RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL … de Bogotá... · para el hurto calificado agravado,...

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Radicación : 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)

Procesados : Viviana Marcela Gasca López y

Héctor Fabio Torres Jamaica

Denunciante : De oficio

Delitos : Hurto calificado agravado

Procedencia : Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de

Conocimiento de Bogotá

Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia

Motivo : Apelación sentencia

Decisión : Confirma

Aprobado Acta No. : 066

Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012).

VISTOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de

VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES

Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)

Procesados: Viviana Marcela Gasca López y


Delito: Hurto calificado agravado

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JAMAICA, contra la sentencia anticipada de primera instancia proferida el

9 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con

Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dichos

implicados en calidad de coautores de hurto calificado (por la violencia contra

las personas) agravado (por la coparticipación), a la pena de cincuenta y seis

(56) meses siete (7) días de prisión cada uno, inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y les negó

la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria.

HECHOS

La situación fáctica por la que se procede fue relatada de la siguiente

manera en la sentencia de primera instancia1:

“Tiene su génesis el 7 de septiembre del año que avanza,

aproximadamente a las 2:00 de la mañana, en inmediaciones de la

calle 5 sur con carrera 10, barrio Policarpa de esta Ciudad, cuando el

señor Jaime Enrique Salas Peña, sorpresiva y violentamente es

halado de la chaqueta que vestía e intimidado en el cuello con un

cuchillo de cocina, por el aquí acusado HÉCTOR FABIO TORRES

JAMAICA, al mismo tiempo que VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ,

1 Folio 72 Carpeta 1.

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lo esculca y despoja de sus pertenencias, mientras los dos

igualmente proferían palabras soeces y amenazas de muerte en su

contra, quienes además, y como si fuera poco, no conformes con el

acto de desapoderamiento desplegado, lo siguen intimidando durante

2 cuadras de distancia indicándole el camino por donde debía seguir

caminando, insistiendo en que si los volteaba a mirar lo mataban,

dándose a la huida, siendo finalmente aprehendidos por las

autoridades de Policía que patrullaban el sector, gracias a las voces

de auxilio de la víctima, y a la persecución que emprendieran de

aquellos, luego de que les informara el trayecto de huida de los

infractores de la ley penal, quienes al ser identificados por el

afectado, le reiteran sus amenazas y le manifiestan que ya conocen

en donde vive.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Materializada la aprehensión de los implicados, ante el Juzgado

Treinta y nueve Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de

Garantías, el 7 de septiembre de 2011, se llevaron a cabo las audiencias

preliminares de control de legalidad de la captura, incautación de

elementos, imputación e imposición de medida de aseguramiento.2

2Folio 7 carpeta 1.

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4

Dicho Despacho Judicial legalizó la captura y fue tramitada la

imputación por el delito de hurto (artículo 239) calificado por la violencia

contra las personas (artículo 240 inciso 2), con la circunstancia de agravación

punitiva que concurre si la conducta se realiza por dos o más personas que

acordaron cometerlo (artículo 241 numeral 10); normas del Código Penal (Ley

599 de 2000), modificado por la Ley 1142 de 2007.

VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES

JAMAICA aceptaron los cargos que les endilgó la Fiscalía; y, fueron

afectados con medida de aseguramiento, consistente en detención

preventiva en establecimiento carcelario.

2. Con base en lo anterior, el 3 de octubre de 2011, la Fiscalía 228

Local envió al Juez Penal Municipal de Bogotá (Reparto) escrito solicitando

asignación de Juez con el fin de celebrar audiencia de allanamiento e

individualización de pena.3

3. Correspondió el asunto al Juzgado Tercero Penal Municipal de

Conocimiento de Bogotá, que llevó a cabo la audiencia de verificación de

imputación, individualización de pena y sentencia, el 25 de octubre de

2011.4

3Folio 10 carpeta 1.

4Folio 48 carpeta 1.

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5

La funcionaria judicial verificó las condiciones del allanamiento a

cargos, que encontró ajustado a la legalidad; y surtió el traslado a que se

refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

La delegada de la Fiscalía General de la Nación informó que ambos

implicados registran antecedentes penales; no tienen arraigo familiar ni

social, pues dicen ser habitantes de la calle.

El defensor de HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA solicitó se tenga

en cuenta que se trata de un joven de 32 años, quien labora como mesero;

y pidió inaplicar el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, por

inconstitucional, en cuanto redujo la disminución de la pena a una cuarta

parte, cuando el allanamiento a cargos se producía en un caso de

flagrancia.

Por su parte, la defensora de VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ,

informó que dicha implicada es madre de dos menores quienes dependen

de ella para su sustento, por lo cual se le debería conceder la prisión

domiciliaria.

La diligencia fue suspendida, a solicitud de la defensa, con el fin de

concretar la indemnización de perjuicios.

4. El implicado TORRES JAMAICA, hizo consignar a ordenes del

Juzgado de Conocimiento el titulo judicial 400100003446220, suscrito el 8

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de noviembre de 2011, por valor de 200.000 pesos, suma que fue indicada

por la Fiscalía, como cuantía de los perjuicios, según la tasación que hizo

la víctima, una vez descontado el precio del teléfono, que fue recuperado.

5. Posteriormente, el 9 de noviembre de 2011, se emitió la sentencia

condenatoria5, contra la cual los defensores interpusieron el recurso de

apelación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La funcionaria A-quo impartió legalidad a la manifestación de

culpabilidad emitida de manera unilateral por los implicados, en la medida

en que encontró que ésta se efectuó de manera libre, consciente,

voluntaria y sin violación alguna de garantías fundamentales.

En consecuencia, surtido el trámite reglado por el artículo 447 del

Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el 9 de noviembre de

2011, emitió y leyó fallo de la misma fecha, donde consideró que se

encontraban probadas, más allá de toda duda, la materialidad de la

conducta punible y la responsabilidad penal de VIVIANA MARCELA

GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, en calidad de

5Folio 72 carpeta 1

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coautores de hurto calificado por la violencia contra las personas (artículo

240 inciso 2), con la circunstancia de agravación punitiva que concurre si la

conducta se realiza por dos o más personas que acordaron cometerlo

(artículo 241 numeral 10); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000),

modificado por la Ley 1142 de 2007.

Lo anterior, con base en el informe de captura en flagrancia, las actas

de incautación de elementos y de derechos de los capturados, la denuncia

instaurada por el ofendido, y la aceptación de culpabilidad por parte de

aquellos.

-. Respecto de la pena a imponer a VIVIANA MARCELA GASCA

LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, discernió del siguiente

modo:

Observó que el hurto calificado agravado que se les endilga se

sanciona con prisión de 144 a 336 meses de prisión.

Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y

converge la ausencia de antecedentes, seleccionó el primer cuarto, que va

desde 144 hasta 192 meses de prisión; y tras analizar los indicadores del

artículo 61 del Código Penal, como la intensidad del dolo y la gravedad de

la conducta desplegada en el despojo violento de los efectos personales de

la víctima, amenazada con un arma cortopunzante, no impuso la sanción

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mínima (144 meses), sino que le incrementó 6 meses más, para obtener una

sanción provisional de 150 meses de prisión.

Por previsión del artículo 269 (reparación) del Código Penal, redujo la

sanción en la mitad, en virtud de la indemnización integral a favor de la

víctima, mediante título de depósito judicial consignado; quedando la

sanción en 75 meses de prisión.

Por el allanamiento a cargos producido en la audiencia de

imputación, en el marco del artículo 351 del Código de Procedimiento

Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, sobre esos 75 meses, redujo la

cuarta parte (1/4), puesto que la captura se produjo en flagrancia; para una

sanción definitiva de 56 meses 7 días de prisión.

En igual lapso fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas.

Negó los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la

pena, por ausencia de los requisitos objetivos y subjetivos, exigidos en el

artículo 63 del Código Penal; y porque ambos registran antecedentes

penales vigentes, por delitos contra el patrimonio económico, con el mismo

modo de actuar.

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-. La prisión domiciliaria le fue negada, al no cumplirse el requisito

objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal, pues la pena mínima

para el hurto calificado agravado, es de 144 meses de prisión, que superan

los cinco (5) años, límite que impone ese precepto para su procedencia.

La sentencia fue apelada por los defensores.

LA IMPUGNACIÓN

De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento

Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de

20106, la defensa sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los

cinco días siguientes a la lectura del fallo. Los otros intervinientes

guardaron silencio.

1. La defensora de VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ

La abogada que representa los intereses de la procesada afirma que

se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 351

del Código de Procedimiento Penal, como fue modificado por el artículo 57

6 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010.

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de la Ley 1453 de 2011; y, por consiguiente, disminuir la sanción en la

mitad, por allanamiento a cargos en la audiencia de imputación.

Acoge lo expresado en salvamento de voto por el H. magistrado

Sigifredo Espinosa Pérez, respecto de la Sentencia del 5 de septiembre de

2011 (radicación 36502) de la Sala de Casación Penal.

2. El defensor de HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA

En similar sentido, pretende se modifique la sentencia de primera

instancia, para que se reduzca la pena en el cincuenta por ciento, previa

inaplicación del artículo 57 de La ley 1453, por inconstitucional, por las

siguientes razones:

-. Resulta ilógico en el marco de la justicia premial, que se considere

ajustada a la Carta una disposición que conlleva a que una persona

aprehendida en flagrancia que se allana a los cargos en audiencia de

imputación, obtenga menos rebaja (1/4), que si aceptara los cargos en

audiencia preparatoria (1/3).

-. La reforma introducida en la Ley 1453 de 2011, vulnera el principio

de igualdad, pues concede mayores prerrogativas a quienes se les imputan

cargos sin darse la figura de la flagrancia. De ese modo se atenta contra el

principio de presunción de inocencia y el derecho a la igualdad.

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11

3. Concesión del recurso

Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la

Jueza de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto

suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia de primera instancia emitida el 9 de noviembre 2011, por el

Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad.

La inconformidad de los apelantes gira en torno de la disminución de

la pena por indemnización integral, que estiman ha debido ser en la mitad,

porque el allanamiento a cargos se produjo en la audiencia de imputación,

claro está, mediando excepción de inconstitucionalidad frente al parágrafo

del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),

adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.

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Analizados en conjunto los argumentos de los impugnantes, a la luz

de los elementos materiales probatorios, las normas jurídicas y la

jurisprudencia relacionada con la temática propuesta, se anticipa que la

sentencia de primera instancia será modificada, como pasa a explicarse.

1. En principio podría afirmarse que en la medida en que la Jueza de

Conocimiento aplicó el texto de la ley, con respaldo en una postura

adoptada por la Sala mayoritaria de la Sala de Casación Penal, la defensa

carece de interés para solicitar la aplicación preferencial de la Constitución

Política, sobre la misma disposición normativa.

Sin embargo, a los impugnantes sí les asiste un interés legítimo de

que se revise el asunto desde la perspectiva constitucional, al contar con

argumentos que los llevan a concluir que la aplicación del parágrafo del

artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo

57 de la Ley 1453 de 2011, resultaría contraria a la Carta.

Tan es así, que la Corte Constitucional ha reconocido que existe

defecto sustantivo material como causal de procedibilidad de la acción de

tutela, entre otras razones, “porque la norma aplicada es claramente

inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de

inconstitucionalidad.” (T-808 de 2007, SU-014 de 2001; SU-159 de 2002; y SU-881

de 2005).

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En ese contexto, la solicitud de aplicación preferencial de la Carta

(artículo 4°), como argumento del recurso de apelación sí es factible.

2. En el caso que se analiza los implicados fueron capturados en

flagrancia; y el parágrafo del artículo 301, relativo a la flagrancia, del

Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), introducido por el artículo

57 de la Ley 1453 de 2011, establece que la persona capturada en

flagrancia sólo tendrá un cuarto (¼) del beneficio de que trata el artículo

351 ibídem.

El artículo 351 original de la Ley 906 de 2004, establece:

“La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de

formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad

de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de

acusación”

De asumirse literalmente el texto del parágrafo que modificó a la

norma transcrita (artículo 301, Ley 906 de 2004), sería necesario admitir que en

la sentencia anticipada de primera instancia proferida el 9 de noviembre de

2011, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de

Conocimiento de Bogotá, no se avizora error alguno. Empero, la discusión

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que se propone trasciende hacia el orbe constitucional, donde la solución

plausible es distinta.

3. No se trata de una problemática novedosa. La Sala de Casación

Penal ya hizo un estudio preliminar del tema y al respecto no hubo

unanimidad. Un magistrado salvó el voto.

A continuación se presenta una síntesis de la postura de la

mayoritaria de los dignatarios de la Sala de Casación Penal, vertida en la

Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P.Dr. Alfredo Gómez Quintero;

radicación 36502):

Argumento Explicación Razón para analizar el tema

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“No es sólo el ahorro en el trámite

procesal lo que apareja un significativo descuento punitivo; tan

importante –o más que aquél- es el

descubrimiento de la realidad material, porque sin duda una oportuna

aceptación de cargos facilita en grado

extremo el juicio de responsabilidad.

“Sobre esos pilares es donde la

jurisprudencia de la Corte ha sentado su criterio relativo a que en los casos de flagrancia, cuando no van

acompañados de un plus de

colaboración, la rebaja de pena no

puede alcanzar el 50%, así la

economía procesal sea mayúscula.

(…). Y un tal planteamiento ha llevado

a la Sala a estimar que ese premio punitivo puede ser del orden del 35 o del 40%, en la medida en que debe

ser superior –en todo caso- a una

tercera parte más un día, dado que el

acogimiento a los cargos se ejecuta en la primera oportunidad.

“En ese contexto no

hay duda que la proporción

extrema no puede operar, en

la medida en que –por regla

general- de una situación de

flagrancia normalmente se

derivan sin mayor dificultad

los elementos de convicción

que permiten –así sea con

agotamiento del trámite

normal- el proferimiento de

un fallo condenatorio.”

(…)

“…no cavila el juicio para

estimar que ha sido esa

posición de esta Sala la que

sirvió al legislador de 2011,

para que a través del artículo

57 de la L. 1453 de junio 24,

al modificar el artículo 301 de

la L. 906/04, relativo a la

hipótesis de referencia,

dispusiera en el parágrafo

único que “la persona que

incurra en las causales

anteriores sólo tendrá un

cuarto del beneficio de que trata el art 351 de la Ley 906

de 2004”, dispositivo éste

que en razón a no ofrecer la

claridad que se espera de una norma procesal con efectos sustanciales, ha dado pie a que los operadores judiciales y todos aquellos

ligados al trámite de

procesos penales ofrezcan

su propia interpretación. Es,

entonces, a propiciar la

unificación de la

jurisprudencia como una de las funciones medulares de la

Sala de Casación Penal, a

donde se dirige esta inicial

exposición del pensamiento

de la Corporación.”

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Argumento Interpretación Conclusión de la Corte

“Esta nueva reglamentación sobre los

efectos de las hipótesis del artículo

301 es una expresión del poder de

configuración del legislador.”

“Basada en que el sorprendido en

flagrante delito no aporta –per se-

mayor colaboración a la sentencia

condenatoria.”

“Perfecta y válidamente

puede la ley introducir diferencias respecto del tratamiento procesal con efectos punitivos, entre quien es sorprendido en flagrancia

y aquél que sin estar en esa

condición con su aceptación

de responsabilidad aporta directa y personalmente fundamentos para la

condena, y no derivada –

como en la flagrancia- de las

circunstancias fácticas en

que se produce la

aprehensión.”

“Algunos consideran que como no se

modificaron otras normas que regulan

rebajas posteriores a la imputación,

como por ejemplo el 356-5 en

audiencia preparatoria, esta reducción

quedó incólume y por esa vía el

imputado podría abstenerse de

aceptar cargos en la audiencia inicial y

en cambio sí admitirlos ya en el

juzgamiento y de esa forma hacerse acreedor hasta de la 1/3 parte de

rebaja.”

“Esta es una tesis inaceptable porque

de prohijarse se estaría atentando

contra la propia filosofía del instituto

jurídico, la cual se edifica en el

presupuesto de que a mayor

colaboración y mayor economía

procesal más significativa ha de ser la

respuesta premial y carecería de toda

lógica que a un procesado (cuya

condición de flagrancia se extiende a

lo largo de la actuación) se le

concediera una reducción más alta

frente a unos cargos ya estructurados

en la acusación, cuando el Estado

tuvo que agotar íntegramente la etapa

de investigación, que a aquel que

voluntaria y conscientemente

desestimó la primera oportunidad para

admitir responsabilidad en un

momento en que apenas subyacía

una imputación.”

“Con el nuevo mecanismo se

varió en la ley el esquema de

las rebajas o los parámetros

para hacerlas efectivas frente a la captura en flagrancia, porque antes -frente a la

aceptación de cargos- entre

más cercana o lejana a la

imputación, la reducción era

gradualmente mayor o menor, para cambiarlo ahora, ya no por la gradualidad o

avance en la investigación o

juzgamiento sino en virtud de

una condición personal como

la flagrancia.”

Como se aprecia, la mayoría de la Sala de Casación Penal respalda,

entre otros, estos postulados:

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i). La flagrancia es una situación incompatible con la disminución del

50% de la pena, por admisión de cargos en la audiencia preparatoria,

porque el ahorro de instancia no es el único factor a considerar.

ii) El legislador, en su libertad de configuración normativa, bien podía

determinar, como lo hizo en el parágrafo del artículo 301 del Código de

Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011), la

concesión de la rebaja de la cuarta (1/4) parte de la pena a los capturados

en flagrancia que se allanen a cargos.

iii) Ante las múltiples comprensiones que podría tener el parágrafo en

cuestión, es necesario entender que en todos los eventos de aceptación de

cargos, sin importar la fase procesal, cuando exista flagrancia, hay lugar a

reducir únicamente la cuarta parte (1/4) de la pena.

El magistrado disidente, doctor Sigifredo Espinosa Pérez, no está de

acuerdo con la Sala mayoritaria de Casación Penal, más si lo pretendido

por la Corporación, es unificar la interpretación de la nueva norma, para

que los operados Jurídicos sean unánimes al aplicarla.

Sostiene que la Sala de Casación Penal no logra unificar la

jurisprudencia en tal sentido, dado que se trata de un tema ajeno al objeto

de la Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P.Dr. Alfredo Gómez Quintero;

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radicación 36502), mencionado a la manera de un obiter dicta, que los

operadores judiciales no están obligados a acatar.

A continuación el compendio del salvamento de voto:

Argumento Explicación Conclusión del magistrado

disidente

“decidir que siempre la rebaja

será de la cuarta parte de la

pena, sin importar cuándo opera

el allanamiento o negociación,

desdice de esa manifestación

encaminada a proteger la

filosofía del instituto, y representa

la “trampa al querer del

legislador”, que según lo

transcrito es inaceptable”.

“termina por contradecir

abiertamente la tesis que lo soporta, en tanto, como

inadvertidamente lo pasó por alto

la mayoría, la simple tabulación

matemática conduce al resultado

paradójico que quien fue

sorprendido en flagrancia, termina recibiendo una

proporción de rebaja mayor a

aquel que no soporta esa

condición.”

“Lo consignado por la Sala a manera

de propuesta representa ni más ni

menos una indebida intromisión en el

ámbito de configuración del legislador,

como quiera que, so pretexto de

consultar su “espíritu” o querer,

termina por suplantarlo, al extremo de hacer decir a la norma lo que ella

nunca dijo, ni pretendió afirmar.”

“La norma no dice, por mucho

que se apele a la retórica o se

busquen fundamentos en los efectos probatorios de la flagrancia, que ese cuarto de

reducción por aceptación de

cargos opere sobre la pena impuesta. No, expresa y claramente, sin lugar a

equívocos, remite al “beneficio”

contemplado en el artículo 351

de la Ley 906 de 2004, y éste no

es otro diferente a la reducción

de “hasta de la mitad de la pena

imponible”.”

“Cuando la Sala mayoritaria

señala sin fórmula de juicio que

esa remisión al artículo 351 es

intrascendente o un error, olvida

que además de aludir a la norma

en cuestión, el parágrafo

examinado utiliza el término

“beneficio”, con lo cual

inequívoco se advierte el interés

no de rebajar una cuarta parte de toda la pena individualizada, sino de atemperar la largueza de esa

proporción de hasta la mitad

consagrada en el artículo 351.”

“La interpretación acogida

desnaturaliza por completo ese poder

de configuración legislativo que dice

querer respetar, pero además

construye una tesis completa que en nada se emparenta con la norma o sus efectos, en tanto, por mucho que se pretenda examinar el contenido del

parágrafo a través de interpretaciones

extensivas o incluso teleológicas,

jamás de allí podrá extractarse que la

reducción ya es de una cuarta parte de

la pena individualizada –no del

beneficio- y se hace extensiva a todas las etapas o momentos procesales en

los cuales puede haber negociación o

aceptación unilateral de cargos en el

sistema acusatorio.”

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19

“Ante las paradojas producidas

por la norma improvidentemente

redactada, podría acudirse a la

excepción de

inconstitucionalidad, ya que, no

importa cómo se interprete ella,

siempre conduce a resultados que afectan principios penales

basilares.”

“Extender los efectos de

la norma a todas las etapas del

proceso como se hace en la

sentencia de la Corte vulnera los

principios del debido proceso,

legalidad y favor rei.

Pero, si apenas se aplica a la

audiencia de formulación de

imputación, como surge de la

redacción de la norma, se

violenta grandemente el principio

de igualdad y la filosofía misma

de la rebaja por allanamiento a

cargos.”

“Espero finalmente que, como se dice

en la providencia de la cual me aparto, la referencia al tema apenas

constituya “inicial exposición del

pensamiento de la Corporación”, a

cuyo cobijo una más exhaustiva

revisión, que tome en consideración lo

antes reseñado, conduzca a mejor

solución y, desde luego, sirva de faro

cierto al quehacer judicial.”

El magistrado que se aparta de la mayoría de la Sala de Casación

Penal advierte que el parágrafo agregado al artículo 301 del Código de

Procedimiento Penal, por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, fue

redactado de manera confusa, de suerte que no es válida la tesis de la

libertad de configuración legislativa; toda vez que las diversas

interpretaciones del mismo culminarán desconociendo principios

esenciales del derecho penal; por lo cual se podría inaplicar por excepción

de inconstitucionalidad.

4. Siendo evidente que el parágrafo introducido al artículo 301 del

Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por el del artículo 57 de la

Ley 1453 de 2011, ofrece dificultades para articular armónicamente con los

Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)




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ordenamientos sustantivo y adjetivo, es necesario acoger de entre las

alternativas propuestas la solución que compagine más con los principios

pro libertatis y pro homine, que gravitan en el sistema de juzgamiento

colombiano, pues la libertad personal es uno de los más caros derechos

fundamentales.

Con relación a la interpretación sobre la normativa de los derechos

humanos se señalan como pautas, su sentido corriente, objeto, fin, buena

fe y la regla pro homine.

El entendimiento de la última, en la Compilación de Jurisprudencia y

Doctrina Nacional e Internacional sobre derechos humanos, derecho

internacional humanitario y derecho penal internacional, de la Oficina del

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos7, es

el siguiente:

“En su aplicación práctica, la regla pro homine significa que cuando

hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la

interpretación más garantista es la más idónea, por ser más fiel al

objeto y fin del instrumento sobre derechos humanos y al sistema

mismo de protección. Como señala un estudio elaborado por la

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos: “El corolario de este principio es que

toda restricción de un derecho deberá interpretarse de manera

7 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,

Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Bogotá, 2001. p. 63.

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21

taxativa o restrictiva, mientras que el reconocimiento de la existencia

y protección de los derechos humanos se interpreta de manera

amplia y extensiva8”

Ahora bien, las reglas de derecho penal interno que son reflejo o

desarrollo de tratados internacionales de derechos humanos, también

deben ser interpretadas de acuerdo con la regla pro homine, ingresado a la

legislación nacional a través del bloque de constitucionalidad; y en la

medida en que el Estado colombiano se funda en el reconocimiento de la

dignidad humana y la libertad como principios esenciales. (Artículos 1, 13 y 24

de la Carta).

Con tal convicción, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de

Bogotá se identifica más con los lineamientos del salvamento de voto

suscrito por el H. magistrado Sigifredo Espinosa Pérez; y no encuentra

mejor salida que inaplicar el parágrafo del artículo 301 del Código de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por artículo 57 de la Ley

1453 de 2011, por resultar inconstitucional, en tanto todos los intentos por

aplicarlo fuerzan interpretaciones que culminan contrariando los principios

de igualdad, favor rei y pro libertatis.

5. La libertad de configuración legislativa, radicada en cabeza del

Congreso de la República (artículos 29 y 150 numerales 1 y 2° de la Carta), es

8 P. Nikken, La protección internacional de los derechos humanos: Su desarrollo progresivo, Madrid,

Civitas-IIDH, 1987.

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amplia, pero no arbitraria ni inconsulta. Tiene límites derivados de la

Constitución Política, según los temas específicos; los derechos

fundamentales y el bloque de constitucionalidad, especialmente cuando se

trata de reglamentar asuntos penales o de procedimiento penal.

Con relación al la libertad de configuración y sus límites, la Corte

Constitucional ha trazado un sendero jurisprudencial reiterado, del cual, en

cuanto ahora interesa se destacan estos planteamientos:

-. Sentencia C-013 de 1997 (23 de enero; M.P. Dr. José Gregorio Hernández

Galindo):

“La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no

respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración

de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e

innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al

ámbito de competencia de los jueces.”

(…)

Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten

contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador

crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre

ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables,

fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación

o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo

con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los

Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)




23

fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos

comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el

conglomerado.

(…)

Quien expide la ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la

vez comprometen su responsabilidad- para adecuar razonablemente

las penas, según los diversos elementos que inciden en las

conductas proscritas. La norma absoluta, que no establece

distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones

diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por

romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que

aquélla orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis

diversas.”

-. Sentencia C- 015 de 1997 (23 de noviembre; M.P. Dr. Eduardo Cifuentes

Muñoz):

“En ciertas hipótesis puede sostenerse que la función legislativa

conformadora del ordenamiento o la misma encaminada a la

exclusión de las normas que lo integran, que se traduzca en graves

vacíos o incongruencias, puede violar la Constitución, desde luego

siempre que la incongruencia o el vacío tengan esa virtualidad.”

-. Sentencia C-890 de 2010 (1° de diciembre; M.P. Dr. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo):

Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)




24

“No obstante, la libertad de configuración política del legislador en

ese campo, aunque es amplia, encuentra ciertos límites que se

concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la

vigencia de los derechos y garantías fundamentales, y la plena

observancia de las demás disposiciones constitucionales.

(…)

Quiere decir lo anterior, que aun cuando el legislador es competente

para establecer, dentro de un cierto margen de discrecionalidad, los

procedimientos, sus formas, términos y ritualidades, unos y otros

deben ser razonables y estar dirigidos a garantizar en todo caso el

derecho sustancial. Tal y como lo ha puesto de manifiesto esta

Corporación, “es la ley la que consagra los presupuestos, requisitos,

características y efectos de las instituciones procesales, cuyo

contenido, en tanto que desarrollo de la Constitución y concreción de

los derechos sustanciales, no puede contradecir los postulados de

aquélla ni limitar de modo irrazonable o desproporcionado éstos”.”

En así que, es viable predicar inconstitucionalidad de los preceptos

legales destinados a afectar los derechos fundamentales, cuando son

expedidos sin apreciación de circunstancias diferenciales, sin ponderación

de los supuestos donde la norma va a incidir y sin atribución razonable de

consecuencias a las conductas humanas ni al desempeño procesal. De

igual manera, cabe la excepción de inconstitucionalidad, si la ley concreta

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adolece de vacíos o incongruencias relevantes, al punto que cualquier

interpretación que se haga de la misma, culminaría conspirando contra el

derechos sustanciales de los destinatarios.

El parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley

906 de 2004), adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, merece

todas las críticas anteriores, de ahí que al no poderse aplicar sin violentar

la Constitución Política, deber prevalecer ésta, en atención al claro

mandato del artículo 4°, que estatuye la supremacía de la Carta.

Por similares razones, esta Sala del Tribunal Superior encuentra

atendibles las glosas que hizo el magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, en

el salvamento parcial de voto a la Sentencia del 5 de septiembre de 2011

(radicación 36502) proferida por la Sala de Casación Penal.

En especial, puesto que, para rescatar la vigencia del mencionado

parágrafo, la Sala mayoritaria de la Corte concluye que en casos de

flagrancia, todo allanamiento o aceptación de cargos, sin importar la fase

procesal donde se produzca, da lugar a la rebaja de la cuarta parte de la

pena; solución que riñe con el derecho a la igualdad, dado que éste

también se vulnera cuando se ofrece una respuesta igual frente a diversos

presupuestos fácticos.

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26

Baste observar que no es lo mismo, en términos de colaboración con

la administración judicial, admitir los cargos en la audiencia de imputación,

que en la etapa de juzgamiento; y en consecuencia, la disminución de la

pena tampoco puede ser igual en uno y otro evento.

6. En el sistema normativo colombiano “los jueces en sus

providencias sólo están sometidos al imperio de la ley”; y la jurisprudencia

se erige en un criterio auxiliar de la actividad judicial.9

Cabe anotar que el concepto de jurisprudencia que interesa no se

limita a su acepción semántica, sino que es un constructo técnico jurídico

surgido de la combinación de varias nociones, tales como obiter dicta, ratio

decidendi, precedente y doctrina probable.

A decir de la Corte Constitucional, la ratio decidendi:

“…es la formulación general, más allá de las particularidades

irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que

constituyen la base de la decisión judicial específica. (Sentencia SU 047

de 1999).

Las expresiones obiter dicta, no son esenciales para la resolución del

caso; no se reflejan de causa a efecto con la parte resolutiva de la

9 Constitución Política, artículo 230.

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sentencia; ya que está integrado por reflexiones personales del Juez,

según sus perspectivas jurídicas, sociales, culturales y políticas; y que por

lo mismo no tienen fuerza vinculante frente a los jueces de inferior

jerarquía, aún cuando podrían contribuir a su orientación.

“En cambio constituye un mero dicta, toda aquella reflexión

adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a

la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la

argumentación del funcionario. (Sentencia SU 047 de 1999).

En la Sentencia C-861 de 2001, la Corte Constitucional reiteró que la

parte vinculante de la sentencia se concentra en la ratio decidendi; y

destacó los obiter dicta, como otras guías auxiliares, sin el mismo poder,

pero sí con el carácter de auxiliares interpretativos, que no necesariamente

deben seguirse en otras providencias.

“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los

principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su

motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la

motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la

distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta

Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de

paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que

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28

son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de

derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter

dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera

directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de

la actividad judicial.

(…)

Los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser

descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del

derecho. En muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas

importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho

distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en

posteriores decisiones.”

La doctrina probable es aquella vertida en reiterados

pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, al menos tres, en el

mismo sentido, para reforzar la hermenéutica de una la ley o la manera de

entender un instituto jurídico.

En la Sentencia C-861 de 2001, la Corte Constitucional aludió así a

ese tópico:

“La figura de la doctrina legal más probable, como fuente de derecho

fue consagrada inicialmente en el artículo 10º de la Ley 153 de 1887,

que adicionó y reformó los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la

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Ley 57 de 1887, establecía que “[e]n casos dudosos, los Jueces

aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes

dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un

mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable.”

Posteriormente, la Ley 105 de 1890 sobre reformas a los

procedimientos judiciales, en su artículo 371 especificó aun más los

casos en que resultaba obligatorio para los jueces seguir la

interpretación hecha por la Corte Suprema y cambió el nombre de

doctrina legal más probable a doctrina legal, estableciendo que “[e]s

doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas

mismas leyes en dos decisiones uniformes. También constituyen

doctrina legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos

decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en

fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin

resolver por no existir leyes apropiadas al caso.” A su vez, el

numeral 1º del artículo 369 de dicha ley estableció como causales de

casación, la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal.10

Posteriormente, en el artículo 4º demandado, la Ley 169 de 1896

estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema

10

Así, la Corte Suprema de Justicia analizaba en cada caso, si la Sentencia objeto del recurso

vulneraba la doctrina legal establecida por dicha Corporación. Al respecto ver Corte Suprema de

justicia, Sentencia de agosto 23 de 1891, p. 282 y Sentencia de septiembre 18 de 1891, p. 234.

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para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la

doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable. Sin

embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los

jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su

artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación

directa de la ley sustantiva, podía surgir por “efecto de una

interpretación errónea de la misma”, o por la “indebida aplicación de

ésta al caso del pleito”.

7. Por supuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de

Bogotá reconoce y acoge el poder vinculante de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia, que en realidad contribuye a cimentar la

mayoría de nuestras decisiones. Sin embargo, también forma parte del

Estado social, democrático y de derecho, apartarse de una de aquellas

pautas interpretativas, máxime si está vertida a la manera de obiter dicta, y

se tienen razones para pensar –sin ninguna otra pretensión que la de

acertar- que otras visiones se muestran más compatibles con la

Constitución Política.

La Corte Constitucional, el la Sentencia C-861 de 2001, hizo un

completo estudio sobre el concepto, alcances y limitaciones de la fuerza

vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

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“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema

proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano

encargado de establecerla y de su función como órgano encargado

de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los

jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato

por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,

entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades

del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del

ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,

confrontándola continuamente con la realidad social que pretende

regular.

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte

Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable

está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres

decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).

Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar

reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos

amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular

adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su

decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres

decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar

certeza a los jueces respecto del alcance de los principios

formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez

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de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.

Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe

interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las

interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte

Suprema.

(…)

Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente

la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente

analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,

en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un

deber constitucional.”

Como se observa, la entidad vinculante de la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia se concreta cuando la interpretación reiterada de una

norma o un instituto jurídico decantan su conceptualización, al punto que

los funcionarios de menor jerarquía deben seguir tales enseñanzas, pues,

de lo contrario, correrían el riesgo de incurrir en insubordinación, salvo que

expongan mejores criterios para decidir en modo distinto.

Al ponderar los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica,

con base en el análisis que del tema ha realizado la Corte Constitucional11,

11

Sentencias T-123 de 1995, C -083 de 1995, C- 037 de 1996, T- 175 de 1998, SU- O47 de 1999 y C-

836 de 2001.

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a decir de LÓPEZ MEDINA, “la doctrina del precedente en Colombia obliga

a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios

fallos) como vertical (los fallos de la jurisprudencia de las altas Cortes). El

principio de independencia judicial, sin embargo, los autoriza a apartarse

de la línea jurisprudencial trazada por las altas Cortes. Pero el apartarse

está severamente condicionado a ofrecer una justificación suficiente y

adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precedente.”12

8. En la Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P. Dr. Alfredo Gómez

Quintero; radicación 36502), la Sala de Casación Penal estudió un caso al que

no aplicaba la Ley 1453 de 2011; y en el cual, por lo tanto, no era

obligatorio interpretar el artículo 57, que introdujo el parágrafo al artículo

301 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que en eventos de

flagrancia, “solo se tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la

Ley 906 de 2004”.

Sin embargo, con el fin de hacer pedagogía, la Sala mayoritaria de

Casación Penal decidió abordar el tema, con reflexiones que en la doctrina

constitucional corresponderían a obiter dicta, hasta arribar a esta

proposición:

12

LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo, en Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Interpretación constitucional. Editorial Universidad Nacional de Colombia.

Bogotá, 2002. P 121.

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34

“Así las cosas, los verdaderos sentido y alcance de la restricción de

¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a

concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con

independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los

momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los

cargos, bien sea por allanamiento o por preacuerdo con el fiscal.”

Con elevado respeto y en el marco jurídico conceptual que viene de

exponerse, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá no

observa en tal aserto un criterio auxiliar que deba ser acogido

acríticamente. En cambio, compartimos las razones por las cuales el H.

magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Sigifredo Espinosa

Pérez, salvó parcialmente el voto; y que no es necesario reiterar.

Además, la postura de la Sala mayoritaria de Casación Penal podría

auspiciar interpretaciones restrictivas en perjuicio del derecho a la libertad

personal, contrarias a la regla pro homine; y con distancia del principio de

estricta legalidad, pues la remisión que hace el nuevo parágrafo del artículo

301 del Código de Procedimiento Penal, es exclusivamente al artículo 351

ibídem; sin que sea admisible, en malam partem, hacer extensiva la

restricción a los otros artículos, entre ellos 352 y 356 numeral 5°, puesto

que las imprecisiones en que incurre el legislador, al mencionar la rebaja

sobre el “beneficio” y dejar intacto en otras partes que la rebaja es sobre “la

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pena imponible”, no encuentran una hermenéutica confiable sin correr el

riesgo de salvar la norma forzadamente con sacrificio de preciados

derechos fundamentales.

9. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión concluye que asiste

razón a la defensa, en cuanto sostiene que el parágrafo del artículo 301 del

Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 57 de la Ley

1453 de 2011, no compagina con la Constitución Política de Colombia, por

las siguientes razones:

i) Fue concebido directamente para incidir en la libertad de las

personas; y, no obstante, no contiene supuestos ni consecuencias claras y

precisas, como debiera, para hacer operante el principio de estricta

legalidad.

ii) La libertad de configuración se limita por la razonabilidad en todos

los frentes, cuando la ley expedida va a incidir en el derecho fundamental a

la libertad. Si ocurre, como en la norma que se examina, que por más

esfuerzos interpretativos que se hagan, las soluciones culminarían

sacrificando derechos fundamentales, entonces es preciso que el Juez

inaplique el precepto en cuestión.

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36

iii) Si no es el legislador, sino la jurisprudencia la que para llenar

vacíos normativos termina creando una nueva norma jurídica, resulta

menoscabado el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el

artículo 29 de la Carta, en cuanto sólo el Congreso de la República está

facultado para generar las leyes preexistentes al acto que se imputa; y sólo

al legislador está asignada la facultad de restringir la libertad de las

personas a través de la ley.

iv) Sin realizar una interpretación extensiva con sacrificio del principio

pro libertatis, sería necesario concluir que la rebaja de la cuarta (1/4) parte

“del beneficio” opera exclusivamente para los capturados en flagrancia que

se allanen a cargos en la audiencia de imputación según el artículo 351 de

la Ley 906 de 2004; y, entonces, se vulneraría el derecho a la igualdad

frente a los casos de flagrancia cuyos implicados admitan los cargos

posteriormente –desde que se presenta la acusación hasta el momento en

que sean interrogados en el juicio oral-, a quienes les corresponde una

disminución hasta de la tercera (1/3) parte de la “pena imponible”, a decir

de los artículos 352 y 356 numeral 5°, ibídem.

v) El parágrafo en cuestión utiliza las palabras “el beneficio”, sin

ofrecer elementos para conceptualizar el mismo, frente al guarismo

respecto del cual se debe aplicar la rebaja de la pena; y sin razón alguna

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para distinguirlo de “la pena imponible”. Tal dualidad parece que no fue

pensada ni concebida ex profeso por el legislador, pues en las

exposiciones de motivos de la Ley 1453 de 2011, nada se dice al respecto.

Nuevamente sería necesario aventurar interpretaciones alternativas.

Dicho de otro modo, ninguna pauta razonable contiene la Ley 1453

de 2011, ni se encuentra en las exposiciones de motivos, para aludir al

concepto de “beneficio”, en el parágrafo introducido al artículo 301 del

Código de Procedimiento Penal; cuando este cuerpo normativo habla de “la

pena imponible”; y como se hace remisión de unos artículos a otros,

combinar esos conceptos es imposible, sin suplantar al legislador, o sin

generar interpretaciones perjudiciales a los intereses de los implicados.

vi) De conformidad con el numeral 7° del artículo 95 de la

Constitución Política, es deber de todo ciudadano “Colaborar para el buen

funcionamiento de la administración de la justicia”.

Cuando un implicado, acepta ser responsable de los delitos que le

imputan, está colaborando decididamente con la administración de justicia.

El Estado le hace a cambio ciertas concesiones propias del derecho penal

premial; las cuales están sujetas al principio de proporcionalidad, ya que la

configuración legislativa no es arbitraria.

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Si a todas las personas capturadas en flagrancia que se allanan a

cargos, sin importar el momento procesal, se les concede una rebaja de la

cuarta parte “del beneficio” o “de la pena imponible”, se desconoce el

principio de proporcionalidad, porque quien admite primero su culpa

colabora más con el Estado y merece mayor disminución, ya que el ahorro

de instancia es el factor primordial.

vii) Si para que el parágrafo glosado funcione, se debe interpretarlo

de manera que la única rebaja para todo allanamiento a cargos, en casos

de flagrancia, sin importar el estadio procesal donde se materialice el

sometimiento a la justicia, es de la cuarta parte, entonces se induce a

ofrecer una solución igual frente a casos que son disímiles y que ameritan

respuestas punitivas distintas. Tratar como iguales conductas o

comportamientos procesales, cuando en realidad son diferentes, conlleva

una manera de vulnerar el derecho a la igualdad (artículo 13 Superior), dado

que no es razonable que presupuestos fáctico jurídicos diversos, reciban la

misma respuesta por parte de la administración de justicia.

En consecuencia, se inaplicará el parágrafo del artículo 301 del

Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 57 de la Ley

1453 de 2011.

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10. La determinación anterior conlleva redosificar la pena, dado que

en ausencia de dicho parágrafo, el asunto se rige por el artículo 351 del

Código Procesal Penal original, que autoriza “una rebaja hasta de la mitad

de la pena imponible”.

Empero, la disminución no será del 50%, porque medió una situación

de flagrancia; y en estos casos, la jurisprudencia ha reiterado que no cabe

la totalidad de la gracia.

Por ello, se concederá el 40% de disminución, sobre los 75 meses de

prisión imponibles, acorde con lo determinado en sentencia de primera

instancia, que no puede desconocerse para no vulnerar la prohibición de la

non reformatio in pejus.

El 40% de 75 es igual a 30. Entonces 75 menos 30 dan como

resultado 45.

Significa lo anterior que VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y

HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, quedarán condenados a 45 meses

de prisión cada uno, en lugar de los 56 meses 7 días, señalados en la

sentencia de primera instancia.

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40

Al mismo lapso (45 meses) se contraerá la inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas. En todos los demás aspectos,

el fallo impugnado permanecerá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal

Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Modificar la sentencia del nueve (09) de noviembre de dos mil

once (2011), proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de

Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar que VIVIANA

MARCELA GASCA LÓPEZ identificada con cédula de ciudadanía número

1.023.860.997 expedida en Bogotá y HÉCTO FABIO TORRES JAMAICA

identificado con cédula de ciudadanía número 79.761.627 de Bogotá,

quedan condenados en calidad de coautores de hurto calificado agravado,

a la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión; e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

2. En todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia

permanece incólume.

Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)




41

3. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso

extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los

artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

Cópiese y cúmplase.

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado

LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS SARA CEPEDA DE NOPE Magistrado Magistrada

Con adición de voto Con adición de voto

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL … de Bogotá... · para el hurto calificado agravado,...

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