantidades y montos

concretos. / El pago del impuesto del timbre en formalizaciones, en simple documento, referidas a

contrataciones o convenios de cuantía inestimable, debe hacerse aplicando el sentido literal del artículo

244, en relación con el artículo 273 del Código Fiscal, es decir, cincuenta colones (¢50,00) en timbre

fiscal. / 3. En virtud del principio de reserva de ley, no se podrían establecer fórmulas de cálculo

diferenciadas para casos como el que nos ocupa. / (…). Así, proporcionalmente a cada uno de los

pedidos se le requerirá al contratista el pago de las especies fiscales equivalentes a dicho pedido para el

caso de la modalidad de convenios marco y según demanda (…). Así las cosas, observa esta

Contraloría General de la República que lo pedido por la Administración licitante en el cartel se

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ajusta inclusive al criterio del ente especialista en la materia y por ende no se observa que la

recurrente haya logrado demostrar que lo pedido en el pliego de condiciones resulta ilegítimo.

Por lo tanto y de acuerdo a lo anteriormente dicho, se declara sin lugar este punto del recurso

incoado. 4) Sobre la cláusula 11. La objetante indica que la cláusula 11 de los aspectos

administrativos y legales, establece un plazo de vigencia de un año, que a su criterio resulta

excesivamente corto para que un contratista establezca un sistema moderno y eficiente de

distribución de medicamentos, y que utilice los sistemas de información y control de la CCSS.

Indica que por su experiencia en el establecimiento de un sistema integral de distribución de

medicamentos, para las Áreas de Salud de Montes de Oca, Curridabat y San Juan, San Diego,

y Concepción de la Unión, sistema que utiliza los sistemas de información de la CCSS, donde

actualmente se despachan por año cerca de dos millones de cupones de recetas, puede

acreditar que un servicio de esta naturaleza, requerirá un conjunto de equipos de cómputo,

enlaces a Internet, servidores de sistemas, Sistemas de Seguridad (FIREWALL) y otros

equipos, que ningún contratista va a encontrar rentable utilizar para un año de contrato, y si bien

el cartel prevé que después del primer año el contrato pueda ser renovado por otro año, esta

incertidumbre para el contratista, hace que los contratistas con experiencia y capacidad no se

interesen en cartel, y sugiere que al igual que en el contrato para las Áreas de Salud de Montes

de Oca, y Curridabat, el contrato sea por un plazo mínimo de cuatro años, plazo que sí resulta

razonable y económicamente redituable a los contratistas, para que puedan hacer una oferta

más adecuada al interés público. Por lo tanto, estima que en cuanto al plazo resulta

inadecuado, por los principios de eficiencia y eficacia, impugna este extremo del cartel. La

Administración indica que el pliego de condiciones en la cláusula 11 indica que el contrato

tendrá una vigencia de un año, pudiendo prorrogarse por tres períodos de un año cada uno, si

con 60 días naturales antes de su vencimiento la CCSS no comunica su determinación de dar

por concluido el contrato, lo cual estima tiene sustento en el artículo 170 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa. Estima que la Administración considera relevante el análisis

de los servicios recibidos por parte del contratista de manera que si esos servicios se brindan a

satisfacción y en concordancia los requerimiento solicitado, este contrato se podrá prorrogar por

un año más hasta cuatro. Y por ende considera esta Administración que el plazo señalado se

encuentra acorde con la legislación que rige en la materia y no riñe con los principios de

eficiencia y eficacia. Criterio de la División: Como se indicó anteriormente, la objetante debe

fundamentar de manera adecuada su recurso, y por ende, debe demostrar de manera

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fehaciente, que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones le limita de

manera injustificada su participación en el concurso. Así las cosas, se observa que el recurso

de la objetante se encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto solamente se

limita a solicitar que el contrato debe extenderse por un mínimo de cuatro años, sin que

demuestre por qué el hecho de que el contrato original se haya definido por un año, con

posibilidad de prorrogas implique necesariamente que se haga imposible realizar de una

manera adecuada el objeto contractual. Así pues, hubiera esperado esta Contraloría General de

la República que la objetante demostrara por qué el plazo de un año resulta insuficiente para

cumplir con el objeto, demostrando por ejemplo que solamente para la instalación de los

equipos, software y mobiliario necesario se requería de un plazo de seis meses, lo que

convertiría el plazo en insuficiente. En todo caso, el objeto contractual definido en el pliego de

condiciones, se orienta hacia la prestación de servicios, por lo cual se estaría ajustando a lo

indicado en el artículo 171 del RLCA, en cuanto a los contratos de esta naturaleza. Así las

cosas, y dado que la apelante no ha logrado demostrar en forma alguna la irracionalidad del

plazo definido por la Administración, se rechaza de plano su recurso por falta de

fundamentación. 5) Sobre la cláusula 13 c) del cartel. La objetante indica que el cartel en la

clausula 13 c) de la denominada clausulas específicas, contiene una disposición que es

contraria al artículo 1022, inciso 2 e) y 2 f), así como al régimen de responsabilidades contenido

en los artículos 199 al 213 de la Ley General de La Administración Pública. Señala que en el

punto 13 de los aspectos Administrativos y Legales del cartel, el punto c) enuncia: "El

adjudicatario, tendrá por enterado y aceptado este Cartel en todos sus alcances, se convertirá

una vez adjudicado, como parte integral del Contrato Oficial que suscriba. De tal manera que

cualquier anomalía que se presente puede ser denunciada y si de tal hecho se obtuviera

rompimiento del contrato, la Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte y las

personas que la representan no cubrirán ningún costo en que el oferente haya incurrido."

Estima que este precepto del cartel es contrario a los principios generales de la Administración

Pública, a los principios de la responsabilidad de la administración y a los principios de la

responsabilidad de los funcionarios públicos, y equivale a una forma impuesta de exclusión de

responsabilidad, que el oferente debe aceptar, eso es contrario a los principios de la

contratación civil y además es contrario a la normativa que sobre la responsabilidad del

funcionario público están contenidos en la Ley General de la administración Pública artículos del

199 al 213 de la Ley General de la Administración Pública. Considera que dicho precepto del

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cartel es contrario al artículo 199.1 de la Ley General de la Administración Pública. Indica que

por resultar contraria a los principios de Responsabilidad del Funcionario, y a normativa expresa

de la LGAP, objetan esta cláusula del cartel. La Administración indica que este punto del

cartel encuentra sustento en el artículo 61 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, que se refiere al concepto de oferta y que en ese sentido en ningún momento

pretende la Administración eximir la responsabilidad del funcionario público en el procedimiento

de contratación, siendo que esta responsabilidad se encuentra inmersas en las regulaciones del

ordenamiento jurídico y normativa interna institucional y se hará efectiva cuando existan los

elementos suficientes para proceder con el régimen sancionatorio correspondiente. Así las

cosas, indica que considera que esta cláusula no es contraria a los principios generales de la

Administración Pública. Criterio de la División: Observa esta Contraloría General de la

República que la objetante se ha limitado a señalar que a través de la presente cláusula

cartelaria la Administración estaría evadiendo responsabilidades. No obstante lo dicho por la

adjudicataria, su argumento no pasa de ser una mera enunciación, en tanto no demuestra de

manera fehaciente de qué forma la Administración esté tratando de evitar alguna

responsabilidad que le sea necesaria asumir, a través de la cláusula en cuestión. Es decir, la

recurrente se limita a indicar que la Administración está tratando de excluir su responsabilidad,

sin indicar en primer lugar a qué tipo de responsabilidad se refiere y en segundo lugar, por qué

es que se está excluyendo la Administración del efectivo cumplimiento de la misma; con lo cual

se evidencia falta de fundamentación en su recurso, de acuerdo a los términos del artículo 178

del RLCA, por lo cual se rechaza de plano este punto de su recurso. Ahora bien, y sin perjuicio

de lo anterior considera esta Contraloría General de la República que dicha cláusula refiere a un

precepto general de responsabilidad, derivado por incumplimientos del contratista, los cuales

poseen su propia regulación en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. En todo

caso, y sin perjuicio de lo que será dicho más adelante en torno al régimen de multas y cláusula

penal, la Administración deberá precisar de manera adecuada cuál o cuáles son el tipo de

supuestos que ameritarían la suspensión e incumplimiento del contrato, es decir, deberá

explicarse cuáles son las circunstancias que ameritan el rompimiento del contrato, en tanto la

indicación de "cualquier anomalía que se presente" que hace el cartel resulta un concepto muy

amplio y ambiguo. Asimismo, deberá detallarse en el pliego de condiciones a partir de qué

momento es que se procedería a una suspensión del contrato, y por ende del pago a realizar

una vez detectado un eventual incumplimiento por parte del contratista, en tanto la redacción

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actual del cartel resulta muy imprecisa al respecto. Lo anterior en tanto indicar que "no cubrirá

ningún costo en que el oferente haya incurrido" resulta ambiguo e impreciso, en tanto, no

tendría certeza la adjudicataria a partir de qué momento se dejarían de reconocer esos costos

en que ha incurrido, inclusive por servicios ya prestados y recibidos por la Administración. 6)

Sobre la cláusula 16 c) del cartel. La objetante indica que la clausula 16.c) sobre aspectos

administrativos y legales, es contraria a los principios del debido proceso y justicia, y que dicha

cláusula indica que "La CCSS, a través de la Administración local en coordinación con la

Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte, se reserva el derecho de solicitar la

sustitución del personal contratado por la empresa y que considere que no es el más adecuado

para las funciones requeridas." Estima que esta cláusula contractual, así tan amplia puede caer

en la arbitrariedad, y que de hecho impone al contratista una carga, por la simple voluntad de la

administración sin establecer al mínimo el procedimiento o las causales por las que se puede

solicitar la sustitución del personal, lo cual resulta arbitrario y hasta contraria a la nueva

normativa en materia laboral, este punto deberá enmendarse, estableciendo el procedimiento y

las causales por las que se puede solicitar la sustitución de un funcionario. Considera que por

resultar dicha cláusula contraria a principios elementales del debido proceso y justicia, así como

contrario a los principios de eficiencia y eficacia, la objeta. La Administración indica que la

cláusula en cuestión, no trasgrede los principios de eficiencia y eficacia, como lo indica el

recurrente, siendo que lo que busca es asegurar la idoneidad comprobada del personal

contratado por la empresa, de tal forma que la definición de los fines y medios para el

cumplimiento de la contratación de servicios por terceros, es una potestad constitucional

fundamentada en el interés público y la conveniencia y necesidad requeridos en la selección del

recurso humano más adecuado, para satisfacer las necesidades de la población a la cual se les

brindará los servicios de despacho de recetas. Considera que, ningún mecanismo para la

provisión de servicios de salud que adopte la CCSS, debe poner en riesgo el cumplimiento de

su función social, de manera que toda decisión debe estar debidamente razonada y garantizar

la continuidad, seguridad y calidad en la prestación directa o por medio de terceros de estos

servicios, lo anterior, en apego al Artículo N° 13 de la Ley de Contratación Administrativa

(N17494), sobre "Fiscalización". Así las cosas, indica que en razón de lo esgrimido supra, y

considerando que la administración activa debe fiscalizar en todo momento las contrataciones

que se deriven de un compromiso de voluntad entre las partes celebrantes, rechaza en todos

sus extremos lo alegado por el recurrente. Criterio de la División: Si bien entiende esta

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Contraloría General de la República las facultades de fiscalización con las que cuenta la

Administración licitante dentro de la fase de ejecución contractual, lo cierto es que esta

fiscalización no puede ser subjetiva ni arbitraria y más bien, al igual que toda la actividad de la

Administración debe regirse por el principio de legalidad. Al respecto, observa este órgano

contralor que la cláusula cartelaria en discusión resulta muy amplia e imprecisa en cuanto a las

facultades de la Administración de solicitar la sustitución del personal contratado por la

empresa, dejando a la subjetividad del supervisor por parte de la Administración, la decisión de

remover un funcionario de la adjudicataria, lo cual no puede ser de recibo. Si bien como se

indicó, la Administración puede fiscalizar el efectivo cumplimiento del objeto contractual y por

ende solicitar que personal de la adjudicataria pueda ser removido por incumplir con las labores

encomendadas, lo cierto es que esta decisión debe responder a criterios objetivos y en

especial, a través de un acto debidamente motivado, que atendiendo a las situaciones

previamente definidas en el cartel, justifique la solicitud de remover a un miembro del personal

de la adjudicataria. Si bien resultaría altamente dificultoso y riesgoso pretender definir a priori en

un cartel, el cúmulo de situaciones que podrían presentarse como supuestos para solicitar la

remoción de un empleado de la contratista, sí es posible definir en el cartel que este cambio

responda a un acto motivado o fundamentado, y claro está dentro de principios de razonabilidad

y lógica. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar este punto del recurso, debiendo la

Administración establecer que la remoción debe responder a un acto debidamente motivado en

atención a la mejor prestación del servicio. 7) Sobre la cláusula 16 d). La objetante considera

que la clausula 16.d) sobre aspectos administrativos y legales, es contraria a los principios de

eficiencia y eficacia del contrato administrativo. Indica que conforme se detalla en el punto 12 de

los aspectos Administrativos y Legales, referente al precio, la cotización del oferente deberá ser

expresada en costo por cupón y en costo total anual, en concordancia con la cantidad estimada

de cupones despachados. Indica que en este tipo de contrato, se fija la prioridad en el precio o

costo que el oferente le cobrará a la CCSS por cada cupón de medicamentos que le suministre

o despache y que corresponde al contratista organizar, el conjunto de recursos humanos,

materiales, y administrativos para brindar en forma eficiente y a un costo menor, el servicio

contratado. Manifiesta que la cláusula 16.d, indica que la CCSS, se "reserva el derecho" de

consultar los programas de trabajo, bitácoras de supervisión, bitácoras de coordinación,

programas-roles de alimentación y control de asistencia de los empleados asignados por parte

de la empresa. Considera que este grado de "supervisión", más que supervisión constituye una

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intromisión en la empresa, la cual está en su derecho de organizarse conforme la parezca,

siempre que cumpla con la normativa, legal y reglamentaria, y cumpla con los términos del

contrato que se le paga por cupón despachado. La Administración indica que la cláusula "d",

del punto N° 16 del cartel, no persigue ninguna injerencia como patrono, pues como lo indica la

Política institucional, en el Reglamento para la contratación de servicios por medio de

proveedores externos, no podrán contratarse servicios de apoyo, que en la práctica puedan

generar una relación laboral, debiéndose respetar en todo momento las reglas y principios

propios de la Contratación Administrativa. Señala que el tiempo que los funcionarios de la

empresa utilicen para el consumo de alimentos será potestativo de la empresa contratante, lo

que se persigue con esto es que no se desvirtué la continuidad de los servicios de salud a los

usuarios como fin principal del negocio. Manifiesta que lo que persigue la Administración en

función de la Ley General de Control Interno y otras, es tener una adecuada fiscalización y

evaluación del cumplimiento contractual en la prestación de los servicios a la población, como

garante del erario público puesto a su disposición, de conformidad con el artículo 73

Constitucional y Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social. Dicha cláusula "d",

tiene fundamento en el Artículo 5 del Reglamento para la prestación de servicios por medio de

proveedores externos. Señala que en lo referente a los programas de trabajo, bitácoras de

supervisión y coordinación, la fiscalización es en razón de la verificación del cumplimiento de las

acciones en pro de cumplir con lo pactado en el contrato (voluntad de partes) y las directrices

institucionales que todos los proveedores externos deben adoptar y cumplir. Lo anterior, indica

tiene fundamento en el Artículo 17 del Reglamento para la prestación de servicios por medio de

proveedores externos. Así las cosas, indica que se rechaza en todos sus extremos este alegato,

por cuanto el contratista deberá ajustarse a los lineamientos legales establecidos y enfocarse al

interés público que se concreta en el negocio de marras. Criterio de la División: Del análisis

de la cláusula cartelaria, se desprende que la Administración lo que pretende es realizar una

efectiva fiscalización sobre el cumplimiento de los términos del objeto contractual y por el

contrario, no se observa que se trate de interferir en forma alguna con el desempeño de la

contratista, siendo que la información que requeriría se refiere a documentos que deben ser

conocidos por la CCSS para efectuar controles sobre el personal del contratista, máxime que se

está en presencia de un servicio de salud, el cual, debido a su importancia debe ser cumplido

de una manera adecuada por el contratista. De igual forma, no se observa que la información

que vaya a ser requerida por la Administración para fiscalizar la supervisión del cumplimiento

13

del objeto contractual, se trate de información delicada en su manejo, como podrían ser

secretos empresariales o información financiera sensible, por ejemplo. Así las cosas, más que

una injerencia en su ejercicio como empresa, se observa que la Administración lo que pretende

es fiscalizar el objeto contractual, sin que la recurrente haya logrado demostrar de qué forma lo

requerido por la CCSS, sea desproporcionado o irracional, en los términos del artículo 16 de la

Ley General de la Administración Pública o limite su participación de manera injustificada o

pudiera entorpecer una adecuada ejecución contractual. Así las cosas, se rechaza de plano

este punto del recurso. 8) Sobre la cláusula 20 del cartel. La objetante indica que la cláusula

20 sobre aspectos técnicos del servicio integral de despacho de recetas del cartel, en lo

referente al servicio de farmacia en el primer nivel de atención a los EBAIS de la zona, es

contraria al transitorio único de la ley 9162 del expediente digital único en salud. Señala que la

ley 9162 del Expediente Único Digital de Salud, publicada en la Gaceta 23 de setiembre del

2013, en su transitorio único establece: "la Caja Costarricense del Seguro Social tendrá cinco

años a partir de la vigencia de la presente Ley, para asegurar el cumplimiento en todo el

territorio nacional de los objetivos dispuestos por esta Ley. Se entenderá que hasta los primeros

tres años de ese quinquenio serán para la implementación en el primer nivel de atención y que

al final de los cinco años deberá estar implementado el expediente digital único de salud en el

nivel hospitalario. Rige a partir de su publicación." Indica que si se observan los puntos 20.12;

20.13 y 20.14, y siguientes sobre Adquisición de Medicamentos y el Despacho de los mismos,

se observa que todo el proceso de distribución, pedimentos, adquisiciones, ajustes y despacho

de los medicamentos para los asegurados, se hará de forma manual, o a lo sumo con registros

electrónicos a escogencia del contratista, no con los sistemas del EDUS, SIFA, Y SACAS, que

permitirían un mejor y más eficiente manejo y control de los medicamentos e inventarios, así

como control de la medicación a los pacientes. Indica que como contratistas de la CCSS, en las

Áreas de Salud de Montes de Oca, Curridabat y San Juan, San Diego y Concepción de la

Unión, utiliza los sistemas EDUS,(Expediente Digital Único en Salud) el SIFA, (Sistema Integral

de Farmacia) y SACAS, (Sistema Administrativo de Control de Activos y Suministros) todos

sistemas o programas de Cómputo de la CCSS, que integralmente sirven para que la gestión

del sistema de farmacia, así como sus subsistemas, sea el suministro, control, inventario y

despacho de recetas, sea eficiente y adecuado, y la implementación de estos sistemas, no se

está solicitando en el Cartel, lo que implica un incumplimiento a la Ley 9162 y un inconveniente

a los usuarios y a la sana administración de la economía y sistema de registros de la CCSS.

14

Finalmente indica que por ser en este extremo el cartel contrario a los principios de eficiencia,

eficacia y legalidad, lo objeta. La Administración indica que a partir del análisis de los

elementos aportados por el recurrente, así como de la situación y funcionamiento

actual del Área de Salud de Alajuela Oeste; la institución ha gestionado y cumple con lo

establecido en la ley 9162 del Expediente Único en Salud, siendo que a la fecha en esta unidad

se ha logrado implementar el 100% de los módulos de SIAC, SIES Y SIF.

Indica que en este mismo sentido cabe señalar, que durante los años que esta área de salud ha

mantenido un contrato para los servicios de farmacia, con el funcionamiento de un programa

diferente al SIFA, aportado por el proveedor no ha representado un problema, ni pérdidas

económicas para la institución en el tema del control de las existencias de medicamentos,

digitado de las recetas, acceso a un perfil farmacoterapéutico, y compatible con las

requerimientos técnicos contables que la institución en esta materia demanda. Señala que lo

anterior, según criterio técnico por parte de la Supervisora Regional de Farmacia. Por lo

anterior, dicha Administración, rechaza en todos sus extremos lo objetado por el recurrente y

mantiene incólume lo solicitado en el cartel, aunado al hecho que el recurrente no aporta ningún

elemento probatorio, que fundamente el uso inadecuado de los bienes e insumos de la

institución con un programa alterno al SIFA. Criterio de la División: De lo dicho por la

recurrente, no se observa que se esté en presencia realmente de materia de recurso de

objeción propiamente dicho, en tanto la recurrente lo que realiza es una especie de sugerencia

respecto a los software que debe realizar la Administración para la ejecución del contrato, lo

cual más que un recurso de objeción, se orienta hacia una sugerencia respecto a cuales

programas debería utilizar la CCSS y además, una queja respecto a la no utilización de esos

programas en cuestión, sin que llegue a demostrar realmente, por qué la decisión de la

Administración de no utilizar dichos programas o software limita de manera injustificada su

participación en el concurso y/o resulta desproporcionado o irracional, o bien podría conducir a

una incorrecta satisfacción del interés público. Debe tener presente la recurrente, que la

Administración, como mejor conocedora de sus necesidades, cuenta con las facultades

necesarias para definir los requisitos cartelarios que estimen van a llevar a cumplir de la mejor

manera el fin público perseguido con el concurso, y por ende, si la Administración ha decidido

no utilizar el software indicado por la recurrente, esta última tenía el deber de demostrar de qué

forma esto afecta la participación general de oferentes, resulta desproporcionado y/o irracional

en los términos del artículo 16 de la LGAP o violenta principios de la contratación administrativa

15

o del derecho en general, ejercicio que para el caso concreto no ha sido realizado en tanto la

recurrente se limita a solicitar que se utilicen los programas en cuestión. Así las cosas y debido

su falta de fundamentación se rechaza de plano este punto del recurso. Ahora bien, y sin

perjuicio del rechazo antes indicado, observa esta Contraloría General que el apartado 20.11

del pliego de condiciones señala que la contratista debe comprometerse a utilizar un software

que se ajustará a todos los requerimientos e información que requiera la institución. Al respecto

de este apartado del cartel, considera este órgano contralor que en primer lugar, debe

delimitarse de manera clara y precisa en el pliego de condiciones, cuáles van a ser los

elementos que componen el elemento contractual y que se esperan que sean aportados por el

eventual contratista. Así por ejemplo, si lo que pretende la Administración es que también se

aporte un software, un local para prestar el servicio de farmacia, la limpieza del local, etc., todo

esto deberá quedar expresamente indicado en el pliego de condiciones, ya que de lo contrario

los oferentes no tendrían certeza respecto a cuáles son los elementos que componen el objeto

contractual y que por ende deben ser agregados a los costos de su oferta, corriéndose el riesgo

de ofertar elementos insuficientes según lo realmente necesitado por la Administración o bien

se interprete de manera diferente por los oferentes, el alcance del objeto contractual, siendo

además, el riesgo de presentarse una oferta que económicamente no cubra todos los servicios

o elementos del objeto contractual que requiera la Administración. Así pues, si la Administración

requiere, por ejemplo, además de los servicios de despacho de recetas propiamente dicho, que

se aporte un software para la correcta prestación del servicio de farmacia, deberá indicarlo así

expresamente (al igual que cualquier otro elemento que requiera), en tanto de la redacción del

cartel no se desprende claramente este requerimiento, y cuáles serían los requerimientos

mínimos que cada uno de estos componentes debería comprender. En segundo lugar, y

específicamente para el punto del software se observa que la Administración hace la indicación

que el software que se aporte debe “cumplir con todos los requerimientos e información de tipo

técnico, contable, administrativo y estadístico que requiere la Caja”, no obstante no define en

forma alguna cuáles son esos requisitos y por ende, deberá indicar también, cuáles son esas

exigencias al menos mínimas que el software ofertado debe cumplir, ya que de lo contrario, los

potenciales oferentes no podrían tener certeza de cuáles son los requerimientos que su

software debe cumplir. Aspecto este que como se indicó deberá hacerse extensivo al resto de

componentes del objeto contractual, y por ende, deberán realizarse estas precisiones en el

cartel y darles la publicidad respectiva. 9) Sobre el punto 20.8 de los aspectos técnicos. La

16

objetante indica que el cartel en el punto 20.8 de los aspectos técnicos, contiene un desglose

insuficiente del recurso humano necesario y además no detalla en forma clara los

requerimientos o perfil del funcionario que requiere. Señala que entre los detalles del recurso

humano que les parecen insuficientes, están los funcionarios de seguridad, en el cartel no se

mencionan en ningún acápite, si bien se indica que es responsabilidad del contratista la

protección y cuido de los medicamentos, no se indica qué cantidad de personal se requerirá

para el cuido y protección de la sede principal de la farmacia, tanto de día como de noche,

puede ser que la CCSS estime que este aspecto estará a criterio del contratista, pero aún en

este caso así deberá indicarlo, porque es requisito indispensable para la estimación del coste

de la oferta, por lo tanto al ser el cartel omiso en este punto, por el principio de eficacia y

eficiencia objeta tal falencia. La Administración indica que la objetante debió realizar un

análisis integral de las cláusulas del cartel y específicamente de los puntos 14 y 16 del cartel, y

que los anteriores no son eximentes de responsabilidad del contratista que pretende ofertar

como parte de su libre participación, bajo el principio de voluntad de partes como es lo que

pretende el cartel, por lo que rechaza los argumentos. Criterio de la División: Observa esta

Contraloría General de la República, que la recurrente para este punto en específico más que

un tema de objeción propiamente se refiere a la omisión del desglose de recurso humano en

temas de seguridad, lo cual, más que un tema de objeción constituye una solicitud de aclaración

y por ende, debe entenderse que esta por su naturaleza debe ser rechazada de plano

debiendo ser atendida por la Administración, ya que este tipo de de gestiones, no son

susceptibles de ser atendidas por medio del recurso de objeción, sino más bien a través de una

solicitud de aclaración ante la propia Administración, según regulan los artículos 60 y 180 del

RLCA. Sin perjuicio del anterior rechazo, resulta necesario indicar, tal y como se señaló en el

anterior punto de esta resolución, que la Administración debe definir claramente cuáles son los

servicios que espera recibir del contratista a través de la presente contratación, así por ejemplo,

si desea que el contratista adquiera servicios de seguridad por su cuenta para la custodia de los

medicamentos y equipos de la CCSS deberá así indicarlo expresamente, ya que, la inclusión de

este tipo de servicios lógicamente implican un impacto en el precio contractual y por ende, para

que los oferentes puedan presentar una oferta realmente acorde con las necesidades de la

Administración, deberá esta proveerles de la información necesaria para ofertar de manera

adecuada. Ello no implica que la Administración debe proveerle un detalle con la cantidad de

oficiales, pues ello dependerá de la propuesta que realice el contratista, pero sí la

17

Administración debe establecer en cartel como ya fue indicado, el alcance o componentes que

debe tener ese objeto contractual. 10) Sobre el punto 20.8.6 del cartel. La objetante indica

que el cartel en el punto 20.8.6 de los aspectos técnicos sobre la sustitución de incapacidades y

ausencias contiene un plazo irracional y contrario a las reglas de la lógica. Indica que la

cláusula señala: "8.6 En el caso de incapacidades o ausencias por cualquier motivo, el

Contratista deberá sustituir al personal en un período no mayor a 2 horas, a fin de no afectar la

atención directa de los usuarios de farmacia." Estima que resulta contrario a las reglas

elementales de la lógica, y la conveniencia, que el contratista deba sustituir al personal que se

ausente por cualquier motivo, en un período de 2 horas y que esta condición no la cumple ni de

lejos la misma CCSS. Manifiesta que podría hacerse la suposición de que por un momento que

se incapacite un profesional en farmacia, esta cláusula requiere que el contratista, lo reponga

en un plazo de 2 horas, lo que estima resulta desproporcionado e irracional, pensar que un

profesional pueda ser repuesto, en tan corto plazo, la única forma sería tener un profesional

supernumerario que estando al servicio del programa, pueda sustituir a cualquiera, cualquier día

y en cualquier momento, y este profesional adicional no lo está requiriendo el contrato, por ello

es que objetan esta cláusula, por ser contrario a principios elementales de la técnica y de la

conveniencia y de la lógica. Indica que por su experiencia en el Servicio Integral de Farmacia,

deberá enmendarse esa cláusula para que se otorgue un plazo de uno a tres días para que se

pueda sustituir a un profesional, o a los funcionarios que atienden directo al público, así está en

nuestro contrato y no ha presentado inconvenientes con el servicio. La Administración indica

que lleva razón el objetante en cuanto al plazo en la sustitución por incapacidad, por lo que se

acoge la solicitud del objetante y se modificará el punto señalado ampliando el plazo a un día

hábil. Criterio de la División: Asume esta Contraloría General de la República que la

Administración ha valorado cuidadosamente lo requerido por la recurrente y por ende, como

mejor conocedora de sus propias necesidades ha llegado a la conclusión de que lo mejor para

la satisfacción de los fines institucionales es aceptar la propuesta de la recurrente. Así las

cosas, se declara con lugar este punto del recurso, dado el allanamiento de la Administración,

y por ende las razones que la llevaron a tomar esta decisión corren bajo exclusiva

responsabilidad, debiendo por lo tanto modificar el cartel en los términos indicados y darles la

publicidad respectiva. 11) Sobre el punto 17 del cartel. La objetante indica que el cartel en el

punto 17 sobre aspectos técnicos, establece multas, clausulas penales y sanciones, alejadas de

los principios de tipicidad y debido proceso, violatorias de los derechos del adjudicado. A

18

manera de ejemplo solamente, en el punto 17.a) se dice: "...será sancionado cada

incumplimiento con un 3% de multa sobre el total facturado correspondiente al mes en que se

incurra en alguna de las siguientes faltas: Anomalías en el procedimiento de entrega de

medicamentos, Anomalías en el control y bodegaje del inventario de medicamentos Aumento

injustificado en los tiempos de espera la ejecución de la Garantía de Cumplimiento..." Indica que

puede observarse que la sanción de multas, se aplicaría sobre una serie de conceptos jurídicos

indeterminados, algunos se indican como "anomalías", lo que es contrario a los principios de

defensa, y debido proceso, como lo ha establecido la Sala constitucional. Considera que

también resulta contrario a los derechos que conforman el debido proceso y el derecho de

defensa, la aplicación de una sanción de multa, accesoria a la aplicación de una ejecución a la

garantía de cumplimiento, esto sería posiblemente contrario al derecho Constitucional a la no

confiscación o a la aplicación de dos penas a una misma conducta. Indica que por estas

razones objeta el cartel en este extremo, por contrario a los principios de defensa, debido

proceso y tipicidad. Indica que estas mismas objeciones las plantearon en contra de las otras

sanciones del cartel denominadas cláusulas penales e incumplimiento contractual. Considera

también que en cuanto al párrafo tercero del aparte incumplimiento contractual, que tales

cláusulas penales, multas y sanciones, al basarse en conceptos jurídicos indeterminados, o en

la simple consideración arbitraria del funcionario, resultan según su criterio, contrarias a los

principios de tipicidad, de defensa y del debido proceso, desarrollados por la Ley y por la

interpretación jurisprudencial de la Sala Constitucional, en síntesis resultando contrarios al

Bloque de Legalidad, y al artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública. Indica

que por resultar contrarias a los principios señalados del debido proceso, tipicidad, y de

defensa, objetan las cláusulas señaladas del punto 17 de los aspectos administrativos y legales

del Cartel. La Administración indica que tanto las cláusulas penales como las multas

consideradas en el pliego de condiciones, no resultan contrarias a los derechos que conforman

el debido proceso y el derecho de defensa como lo señala el recurrente, toda vez, que previo a

la aplicación de una sanción de carácter pecuniario, se debe hacer valer el derecho del

contratista al debido proceso en concordancia con la Ley General de la Administración Pública y

Normativa Institucional vigente en la materia, como se puede observar en texto señalado. Indica

que todo lo anterior, de conformidad con lo normado en el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa y el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública y que por ende

rechaza lo alegado por el recurrente. Criterio de la División: De la revisión de la cláusula 17

19

del cartel impugnado, observa esta Contraloría General de la República que este acápite del

cartel carece de una correcta definición respecto a las causales que ameritarían la aplicación de

una multa, cláusula penal o que pueden considerarse como incumplimientos. Se tiene que la

Administración, por ejemplo, sancionará con una multa de 3% del monto total facturado del

mes, a “anomalías en el procedimiento”, “anomalías en el control de bodegaje del inventario”,

incumplimiento de los programas de educación y capacitación a los usuarios”, etc. Esta

terminología usada por la Administración resulta lesiva para los intereses del eventual

contratista, en tanto resulta amplia, indeterminada y poco definida, y por ende, podría depender

básicamente de la subjetiva apreciación de la persona encargada por la Administración de la

supervisión, lo cual resulta a todas luces contrario al principio de legalidad, ya que, las multas y

cláusulas penales deben definirse a partir de supuestos específicos y objetivos, por cuanto se

trata de materia de responsabilidad y que implica un castigo económico para el contratista. Así

las cosas, la Administración deberá establecer en su cartel, supuestos claros y objetivos que de

producirse, generan la responsabilidad pecuniaria del contratista, no obstante estos supuestos

no pueden definirse bajo esquemas tan indeterminados como "anomalías" o "incumplimientos"

o “apertura tardía de ventanillas”, de forma genérica, sino se establece con claridad el supuesto

preciso que generaría la aplicación de la multa. Si bien entiende esta Contraloría General de la

República, que la Administración puede y debe definir sanciones y multas a los contratistas que

no cumplan de una manera adecuada con el objeto contractual (que inclusive pueden ser

adicionales a la ejecución de la garantía de cumplimiento), lo cierto es, que estas sanciones

deben encontrarse bien delimitadas en el pliego de condiciones para así evitar caer en

subjetividades, por cuanto es un derecho de los contratistas conocer cuando y por qué pueden

ser sancionados. De acuerdo a lo anterior, se declara con lugar este punto del recurso,

debiendo la Administración revisar la integridad de la cláusula 17 del cartel y definir para las

sanciones y multas que ahí se definen, los supuestos específicos para los cuales estas

sanciones y multas podrán ser aplicadas y además, en qué supuestos es que se considera que

existen incumplimientos por parte de la adjudicataria. 12) Sobre la cláusula 20. 9. La

objetante indica que las especificaciones técnicas contienen una omisión fundamental. Estima

que en el detalle del equipamiento industrial requieren aires acondicionados que tengan

capacidad para mantener una temperatura continua de 21 grados por 24 horas, también se

requiere que para los medicamentos y vacunas que se deberán mantener refrigerados los

equipos estén conectados a las "líneas eléctricas de emergencia", pero que sin embargo el

20

cartel en ningún lugar detalla siquiera que se deban adquirir o rentar plantas de emergencia,

para el soporte de dichos equipos, así que la no inclusión de la solicitud de plantas de

emergencia, constituye una omisión fundamental que puede inducir a error al contratista

participante, que por lo menos en este punto debe aclararse. Indica que por su experiencia

como prestador de este servicio, puede acreditar que en sus Áreas de Salud, la interrupción del

fluido eléctrico sucede a menudo y por razones diversas, por lo que para lograr cumplir el

principio de eficiencia y eficacia en el servicio de despacho de Farmacia, se deberá aclarar o

incluir la solicitud de plantas de emergencia, para los aires acondicionados y para las

refrigeradoras. La Administración indica que es importante contemplar en este análisis otros

elementos técnicos que en esta materia los profesionales expertos en medicamentos de la

CCSS, han planteado como opciones alternativas de solución o de abordaje, en caso de

presentarse una incidencia de esta clase, lo cual está descrito tanto en el "Manual Institucional

de Normas para el Almacenamiento, Conservación y Distribución de Medicamentos" como en el

'Manual Técnico para la planificación, programación, almacenamiento, conservación,

distribución y control de vacunas en los Servicios de Farmacia". Indica que la cláusula 14.12

indica que los equipos como aires acondicionados deberán estar conectados a líneas eléctricas

de emergencia o bien presentar un plan remedial que permita asegurar el servicio y la calidad

de los medicamentos. Por lo que rechaza lo expuesto por la recurrente. Criterio de la División:

Para el punto en cuestión observa esta Contraloría General que la recurrente se limita a realizar

una especie de sugerencia o aclaración respecto a la necesidad de incluir o no plantas de

emergencia, lo cual a todas luces no corresponde a materia del recurso de objeción, y por ende,

tal y como se indicó líneas más arriba, corresponde a temas que deben ser presentados y

analizados ante la propia Administración licitante y no a través de un recurso de objeción por lo

cual este punto del recurso debe ser rechazado de plano, al no identificarse una lesión precisa

del cartel. Sin perjuicio del rechazo antes dicho, resulta importante resaltar, tal y como se indicó

supra, que la Administración debe definir claramente los elementos que conforman el objeto

contractual, y además los servicios que espera recibir por parte de la adjudicataria. 13) Sobre la

cláusula 20.10. La objetante indica que la clausula 20.10 sobre equipamiento de computo,

contiene omisiones fundamentales que impedirán un funcionamiento eficiente y adecuado del

sistema. Estima que la cláusula 20.10 sobre especificaciones técnicas del cartel que se refiere a

equipo de cómputo, es omisa en cuanto a los equipos de cómputo necesarios para una

adecuada gestión del servicio integral de despacho de medicamentos. Indica que por su

21

experiencia como proveedor del servicio de despacho de medicamentos para las áreas de

Salud del Este de San José y San Juan, San Diego y Concepción de la Unión, puede acreditar

que los equipos requeridos por el cartel, no incluyen un conjunto de equipos necesarios y hasta

indispensables, para la instalación eficiente de los sistemas de EDUS, SIFA, y SACAS, ya que

no incluyen los sistemas de enlaces, switchs, Equipos y Servidores para los enlaces con la

CCSS, tampoco incluyen los sistemas de seguridad Informática, Antivirus y Firewall, que se

requieren para la operación en línea de esos sistemas. Expresa que la omisión de detallar estos

equipos en el cartel puede inducir a error al contratista, y por su experiencia con la CCSS, la

misma pide que se instalen dichos equipos para realizar los enlaces con los sistemas de la

CCSS, pero luego si se instalan, no se reconocen dentro del precio del servicio. Por esta razón,

indica que al no contemplarse estos equipos, se está actuando en contra de los principios de

eficacia y eficiencia de la Contratación Administrativa, por lo que en este extremo objetan el

cartel. La Administración indica que como ya fue indicado en el punto H) del recurso de

objeción, para esta contratación específicamente se ha considerado las características y de

funcionalidad del servicio de farmacia requeridas para el Área de Salud de Alajuela Oeste. Lo

anterior, con base en la experiencia que posee la administración activa local, con las

contrataciones a proveedores externos que han brindado este servicio. Razón por la cual estima

que se mantiene el criterio de solicitar en el cartel un software, que permita el control de

inventarios de medicamentos, digitación de recetas, compatible con los requerimientos técnicos

clínicos y técnicos contables establecidos por la institución. Por lo que se rechaza el recurso en

este punto. Criterio de la División: Tal y como se indicó en anteriores puntos de la presente

resolución, la recurrente tiene el deber de fundamentar de manera adecuada su recurso,

explicando de este modo de qué forma lo requerido por la Administración en el pliego de

condiciones resulta desproporcionado o irracional a la luz del artículo 16 de la LGAP, o bien

limita injustificadamente la participación en el concurso de mérito, u otros principios de la

contratación administrativa o el ordenamiento jurídico en general. Ahora bien, no basta

solamente con señalar la supuesta existencia de un vicio en el cartel, sino que debe

demostrarse el mismo y además la forma en que resulta lesivo para los intereses del recurrente.

Para el presente punto, la recurrente considera que en el apartado del cartel en donde se indica

qué equipo informático se requiere no hace mención a equipos que son necesarios para la

instalación de varios sistemas con los que trabaja la CCSS, pero sin que demuestre de qué

forma la omisión de estos requisitos limita su participación en el concurso, o bien puede

22

producir una incorrecta ejecución contractual y con ello, una insatisfacción en la obtención del

interés público. Aunado a lo anterior se tiene que la Administración, como ha indicado en puntos

anteriores, ha decidido dentro del ámbito de sus facultades discrecionales no usar los

programas que son mencionados por la recurrente, lo cual no ha sido demostrado por la

recurrente que sea contrario a derecho. Así las cosas y de acuerdo a todo lo anteriormente

dicho se rechaza de plano este punto del recurso. 14) Sobre la cláusula 20.13. La objetante

indica que la clausula 20.13 sobre despacho de recetas y stocks contiene varios aspectos

contrarios a la misma normativa interna de la CCSS. Primero indica que la cláusula 13.1,

establece que el contratista se compromete a entregarles los medicamentos a los usuarios de la

farmacia central en un tiempo máximo de 30 minutos a partir del recibo de la receta. Estima que

este plazo de 30 minutos resulta contrario a las mismas especificaciones técnicas de la CCSS,

que se utiliza para sus propios servicios, y para otros contratistas, donde se tiene establecido

que el plazo máximo para el despacho de medicamentos es de una hora en la misma sede y de

dos horas cuando se deba de hacer la entrega de los medicamentos en otra sede. Indica que

por su experiencia en la prestación de un servicio similar acreditan que un plazo de 30 minutos

para el despacho de medicamentos resulta demasiado corto, y contario a las reglas unívocas de

la técnica, la experiencia y la conveniencia, por lo que en este extremo objetan el cartel. En

segundo lugar manifiesta que la cláusula 13.5 indica que el proveedor debe garantizar que el

programa a utilizar en farmacia, "permita mantener actualizado un perfil fármaco terapéutico

para cada paciente que entregue las recetas en la misma farmacia del Área de Salud de

Alajuela Oeste, a partir de los datos ingresados al despachar las recetas de los mismos" pero

que resulta que tales programas ya existen, los tiene desarrollados la CCSS, resultan de la

interrelación de los programas EDUS, SIFA, y SACAS, especialmente los dos primeros,

Expediente Digital Único en Salud, y Sistema de Farmacia, de la interrelación de ambos se

tiene un control detallado de los medicamentos despachados por cada paciente, (perfil

terapéutico), información que se relaciona con el médico tratante, así como los costos del

tratamiento, e inclusive permite evaluar la eficiencia y la eficacia de dicho tratamiento. Señala

que en realidad en vez de que el cartel solicite que el contratista desarrolle tal aplicación lo

conveniente es que el contratista utilice desde el inicio los sistemas EDUS, y SIFA, desde el

inicio del despacho de medicamentos, tal cual se realiza en las Áreas de Salud administradas

por su representada, lo que garantizaría un control más eficiente, eficaz, y en línea de los

medicamentos, de los tratamientos, y de la calidad del servicio brindado por los mismos

23

médicos. Indica que en razón de lo anterior, con base en los criterios de eficacia y eficiencia,

deberá enmendarse la cláusula para que se disponga que el contratista utilice los sistemas de

la CCSS, EDUS, SIFA y SACAS desde el inicio del contrato. Como tercer punto indica que la

cláusula 13.6 contiene la obligación para el contratista de verificar la modalidad de

aseguramiento del paciente, de previo al despacho de las recetas, pero dentro del cartel, de los

equipos de cómputo solicitados, los enlaces a los sistemas de la CCSS, ni dentro del desglose

del personal, se contemplan los insumos (materiales y humanos) para realizar tal función, por

su experiencia de brindar un servicio igual al solicitado, y que ha visto que estos recursos

humanos y materiales se deben incluir en el cartel, porque luego resulta que el contratista

aporta equipos y personal para cumplir lo solicitado por la CCSS, pero luego la CCSS se niega

a pagar dentro del precio la inclusión de tales costos, por ello, con base en el principio de

eficacia y eficiencia, objeta tal omisión. Como cuarto punto indica que la cláusula 13.13,

contiene un procedimiento sumario para la sanción de cierto tipo de faltas y que el contenido de

dicha cláusula resulta contrario al procedimiento para la sanción de un contratista establecido

tanto en la Ley, el Reglamento de la Contratación Administrativa, así como al mismo

Reglamento para la aplicación de sanciones a los Contratistas de la CCSS, promulgado por la

Junta Directiva de la CCSS, en razón de lo anterior, objeta dicha cláusula. Como quinto

apartado señala que la cláusula 13.14, contiene un detalle de los registros que deberá llevar el

contratista, sin embargo ese detalle no coincide en forma exacta con el detalle de los mismos

sistemas de la CCSS, (EDUS y SIFA), por esto objeta dicha cláusula, porque siendo que lo

conveniente para la CCSS, es la armonización y utilización de los sistemas para que se pueda

ejercer un control centralizado del servicio de farmacia, el requerir registros diferentes a los que

la misma CCSS utiliza, es contrario a la Lógica, la técnica y la conveniencia, y que por ello

objeta dicha cláusula. La Administración indica que en relación a las cláusulas 13.5 y 13.14

son aspectos que fueron considerados en la respuesta al recurso de los ítems H y M donde se

concluye que la Administración mantiene el criterio de solicitar un software para los Servicios de

Despacho de Recetas para el Área de Salud de Alajuela Oeste. Sobre la cláusula 13.1 indica

que no puede ser de recibo por pedido por la recurrente por cuanto no aporta ningún estudio

técnico, ni objetivo que fundamente su información. Con respecto a la cláusula 13.13, que

contiene un procedimiento sumario para la sanción de multa y clausulas penales, señala que

éste procedimiento es parte de la normativa institucional vigente y encuentra sustento en el

"Procedimiento Sumario para Verificación y/o la Imposición de Multas y cláusula Penal

24

aprobado por la Junta Directiva de la C.C. S.S. en el artículo 3 de la sesión 8693 celebrada el

06 de febrero del 2014 y publicado en la gaceta N° 53 del Lunes 17 de marzo del 2014..." en

concordancia con lo normado en la reglamentación del ordenamiento jurídico por la materia.

Indica que la CCSS, está gestionando y direccionando el cumplimiento en todas las instancias

que la conforman, de la Ley 8220 "Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y

Trámites Administrativos", por lo cual se ha incorporado en el cartel para contratar Servicios

Integrales de Farmacia para el Área de Salud de Alajuela Oeste, a través de la cláusula 13.6 la

obligación del contratista de verificar en la farmacia sede y en la satélite, la modalidad de

aseguramiento de los pacientes que presenten recetas según las condiciones señaladas en la

cláusula 13.6. Por ende indica que rechaza todos los puntos del este parte del recurso. Criterio

de la División: Respecto a la cláusula 13.1 del pliego de condiciones, se tiene que la recurrente

se limita a indicar que el tiempo de espera en la entrega de las medicinas resulta muy corto y

que por ende debe ampliarse, no obstante no realiza un ejercicio de fundamentación adecuado,

en el cual demuestre de qué forma lo pedido en el cartel para este punto resulta

desproporcionado o irracional. Debe recordarse que no basta con que la recurrente indique que

un punto del cartel resulta incorrecto, sino que, debe demostrar mediante argumentos

contundentes y prueba pertinente de qué forma lo pedido en el cartel, violenta su derecho a

participar en el concurso, ejercicio que para el presente punto del recurso no fue realizado, y por

ende, debido a la falta de fundamentación de este apartado, debe rechazarse de plano. Sobre

los apartados 13.5 y 13.14, estima esta Contraloría General que se está en presencia de temas

que ya han sido analizados previamente, ya que la Administración como mejor conocedora de

sus necesidades ha decidido que va a requerir de los contratistas la presentación de un

software para la realización del proyecto, sin que la recurrente haya logrado demostrar que esto

limita su posibilidades de participación en el concurso, resulta desproporcionado o irracional o

bien, violenta principios de la contratación administrativa o del derecho en general. Por el

contrario la Administración en el uso de sus facultades ha considerado que lo mejor para el

interés público es que los interesados oferten también un software que cumpla con los fines

propuestos en el presente concurso, y por ende, más que solicitar que se incluya un software en

cuestión, la recurrente debió atacar la supuesta ilegalidad de requerirlo con la oferta, o bien su

inconveniencia puntual de frente a los sistemas informáticos con los que cuenta la CCSS,

ejercicio que no ha sido realizado por la recurrente. Así las cosas, más que una objeción, para

ambos puntos se tiene una especie de sugerencia respecto a la utilización de un software en

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particular, lo cual a todas luces no corresponde a materia del recurso de objeción y por ende, se

rechaza de plano el recurso para los puntos 13.4 y 13.5, por falta de fundamentación. En

cuanto a lo dicho por la recurrente para el punto 13.6, se tiene que esta se limita a realizar una

especie de queja respecto al apartado del pliego de condiciones, sin que realmente llegue a

demostrar de qué forma lo pedido en el cartel le limita injustificadamente su participación, es

desproporcionado o irracional a la luz del artículo 16 de la Ley General de la Administración

Pública, o bien quebrante principios de la contratación administrativa o del derecho en general.

Tal y como se ha indicando anteriormente el artículo 178 del RLCA le establece la obligación al

recurrente de fundamentar su recurso en los términos antes mencionados y al no haberlo

realizado la recurrente, quedándose su argumento en una especie de queja, el mismo tiene que

ser rechazado de plano por falta de fundamentación. Ahora bien, específicamente en cuanto al

punto 13.13 del pliego de condiciones, tal y como se ha venido indicando anteriormente en la

presente resolución, si bien la Administración tiene las facultades para establecer en el cartel

normativa que implique la sanción a particulares que cumplen inadecuadamente con el objeto

contractual, lo cierto es que estas sanciones y además el procedimiento para imponerlas deberá

ser claro y basado en criterios objetivos, previamente definidos en el pliego de condiciones.

Para el punto en cuestión se tiene que la Administración ha definido una especie de proceso

sumario para determinar la gravedad de los hechos, a raíz de un “error denunciado a instancias

correspondientes”, términos que resultan amplios e indeterminados. Así pues, la Administración

deberá explicar qué supuestos son los que constituyen este “error” además de cuáles son las

“instancias correspondientes” por las cuales se activa este proceso sumario lo anterior en tanto

al tratarse de materia sancionatoria, la definición de las causales que se utilicen deben quedar

claramente definidas. Por ende, se declara con lugar este punto del recurso. 15) Sobre la

cláusula 20.14.3. El objetante indica que la cláusula 20.14.3, señala que el contratista queda

obligado a cumplir las normas de la Ley de Control Interno, pero estima que tal disposición

resulta contraria a la misma ley, que precisamente regula lo relativo a la gestión, control y

auditoria de dineros públicos, el contratista al brindar un servicio de despacho de medicamentos

que se le paga por cupón despachado, puede disponer del precio del servicio una vez que se le

paga, según su conveniencia, porque es de su propiedad, por lo que no está sujeto a tal

normativa, por razón de legalidad y conveniencia, objeta dicha cláusula. La Administración

indica que la cláusula 20.14.3. señala que el contratista está obligado a cumplir con las normas

de control interno y que la cláusula 20.12 señala claramente que la CCSS suministrará al

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contratista los medicamentos necesarios, por lo cual, considera que desde el pliego de

condiciones se señala la responsabilidad del contratista en el almacenamiento, conservación y

distribución de los medicamentos propiedad de la CCSS y adquiridos con fondos públicos, por

lo cual resulta de aplicación, lo indicado por el artículo 4 de la Ley General de Control Interno,

que indica: "Artículo 4º—Aplicabilidad a sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho

privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos, deberán

aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita

la Contraloría General de la República de conformidad con el artículo tercero. Aparte de las

otras sanciones que el ordenamiento jurídico pueda establecer, los sujetos de derecho privado

que custodien o administren, por cualquier título, fondos públicos o reciban beneficios

patrimoniales de entes u órganos estatales, podrán ser sancionados, según lo dispuesto en el

artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de

setiembre de 1994, cuando incumplan lo estipulado en el párrafo anterior". Por lo anterior

señala que rechaza lo pedido por el recurrente. Criterio de la División: Al respecto del

presente punto del recurso de objeción incoado, observa esta Contraloría General de la

República, que la recurrente considera incorrecto que los oferentes estén sujetos a la Ley de

Control Interno, lo cual a todas luces es una precisión incorrecta que no puede ser de recibo, y

sobre la cual la propia Administración ha indicado que resulta equivocada, en tanto destaca la

necesidad de que los contratistas al ser custodios de fondos públicos, como lo serían las

medicinas en cuestión, deban regirse también por esta normativa. Considera este órgano

contralor que tal y como indica la Administración resulta lógico, necesario y además, obligatorio

desde el punto de vista legal, que el eventual adjudicatario también se rija por esta normativa y

por ende, debe rechazarse este argumento, pues de aceptarse más bien sí se estaría

contraviniendo el ordenamiento jurídico.---------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 de su

Reglamento, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción

interpuesto por HOSPITAL UNIVERSITARIO UNIBE S.A., en contra del cartel de la Licitación

Pública No. 2017LN-000001-2299 promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social -

Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte para la adquisición de los

"Servicios integrales de despacho de recetas de farmacia (entrega según demanda)” 2)

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Proceda la Administración a efectuar las modificaciones correspondientes al cartel, y brindarles

la publicidad respectiva. 3) Se da por agotada la vía administrativa. -------------------------------------

NOTIFÍQUESE.----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Marco An Edgar Herrera Loaiza Marco Antonio Loáiciga Vargas

Fiscalizador Asociado Gerente Asociado Fiscalizador

MALV/egm NI: 4565-5248-5492 NN:02762

Ci: Archivo central G: 2017001190-1