RAMIRO PAZOS GUERRERO Referencia: 2016-00140...Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de...
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1 Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP -
Facultad de Derecho - Universidad de los Andes Carrera 7 # 22 – 86, Piso 3
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Bogotá D.C., 24 de abril de 2019
Honorable Consejero
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Consejo de Estado
Ciudad
Referencia: Coadyuvancia de la Clínica Jurídica de
Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los
Andes como intervención de terceros en el proceso de
nulidad simple del Decreto 3004 de 2013 (26 de
diciembre) y la Resolución 90341 de 2014 (27 de marzo)
del Ministerio de Minas y Energía, con Radicado 11001-
03-26-000-2016-00140-00 (57819)
Demandante: Esteban Antonio Lagos González.
Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía
Cordial saludo H. Consejero Pazos,
Camilo Quintero Giraldo, Daniela García Aguirre, Helkin Hernández, Alfonso Escolar
respectivamente director, coordinadora y estudiantes investigadores miembros de la
Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) de la Universidad de los
Andes, obrando en calidad de ciudadanos y ciudadana colombianas, identificados como
aparece al pie de nuestras firmas, presentamos la siguiente intervención como
coadyuvantes del demandante, Esteban Antonio Lagos Gonzalez, miembro del Grupo de
Litigio de Interés Público (GLIP) de la Universidad del Norte (Barranquilla), en la demanda
de nulidad simple contra la Resolución 90341 de 2014 y el Decreto 3004 de 2013,
radicado número 11001-03-26-000-2016-00140-00(57819).
1. Legitimación para coadyuvar
En el ordenamiento jurídico colombiano la coadyuvancia esta acogida en el
artículo 71 del Código General del Proceso (CGP) y en el artículo 223 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Para este
proceso en específico nos remitimos al artículo 223 del CPACA:
En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple
nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial,
cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del
demandante o del demandado.
El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos
procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición
con los de esta.
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Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la
demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para
solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso
en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la
demanda principal (negrillas fuera de texto original).
Así pues, de esta norma no se desprenden requisitos adicionales a la mera
solicitud de ser tenido en cuenta como coadyuvante. En jurisprudencia del Consejo de
Estado (CE) señala que no es necesario solicitar prueba de interés directo, sino que
basta con la solicitud para ser coadyuvante, a saber:
“[...] la figura de la intervención de terceros dentro de los procesos
jurisdiccionales administrativos permite a estos prestar su colaboración o auxilio a
alguna de las partes, bien para apoyar la pretensión, caso en el cual se les
reconocerá como parte coadyuvante, o bien, para reforzar la oposición de misma,
caso en el cual se le tendra como parte impugnadora.”1
El CE en su jurisprudencia ha diferenciado la necesidad de probar interés directo
para coadyuvar en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales
se debe demostrar la legitimidad en la causa para intervenir. Por el contrario, en una
acción de nulidad simple por tratarse de una controversia en abstracto de la legalidad de
un acto administrativo, no es necesario probar legitimidad en la causa. En sentencia del
CE, Sección Cuarta, se estableció que: “cualquier persona esta legitimada para actuar
como coadyuvante en los proceso de simple nulidad sin que sea necesario acreditar un
interés en el proceso”2.
En conclusión, la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (en adelante MASP o Clínica
Jurídica MASP o Clínica MASP) está legitimada para la presente coadyuvancia en el
proceso de nulidad simple contra la Resolución 90341 de 2014 y el Decreto 3004 de
2013 emitidos por MinMinas, número de radicado: 11001-03-26-000-2016-00140-
00(57819).
La Clínica Jurídica MASP tiene como objetivo la defensa de los derechos
relacionados con la protección y promoción del medio ambiente y la salud pública. Lo
anterior se logra, entre otras, a través de acciones jurídicas que promuevan el diálogo y
la colaboración entre los diversos actores que inciden y participan en las diferentes
políticas públicas nacionales, regionales y municipales. Por este motivo, la Clínica MASP
interviene en este proceso, con el fin de apoyar la protección del medio ambiente a través
de argumentos que pretenden la nulidad de los actos administrativos que permiten la
exploración y explotación de yacimientos no convencionales, en virtud del Principio de
Precaución. El peligro de dano grave e irreversible al medio ambiente y la incertidumbre
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 18773; C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; julio 11 de 2013 2 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 23347
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científica alrededor de esta práctica, hace necesario adoptar medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente.
2. Configuración del principio de precaución en materia ambiental con relación
al Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 de 27 de
marzo de 2014 expedidos por el Ministerio de Minas y Energía
Como se señala en la demanda presentada por el Grupo de Litigio de Interés Publico –
GLIP- de la Universidad del Norte (Barranquilla), el Decreto 3004 de 26 de diciembre de
2013 y la Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 vulneran el principio de precaución
en materia ambiental (Ley 99 de 1993) por tres razones. i) La fracturación hidraulica para
exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales representa
un peligro de dano al medio ambiental; ii) con esta técnica el peligro que se genera es
grave e irreversible y; iii) es insuficiente el aporte de la ciencia para conocer con precisión
la existencia del potencial peligro o riesgo. Con fundamento en estos argumentos, la
presente coadyuvancia se centrará en reafirmar la aplicación del principio de precaución
en materia ambiental como una herramienta que las autoridades estatales deben atender
frente a la incertidumbre científica sobre el daño.
Se argumentará que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), como autoridades estatales, deben aplicar
el principio de precaución en materia ambiental en la exploración y explotación de
hidrocarburos en yacimientos no convencionales, teniendo en cuenta que no existe
certidumbre científica absoluta respecto de los daños que la actividad en cuestión puede
ocasionar. De ese modo, no es posible evaluar el riesgo con total exactitud y, en
consecuencia, no se puede prevenir de forma integral los daños o impactos que puede
generar la actividad, pues se desconocen total o parcialmente. Por ende, las autoridades
competentes no pueden controlar y monitorear adecuadamente los riesgos o impactos
de dicha actividad.
Para defender esta tesis, la presente coadyuvancia se divide en tres partes. En
primer lugar, se explicará el principio de precaución en materia ambiental y sus tres
elementos constitutivos: a) la existencia del peligro o riesgo de un daño grave o
irreversible al ambiente, b) la incertidumbre científica sobre el daño, y c) la pronta
implementación de medidas efectivas para evitar la consumación del daño grave o
irreversible.
En segundo lugar, se expondrá la incertidumbre científica en la técnica de
fracturación hidráulica en relación a: a) las sustancias químicas empleadas en el fluido
de fractura, su efecto combinado y cómo pueden afectar el medio ambiente; b) los
alcances y manifestaciones del riesgo y daños potenciales del fracking al medio
ambiente; c) la efectividad de las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los
riesgos e impactos de esta técnica a corto y largo plazo; y d) el estado y funcionamiento
de elementos del ambiente que pueden ser afectados.
Por último, se argumentará que la ANLA, como la autoridad ambiental de
Colombia, no está en la capacidad de prevenir de forma integral los daños o impactos
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que puede generar esta actividad al medio ambiente por medio de la licencia ambiental.
En consideración del presupuesto, personal y dos casos que demuestran las fallas
institucionales.
2.1. El principio de precaución en materia ambiental
2.1.1 Contexto internacional
El principio de precaución se ha desarrollado en varios instrumentos internacionales
como una prerrogativa en la protección ambiental. Su propósito, según el marco
normativo internacional, es evitar o prevenir los posibles daños que se puedan causar al
ambiente, incluso si no existe certeza científica sobre su ocurrencia. Este principio provee
a las autoridades estatales de herramientas para actuar ante una posible afectación,
daño, riesgo o peligro que pudiese afectar el medio ambiente a causa de la ejecución de
un proyecto de infraestructura o explotación de recursos naturales. El principio de
precaución se diferencia del principio de prevención pues en el primero no es posible
tener certeza del daño ambiental causado y es precisamente esa incertidumbre el
sustento para no realizar la actividad; mientras que en el segundo el daño se conoce y
puede anticiparse, y esa es la razón de la prohibición.
El principio de precaución se encuentra consagrado en la Declaración de Río de
Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, en el artículo 15 estableciendo que:
“con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”
(subrayado fuera de texto original)3
Como se expresa en el principio 15 de la Declaración de Río, la falta de certeza
científica en torno a algunas actividades humanas se relaciona con la incapacidad de
predecir los posibles daños que afectarán al ambiente como consecuencia de dichas
acciones4. Por ello en la comunidad internacional se ha impulsado la toma de decisiones
en pro de la conservación aun sin conocer en definitiva el nivel de riesgo, ni las
condiciones adecuadas para la protección frente a consecuencias que no han ocurrido.
Otra mención a este principio se encuentra en el artículo 3, numeral 3, de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el cual indica que:
“[l]as partes deberan tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir
al mínimo las causas de cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando
haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total
certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en
3 Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo,(1992) 4 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51.
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cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían
ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al
menor costo posible.”5
A partir de la definición contenida en estas disposiciones internacionales se puede
establecer que el objetivo de este principio es anticipar y prever un peligro que pueda
causar un daño irreversible, sin que sea necesario que exista certeza científica absoluta
sobre su ocurrencia. Esto, con el fin de que se tomen las medidas pertinentes para evitar
la ocurrencia de este daño al medio ambiente.6
De la definición de la Declaración de Río y de la Convención contra el Cambio
Climático se puede ver que el principio consta de tres elementos constitutivos: a) la
existencia del peligro o riesgo de un daño grave o irreversible al medio ambiente; b) la
incertidumbre sobre el daño; y c) la pronta implementación de medidas efectivas para
evitar la consumación del daño grave o irreversible. Veamos en detalle cada uno de estos
elementos.
a. Riesgo de un daño grave o irreversible al medio ambiente
Para la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), el principio de
precaución requiere, en primera instancia, de la existencia de un riesgo real fundado
sobre la generación de un daño7. “El temor al dano debe fundarse en una perspectiva
racional y científica, y no en percepciones ligeras”8 sin sustento fáctico.
El riesgo de un daño grave o irreversible se vincula específicamente a bienes o
derechos colectivos, como son la salud pública y el ambiente. No se puede utilizar de
manera expansiva este elemento del principio teniendo en cuenta las consecuencias de
su aplicación. En esa medida, los Estados deben aplicar el principio de precaución
específicamente a actividades, productos o tecnologías que, por las características
inherentes a sus componentes, sustancias o métodos empleados, pueden generar daños
severos o irreversibles a la vida y salud de las personas o al ambiente9.
En consecuencia, como explica Ricardo Luis Lorenzetti, en su Teoría del Derecho
Ambiental, la precaución no aplica a cualquier tipo de situación sino a casos extremos
en los que exista una necesidad real de evitar daños que podrían ser graves y de difícil
o imposible restauración10. En tanto las consecuencias serían imposibles de revertir o en
la que no es posible devolverse al estado previo a la consumación del daño.
5 Lora, K. (s,f). (1992). Conversación de Naciones Unidas sobre Cambio Climático El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana. Universidad del Norte. Edición: 3a y 4a. Recuperado de: https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488389/El+principio+de+precaución+en+la+legislación+ambiental+coombiana/c7e464c7-f69c-43e3-967d-f9d63ce1ca6f
6 Lora, K. (s,f). El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana. Universidad del Norte. Edición: 3a y 4a. Recuperado de: https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488389/El+principio+de+precauci%C3%B3n+en+la+legislaci%C3%B3n+ambiental+coombiana/c7e464c7-f69c-43e3-967d-f9d63ce1ca6f. 7 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 8 Cfr. Zlata Drnas de Clément, (2007) Elementos esenciales del Principio de Precaución ambiental, Anuario del CIJS, p. 334. 9 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 10 Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría del Derecho Ambiental.
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b. Incertidumbre sobre el daño
El segundo elemento para la aplicación del principio de precaución es que no exista
certidumbre científica absoluta respecto de los daños que la actividad en cuestión puede
ocasionar. Esto implica que el conocimiento y la información de la ciencia no es suficiente
para determinar integralmente los alcances y manifestaciones que estos daños pueden
tener en el corto y largo plazo11. Por lo cual, hace imposible controlar y mitigar los
posibles daños de la actividad extractiva en el medio ambiente.
La incertidumbre científica es la condición sin la cual no se puede aplicar el
principio de precaución12. Por ello las autoridades estatales, como instituciones
encargadas de proteger los derechos colectivos, deben conocer si existe o no
certidumbre científica sobre las técnicas de explotación, para así tomar decisiones de
política pública con base en un conocimiento informado y fundamentado. Si no es posible
evaluar el riesgo con total exactitud para actuar y, en consecuencia, no es posible
prevenir de forma integral los daños o impactos que puede generar la actividad porque
estos se desconocen total o parcialmente, tampoco es posible que las autoridades
competentes controlen y monitoreen adecuadamente los riesgos o impactos de dicha
actividad.
La consecuencia de aplicar el principio es detener por completo la actividad. Por
ello la incertidumbre sobre el daño deben estar respaldadas por elementos mínimos de
conocimiento que sostengan la relación entre la actividad riesgosa y el daño temido. De
acuerdo con Antonio Andaluz, deben existir indicios científicos consistentes para temer
el daño13. Para cumplir con este elemento, se requiere que tanto los privados como las
autoridades estatales hagan un esfuerzo suficiente y razonable para conocer los riesgos
y daños posibles al ambiente, así como la información científica disponible al respecto.
c. Medidas efectivas para evitar la consumación del daño grave o irreversible
Una vez el Estado ha investigado y constatado la incertidumbre científica sobre los
alcances y manifestaciones del daño (segundo elemento), así como la gravedad o
irreversibilidad del mismo (primer elemento), tiene la obligación de actuar con diligencia
para proteger el medio ambiente. “En ese sentido, la implementación de medidas deberá
estar destinada a evitar el daño grave o irreversible que la actividad puede ocasionar,
por lo que deberan ser oportunas y proporcionales al dano que pretende evitarse”14.
11 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 12 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51. 13 Antonio A., (2003). Derecho Ambiental. Propuestas y Ensayos; 2ª ed.; Centro de Publicaciones UPSA; Santa Cruz de la Sierra. 14 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.
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AIDA, siguiendo la Comisión Europea, expone diferentes medidas que los Estados
pueden implementar para evitar el daño grave o irreversible de una actividad en la salud
humana o el ambiente15:
- Declarar la moratoria de las actividades o proyectos riesgosos.
- Prohibición de las actividades o proyectos riesgosos.
- Generar espacios y oportunidades amplios para la participación ciudadana.
Los Estados deben tomar estas medidas para evitar la consumación de los
posibles daños hasta que se garantice que éstos no ocurrirán. Las medidas deben ser
asumidas por el Estado de modo efectivo y oportuno, sin demoras que puedan poner en
riesgo los derechos o bienes que requieren protección.
2.1.2. Contexto nacional
En el contexto nacional, el principio de precaución en materia ambiental está consagrado
en el numeral 6, artículo 1 de la Ley 99 de 1993, al señalar:
“La formulación de las políticas ambientales tendra en cuenta el resultado
del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales
y los particulares daran aplicación al principio de precaución conforme al cual,
cuando exista peligro de dano grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no debera utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
Además, la Ley 164 de 1994, por medio de la cual el Estado colombiano aprueba
la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", establece en
el numeral 3, artículo 3 que “[l]as Partes deberían tomar medidas de precaución para
prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos
adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la
falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas”. La Corte
Constitucional colombiana en revisión de constitucionalidad16 de este convenio reconoció
la pertinencia de incluir en el ordenamiento jurídico nacional el principio de precaución
en materia ambiental. Además, señaló que tanto la Convención como los principios
consagrados en él se adecuan a la Constitución y, por lo tanto, hacen parte del bloque
de constitucionalidad.
En el desarrollo jurisprudencial la Corte precisó su aplicación. En la Sentencia C-
293 de 2002, determinó que “cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones
específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza
científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por
la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad
15 La Comisión Europea en relación con las obligaciones estatales emergentes del principio de precaución, reconoce que los tomadores de decisiones que enfrentan actividades con riesgos inaceptables y falta de certeza científica tienen el deber de encontrar respuestas. Ello, en el marco de la transparencia y la participación de las partes interesadas. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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de arbitrariedad o capricho”. En esa medida, la autoridad debe constatar el cumplimento
de cinco elementos:
1. Que exista peligro de daño.
2. Que éste sea grave e irreversible.
3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta.
4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la
degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.17
Teniendo en cuenta estos elementos, un punto del principio de precaución en el
ordenamiento jurídico colombiano es la inexistencia de certeza científica que permita
establecer los daños que se puedan causar al medio ambiente. En la Sentencia C-703
de 2010 la Corte estableció que el principio se aplica cuando no se conocen con
anticipación los daños que se puedan causar en el medio ambiente, lo que supone la
imposibilidad de conocer con certeza las afectaciones. En esa medida, las autoridades
ambientales pueden tomar decisiones gravosas y restrictivas que, en la práctica,
comportan una suspensión del régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad,
como medidas preventivas apoyadas en el principio de precaución18.
Las autoridades ambientales competentes pueden tomar este tipo de decisiones
porque la misma Constitución Política determina que el control del deterioro ambiental
está en cabeza del Estado19. Son las Corporaciones Autónomas Regionales y la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), las que, en virtud de su naturaleza
jurídica de autoridades ambientales, usualmente se encargan de aplicar este principio a
través del monitoreo de todas las actividades industriales con potenciales impactos
ecológicos20.
La obligación de las autoridades ambientales del Estado se materializa, por
ejemplo, con los instrumentos jurídicos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) o el
trámite y expedición de licencia ambiental, cuya función es analizar con anterioridad el
daño que puede ser causado por una obra o proyecto21. Adicionalmente, la Corte ha
señalado que la obligación del Estado comprende la protección y cuidado de las riquezas
naturales y la protección al medio ambiente es responsabilidad de todos los habitantes
del país, pues se entiende que este es un tema de interés común.
El principio de precaución se entiende como una herramienta que debe ser
aplicada en los casos en los que el conocimiento previo de daño no está presente, pues
dicho riesgo,
“(…) o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son
conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o
17 Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010. M.P. Luis Eduardo Montealegre. 19 Artículos 78, 79 y 80 Constitución política colombiana. 20 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010. M.P. Luis Eduardo Montealegre.
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largo plazo, los efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del
conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas
consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos
son nocivos”22.
Así las cosas, resulta totalmente pertinente traer a colación este principio a la hora
de determinar si debería declararse o no procedente la exploración y explotación de
hidrocarburos por medio de fracturación hidráulica (fracking) en yacimientos no
convencionales, pues debe reconocerse la incertidumbre sobre el posible daño ambiental
que se genere, aún si hay numerosos estudios y documentos que demuestran los
distintos riesgos ambientales.
Adicionalmente, el principio de precaución tiene una estrecha relación con la regla
“in dubio pro ambiente”23 el cual implica que en caso de que existan dudas sobre los
posibles daños que pueda causar una actividad al medio ambiente, se le debe dar
prioridad a la protección del mismo. Por lo tanto, “la precaución no solo atiende en su
ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura
activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental
a efectos de optimizar el entorno de la vida natural”24.
2.2. Incertidumbre científica en la técnica de fracturación hidráulica
Considerando que la incertidumbre científica es la condición sin la cual no se puede
aplicar el principio de precaución, a continuación se expondrá las dudas técnicas y
científicas en cuatro aspectos en la aplicación de esta técnica: a) incertidumbre sobre las
sustancias químicas empleadas en el fracking; b) incertidumbre sobre los alcances y
manifestaciones del riesgo y daños al ambiente; c) incertidumbre sobre la efectividad de
las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking; y
d) incertidumbre sobre el estado y funcionamiento del ambiente que pueden ser
afectados.
a) Incertidumbre sobre las sustancias químicas empleadas en el fracking
Las sustancias químicas utilizadas para la perforación hidráulica y sus consecuencias
para el medio ambiente son desconocidas. Como lo reseña AIDA, informes oficiales de
la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA por sus siglas en inglés),
el Comité de Medio Ambiente del Parlamento Europeo y el Consejo de Académicos de
Canadá, entre otros, coinciden en que la mayoría de las sustancias químicas empleadas
en el fracking son desconocidas para los Estados y las comunidades25, situación que se
repite en América Latina. Esto se debe a que la información al respecto está protegida
22 Sentencia de tutela T-204 de 2014, Corte Constitucional Colombiana. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería 24 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 25 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.
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por secreto industrial y, en consecuencia, ningún Estado conoce la totalidad de
sustancias químicas utilizadas26.
Todos los ingredientes químicos y sus combinaciones son secreto profesional de
las grandes empresas petroleras, por lo cual, guardan reserva industrial sobre estas27.
En esa medida, los Estados y autoridades ambientales independientes no pueden hacer
investigaciones científicas sobre las sustancias que se utilizarían para la fracturaciones
hidráulicas. Esto, genera incertidumbre sobre las implicaciones al medio ambiente y su
reacción con las sustancias de los yacimientos.
Tampoco existe información acerca de la forma en que dichas sustancias
interactúan entre sí y cómo se interrelacionan con elementos químicos, minerales e
incluso radiactivos existentes en las formaciones geológicas explotadas28. La EPA ha
señalado que de los 1076 químicos reportados en los fluidos de fractura, sólo se han
medido o estimado las propiedades físico-químicas de 453 sustancias29. En
consecuencia, también se desconocen científicamente la reacción química de la mezcla
de estos químicos entre sí y su aleación con los minerales de la roca.
b) Incertidumbre sobre los alcances y manifestaciones del riesgo y daños al
ambiente
Para la comunidad científica no hay conocimiento de la magnitud, alcances y tipos de
daños que el fracking puede ocasionar en el medio ambiente y no hay certeza de sus
implicaciones para poder controlarlos y mitigarlos. Como se demuestra en estudios
académicos de la Universidad de Cornell y el Consejo de Académicos de Canadá,
documentos oficiales de la Contraloría y de la Agencia de Protección Ambiental de
Estados Unidos y el Departamento de Salud del Estado de Nueva York concluyen que
no tiene certeza científica sobre las implicaciones al medio ambiente en la utilización del
fracking30.
El informe de la Contraloría de Estados Unidos sobre los yacimientos de gas de
esquisto senala que: “los riesgos identificados en los estudios y publicaciones que hemos
revisado, en la actualidad no pueden ser cuantificados, y la magnitud de las potenciales
afectaciones adversas o la probabilidad de su ocurrencia no puede ser determinada”31.
Asimismo, la prohibición del fracking en el Estado de Nueva York en el 2014 se basó en
26 Departamento de Salud – Estado de Nueva York, Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas, diciembre de 2014. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf 27 Departamento de Salud – Estado de Nueva York. (diciembre de 2014). Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas. pp. 51, 52. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf 28 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 29 United States Environmental Protection Agency. (2015). Assessment of the potential impacts of hydraulic fracturing for oil and gas on drinking water resources – Executive Summary. P. 12 30 Citado por: Eduardo D’Elia et al., 20 Mitos y realidades del fracking, Ed. El Colectivo, Buenos Aires, 2014, p. 18. Ver en: http://www.opsur. org.ar/blog/2015/06/03/20-mitos-y-realidades-del-fracking/ 31 Contraloría de los Estados Unidos (United States Government Accountability Office). (2012). Información sobre los recursos de gas de esquisto, su desarrollo y riesgos en el ambiente y la salud pública, Washington, DC. p. 4. Ver en: http://www.gao.gov/ products/GAO-12-732
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un informe oficial que subraya la incertidumbre existente sobre los alcances de los
impactos adversos asociados al fracking.
En América Latina, la Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia y la
Academia Brasileña de las Ciencias remarcan la inexistencia de estudios suficientes para
determinar los riesgos y daños ambientales que el fracking podría ocasionar32. Por lo
cual, como nos expone AIDA, ambas instancias solicitaron al gobierno suspender las
licitaciones de áreas para la explotación de gas de esquisto hasta que se profundicen las
investigaciones necesarias33.
Teniendo en cuenta la incertidumbre científica de las consecuencias del fracking,
países como Francia, Escocia y Holanda han declaran su prohibición o moratoria.
Además, las autoridades locales de Argentina y Brasil, donde ya se explota por medio
de esta técnica, han reconocido que no conocen a cabalidad los impactos de dicha
técnica34.
c) Incertidumbre sobre la efectividad de las medidas y mecanismos para
prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking
La fracturación hidráulica se caracteriza por la alta complejidad técnica de sus procesos
industriales. En esa medida, “monitorear y controlar eficazmente la actividad requiere
mayores capacidades y recursos estatales que los necesarios para controlar las
operaciones con hidrocarburos convencionales”35. Para AIDA, el fracking en yacimientos
no convencionales es tan nuevo y experimental que los enfoques y sistemas idóneos de
monitoreo ambiental todavía no han sido desarrollados, incluso en países que llevan
años de explotación de gas de esquisto como Canadá36.
Tanto el Departamento de Salud del Estado de Nueva York como el Consejo de
Académicos de Canadá coinciden en que no hay certidumbre sobre la efectividad de las
medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking. Por
un lado, en diciembre de 2014 el Departamento de Salud del Estado de Nueva York,
reconoció la incertidumbre sobre la efectividad de las medidas de mitigación de la
industria para prevenir o reducir los impactos del fracking en la salud pública37. Por el
otro, el Consejo de Académicos de Canada senala que las “tecnologías disponibles de
mitigación no han sido probadas y podrían ser insuficientes. Por ejemplo, ante los riesgos
32 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 33 Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia y Academia Brasileña de las Ciencias. (5/08/2013). Carta a la Presidenta Dilma Rousseff, . Ver en: http://www.sbpcnet.org.br/site/noticias/materias/detalhe.php?id=1902 34 Hillary A., Tristana G., Clínica de protección de la Universidad de Yale. (2019). Prohibiciones y moratoria al fracking: legislación comparada. New Haven, Connecticut, Estados Unidos. AIDA. Tomado de: https://aida-americas.org/sites/default/files/publication/AIDA%20Informe_%20Prohibiciones%20y%20moratorias%20al%20fracking.pdf 35 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 36 Consejo de Académicos de Canadá, Impactos ambientales de la explotación de gas de esquisto en Canadá, Otawa, 2014, pp. XIV. http://www.scienceadvice.ca/uploads/eng/assessments%20and%20publications%20and%20news%20releases/ shale%20gas/shalegas_fullreporten.pdf 37 Departamento de Salud – Estado de Nueva York. (diciembre de 2014). Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas. p. 2. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf
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de contaminación de aguas subterráneas por fugas de gas metano provenientes de
pozos de fracking, incluso las mejores prácticas (de la industria) no pueden asegurar una
prevención de largo plazo”38.
Las autoridades ambientales de los Estados deben ser las primeras instituciones
en tener información científica y técnica para prevenir y mitigar cualquier impacto al
medio ambiente. El monitoreo y control ambiental en América Latina es aún más
preocupante por la inexistencia de información necesaria. Como lo reconoce el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, los países de la región tienen “una
limitada capacidad para aplicar y hacer cumplir la legislación (ambiental) vigente, así
como los deficientes arreglos institucionales limitan su eficacia”39.
En conclusión, para AIDA, ninguno de los países de América Latina cuenta con
capacidades y recursos para el monitoreo y control ambiental que correspondan a la
complejidad de la actividad y la magnitud de los riesgos y posibles daños del fracking.
Más adelante vamos a evaluar si la autoridad ambiental colombiana (ANLA) cuenta con
la capacidad y es efectiva en las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los
riesgos, en general, sobre cualquier proyecto con impacto ambiental y, en específico,
sobre explotación de hidrocarburos.
d) Incertidumbre sobre el estado y el funcionamiento del ambiente que
pueden ser afectados.
Para tomar una decisión de política pública en materia ambiental es necesario que el
Estado cuente con información suficiente. En cuanto a la decisión de sí o no al fracking,
primero que todo es necesario contar con información completa, detallada y actualizada
de las aguas superficiales y subterráneas, mapas de fallas geológicas y sismicidad a una
escala adecuada, y de la estructura geológica y química de sus subsuelos (para
evidenciar, por ejemplo, la presencia de metales pesados y elementos radiactivos que
podrían interactuar con los fluidos del fracking y salir a superficie con riesgos graves para
las personas y el ambiente)40. La decisión debe ser razonada y muy bien sustentada en
información base para mitigar todos los daños al medio ambiente.
En la mayoría de los países de América Latina existe información incompleta y
desactualizada sobre la situación o línea de base de los recursos naturales y elementos
del ambiente que pueden ser comprometidos por la fractura hidraulica. “Ante el inmenso
vacío de información, los riesgos y la probabilidad de impactos en el ambiente y la salud
pública a causa del fracking se incrementan exponencialmente en América Latina. En
consecuencia, se reducen las posibilidades de prevenir y mitigar dichos impactos”41.
38 Consejo de Académicos de Canadá, Impactos ambientales de la explotación de gas de esquisto en Canadá, Otawa, 2014, pp. XIV. http://www.scienceadvice.ca/uploads/eng/assessments%20and%20publications%20and%20news%20releases/ shale%20gas/shalegas_fullreporten.pdf 39 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. (2012). Geo 5 Perspectivas del Medio Ambiente Mundial. pp. 319 y 320. Ver en: http://www.pnuma.org/geo/geo5/GEO%205%20ESPANOL%202013%20WEB.pdf 40 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 41 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.
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En Colombia no hay información completa, detallada y actualizada en sismicidad,
hidrología, botánica, biología, entre otros. Para Julio Fierro, existe un atraso en la
generación del conocimiento que tiene que ver con sismicidad, pues en Colombia no
existe información completa sobre sismo generación. Lo mismo ocurre con la información
hidrogeológica; sólo 20% de los recursos hidrogeológicos subterráneos son conocidos
con un nivel adecuado para la gestión.42
En el mimo sentido, se puede entender las conclusiones de la comisión de
expertos convocada por el presidente Iván Duque. Los expertos condicionaron el inicio
de un proyecto piloto de exploración de yacimiento no convecciones a, primero,
contemplar la línea base de información ecosistémica, hidrológica y de sismicidad
asociada al PPI; segundo, contar con la participación efectiva de las comunidades por
medio de la licencia social; tercero, “contar con la capacidad institucional requerida para
asegurar el cumplimiento de la normatividad ambiental y el adecuado uso de tecnologías
de mínimo impacto”43. En conclusión, “el Estado colombiano debe tomar acciones en
líneas específicas como transparencia e información, desarrollo de capacidades
institucionales, nivel de riesgo, efectiva participación ciudadana y aprobación de
comunidades locales.”44 Sólo con el cumplimiento de estas condiciones se puede dar
inicio al proyecto piloto de exploración.
A continuación se evaluará si la Autoridad de Licencias Ambientales tiene la
capacidad institucional requerida para mitigar los impactos ambientales, tal y como lo
recomendó la comisión.
2.3. Capacidad de la autoridad ambiental de Colombia: Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA)
A continuación se va a analizar si la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA), tiene la capacidad de prevenir de forma integral los daños o impactos que puede
generar el fracking al medio ambiente, por medio de la licencia ambiental. Para
argumentar esto en primer lugar, se expondrá cómo es el procedimiento del
licenciamiento ambiental. En segundo lugar, se analizará la función de control y
seguimiento de las licencias ambientales por parte de la ANLA.
2.3.1. Procedimiento del licenciamiento ambiental por parte de la ANLA.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) fue creada mediante el Decreto
3573 del 2011. Esta Autoridad es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional,
42 Fierro Morales. P., (octubre de 2014). Impactos ambientales de la exploración y explotación de hidrocarburos y del fracking en Colombia, En: Memorias del Conversatorio: Fracturando la tierra para extraer los recursos. Fracking en Colombia. Red por la Justicia Ambiental en Colombia. 43 Documento entregado por la Comisión de Expertos durante la presentación de recomendaciones, el jueves, 14 de
febrero de 2019. 44 Semana sostenible: ideas que se vuelven acciones. (2019/02/14). Recomendaciones de la comisión de expertos
sobre fracking generan controversia. Publicaciones Semana. Recuperado el 3 de abril de 2019 de:
https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/decision-de-la-comision-de-expertos-sobre-fracking-genera-
polemica/42987
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en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, con autonomía administrativa y
financiera, sin personería jurídica, y hace parte del Sector Administrativo de Ambiente y
Desarrollo Sostenible45. El objetivo de la ANLA es “[...] que los proyectos, obras o
actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la
normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental
del país.”46. En esa medida, es un organismo técnico autónomo que se encarga del
estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales para
mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo
sostenible.
El artículo 3° del Decreto 3573 de 2011 establece 14 funciones de la ANLA. Esta
coadyuvancia va a concentrar el análisis en dos puntos de sus funciones, a saber:
1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y
los reglamentos.
2. Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.
Como se puede ver en estos numerales, la función de la ANLA, entre otras, es
otorgar, negar y hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámite ambientales.
Según el artículo 2.2.2.3.1.3. del Decreto 1076 del 2015, por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, “la
licencia ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para
la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los
reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al
medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; [...]”. El
alcance de la licencia es determinar los requisitos, términos, condiciones y obligaciones
en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los
efectos ambientales del proyecto.
Según la Corte Constitucional, en la Sentencia T-733 de 2017 (M.P. Alberto Rojas
Ríos) aclara que:
“la licencia ambiental fue concebida como un mecanismo de prevención y
control por parte de las entidades ambientales para evitar la explotación
descontrolada de los recursos naturales, y se ha instituido como un medio de
participación eficaz de las comunidades con el propósito de generar la menor
afectación o el mayor resarcimiento de los impactos que se puedan generar con
las explotaciones a los recursos naturales a sus territorios.”
En esta Sentencia, la Corte Constitucional estudia una tutela contra la empresa
Cerro Matoso S.A por el deterioro ambiental de la región y la salud de los habitantes
ribereños por la explotación de una mina de ferroníquel a cielo abierto. En esta
providencia, la Corte Constitucional concluye como subregla constitucional que “la
45 Artículo 1, Decreto 3573 del 2011. 46 Artículo 3, Decreto 3573 del 2011.
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licencia ambiental no es un simple requisito formal que deba cumplirse para llevar a cabo
un proyecto de extracción, es un instrumento esencial para la protección del medio
ambiente que busca identificar, prevenir, mitigar y compensar los impactos ambientales
que tiene un proyecto”47. El medio ambiente, además de ser un tema de interés general,
es un derecho internacional y de protección constitucional. La jurisprudencia
constitucional ha determinado que es un derecho y deber del cual son titulares los seres
humanos, está ligado al deber y obligación del Estado de garantizar su protección48. Por
esta razón, la licencia ambiental es el mecanismo por medio del cual el Estado busca
conservar y preservar el medio ambiente.
De acuerdo con el Decreto 1076 del 2015, para obtener licencia ambiental la
empresa interesada en el proyecto debe realizar un estudio ambiental y presentarlo a
la ANLA para ser evaluado. Este documento está compuesto por el Diagnóstico
Ambiental de Alternativas (DAA) y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA)49. El EIA
debe cumplir con los términos de referencia, lo cuales, son los lineamientos generales
que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible señala para la elaboración y
ejecución del estudio50. Además, debe contar con la participación de las comunidades,
en el sentido de informarles el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos. Si en
la socialización nacen propuestas para las medidas de manejo ambiental se debe
incorporar en el EIA. “En los casos en que se requiera, debera darse cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con
comunidades indígenas y negras tradicionales [...]”51.
El DAA es la valoración técnica del territorio donde se realizará el proyecto con el
objetivo de seleccionar alternativas que permitan optimizar y racionalizar el uso de los
recursos y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos ambientales del proyecto.
Para ello, la empresa peticionaria tiene que obtener y estudiar la información del “[...]
entorno geografico, las características bióticas, abióticas y socioeconómicas [...]”52. Con
esta información, la empresa realizará el análisis comparativo de los efectos y riesgos
inherentes a la obra o actividad, además, de las diferentes opciones de manejo ambiental
del proyecto. Una vez realizado el diagnóstico, la empresa suministrará la información a
la ANLA para que evalúe y compare las diferentes opciones.
El EIA es el “instrumento basico para la toma de decisiones sobre los proyectos,
obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en
que de acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera”53. El estudio se debe
elaborar conforme a la Metodología General para la Presentación de Estudios
Ambientales establecidos en el artículo 14 del Decreto 1076 del 2015 y los términos de
referencia que ha determinado la ANLA dependiendo del tipo de proyecto. Como se
explicó anteriormente, los términos de referencia son los lineamientos generales que
47 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 49 Artículo 2.2.2.3.3.1., Decreto 1076 del 2015. 50 Artículo 2.2.2.3.3.2., Decreto 1076 del 2015. 51 Artículo 2.2.2.3.3.3., Decreto 1076 del 2015. 52 Artículo 2.2.2.3.4.1., Decreto 1076 del 2015. 53 Artículo 2.2.2.3.5.1., Decreto 1076 del 2015.
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la autoridad ambiental señala para la elaboración y ejecución de los estudios
ambientales.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptó los términos de
referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para los proyectos
de perforación exploratoria de hidrocarburos en la Resolución 0421 del 20 de marzo
2014, mediante el código M-M-INA-01. La ANLA definió unos términos de referencias
generales para la exploración de hidrocarburos y otros específicos para el EIA de
proyectos de perforación exploratoria de Hidrocarburos en Yacimientos no
Convencionales. A saber:
- Descripción del Proyecto
- Estimulación hidráulica
- Planta de tratamiento de fluido de retorno o agua producida
- Caracterización del área de influencia del proyecto.
- Medio Abiótico
- Geología:
- Calidad de Agua Subterránea
- Calidad del aire
- Ruido
- Radiactividad natural
- Demanda, uso, aprovechamiento, y/o afectación de recursos naturales.
- Vertimientos
- Para disposición final de aguas en suelos
- Para gestión de aguas de producción y formación a través de
reinyección
- Planes y Programas
- Uso de Aguas
- Aguas superficiales
- Aguas subterráneas
- Pozos inyectores y aguas subterráneas
- Emisiones atmosféricas y calidad del aire
- Ruido
- Estimulación hidráulica y manejo de fluido de retorno y agua producida
- Medidas adicionales para el manejo de fluido de retorno
- Medidas de Socialización
- Plan de Contingencias
- Plan de desmantelamiento y abandono54
Según la ANLA, la razón de establecer términos de referencia y requerimientos
adicionales a los establecidos por los yacimientos convencionales se fundamenta en las
particularidades propias de las actividades de exploración de yacimientos no
convencionales. Este tipo de extracción amerita un tratamiento y análisis especial con
54 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. (2014). Términos de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambiental proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos. (Anexo 3) Bogotá D.C., Colombia: Código: M-M-INA-01
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énfasis en las medidas de manejo y mitigación de potenciales impactos y riesgos
ambientales y sociales.55
Los términos de referencia específicos para yacimiento no convencionales solo
fueron expedidos para la exploración. Es decir, la máxima autoridad ambiental solo tiene
los lineamientos técnicos mínimos de un EIA para la exploración, más no para la
explotación. En esa medida, no se puede hacer ni evaluar un estudio de impacto
ambiental que implique la explotación de hidrocarburos en yacimientos no
convencionales, teniendo en cuenta que no hay términos de referencias para hacerlo.
Es importante aclarar y tener en cuenta que los términos para proyectos de
hidrocarburos son de “caracter genérico y en consecuencia deberan ser adaptados a la
magnitud y particularidades del proyecto, así como a las características ambientales
regionales y locales en donde se pretenda desarrollar”56. En esa medida la ANLA debe
estudiar el EIA que envíe la empresa interesada en el proyecto, teniendo en cuenta que
cada región tiene particularidades técnicas, científicas, sociales y económicas, las cuales
se debe analizar de forma diferenciada para expedir la licencia ambiental.
Dicho esto, a continuación se analizará si la ANLA tiene la capacidad institucional
para hacer seguimiento y control del cumplimiento de la licencia ambiental, en específico
de los términos de referencia estudiados y aceptados para el manejo ambiental del
proyecto.
2.3.2. Control y seguimiento de las licencias ambientales por parte de la
ANLA
La ANLA, después de expedir la licencia ambiental, le compete “realizar el seguimiento
de las licencias, permisos y tramites ambientales”57. De acuerdo con el Decreto 1076 del
2015, artículo 2.2.2.3.9.1, el seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental de
proyectos, obras o actividades sujetas a licencia ambiental se realiza con el propósito de:
1. Verificar la eficiencia y eficacia de las medidas de manejo implementadas en
relación con el plan de manejo ambiental, el programa de seguimiento y
monitoreo, el plan de contingencia, así como el plan de desmantelamiento y
abandono y el plan de inversión del 1 %, si aplican.
2. Constatar y exigir el cumplimiento de todos los términos, obligaciones y
condiciones que se deriven de la licencia ambiental o plan de manejo ambiental.
3. Corroborar el comportamiento de los medios bióticos, abióticos y
socioeconómicos y de los recursos naturales frente al desarrollo del proyecto.
4. Revisar los impactos acumulativos generados por los proyectos, obras o
actividades sujetos a licencia ambiental y localizados en una misma área de
acuerdo con los estudios que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada
55 Idem, p. 7. 56 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. (2014). Términos de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambiental proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos. (Anexo 3) Bogotá D.C., Colombia: Código: M-M-INA-01. p. 7. 57 Numeral 2, artículo 3 del Decreto 3573.
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uno de los proyectos las restricciones ambientales que considere pertinentes con
el fin de disminuir el impacto ambiental en el área.
5. Verificar el cumplimiento de los permisos, concesiones o autorizaciones
ambientales por el uso y/o utilización de los recursos naturales renovables,
autorizados en la licencia ambiental.
6. Verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable al proyecto,
obra o actividad.
7. Verificar los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir las
contingencias ambientales ocurridas.
8. Imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir
impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto.58
El seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental tiene como objetivo
evitar un peligro de dano grave e irreversible en la degradación del medio ambiente. Sin
embargo, la ANLA no tiene la capacidad institucional para hacer dicho control y
seguimiento. Para demostrar esto, en primer lugar, se expondrá que la Subdirección para
el Control y Seguimiento de licencias ambientales en proyectos de hidrocarburos de la
ANLA no cuenta con el presupuesto ni el personal para realizar de manera idónea el
control y seguimiento a la exploración y explotación de fracking en el país. En segundo
lugar, se evidenciarán dos casos que demuestran la debilidad institucional en la gestión
de los procesos y evaluación ambiental. El primero es el caso de la empresa New
Granada Energy Colombia (NGEC), que opera en el municipio de Paz de Ariporo en el
departamento de Casanare extrayendo crudo. El segundo caso, es el del proyecto
hidroeléctrico Hidroituango que se encuentra en la fase de construcción sobre el río
Cauca en Antioquia.59
a. Presupuesto y personal de la subdirección para el control y seguimiento de
licencias ambientales en proyectos de hidrocarburos.
Como se expuso anteriormente, la ANLA no solo expide la licencia ambiental, sino que
también hace el seguimiento y control a su aplicación. Por ello, cuenta con un
subdirección encargada específicamente de realizar esta labor. En el organigrama
institucional tanto la energía, presas, represas, trasvases y embalses, como
hidrocarburos pertenecen a la misma Subdirección de Evaluación y Seguimiento.
58 Artículo 2.2.2.3.9.1., Decreto 1076 del 2015. 59 Ocupa predios de los municipios de Ituango y Briceño donde se construyen las obras principales y de Santa Fe de Antioquia, Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Valdivia y Yarumal.
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- Presupuesto
Si bien, el presupuesto de la ANLA ha aumentado progresivamente desde 2014 al 2018,
comparativamente es sumamente inferior a, por ejemplo, el presupuesto de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos. En la pregunta 9 del derecho de petición, radicado
2019033606-2-000 (Anexo 1), se solicita a la ANLA60 “indicar como ha variado el
presupuesto de la Entidad desde el año 2014 a la fecha y que porción del mismo ha sido
destinado a la retribución del equipo humano de la entidad”. La ANLA responde:
[...] el presupuesto total de la ANLA, que incluye gastos de funcionamiento,
Inversión ANLA, e Inversión FONAM ANLA, [...] durante el ultimo quinquenio ha
registrado un crecimiento sostenido del 13.75%, donde el menor crecimiento se
presentó para la vigencia 2017 con una variación del 5.63% con relación a la
vigencia 2016, y la mayor variación se ve reflejada en la vigencia 2018 con un
20.65%.
A continuación, se detalla de manera grafica el crecimiento simétrico del
presupuesto anual de inversión y el gasto destinado a la retribución del equipo humano
de la entidad, así:
60 La Unidad de Trabajo Legislativo del Senador Jorge Eduardo Londoño Ulloa, el 26 de febrero de 2019, envió un derecho de petición a la ANLA, radicado 2019033606-2-000 (Anexo 1), con preguntas de presupuesto y personal del ANLA. Se analizó las respuestas a la luz de la capacidad de control y seguimiento de las licencias ambientales para la exploración de yacimientos no convencionales.
Ilustración 1. Organigrama de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
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El presupuesto total año a año sí ha aumentado. Para el 2018 es de
$89.559.000.000 de pesos colombianos, lo cual es casi el doble del 2014. En principio,
es una buena señal que demuestra el creciente interés de entregar más recursos a la
autoridad ambiental encargada de expedir y realizar el control y seguimiento a las
licencias ambientales. Sin embargo, si se compara el presupuesto general de la ANLA y
la ANH, para el 2018 esta tiene seis veces el presupuesto de la ANLA. En documentos
públicos de la ANH (Anexo 2) se puede ver que las vigencias presupuestales para su
funcionamiento e inversión en el 2018 es de $ 583.267.196.308 de pesos colombianos.
Al dividir el presupuesto de la ANLA 2018 sobre el de la ANH 2018 resulta que la agencia
de hidrocarburos, encargada de realizar toda la contratación estatal de proyectos de
hidrocarburos, entre ellos de yacimientos no convencionales, tiene 6.5 veces más de
presupuesto que la autoridad nacional encargada de proteger el medio ambiente.
En conclusión, si bien, el presupuesto de la ANLA ha aumentado progresivamente
desde 2014 al 2018, este es sumamente inferior al de la ANH. En esa medida, podemos
ver que durante todo el proceso institucional del Estado para extraer hidrocarburos, en
la primera fase de diseño, evaluación y promoción de la inversión y contratación en
actividades de hidrocarburos, encargada la ANH, se tiene más dinero que la entidad
encargada de expedir licencias ambientales y realizar el seguimiento y control medio
ambiental.
- Personal
En la pregunta 10 de la petición se solicita a la ANLA “indicar cómo ha variado el número
de personas que conforman el equipo humano de la entidad desde el ano 2014.” La
ANLA responde:
La planta de personal de la entidad se compone de 73 cargos los cuales
fueron creados mediante el Decreto 3573 de 2011 la cual no ha tenido variaciones
Ilustración 2 Presupuesto anual de inversión y el gasto destinado a la retribución del equipo humano
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[...] , también los ochocientos cuarenta y un (841) contratistas que hacen parte del
equipo de trabajo de la ANLA.
Del número total de personas que trabajan en la ANLA, 670 contratistas y 36
funcionarios se dedican exclusivamente a evaluar y aprobar los estudios de impacto
ambiental y los planes de manejo ambiental que sean de su competencia (respuesta a
la pregunta 12 del derecho de petición). Al analizar los perfiles de estos 36 funcionarios,
no se encontró ninguno con una especialización en extracción de hidrocarburos no
convencionales y menos en hidrogeología. Uno de los campos más desconocidos de la
geología del país. Esta carencia de personal especializado supone un grado elevado de
incertidumbre a la hora de evaluar los estudios de impacto ambiental, al igual que la falta
de conocimiento técnico para realizar las tareas de seguimiento y monitoreo de las
licencias ambientales de los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos no
convencionales.
Según las respuestas emitidas por la ANLA a las preguntas 14, 15, 16 y 17 de la
petición, se cuentan respectivamente con los siguientes profesionales:
● 13 funcionarios y 385 contratistas con perfil ambiental definidos en el ámbito de
los requerimientos de la misión de esta autoridad en materia de evaluación de
impacto ambiental.
● Ningún funcionario y 30 contratistas profesionales en geología.
● 5 funcionarios y 71 contratistas profesionales en ciencias sociales.
● 13 funcionarios y 177 contratistas profesionales en derecho.
Bajo el esquema de visitas técnicas de seguimiento y control expuesto en la
respuesta a la pregunta 461 de la petición, estas se realizan con un equipo de “3
profesionales que verifican el estado del medio abiótico, biótico y social y la interacción
con el proyecto”. De la información expuesta anteriormente podemos concluir el bajo
número de geólogos y científicos sociales que hacen parte de la institución. Esto dificulta
evaluar y hacer seguimiento a los riesgos abióticos y sociales de las licencias
ambientales presentadas para hidrocarburos y para los otros sectores.
Es menester enfatizar que los anteriores funcionarios y contratistas deben evaluar
y hacer seguimiento a todas las licencias que son aprobadas en los sectores de
hidrocarburos, infraestructura, energía (presas, represas, trasvases y embalses),
agroquímicos y minería. En sólo el 2017 se concedieron 145 licencias ambientales, de
las cuales 54 pertenecen a infraestructura, 16 a energía, 8 a minería y 45 a
hidrocarburos62 de un total de 537 solicitudes.
De esta información se puede concluir que la autoridad ambiental de Colombia –
ANLA-, no tiene el personal técnico y científico necesario para afrontar los retos e
incertidumbres que trae la exploración y explotación en yacimientos no convencionales.
61 Pregunta 4: Indicar para cada una de las licencias ambientales vigentes para exploración y explotación de hidrocarburos el número de visitas técnicas de monitoreo y seguimiento, especificando fechas, bloques y recursos técnicos y humanos empleados. En este último punto señala el perfil de cada una de las personas enviadas y la naturaleza de su vínculo con la entidad. 62 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (2017), Informe de Gestión 2017 - Enero - Diciembre 2017.
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La ANLA, en este momento, no tiene a ningún funcionario o contratista especialista en la
técnica de fracking para estudiar la licencia ambiental de un proyecto de hidrocarburos
no convencionales; ni los funcionarios capacitados por hacer el control y seguimiento.
b. Casos que demuestran las fallas de la ANLA en el seguimiento y control de
las licencias
- Primer caso: New Granada Energy Colombia (NGEC) en Paz de
Ariporo, Casanare.
La inversión china en Colombia en materia de extracción de hidrocarburos está
vinculadas a las empresas estatales Sinopec y Sinochem. En 2010 Sinopec compró
campos de Hupecol, con sede en EE.UU. y creó una compañía llamada NGEC63. Esta
se ha centrado en extraer crudo de cuatro campos productivos ubicados en Casanare,
Meta y Vichada: Dorotea, Leona, Cabiona y Garzas Doradas, las cuales tienen una
extensión territorial de 1.251,58 kilómetros cuadrados en total. Para demostrar la
carencia de capacidad institucional del ANLA nos centraremos en sus operaciones en el
municipio de Paz de Ariporo en el departamento de Casanare.
Los campos de extracción de hidrocarburos de NGEC se encuentran en un
ecosistema especial de sabanas inundadas ubicadas al sureste de la cabecera municipal
de Paz de Ariporo. Este ecosistema se caracteriza por la presencia de especies
amenazadas de peces y reptiles y ademas “estas llanuras incluso podrían ser
caracterizadas como sistemas de humedales estables (...)”64 65. En conjunto con varias
ONG y el Instituto de Investigación Alexander von Humboldt, concluyeron que existe una
área de especial interés para la conservación de la biodiversidad y de los servicios
ecosistémicos brindados por los humedales de aproximadamente 3.000 kilómetros
cuadrados, para lo cual se propuso la creación del Parque Nacional Natural las
Hermosas. En este caso específico, la ANLA en sus tareas de monitoreo ambiental no
hace mención alguna de la cercanía que suponían los campos de extracción de crudo
de NGEC en Paz de Ariporo a este frágil ecosistema66. Tampoco se han propuesto
acciones especiales para la extracción de petróleo en ambientes de humedales.
Además, se ha permitido la construcción de 67 kilómetros de caminos internos y
de acceso mediante un método de préstamos laterales, con el propósito de construir los
63 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (pp. 89-128). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 64 Lasso, C.A.; J. Usma, F. Trujillo y A. Rial, (2010). Biodiversidad de la cuenca del Orinoco: bases cientificas para la identificación de áreas prioritarias para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Bogotá: Instituto
Humboldt, WWF Colombia, Fundación Omacha, Fundación La Salle de Ciencias Naturales, Universidad Nacional de Colombia y Conservación Internacional Colombia. / 65 Rincón, S.; C. Súarez y M. Romero-Ruix, (2014). Identificación de sábanas altamente biodiversidad basada en la directiva europea de energías renovables. Bogotá: WWF Colombia. 66 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University.
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terraplenes, método que fue prohibido por la ANLA en previas ocasiones67. Estas vías
han sido autorizadas sin consultar ningún estudio hidrológico e hidráulico detallado in situ
y sin tomar las precauciones necesarias como drenajes, puentes, pontones y cunetas
para garantizar el flujo normal de agua en tierras bajas que se inundan con frecuencia68.
Los efectos de estas vías, sin las medidas preventivas adecuadas y construidas
sobre zonas inundables, han sido evidenciados por Rial, Lasso y Ayarzagüena (2010).
Ellos encontraron que las vías se convierten en presas que limitan el flujo de agua y
reducen la amplitud del pulso de las inundaciones con trechos abiertos entre los bancos,
colmataciones y sedimentaciones69. Otro efecto es el “dano a las sabanas al limitar o
exceder el suministro de nutrientes a las llanuras de inundación, así como por la
intensificación de ciertos sistemas lénticos, lo que contribuye a la disminución de la
riqueza de especies70. Este cambio en las dinámicas hídricas sumada a los
acontecimientos meteorológicos extremos como sequías e inundaciones, cada vez más
frecuentes por cuenta del calentamiento global plantean una mayor amenaza a estos
ecosistemas y a la población que utiliza sus aguas71.
En cuanto a la exploración sísmica, las autoridades ambientales, incluida la ANLA,
no exigen licencias ambientales, pues únicamente lo hacen en el caso de proyectos de
exploración sísmica marina en profundidades menores a 200 m y en la construcción de
carreteras, en ciertos casos72. Pues, usualmente, basta con llevar a cabo las pruebas a
distancias aisladas entre los puntos de detonación y sitios sensibles73. La Contraloría
General de la República74 demostró que la exploración sísmica “cambia el patrón de
movimiento superficial de las aguas de lluvia y aguas de escorrentía, causando fisuras
superficiales en el suelo y profundizando la capa freática, así alterando el subsuelo en la
extensa área donde se realizan las detonaciones”75. La profundización de la capa freática
tiene efectos importantes para las comunidades y organismos que habitan en la zona.
La capa freática al estar a mayor profundidad obliga a las comunidades a perforar a más
los pozos de agua potable de los cuales las personas se abastecen, mayor profundidad
implica mayores gastos y, en ciertos casos, imposibilita el abastecimiento de agua.
También puede secar cuerpos de agua que mantenían su nivel por un alto nivel freático.
”Por otra parte, las empresas que llevan a cabo esta exploración sísmica no realizan
estudios hidrogeológicos regionales para evaluar el impacto acumulativo de las
67 En otro proyecto en la llanura aluvial de la Orinoquía, operado por Ecopetrol, la ANLA prohibió el uso de préstamos laterales debido a los altos impactos ambientales sobre los flujos de suelos y aguas (ANLA, Resolución 179, 27 de febrero de 2014, artículo 19°). 68 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 69 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 70 Íbid 71 Íbid 72 Íbid 73 Íbid 74 Contraloría General de la República (2014), Problemática ambiental presentada en el municipio de Paz de Ariporo. 75 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University.
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detonaciones en los acuíferos pocos profundos no confinados y semiconfinados, y tales
estudios tampoco son exigidos por las autoridades competentes76.
La contaminación de agua por la extracción de crudo supone un riesgo muy
importante para un ecosistema como el encontrado en Paz de Ariporo, Casanare. Desde
el 2007 se conoce en los informes de cumplimiento ambiental que NGEC ha superado
con creces la concentración de cloruros establecida en la licencia ambiental de 250 mg/L
con valores de hasta 2.370 mg/L. Altas concentraciones de cloruros puede generar la
muerte de la vegetación y cultivos que son regados con esta agua, también se ha
relacionado con problemas cardiovasculares y daño celular en las personas. Esto se
debe al alto poder de oxidación que tiene este elemento que lo hace idóneo para destruir
tejidos de cualquier ser vivo. Estas concentraciones hacen al agua completamente
inadecuada para uso agrícola, humano o animal, poniendo en riesgo a las poblaciones
que surten sus casas con estas fuentes hídricas. “Sin embargo hasta agosto del 2011 la
autoridad ambiental encontró esta supuesta irregularidad, lo que refleja la debilidad de
su parte en el ejercicio de un control adecuado”77.
Como se ha expuesto en este caso, la ANLA no ha tenido la capacidad
institucional para llevar a cabo las tareas de seguimiento y control de las licencias
ambientales en proyectos de hidrocarburos. Este ejemplo demuestra el desconocimiento
de ámbitos geológicos, sobretodo la hidrogeología de los lugares donde se perforan
pozos de extracción y la ausencia de rigurosidad en el monitoreo de las licencias, donde
por omisión, se han presentado escenarios que afectan y dañan a las comunidades y
ecosistemas circundantes. Aunque en los últimos años el presupuesto ha aumentado y
se ha fortalecido la institución, el ejemplo que sigue demuestra que un proyecto de gran
magnitud e importancia también presenta graves impactos, debido a la omisión a causa
de la falta de capacidad institucional.
- Segundo caso: Proyecto hidroeléctrico Hidroituango
El segundo caso que permite demostrar la baja capacidad institucional de la ANLA para
ejercer las tareas de evaluación, seguimiento y control ambiental es el proyecto
hidroeléctrico Pescadero Ituango que se encuentra en su fase de construcción en el
departamento de Antioquia. Aunque este no es un proyecto que busca extraer
hidrocarburos, su tamaño (el megaproyecto más grande en la actualidad), presupuesto
e importancia para el desarrollo de la matriz energética del país lo sitúan como uno de
los proyectos con mayor trascendencia para la ANLA.
Es el megaproyecto más grande que se realiza actualmente en Colombia y busca
suplir las demandas de energía del país en la siguiente década, con una central
subterránea de 2.400 MW de capacidad instalada y 13.930 GWh de energía media anual.
Actualmente cuenta con los instrumentos de manejo ambiental del caso, licencia
76 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University. 77 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University.
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ambiental (LA) y su plan de manejo ambiental (PMA) respectivo. Este proyecto se
localiza sobre el río Cauca, en el sector denominado “Canon del Cauca”, tramo en el cual
este río fluye a través de escarpados cañones y desciende 800 metros sobre el nivel del
mar. Es el segundo río más importante del país después del Magdalena, su cuenca
abarca aproximadamente 37.800 km² donde habitan alrededor de 10 millones de
personas.
Procedemos a exponer los resultados del “Informe auditoría de cumplimiento
gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto
hidroeléctrico Ituango” presentado en agosto de 2018 por la Contraloría General de la
República (CGR)78. Este informe presenta los principales errores de la ANLA en el
licenciamiento ambiental y seguimiento del proyecto. Esta auditoría descubrió serios
fallos en el ejercicio de las funciones misionales por parte de la ANLA a lo largo de las
distintas fases del proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango, presentados a grosso
modo en estos fallos:
“Por la ausencia de estudios ciertos y disenos reales, a lo largo de la
ejecución del proyecto han tenido que generarse 12 modificaciones a la licencia
ambiental, las cuales tampoco contaron con los estudios y diseños suficientes y
detallados y la ANLA sin las bases suficientes en algunos casos, las ha otorgado.
Se encontró el desarrollo de una importante obra dentro del proyecto, construida
en más del 90% sin autorización por la ANLA y en las visitas de seguimiento que
esta autoridad debe realizar nunca se percató de ello, lo que da cuenta además
de las graves debilidades en el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la licencia ambiental. Cuando esta autoridad expidió la
modificación de la licencia, dicha obra estaba a punto de terminar.”79
Otro hallazgo importante que compromete las capacidades de la ANLA de efectuar las
tareas de seguimiento y control a los proyectos bajo su competencia fue la incapacidad
de identificar y registrar comunidades étnicas que rodeaban el proyecto.
“Existen serias deficiencias en la identificación, caracterización y registro
de las comunidades étnicas por parte del Min-Interior quien tiene dicha
competencia a su cargo, pero también serias deficiencias en el Seguimiento y
Control realizado por la ANLA al proyecto hidroeléctrico Hidroituango, dado que
en su papel de seguimiento y control debió identificar dichas comunidades.”80
La auditoría realizada por la CGN buscaba cumplir el objetivo de evaluar la gestión
de las Autoridades Ambientales en el proceso de licenciamiento del Proyecto
Hidroeléctrica Ituango y el cumplimiento de la Licencia Ambiental desde su etapa previa
de expedición incluyendo el seguimiento y control. Los principales resultados fueron:
inicio de obras sin permiso ambiental requerido (modificación a la licencia ambiental),
78 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.10). 79 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.10). 80 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.52).
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modificación licencia ambiental sin estudios de detalles necesario, incumplimiento del
derecho fundamental a la consulta previa, diseño y construcción túneles de desvío sin
licencia, entre otros81.
Teniendo en cuenta el alcance del informe, se presentarán a continuación los
hallazgos de la Contraloría que satisfacen nuestro propósito de demostrar la baja
capacidad institucional de la ANLA. Entre estos hallazgos, de los cuales todos directa o
indirectamente tratan a la ANLA, se expondrán seis de treinta y ocho que demuestran en
mayor grado las fallas operacionales de la autoridad ambiental:
a) Hallazgo No. 21: Solicitud audiencia pública ambiental de seguimiento82.
Según la Contraloría las causas de este hallazgo son las siguientes:
“La falta de diligencia y oportunidad por parte de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales —ANLA, en la atención de la solicitud presentada riñe con
los principios de eficacia y celeridad que rigen la función administrativa.”
En la solicitud presentada la sociedad civil solicitó a la ANLA que se convocará Audiencia
Pública Ambiental sobre modificación y de seguimiento a la Licencia Ambiental otorgada
al Proyecto.
Los efectos que desencadenaron esto fueron los siguientes:
“ANLA, ha negado a la comunidad afectada por el Proyecto y a la sociedad
en general, como titulares del derecho colectivo a un ambiente sano, la posibilidad
de uno de los espacios de información y socialización sobre las realidades del
Proyecto, así como, el desarrollo de una de las estrategias que permite involucrar
a los diferentes actores sociales, en las decisiones que pueden llegar a afectarlos.
De igual modo, ha aplazado un escenario que le permite enriquecer y fortalecer
su ejercicio, recaudando elementos de juicio e importantes miramientos a
considerar al momento de tomar decisiones sobre la licencia.”
Para un proyecto de tal envergadura como lo es Hidroituango es esencial que las
comunidades afectadas tengan derecho a conocer las últimas modificaciones a la
licencia ambiental y sean conscientes de los cambios que se están llevando a cabo.
Cambios que pueden tener profundos impactos en sus formas de vida y que bajo un halo
de incertidumbre resulta en la vulneración de sus derechos fundamentales.
b) Hallazgo No. 23: Verificación de la eficacia de medidas de manejo del
componente social83.
81 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango. 82 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.307) 83 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.318)
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Según la Contraloría las causas de este hallazgo son las siguientes:
“La ANLA no cumple a cabalidad con funciones que le han sido
encomendadas en materia de control y seguimiento. Es claro que el deber de la
ANLA, no puede limitarse a la recopilación de documentación o información, o en
su defecto al requerimiento de la misma, sin verificar la eficacia del proceso,
constatar el cumplimiento de los términos, obligaciones y condiciones y corroborar
el comportamiento de los medios socioeconómicos frente al desarrollo del
proyecto (...)”
Los efectos que desencadenaron esto fueron los siguientes:
“Teniendo en cuenta, que son precisamente los ejercicios de identificación
y caracterización de la población afectada por el proyecto, la base sobre la cual
se construyen y direccionan los esfuerzos de información, comunicación,
participación, compensación, indemnización y restitución de condiciones de vida,
entre otros, falencias en la obtención de estos resultados, impactan sensible y
negativamente en las condiciones y la calidad de vida de las comunidades de la
zona, como hasta ahora y de acuerdo con las múltiples inconformidades y el
malestar de sectores de la población, se ha puesto de manifiesto. Lo anterior,
aunado al hecho de, que los citados instrumentos de prevención y gestión, esto
es la Licencia Ambiental y el Plan de Manejo' Ambiental, omitieron integrar a su
contenido, indicadores de satisfacción de la población objeto de medidas de
compensación, indemnización y/o restitución de condiciones de vida, y por ende,
no ha existido herramienta que de manera cuantitativa y/o cualitativa describa y
evalúe el grado de bienestar y aceptación de las medidas, desde la perspectiva
de todos los afectados por el proyecto.”
La ANLA al fallar en el proceso de seguimiento socioeconómico del proyecto por
omisión de la creación de indicadores de satisfacción de la población permitió que no se
lograra conocer si hubo mejoras en la situación de las comunidades a medida que el
proyecto se desarrollaba. Esto da pie para que las comunidades no tengan forma de
evidenciar su inconformidad en un extenso periodo de tiempo, al no existir una línea
base.
c) Hallazgo No. 27: Control y seguimiento de los informes de cumplimiento
ambiental84.
Según la Contraloría las causas de este hallazgo son las siguientes:
“No existe seguimiento integral, continuo y sujeto al avance del proyecto
por parte de la ANLA dentro de los plazos establecidos por la Ley.”
84 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales
en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.348)
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Los efectos de no realizar el seguimiento integral y continuo del proyecto son los
siguientes:
“Al no efectuarse los seguimientos del informe de Cumplimiento Ambiental
en los términos establecidos por la norma se pone en riesgo de afectación los
recursos naturales, al no comprobar de manera oportuna el cumplimiento y
efectividad de los compromisos adquiridos por el titular de la licencia ambiental.”
Este es uno de los hallazgos más importantes del informe de la Contraloría General
de la Nación. Demuestra que la tarea misional de la ANLA de llevar a cabo un
seguimiento estricto y periódico de este proyecto no se realizó como es debida. Esto
permite que en el proyecto se cometan errores sin las adecuadas sanciones y sin la
verificación gubernamental, permitiendo la vulneración de derechos fundamentales de
las comunidades afectadas. Queda en evidencia que ni siquiera en un proyecto tan
grande e importante la autoridad ambiental puede desempeñar su tarea adecuadamente.
d) Hallazgo No. 29: Imposición de medidas preventivas y continuidad de la
actuación85.
Según la Contraloría las causas de este hallazgo son las siguientes:
“Situaciones generadas por debilidades de gestión por parte de la ANLA en
la aplicación de las normas y procedimientos que regulan los trámites
administrativos y las medidas preventivas en material ambiental.”
Los efectos de la inadecuada gestión de la ANLA conllevaron al:
“(...) incumplimiento de los términos normativos y que las medidas
preventivas impuestas como función de prevenir, impedir o evitar la continuación
de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de
una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el
paisaje o la salud humana, no se tramiten con celeridad y eficiencia y produzcan
los efectos deseados de manera oportuna, generando afectaciones a los recursos
naturales y el ambiente. Es evidente que de esta manera se viola los principios de
prevención y precaución ambiental y sin argumento se levanta la medida
preventiva exponiendo al medio y a la población a la materialización de los
riesgos. Existe el riesgo de la prescripción de la acción que adelanta la ANLA.”
Levantar una medida preventiva sin veraz justificación pone en riesgo a las
comunidades, el medio ambiente y los recursos naturales pues se violan los principios
de prevención y precaución ambiental que sirven como herramienta cuando las
consecuencias son desconocidas. Debilidad institucional por parte de la autoridad
ambiental no puede ser el motivo por el cual una medida de tal importancia sea levantada
ni explicación a las comunidades de los efectos sobre sus territorios.
85 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.375)
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e) Hallazgo No. 31: Medidas preventivas, cumplimiento de términos procesales
y sanciones86.
Según la Contraloría las causas que conllevaron a este hallazgo son las siguientes:
“Situaciones generadas por debilidades de control y gestión en el ejercicio
de la autoridad ambiental y falta de diligencia y celeridad para impulsar los
procesos por parte de la ANLA.”
Los efectos por esta debilidad en el control y gestión en el ejercicio de la autoridad
ambiental resultaron en los siguientes efectos:
“Lo que genera inoportunidad, ineficiencia e ineficacia en las actuaciones
de la autoridad ambiental para resarcir y/o compensar los daños causados al
ambiente por las presuntas afectaciones antrópicas y pueden conllevar a que las
medidas preventivas impuestas como función prevenir, impedir o evitar la
continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la
existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos
naturales, el paisaje o la salud humana, no se tramiten con celeridad y produzcan
los efectos deseados, generando afectaciones a los recursos naturales y el
ambiente; además, la marcada inactividad en los procesos sancionatorios y la falta
de celeridad de los mismos podría dar lugar a que ocurra el fenómeno de la
prescripción de las Acciones Ambientales y a que el Estado pierda la oportunidad
de imponer sanciones en los casos en que se demuestre el daño causado y en
consecuencia recaudar las sumas de dinero originadas en las multas.”
Por debilidad institucional de la autoridad ambiental el instrumento sancionatorio
pierde su carácter y propósito frente al manejo de situaciones de incumpliendo de la
licencia ambiental. Esto pone en riesgo a la naturaleza y a la población que resulta
afectada, pues las medidas sancionatorias no cumplen sus objetivos ni logran compensar
los daños causados.
3. Conclusión
El principio de precaución es una herramienta legal que deben aplicar las autoridades
del Estado colombiano en los proyectos de fracking, teniendo en cuenta que existe
incertidumbre científica de sus efectos, que pueden derivarse en daños graves e
irreversibles para el medio ambiente y la salud de las personas. Los elementos del
principio de precaución se materializan en el presente caso, a saber:
En primera medida, el principio de precaución requiere que exista un riesgo real
de ocurrencia de un daño grave. Este daño se sustenta en una afectación severa en la
vida, salud humana, degradación, destrucción o desequilibrio en el ecosistema. En este
sentido, gracias a una revisión de la literatura realizada en este documento,
evidenciamos que el fracking está relacionado con el aumento de daños graves e
86 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.388)
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irreparables a la salud de las personas: cáncer, daño en el sistema inmunológico,
cambios en la química de la sangre, enfermedades respiratorias, nacimientos prematuros
o pérdida de embarazos. Además, existe evidencia de contaminación de agua, aire y
tierra, a causa de las sustancias químicas y los desechos tóxicos usados en el
fracturamiento hidráulico87.
El segundo elemento es la incertidumbre científica sobre el daño. Existen distintos
documentos, como el estudio realizado por la Agencia de Protección Ambiental de
Estados Unidos, en donde se especifica que las sustancias químicas empleadas en los
proyectos de fracking son desconocidas para la comunidad científica y todos Estados,
teniendo en cuenta que es un secreto industrial. En América Latina, la incertidumbre es
aún mayor, pues no existen todavía estudios que especifiquen la totalidad de las
sustancias químicas que son usadas en el fracking. Una investigación hecha por la
Universidad de Cornell encontró que no existen estudios rigurosos sobre los impactos de
dichas sustancias en la salud y medio ambiente. Mientras esto persista, la fractura
hidráulica será un experimento con efectos incontrolados para los todos los Estados que
prentendan implementar esta técnica88.
Esta incertidumbre aumenta, al considerar que la autoridad ambiental del Estado
colombiano encargada de verificar, expedir, realizar control y seguimiento de la licencia
ambiental (ANLA) no puede prevenir de forma integral los daños o impactos potenciales
del fracking al medio ambiente. En primer lugar, porque en general la comunidad
científica no tiene certidumbre técnica sobre la realización de la técnica. En segundo
lugar, porque la ANLA no tiene la capacidad técnica para generar una línea base de
información para asegurar el cumplimiento de la normatividad ambiental, ni el
seguimiento y control de este tipo de proyectos.
La Contraloría General de la República en el informe presentado el 3 de abril del
2019 (anexo 4 – CD) lo establece en el mismo sentido. En las 15 conclusiones generales
del ente de control cabe destacar dos puntos. Primero, en el evento en que Colombia se
arriesgue con esta tecnica debe “generar la capacidad de hacer seguimiento y control
estricto no solo a la prevención del derrame de estas sustancias, sino también al
tratamiento y reinyección de las mismas, exigiendo idoneidad y experiencia previa de los
operadores en este tipo de yacimientos”89.
Segundo, el informe recomienda que “la ANH, el MME, el MADS y la ANLA deben
propender por su articulación y fortalecimiento, con el fin de construir un marco
regulatorio apropiado para el país y realizar un seguimiento y control efectivo, pues el
Estado Colombiano en algún momento debe llegar a una etapa en que su legislación
técnico-ambiental y administrativa sea más robusta y adaptada a las singularidades
87 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 88 Citado por: Eduardo D’Elia et al. (2014). 20 Mitos y realidades del fracking. Buenos Aires: Argentina. Ed. El Colectivo, . Ver en: http://www.opsur. org.ar/blog/2015/06/03/20-mitos-y-realidades-del-fracking/
89 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 88.
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geoambientales del territorio nacional.”90 Sin embargo, el documento de la Contraloría
es muy claro en precisar y dictaminar que por “la debilidad institucional en el seguimiento
y control de los futuros escenarios de exploración y explotación de YNC, no se puede
garantizar la intervención idónea y efectiva que el desarrollo de estas actividades
amerita, con consecuencias funestas para el ambiente en general y el recurso hídrico en
particular. Situación evidenciada en la actuación especial de la CGR en el 2014 y que a
la fecha no evidencia avance alguno.”91. Tal como se afirmó y se demostró en la presente
coadyuvancia.
Por último, el tercer elemento constitutivo para la aplicación del principio de
precaución es la implementación de medidas efectivas para evitar la consumación del
daño grave o irreversible. La experiencia internacional permite establecer que varios
países han invocado el principio de precaución para prohibir el fracking en yacimientos
no convencionales. En América Latina, más de 45 municipios argentinos, y también
municipios en Brasil y Uruguay, han declarado prohibiciones o moratorias de fracking en
sus territorios. De la misma forma, otros países como Francia, Alemania, Escocia y
Holanda han dictado normas para prohibirlo.92
Así las cosas, los tres elementos constitutivos del principio de precaución son
aplicables a los proyectos de yacimientos no convencionales (fracking) que se pretenden
realizar en Colombia y, por lo tanto, así debe ser determinado en este proceso judicial.
Los países que han dado el paso y han prohibido el fracking, son un ejemplo de la
aplicación del principio de precaución en normas y leyes nacionales, regionales y
locales.93
4. Petición
La Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública le solicita al Consejo de Estado:
a) Declarar nulos el Decreto 3004 de 2013 (26 de diciembre) y la Resolución 90341
de 2014 (27 de marzo) del Ministerio de Minas y Energía aplicando el principio de
precaución.
b) Mantener la medida cautelar del Auto 57.819 del 8 de noviembre del 2018 del
Consejo de Estado en el que se resuelve suspender provisionalmente el Decreto
3004 del 26 de diciembre 2013 y la Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014,
hasta que se decida de fondo el litigio.
5. Anexos
90 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 90. 91 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 90. 92 AIDA (2016) Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking, Ciudad de México. 93 Ibíd.
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5.1. Físico:
- Anexo 1: Respuesta a la petición solicitada por la Unidad de Trabajo
Legislativo del Senador Jorge Eduardo Londoño Ulloa, el 26 de febrero de
2019 a la ANLA, radicado 2019033606-2-000.
5.2. CD:
- Anexo 2: Ejecución presupuestal de gastos vigencias 2018 a 31 de
diciembre de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
- Anexo 3: Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades
ambientales en el proceso de licenciamiento: proyecto hidroeléctrico
Ituango de la Contraloría General de la Nación (2018).
- Anexo 4: Informe de riesgos y posibles afectaciones ambientales al
emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y
explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales de la
Contraloría General de la República (2019).
6. Notificaciones
Recibiremos notificaciones en la Carrera 7 # 22 – 86, Piso 2. Clínica Jurídica de Medio
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