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Capítulo II

EL ESTADO

"El derecho, al ser derecho, expresa justicia, y la justicia no puede reali.zarse más que en el derecho. La justicia es ineficaz mientras permaneceen Estado ideal o de puro valor. La justicia es un valor que exige ser rea.lizado, un ideal nacido para encarnar en la realidad del derecho"

L. Legaz

A. DEFINICIÓN

"El Estado es una organización política que engloba a toda la socie-dad en sus ordenamientos, con estas características: a) Es una organi-zación institucionalizada. b) Es una organización personalizada en elcampo jurídico y representativa de la sociedad. c) Es soberana. d) Estáen evolución. Y,e) Sirve a, o es trascendida por unos fines". (Luis CarlosSáchica).

"Unidad jurídica perpetua que ejerce determinados poderes jurídicossobre una Nación fijada en un territorio". (Bonnard).

"Es un poder político y un complejo institucional organizado sobre unterritorio determinado, en el que es capaz de ejercer con una eficaciarazonable el monopolio de la legislación y del uso público de la fuerzasobre la sociedad o las personas bajo su jurisdicción". (José Antonio deGabriel).

"Corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mandooriginario y asentada en un determinado territorio". (Jellinek).

"Grupo humano fijo sobre un territorio determinado en el que los másfuertes imponen su voluntad a los más débiles". (León Duguit).

"Organización que aspira a la regulación de la convivencia de unpueblo determinado, asentado sobre un cierto territorio, mediante lacreación de una voluntad dominante sobre la totalidad de los ciudad a-

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nos". (Fischbach).

"Estado es una institución en la que una colectividad que habita unterritorio determinado se sujeta a un poder legitimo, político y soberano,y al ordenamiento juridico establecido o reconocido por dicho poder".(Jesús VallejoMejía).

"El Estado es un grupo humano que habita cierto territorio, y dentrodel cual un orden social, político y juridico -orientado hacia el bien co-mún- es instaurado y mantenido por una autoridad provista de suficien-tes poderes de compulsión". (Andre Hauriou).

"Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mante-nerse independientes" (Adolfo Posada).

"Es la comunidad política como territorio propio y que dispone deuna organización". (Carre de Malberg).

"Ente social que se forma cuando, en un territorio determinado, seorganiza jurídicamente un pueblo que se somete a la voluntad de ungobierno". (Paolo Biscaretti di Ruffia).

"Estado es un conglomerado social, política y jurídicamente constitui-do, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridadque se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reco-nocida por otros estados". (Vladimiro Naranjo Mesa).

"Es la agrupación de un pueblo que vive permanentemente en unterritorio con un poder de mando supremo, representado éste en el go-bierno" (Groppali).

"El Estado es una agrupación humana, establecida en un territoriodeterminado, bajo una autoridad y un orden jurídico-político orientadohacia los intereses de clase que dicha autoridad representa". (IgnacioCoral Quintero).

Las anteriores definiciones se basan en los elementos del Estado, quemás adelante se estudiarán.

La expresión Estado proviene del latín status, de sto, "acto de estar enpie" I "situaCión de lo quieto o en reposo".

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B. ORÍGENES DEL ESTADO

La organización política que es el Estado vive en continuo perfec-cionamiento. De primigenias organizaciones en el antiguo Oriente, enGrecia y Roma pasando por los Estados-Nación del siglo XVI,al Estadoactual que seguramente adquirirá mayores dimensiones con los movi-mientos políticos contradictorios que se viven en Europa occidental (in-tegración económica y política) y Europa oriental yAsia (desintegraciónpolítica).

Es importante estudiar algunas formas preestatales para comprenderal Estado actual. La mayoría de los tratadistas occidentales desconocenla importancia que para la evolución histórica del Estado representaronlos grandes imperios y organizaciones políticas de Oriente. RemedioSánchez Ferriz dice que en estas sociedades se distinguieron "dos carac-teres especificas: el primero afecta a la naturaleza del poder: se trata deldespotismo oriental caracterizado por el arbitrio absoluto del dominantey una total ausencia de derecho en los dominados. El segl'ndo se refie-n:' a la fundamentación de tal poder y al orden de los valores en que laorganización descansa: se trata de teocracias en las que el detentadordel poder representa al poder divino". El mismo autor, citando a Get-tel, "considera que siquiera cabe encontrar en los imperios orientaleselementos de filosofía política, pues el desarrollo de las ideas políticasrequiere un cierto grado de individualismo y autonomía. Elpensamientooriental fue tutelar en extremo. Exaltaba las instituciones, glorificaba eldespotismo político y religioso, negaba el valor personal de los indivi-duos. La pasividad y el fatalismo, inmersos en el misterio de religionestotalitarias, difícilmente podía representar oposición ni variación algunaen las ideas predominantes siempre creadas, sostenidas y destruidas porJossacerdotes JI.

1. Antiguo Oriente

Egipto, Babilonia, India y China nos van a servir para hacer un breveestudio sobre el concepto de poder y de organización preestatal existen-te en el antiguo Oriente. Este fue conocido como un estado teocráticoo despótico. Evidentemente que el despotismo no fue sinónimo de au-sencia de orden jurídico, aquí veremos que en esta culturas existieronverdaderos códigos que sometían a la gente a la voluntad de unos verda-deros gobernantes.

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Podemos afirmar que los cuatro preestados orientales tienen caracte-rísticas comunes:

El origen divino de sus gobernantes; Gustificación teocrática delEstado}

La gran inamovilidad social de su organización. Quienes 'nacíanpoderosos lo eran y así su descendencia, quienes nacían perte-neciendo a las clases inferiores, así continuaban. Las enseñanzasreligiosas tenían el cuidado de enseñar ydefender estas injusticiassociales.

La existencia de esclavismo.

Fueron pequeñas o grandes monarquías las que fundaron los go-biernos unipersonales bajo la figura de un rey.

"En el antiguo Egipto se sabe que alrededor del siglo IVa. de C. existíauna organización social de corte esclavista, donde el faraón tiene pode-res ilimita10s que le son conferidos "en su calidad de dios terrenal, des-cendiente directo de los dioses, quienes le han entregado la misión degobernar sobre los hornbres". Al faraón se le considera "el hijo del sol",descendientes de los dioses y es protegido por un dios llamado Horusya su muerte "desaparece en el horizonte eterno" hasta convertirse enOsiris, que es el dios supremo de la mitología egipcia. La organizaciónsocial egipcia presenta en lo alto al faraón, que como ya lo dijimos esconsiderado un dios y luego están los nobles que están cercanos al fa-raón, luego viene una legión de agricultores y artesanos quienes debenpagar tributo al faraón ya los nobles, pero que conservan la propiedadde sus bienes y finalmente encuentra una gran masa de esclavos encar-gados de las famosas construcciones que distinguieron al antiguo Egipto(diques, presas, canales de riego y pirámides) y que tanta prosperidadeconómica le dieron.

El antiguo imperio egipcio presenta tres facetas que la historia ha re-conocido: 1) Ptah - hopet, Gran Visir egipcio, en su libro "La Sabiduría"habla de la inamovilidad social, dividiendo a los hombres en superio-res, que son los que han alcanzado riqueza y sitios de privilegio en elgobierno, y en inferiores, que es la gran masa de desposeídos que sólodisponen de su fuerza de trabajo. Dice que los inferiores deben guardarrespeto y obediencia a los superiores y éstos deben no maltratar a los in-feriores, ya que sólo el Faraón y los mismos dioses pueden despertar te-

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mor entre los hombres. Dice que unos son poderosos y otros miserablespor designio de los dioses. Las teorías de Ptah - hotep perduraron pormucho tiempo en Egipto. 2) El rey Ahtoy le envía a su hijo un catálogo deinstrucciones para un buen gobierno, al mejor estilo de Maquiavelo, allíle dice que del pobre hay que recelar y desconfiar en forma permanentey que por el contrario los ricos son virtuosos y le aconseja tratarlos conjusticia, "respeta a tus altos dignatarios para que procedan de acuerdoa las leyes". Esta filosofía de gobierno se impone por muchos años en elantiguo Egipto y 3) Viene finalmente una época de mayor consideraciónpor los desposeídos. En las Instrucciones de Amene - mope, del siglo Xa. de c., en un imperio donde existe una absoluta obediencia religiosa,se combate la desigualdad existente entre las diversas clases sociales,en un intento por impedir que los agricultores, artesanos y esclavos seinsurreccionen.

Babilonia fue otro caso de organización preestatal y que tuvo su de-sarrollo a orillas de los ríos Tigris y Eufrates por el siglo IV a. de C. Laideología política de estos pueblos está condensada en el Código de Ha-mmurabi, un rey deificado y que es coronado por los dioses, quieneslo iluminan y protegen. Su código fortalece el esclavismo, aunque dala impresión de pretender proteger a los débiles. Sus normas prohíbencualquier tipo de modificaciones so pena de incurrir los pobladores engrandes calamidades.

En la India, donde también existió una organización política importan-te hacia el siglo IIIa. de c., se presentan unas comunidades muy organi-zadas con'una estructura política donde primaba un concepto patriarcal,con presencia de esclavismo y de castas hereditarias o clases socialesdiferenciadas radicalmente. Era un pueblo con incipientes empresas in-dustriales representadas en pequeños talleres de tejido a mano. El Có-digo de Manú, escrito en el siglo IIIa. de C. deja claro que el castigo esel fundamento del poder y deja a salvo el gobierno en cabeza de losnobles, previniendo cualquier posibilidad de que los desposeídos acce-dan a él. Consigna con firmeza el origen divino del poder" y plantea demanera definitiva la desigualdad de clases sociales, divididas en cuatrocastas, a saber: Los Brahmanes, que son seres sagrados, encargados dela enseñanza religiosa. Nadie puede atentar contra su vida o sus bienes;los Chatrias, que son los encargados de las funciones rnilitares y pueden,incluso, aniquilar a aquellos que los irrespeten; los Vaisias, que reducensu actividad social al cuidado de los ganados y a las actividades agrícolas

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y mercantiles y los Sudras, que son esclavos por naturaleza y que nuncadejarán de serlo. "Su única posibilidad política es servirle a las clasessociales restantes" y ascender en la escala social en otra vida, partiendode la reencarnación, que tanto derendió. -

"La organización de la India está apoyada en un cerrado esquemareligioso que nos presenta a un rey designado por los dioses, reencarna-ción misma de éstos que está, sin embargo, sujeto al consejo y voluntadde los brahmanes que son, en realidad, quienes ostentan el poder. ElCódigo de Manú es el ejemplo clásico de un ideario político apoyado enel concepto del castigo y de un rígido cumplimiento de las leyes por másinjustas que puedan parecer".

Finalmente, la compleja civilización china también le aporta algunoselementos al concepto de organización social y que más tarde va a darorigen a los estados que hoy conocemos. En la antigüedad fue una cons-tante la existencia del esclavismo y China no fue ajena a este fenómenoque se impuso en todos los pequeños reinos en que estaba dividido eseinmenso territorio. El imperio de Shang, en el siglo 11a. de C. se distin-guió por la existencia de un crecido número de esclavos que servían agobernantes y príncipes, que eran los detentadores absolutos del poder.Conrucio (551 - 479 a. de C.), fue un sabio chino que aún hoy citan filó-soros y pensadores modernos, que durante más de diez años impartiósus enseñanzas de corte en corte acompañado por sus discipulos. Susideas ejercieron una enorme influencia en la vida, el arte, la política, lareligión, la moral y las costumbres de China. Confucio habla de hombressuperiores e inferiores, tal como lo dijo Ptah - hotep en Egipto; Confuciono defiende una obediencia ciega por temor al castigo, sino que le pidea los superiores un perfeccionamiento en su vida para que sirva de ejem-plo a quien lo debe acatar, dando origen as! a que se hable por primeravez de la perfección moral como elemento del poder político. Tambiénhabla Con rucio del concepto de la equidistancia, que busca evitar losextremismos para que exista un equilibrio entre las fuerzas del ordenpolítico y social.

Podemos resumir las tesis de Confucio de la siguiente forma:

1. Propugna por la perfección del comportamiento moral. Le pide alrico que sea feliz siéndolo yal pobre que disfrute de su condiciónde desposeído y que obedezca al rico por la felicidad de estarobrando conforme a su condición.

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2. Políticamente derendió la existencia de una monarquía patriar-cal de origen divino, en la cual los súbditos deben obedecer alrey como si fuese el padre y el gobernante debe actuar como unbuen padre de familia trata a sus hijos. El rey no puede ser cues-tionado así se equivoque u obre injustamente, a éste solamentelo pueden sancionar los dioses.

3. Su doctrina se fundamenta en el culto a la tradición ya la familia,y resalta la importancia de las virtudes naturales.

Mo Tsi es un pensador chino que vive entre los años 479 - 381 a. de c.,que habla por primera vez de la existencia de un contrato social entre loshombres a fin de evitar el estado de guerra permanente o estado natura-leza de que hablara Hobbes. Dice Mo Tsi que el contrato no se hizo paragarantizar la grandeza y el enriquecimiento de los nobles y de los ricos,sino para buscar el bienestar general de la comunidad. Pero este filósofochino no solamente habla por primera vez del contrato social, sino quetambién dice que el poder del soberano debe ser limitado y defiende laexistencia de los estados al condenar la agresión de los más poderosossobre los estados más pequeños y débiles.

Finalmente aparece el pensador Lao Tsé quien defiende conceptossociales de carácter progresista y afirma que la génesis del poder y de lapolítica no se origina en la voluntad divina sino en el discurrir de las leyesnaturales. Defiende la existencia de leyes naturales, que son cambiantesy marcan as! el desarrollo de la historia sin necesidad de la intervencióndel hombre.

Si de las primigenias organizaciones orientales el Estado recibió pe-queños aportes, sí podemos afirmar que el estado moderno halla en lapolis griega, en Roma y en la Edad Media, los fundamentos de la organi-zación actual". (Autor desconocido).

2. Grecia

"La polis griega constitu!a un verdadero Estado en miniatura (Esta-do-Ciudad), completamente autónomo, con su fisonomía, su derecho,su personalidad y su vida propia. Sus características más importantesfueron su reducida extensión y su estructura tlpicamente democrática".(Jorge Xifra Heras). Se ha conocido a Grecia como el prototipo del es-tado antiguo. Nada más alejado de la realidad, no fue el único existente

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en los albores de la organización política del hombre. Así lo vimos en elacápite anterior.

. E~tre los griego.sexístió no sólo conocimiento y prácticas de alta polí-tIca SinOuna ampha democracia. Fueron verdaderos cultores de la polítí-ca con pensadores como Sócrates, Platón yAristóteles, pero fue Periclesel primer político importante de Grecia. Pericles nació en el 494 a. C. ;murió 429 a. C. dirigió el partido democrático enfrentado al aristocráti-co y fue por muchos años, hasta su muerte, líder del llamado Consejode Estrategas. Su actividad polítíca la practícó buscando la grandeza deAtenas y el debilitamiento de Esparta. Fue particularmente importanteen infundirles a sus conciudadanos el amor por su tierra, la concienciade su propia ciudad como supremo valor y como el más alto interés detodos sus hijos.

. Los ciudadanos g.r~egosparticiparon activamente en las prácticas polí-!Jcas.EnGrecIa eXls!Joun profundo respeto parlas libertades individuales.Todos los ciudadanos tuvieron participación en la toma de decisiones.

Las ciudades-estados no eran más que diminutos territorios seme-jantes a nuestros municipios. Algunos han afirmado que tanto ei prees-tado griego, como el romano, surgieron de la evolución de la aldea, quese transformó, con el tiempo, en Ciudad-Estado. Elpoeta griego Hesíodo(siglo VIIa. C.) en su obra "Los trabajos y los días" concibe la Ciudad-E~tado como la expresión de la justicia, de las sentencias rectas y no tor-CIdas.SIen la ciudad se aplica justicia recta, la ciudad florece, el puebloflorece, no hay guerra, hay paz, no hay hambre, hay producción en loscampos. Alcontrario, si no hay justicia, sino la tiranía de un solo hombre,hay hambre, hay peste, se caen las casas y perecen los hombres.

Las leyes eran conocidas por todos los ciudadanos y tenían una granbase popular. .

Elpoder supremo lo tenía el Ágora (Asamblea del Pueblo). Le corres-po~día todo I? relacionado con la administración del Estado. Le seguíaen ImportancIa el Consejo de los Quinientos, encargado de labores di-plomáticas.

.. En tan incipiente organización estatal no se podía esperar la perfec-clan: las mUIeres, los metecos y los esclavos (que eran los más) estabanpor fuera de los privilegios y de la participación en la vida democráticade la ciudad. Con el tiempo la organización griega fue decayendo bajo

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la influencia aristocrática de Esparta y posteriormente se convirtió eninmensas monarquías. Ganó en extensión pero en democracia perdiótotalmente.

La población griega presentaba tres grandes clases sociales: los es-clavos (era una institución característica de la época), los extranjeros ometecos y los ciudadanos, verdaderos partícipes en las decisiones políti-cas de la polis griega.

Podemos resumir que la polis griega presentaba tres grandes carac-terísticas:

1) Fue una comunidad muy religiosa, puesto que existió una relacióníntima entre lo relígioso y lo político en un ámbito geográfico muy redu-cido. Para los atenienses la ciudadanía fue su mayor gloria. "Hasta susmedios de vida dependían del Estado con frecuencia mucho mayor delo que sucede en la vida moderna, pues para el griego la ciudad era, enefecto, una vida en común; su Constitución, como dijo Aristóteles, eramás un modo de vida que una estructura jurídica" (Sabine).

.2) Fue una asociación de hombres libres a los que unía un orden ju-ridico a través del cual los ciudadanos participaban del poder. "Ello ex-plica que el griego consolidara una particular concepción de la libert~dvinculada a la capacidad de intervenir en los asuntos de la comunidad"(RemedioSánchez).

3) La participación ciudadana, como ya lo señalamos, fue otra de lascaracterísticas que presentó esta forma preestatal de organización.

Benjamín Constant advierte que la libertad en el estado antiguo con-sistía en que el ciudadano podía participar en el poder del Estado, peroquedando sujeto al mismo en su esfera privada. En el estado moderno,el individuo participa del poder del Estado y a la vez tiene una esfera pri-. vada inviolable frente al poder del Estado, en la que actúa con libertad.

Hay que advertir que la polis griega tiene vida durante la época delesclavismo y que desaparece en la medida que surgen rivalidades y con-flictos entre las distintas ciudades. Roma conquista a Grecia y la incorpo-ra a su imperio.

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3. Roma

Los romanos carecían de la formación política y filosófica como fue-ron los que orientaron a Grecia. Por ello tomaron de los griegos sus prin-cipios filosóficos y lograron perfeccionar muchas de las instituciones yprincipios que de ellos aprendieron. "Entre estos principios, la concep-ción del derecho positivo puede considerarse como el más importante.Implica esa idea la separación de la ética y la política; la creación de unateoría abstracta del Estado, distinto de la sociedad en general, y el desa-rrollo de la personalidad legal del Estado, con su consiguiente soberaníapolftica, como un poder creador del derecho". (Eduardo Rozo Acuña).

"En Roma -según Jorge Xifra- la ideología democrática no pudo en-frentarse con la creciente concentración del poder político, ni con lavertiginosa expansión del imperio por todo el mundo conocido. Tras elbreve episodio de los triunviratos, Roma fue regida por un gobierno uni-personal. Si la herencia griega fue la democracia, Roma legó al mundo elmodelo de un imperio militar y de una fuerte organización administrati-va: cesarismo y funcionarismo".

El mismo autor cita a Berr, cuando dice: "De Roma ha pasado a lostiempos modernos la concepción de un absolutismo integral. El empe-rador es el amo del Estado entero. Él pudo haber dicho: el Estado soy yo.Todas las atribuciones legislativas y jurídicas del Estado que pertenecíana los comicios, al senado, poco a poco las ha absorbido el emperador ...Este Estado -tan vasto, tan pesado, ante el cual tendrá muy pronto quedesdoblarse el emperador, por así decirlo, esperando que se desdoble elimperio mismo-, si está unificado en la persona del soberano, no puedeser administrado directamente por él. A los magistrados investidos depoder suceden funcionarios que él nombra y en quienes él delega. Cons-tituyese una administración central, verdaderos ministerios, grandes ser-vicios públicos especializados y toda una burocracia civil, claramentedistinta del elemento militar ... He aquí lo que, con el derecho, ha hechopenetrar Roma en el dominio público de la humanidad: centralización,funcionarismo, burocracia, creaciones del cesarismo que tienen valorfuera de éste. Si la democracia ha fracasado aquí, en cambio la monar-qufa ha perfeccionado la organización que servirá después hasta a lasnaciones democráticas".

En Roma se dieron los tres órganos del poder: el Rey, elegido porlas "gens" y por el pueblo, era la máxima autoridad militar y dirimía los

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problemas entre los particulares; el Senado, era el consejo de los jefeso ancianos y los Comicios o "Asambleas del Pueblo", encargadas de lorelacionado con la paz, la guerra y las leyes.

Con el tiempo (siglo V a. de C.) los plebeyos lograron algún poder ysurgen así las "Asambleas de la plebe" y en el siglo 111a. de C. patriciosy plebeyos unen sus organizaciones. En la confrontación de estas dosclases logra Roma enriquecer al Estado y al derecho positivo.

Roma también aporta a la humanidad el derecho de gentes (Jus Gen-lium) de mucha aplicación en los conflictos bélicos y los conceptos desoberanfa e imperium. Con respecto al primero de estos conceptos po-demos afirmar con Hauriou que "la autoridad del emperador aparecíacomo la instancia última, como la autoridad suprema, y el término delbajo latín superanitas traduce esa cualidad de un poder sobre el queno existe ninguna presión. De allí hemos extraído nosotros el términosoberanfa". En cuanto al concepto de imperium se entiende como unpoder esencialmente político, alejado de los factores religiosos y econó-micos. Pc":!er de mando süperior. "Suprema potestad". Los glosadores ylos legistas dejaron bases fundamentales para el estado medieval, peroespecialmente para el Renacimiento. Su trabajo fue fundamental para laposteridad.

El romano distingue entre derecho público y derecho privado y tieneconciencia de la existencia de una "res pública" (cosa del pueblo) dis-tinta de los intereses privados. Es de advertir que en Roma se considerópueblo a los integrantes del ejército.

Fueron importantes los aportes de pensadores como Cicerón y Sé-neca en esta época de la historia evolutiva de la organización estatal.Cicerón, que fue un famoso polemista y abogado, dijo que "hay en todoslos hombres una razón común que proviene de Dios, y es la ley misma,es la recta razón en cuanto manda o prohíbe" en una proclamación dela ley natural. Séneca defendió la existencia de un rey justo, quien comoespejo de la divinidad se convierta en el Padre de la Patria.

Indudablemente que el estado romano tiene grandes similitudes conla polis helénica, pero también tiene diferencias sustanciales. Un tfpicocaso que diferenció a estos dos preestados es la preponderancia que laorganización familiar tiene en Roma, a través de la autoridad de la figu-ra del palerfamilias. Mientras la autoridad familiar del padre duraba enRoma por toda la vida, en Grecia solamente perduraba hasta la mayoría

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de edad de los hijos. El estado romano se consideraba formado por laasociación de las familias. Otra marcada diferencia entre Grecia y Romafue la situación del individuo. En Roma existió una esfera de derechoprivado. Según Cicerón, la propiedad es la institución más importante ysu protección justifica la existencia de la organización política.

Aprincipios de nuestra era comienza la caída del Imperio Romano ycon ella su influencia sobre el mundo occidental. Para ese entonces eranimportantes los aportes de Roma a la evolución del Estado.

Es bueno dejar unos renglones a la importancia que para la humani-dad tuvo el surgimiento, por esta época, del cristianismo: Jesucristo naceen Belén de Palestina, en Judea, un día del año 29 del reinado de Augus-to y a 753 años de la fundación de Roma, pero sus enseñanzas vinierona ser importantes bajo el imperio de Cayo FlavioValerio, conocido comoConstantino (285-337), quien logró consolidar su reino cuando primeroderrota a Majencia, utilizando en pleno combate el símbolo de la cruz,al leer en el cielo la frase In hoc signo vineis, con este signo vencerás yluego derrotando a Licinio, gran enemigo del cristianismo. Traslada lacapital del Imperio de Roma a Bizancio, por considerar que Roma eramuy pagana. A Bizancio se le otorga el nombre de Constantinopla (hoyla conocemos como EstambuI). Mediante el Edicto de Milán en el año313, el cristianismo fue aceptado como la religión oficial del Imperio yseordena devolver los bienes de la Iglesia, se establece el derecho de asiloen los templos, el descanso dominical para todos, aun para los esclavosy se convoca el primer concilio ecuménico de la Iglesia en Nicea -anti-gua ciudad del Asia Menor-, presidido por el Obispo Ossio, en nombredel Papa. Fue el nacimiento del cristianismo.

4. El estado medieval

Con la caída del Imperio Romano a finales del siglo V de nuestra erala Iglesia adquiere mucha preponderancia, la ciencia y la cultura des-aparecen del mundo de los laicos para refugiarse en los conventos. Elpoder espiritual de la Iglesia se torna en poder temporal, hasta el puntode que los estados de occidente en la Edad Media son organizacionescristianas. Durante diez siglos y hasta el siglo XVva esta tercera fase de lahumanidad. Hay que distinguir tres momentos históricos perfectamentedelimitados en esta época de nuestra historia: a)- Los reinos germánicos(siglos V a VIII);b). La estructura feudal (siglos IXa XIII)y c)- La estruc-tura estamental (siglos XIVal XVI)

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En esta época de la historia, el Estado no es más que un medio paraalcanzar a Dios, no un fin.

"El estado medieval -sostiene Rozo Acuña- sólo es comprensible sise le considera como un cuerpo político que, respecto del orden y delderecho, tiene una posición subordinada y receptiva y en manera alguna-como en el caso del estado moderno- creativa y dominante. El esta-do medieval existe sólo como canal de ese derecho y de esa justiciasoberana; sin justicia, el estado medieval no puede existir. El Papa y elEmperador, los dos más altos dignatarios del medioevo se presentan, ensus más altas prerrogativas, como jueces en la aplicación de un derechopreexistente y superior a ellos; cuando luchan entre sí es para determi-nar, en última instancia, quién de los dos juzga a quién dentro del marcode un derecho inmueble. La función del rey medieval dentro de su es- .fera propia es la misma: la de ser un speculum iuris. Si se observa queel estado moderno es considerado como fuente y no como receptáculodel derecho puede afirmarse entonces que, desde este punto de vista, elestado medieval no es un estado, propiamente hablando: es estado sóloen el sentido de que es un cuerpo político superpuesto, una súper es-tructuración, el camino para la realización de fines elevados a los cualesse encuentra muy definitivamente subordinado. El estado medieval es,por decirlo así, la encarnación del derecho".

Para Xifra Heras "ello era consecuencia de la estructura feudal de lasociedad, equiparable a una pirámide de base triangular que supone unorden jerárquico en cada una de sus caras, que culminan y convergenen las personas del Papa y del Emperador. Existia en primer lugar el ladomilitar (caballería), integrada por los que poseen o trabajan la tierra (fi-gurando en este grupo los que poseen la tierra por la espada -pér has-tam-, o sea, los caballeros, los nobles y el rey, y los que poseen la tierrapor el arado -per carrucam- que son los labriegos libres, por debajo delos cuales están los siervos y algunos esclavos). El segundo lado de lapirámide está integrado por la clase artesana y finalmente existe el ladosobrenatural de los que poseen la tierra por la oración -per preces-, en laque se estructuran jerárquicamente las cinco órdenes menores, las dosmayores, sacerdotes, obispos, patriarcas y, finalmente, el Papa. Elúnico yverdadero vínculo que unificaba esta caótica organización medieval erala "definida valoración religiosa que impregna a todo el orden de la vida.De ahí la supremacía de la Iglesia.

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El poder político, en consecuencia, aparecía "desgarrado, desintegra-do, disuelto y repartido en numerosas casillas". El Sacro Imperio Roma-no, "Con su inmensa complejidad de derechos y deberes feudales y cor-porativos, nunca fue realmente semejante al Imperio de Augusto. Dividióel poder entre diversos pretendientes, tanto como Roma lo había juntadoen una sola mano". Termina diciendo el autor español.

Realmente no encontramos en esta época de la historia el Estado taly como hoy lo conocemos, "Es patente, dice H. Heller, el hecho de quedurante medio milenio, en la Edad Media, no existió el Estado en el senti-do de una unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior,que actuara de modo continuo con medios de poder propios, y clara-mente delimitada en lo personal y territorial". Los reyes se convirtieronen unos señores feudales más, "con dominio e imperio sobre sus tie-rras y las poblaciones correspondientes, pero sin posibilidad de ejercergobierno alguno sobre los dominios señoriales. El elemento dominantede la estructura fue el elemento territorial, confundida la soberanía conla propiedad y fragmentadas las naciones en diminutas parcelas, cuyoshabitantes se encontraban sujetos, en la relación de señorío y vasallaje,por un contrato personal de obligaciones recíprocas. Esa relación fue so-porte de la jerarquía neutral, forma inalterable de la estratificación socialen una escala piramidal, como resultado de la superposición de señoresy vasallos, escala cuyo primer peldaño era el rey y cuyo peldaño inferiorera el siervo de la gleba", afirma Patricia Méndez Beltrán en un trabajopara la Universidad Autónoma de México.

Si bien el oscurantismo de la Edad Media no permitió el florecimientode una organización política seria, no es menos cierto que en el fortale-cimiento del cristianismo en un principio y en la rivalidad entre Iglesia yCorona (reyes, príncipes, etc.), posteriormente, el estado moderno en-cuentra sus orígenes.

Los medios de producción de la Edad Media están absolutamenteligados a la tierra. TIerra, señores y vasallos eran la clave productiva dela época. "No había señor sin tierra, ni tierra sin señor". Dentro de larigurosa jerarquización del feudalismo las clases dominantes estaban re-presentadas por la Iglesia y los nobles, que presentaban distintas organi-zaciones, pero que estaban indefectiblemente ligadas en la dominaciónque ejercían. De un lado estaba el Papa y luego los patriarcas, obispos,abades, sacerdotes, clérigos, algunos de ellos con total independenciafrente a los reyes, pero otros debían juramento a éstos, como lo hacían

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los vasallos y de otro lado estaba el emperador o el rey y luego estabael príncipe, el duque, el marqués, el conde, el vizconde, el barón y elcaballero o hidalgo. Eran, en ambos casos, jerarquías con alguna com-plejidad.

Dependiendo de los señores feudales aparece el vasallo, que no esmás que un hombre sometido y ligado a su señor por un juramento defidelidad, mediante el cual se obligaba a prestar servicio militar, a servira su jefe, a recibir consejos del mismo, a garantizar la tenencia del feudoy a brindar protección y seguridad al señor. Los vínculos que se dieronentre el señor y el vasailo fueron más fuertes que el originado entre éstosy el Estado.

El vasallo podía tener vasallos bajo su potestad y luego aparecían, en laorganización feudal, los siervos de la gleba, que eran especie de propie-dad de la tierra y por debajo de éstos existían otros siervos llamados bor-dars, que recibían en tenencia dos o tres acres de tierra en la periferia dela aldea, con deberes más rigurosos que los asignados a aquéllos. Tam-bién existieron los llamados colonos, que sólo poseían un lugar para viviry trabajaban como jornaleros al servicio del señor feudal y recibían comorecompensa por su trabajo la alimentación diaria para él y su familia.

La tenencia de la tierra también dependía del grado que se ocuparaen la jerarquía social del medioevo: la Iglesia era dueña de mucha tierra,los señores feudales eran igualmente grandes propietarios, pero ya el va-sallo sólo tenía un derecho a título de usufructo y los siervos sólo podíangozar de la tierra que les era asignada, a un título más precario.

Siguiendo los conceptos del profesor español José Antonio de Gabrielsobre el proceso evolutivo del estado moderno, veremos la situación delestado medieval:

El occidente medieval tiene características muy propias, originadas ensu poli centrismo y por el carácter patrimonial del poder, que dependede quien posea la tierra. En este estado conviven, "por un lado, una seriede reinos y principados escasamente cohesionados políticamente, inte-grados por feudos y ciudades. Los territorios feudales, eminentementerurales, se hallan bajo el gobierno de señores, que imponen tributos yadministran justicia, y que por encima de todo son guerreros, pero gue-rreros privados. Los reinos no son unidades de poder. La coerción públicacarece de un único vértice, se encuentra dispersa en multitud de centro.

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,


El feudal, ante todo, se representa a sí mismo, no ejerce su poder a lasórdenes y bajo el control genérico del rey.En la práctica el señor feudal esrey de sus siervos. Elrey gobierna como un feudal sobre las tierras de rea-lengo, es decir, sobre aquéllas que le pertenecen patrimonialmente. y escon ese patrimonio privado con el que respalda su derecho a la corona ysus pretensiones de influencia sobre el resto del reino, que dependen bá-sicarnente de sus relaciones personales con los nobles más poderosos".

Al rey se llega partiendo de pactos de vasallaje que los señores feu-dales menores van articulando con otros mayores y así hasta llegar aaquél, aunque esto no fue siempre una constante. Por eso se afirma queel rey era "primus inter pares", el primero entre pares. Los ejércitos hastabien entrado el siglo XVeran ejércitos privados, no pertenecían al rey.Cada señor feudal llegaba a la guerra con su propia tropa, tropa que asu vez era dueña de sus armas. Si bien el ejército era comandado por el .rey, éste no era rnás que la sumatoria de pequeños grupos entrenados yequipados por los señores feudales. "Podemos decir que, vistos desde elsiglo XIII,los ejércitos del futuro son públicos, centralizados y burocrati-zados, frente al carácter privado, irregular y aglutinante de las mesnadasfeudales". En las luchas medievales poco importó la idea de Nación, asímuchas veces se unieran en una guerra distintos reinos como sucediócon las alianzas entre cristianos y musulmanes en la actual España.

Esde anotar que durante toda la Edad Media el influjo de la Iglesia fuedefinitivo en todos los aspectos de la humanidad. San Agustín, quien vi-vió en el siglo IVy Santo Tomás de Aquino, quien nació y vivió en el sigloXIII,fueron los grandes pensadores de la época.

Santo Tomás de Aquino. Importante pensador que defendió la obli-gación de los estados de proteger a los más débiles y de buscar el bien-estar material de los súbditos dentro de rigurosos postulados de equidady justicia. Defendió la naturaleza social del hombre y la ordenación delEstado en la sabiduría y moralidad del gobernante siempre al serviciodel bien general. Afirmó que el mayor logro para la salud de un puebloconsiste en la conservación de su unidad, que cuando tiene fundamentoen la justicia recibe el nombre de paz.

5. El estado moderno

En el estado moderno se pueden diferenciar las siguientes fases: es-tado estamental (siglos XI y XVI);estado absoluto (siglos XVIIy XVIII);

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El Estada

estado liberal (siglo XIX);estado totalitario (siglo XX)y estado de dere-cho, que tiene algunas presentaciones: el estado legal, el estado socialde derecho y el estado constitucional (siglos XXyXXI).

Como lo vimos, la Edad Media tenía una organización estatal divididaen pequeñas comunidades rurales de economía cerrada, con un lazopolítico muy precario, que surgía del vínculo personal existente entre losseñores y los vasallos. Con el declive del feudalismo y la aparición de los..estados nacionales, el poder fue centralizado en un solo soberano. Asívasurgiendo el estado moderno.

La aparición de los comerciantes, de las rutas de comercio y de losproductos que esta nueva profesión requería, dio origen a los burgos opequeñas ciudades fortificadas, donde a sus habitantes, con el tiempo,les fueron dando el nombre de burgueses. Esta nueva clase social fuecreciendo en la medida que prosperaban sus empresas y prontamen-te se convirtieron en factores de poder bien importantes. Esta fue unacausa para que la humanidad fuera entendiendo la necesidad de unaorganización estatal que creara conciencia nacional y facilitara la vidaen sociedad.

"La importancia de la clase emergente, afirma Alejandro Olano, unidaa la fuerza de las nuevas ideas, hizo necesaria la creación de un centrode autoridad y poder con capacidad suficiente para garantizar el ordenpúblico, hacer cumplir los contratos y mantener la seguridad de las per-sonas, principalmente la de quienes se dedicaban al comercio interno yexterno. En tales circunstancias surgió el movimiento político que busca-ba crear nacionalidades fuertes mediante un estado poderoso que con-centrara la autoridad en las manos del rey y en beneficio de la libertadindividual, con el fin de romper el cerco de las limitaciones feudales, asícomo los privilegios de la nobleza y los señoríos que no permitían el de-sarrollo de las comunidades humanas más amplias y promisorias".

El estado moderno, como lo afirma Hermann Heller encontró en ladivisión del trabajo un impulso importante, pero también, como ya lo he-mos reseñado, encontró tierra abonada con el Renacimiento, la Reformaprotestante y la expansión geográfica de Europa al Asia y el descubri-miento de América.

Thanya Patricia Méndez Beltrán, abogada de la Universidad NacionalAutónoma de México dice que los fundamentos del estado moderno y

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sus tratadistas fueron:

La Soberanía (Bodin "Los seis libros de la república")

2 El Estado como sujeto internacional (Grocio, "El derecho a la gue-rra y a la paz").

3 Respeto a los derechos del hombre (Altusio, "Política").

4 Representación política (Hobbes, "El leviatán").

5 Democracia indirecta y constitucionalísmo (Locke, "Ensayo sobreel gobierno civil").

6 Libertad axiológica y política (Rousseau, "El contrato social").

7 División de poderes (Montesquieu, "El espíritu de las leyes").

8 Separación de la Iglesia y el Estado (Paz de Westfalía).

Esta misma autora, citando a Heller, dice que la aparición del estadomoderno trajo:

La creación de los ejércitos permanentes.

La creación de una burocracia necesaria para la administración.

La planificación de la administración financiera para contar conrecursos para solventar los gastos del ejército y la burocracia.

El desarrollo del capitalísmo a fin de fortalecer el poder político.

La formulación y sanción de decisiones jurídicas, con obligatorie-dad en general, en forma de un derecho sistematizado y;

La concentración del ejercicio legítimo del poder físico en el Estado.

Evidentemente que el estado moderno no aparece por generaciónespontánea, ni por casualidad, ni porque alguien quiso que surgiera. Estoobedece a un proceso de gestación, que como lo hemos estudiado, seremonta a los preestados antiguos, tanto en Oriente como en Grecia yRoma.

Un tema que poco se ha tratado en el curso, es la Paz de Westfalia."Con este nombre se designan los tratados firmados en las ciudades deMünster y Osnabrück por Alemania, Francia y Suecia, que en 1648 pu-sieron fin a la Guerra de los Treinta Años. Con este acuerdo se dividieron

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El Estado

definitivamente las confesiones de católicos y protestantes en Alemania:los primeros se concentraron el sur y los segundos en el norte. Ademásnacieron como estados los Pises Bajos y Suiza, con lo que el mapa deEuropa quedó alterado sustancialmente", dice sobre el tema el Diccio-nario Enciclopédico Espasa. Hay que reconocerlo con toda sinceridad:El estado moderno encuentra en la Paz de Westfalia su concreción de-finitiva.Allí se logra la separación de la Iglesia y el Estado. En este puntoencuentra el Estado un supremo poder político, independiente y con au-toridad exclusiva, dentro de sus límites territoriales. No podemos olvidarque fue en Westfalia "en donde se determinó cuales eran los factoresque debía reunir un estado para considerarse como poseedor de sobe-ranía. En efecto, allí se previó que para que un régimen fuese soberanodebía reunir los siguientes requisitos: J) territorio; 2) población; 3) debíaestar en condiciones de mantener un modicum de orden en el interiorde su territorio y en sus habitantes; y, finalmente, 4) el régimen debíaser reconocido como soberano por otros Estados soberanos", según loafirman Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil en su obra "Teoríaconstitucional" .

a) El estado estamental

"La primera manifestación del estado moderno se basa en una es-tructura dualista, pues al lado del príncipe, conservaba los estamentos,no sólo como órganos consultivos o delíberantes, sino como verdaderasinstituciones decisorias. Se trataba de monarquías limitadas estamental-mente". (Xifra Heras).

El estado estamental surge a finales de la Edad Media. Su estructu-ra social y política se caracterizó por un gradual predominio del poderreal y la decadencia del poder feudal. Aparecen nuevas ciudades. Setransforma la economía feudal en una economía comercial y aparece eldinero. Se constituyen nuevas clases sociales. La burguesía aparece yvatomando fuerza en Europa.

El estado moderno se distingue por presentar una monarquía limi-tada o constitucional que va dando paso a las repúblicas o estados dederecho que hoy conocemos. Elejército es la primera necesidad del mo-narca europeo durante este período, especialmente en Francia, España,Inglaterra y Portugal, los más pujantes reinos del Renacimiento.

"Apartir del Renacimiento, la compleja estructura medieval es susti-

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tuida por una organización política unitaria que concentra los instrumen-tos de mando militares, burocráticos Y económicos. El origen de estaconcepción moderna del Estado debe vincularse al racionalismo que seproduce a raíz de la rotura del lazo que unía el Ser creador y el ser crea-do y la consiguiente secularización de la realidad política. El hombre, alencontrarse inmerso en una radical soledad, no tiene más remedio queacudir a su propia razón en la búsqueda de un principio seguro, Yla pri-mera hazana de esta razón desarraigada consistirá en erigir la realidadpolítica en esfera perfectamente autónoma e independiente Yracional-mente determinada. De este esfuerzo exclusivamente racional surgió elestado moderno". (XifraHeras).

ElRenacimiento es factor importante en el nacimiento del estado mo-derno, la estructura medieval va dando origen a una mejor organizaciónpolítica que cambió radicalmente la vida de los pueblos; basta mirar lastransformaciones en lo jurídico (se adopta una normatividad sistemáti-ca y racional), en lo administrativo (consecuente con una organizaciónjurídica deviene una organización administrativa tanto en lo burocráticocomo en la distríbución de funciones públicas), en lo político (surge elEstado como territorío donde un pueblo está sometido a una norma-tividad vigente), en lo económico (nace el sistema capitalista, con suconsecuente organización de la hacienda pública, la planificación Ylafiscalización de la misma) y militar (surgen los ejércitos donde el soldadoes remunerado, es decir, los ejércitos mercenarios). Es bueno dejar claroque la historia del Renacimiento es algo más importante que el progresode las artes, la pintura, la literatura y todas las expresiones culturales. ElRenacimiento es una época muy profunda, es la historia misma de laslibertades del hombre. Es el despunte en el desarrollo del conocimientohumano.

En algunos reinos europeos de finales del siglo Xl, comienzan a pro-liferar organismos de representación estamental: cortes, parlamentos,estados generales, dietas. "De alguna manera, afirma José Antonio deGabriel, las asambleas estamentales comienzan a darle unidad al reino,a reforzar la idea de un cierto orden unificado dentro de un territoríomás o menos delimitado Ycon una autoridad suprema, el rey, que si noes aún soberano efectivo en todo su reino, sí comienza a ser soberanoimaginado en ese espacio. Alservicio de estas ideas, las monarquías eu-ropeas comenzarán, a construir una simbología y una ideología del reycomo supremo poder temporal dentro de su reino, gracias a la legitimi-dad que le otorga el derecho divino. La consolidación de los reinos como

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El Estada

espacios políticos que se van integrando o .cada vez más sólida se benefician del fr~ca~~~~~~~ ~aJo una ~utoridadres de la Edad Media europea el papado el' . os gran es pode-en la cristiandad un poder unit~río efectiv: tmp~.no, par~ reconstruirsiglo antes del emperador Carloma no ' como tClera ef,meramentemilitar e ideológicamente, y de su c;mba~~~~ fOde;es se enfrentóOlránocctdentales". r n re,orzados los remos

Otro factor importante en el nacimiento deldivi~i?n de la Iglesia, con la aparición de la Refor:~a~r~t:~::t~n~O~sllaPOStclones de Lutero y Calvino. as

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Elestado estamental desaparece cuando se carece de m d'nanciar la guerra y los monarcas se ven obligad e tOSpara fi-

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b) Elestado absoluto

7e ha ~onocido esta etapa del desarrollo del estado como la épocen a cua el monarca es la suprema autoridad no limitada or aalguna. Elestado absoluto (siglos XVIIy XVIII)es' prec d'd p l norma~:~~ental (s. XIy XVI)donde los príncipes cuentan ~o~ ~~oo::st:%~~~

eso res que poco a poco van ganando importancia en el man .Estado

l.Los estamentos ejercían ciertas funciones y las podemos ~i~~el

como as ptoneras de los cuerpos legislativos modernos u artegrados por representantes de la Iglesia, la nobleza y los~a~:~~ar~~~ m-

Las características del Estado absoluto las pode .,mas resumir aSI:

LbOSrley:s o monarcas consolidan un centro de poder de caráctera so ut,sta.

S: logra un territorio unificado, un solo eJ'ército una u'nl'c bcta y u t" ' a urocra-

esa I g':'Ice,:,,ro UDlCOde poder encargado de legislar y de aplicar

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fse e~tablece una noción de soberanía. El rey concentra todas la'sunCJones.

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Nicolás de Maquiavelo (1469-1527), filósofo Y polftico italiano, autorde la obra "El príncipe". Durante esta etapa del desarrollo del Estado,existe una preponderancia de las comunidades rurales de economía ce-rrada, donde los señores feudales sometían a sus vasallos, a la vez quesurgen los comerciantes con la apertura de rutas comerciales a otroscontinentes. Los comerciantes dan origen a la burguesía, que va adqui-riendo poder en la organización estatal. De esta época es el Renacimien-to (s. XIV YXV) donde tanta importancia se dio a las letras, al arte, a la po-lítica y al pensamiento. "El príncipe" fue ganando adeptos y adquirieronimportancia la naturaleza y el individuo. Los estamentos que empezarona aconsejar o asesorar al soberano, extendieron su influencia de manerasutil hasta constituir, en mayor o menor medida, Iimitantes del poderabsoluto.

Absolutismo no es necesariamente sinónimo de despotismo. El pri-mero hace referencia al poder concentrado en una sola persona y elsegundo se refiere al manejo radical y arbitrario del poder. El poder ab-soluto no necesariamente tiene que ser arbitrario. Son famosos algunosapotegmas que durante esta época se repetían a diario: "lo que quiereel rey quiere la ley", "todo por el pueblo pero sin el pueblo", o la famosafrase de Luis XIV, "el Estado soy yo".

El absolutismo se caracteriza por una confusión en los patrimoniosdel Estado y del rey. Las funciones son ejercidas en nombre del mo-narca y rey o monarca es igual a Estado. "La monarquía absoluta, diceJosé Antonio de Gabriel, que se abre camino en la Europa continental,desde Portugal hasta Rusia, en los dos siglos siguientes, acentuará estatendencia. El monarca absoluta, patrimonializa y personifica la autoridadpolítica al máximo. Él es el supremo poder temporal dentro de los límitesde su reino, en el que no reconoce superior. Él es la única fuente de la le-gislación y la justicia. Decide sobre la guerra y la paz y dirige el ejército yla administración. En una palabra, en él reside la soberanía ... Parejo a laconsolidación de cierto reinos como actores mayores de la política y a laaparición de un embrionario sistema de estados, se produce la recupera-ción de un concepto romano imperial caído en desuso, el de soberanía,que se aplicará en un primer momento al poder del rey".

Maquiavelo usa por primera vez el término estado, aunque algunos selo atribuyen a Guicciardini, "pero lo importante es que Maquiavelo es elprimero que, aun sin definirlo, nos transmite la idea de lo que debe ser

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El Estado

el Estado, bien que aún no dé él mismo el salto a la institucionalizaciónu objetivación de la idea, por cuanto la vincula a la persona del príncipe.Efectivamente el concepto o contenido de lo que sea el Estado quedaaún envuelto en una cierta penumbra: la noción de Estado aún no quedadesprendida de la realidad de los hombres que la constituyen" (Remedio

Sánchez).

Maquiavelo expone las condiciones que debe reunir el príncipe, queno son más que la demostración palmaria de la mentalidad seculariza-dora e individualista del momento. Se dice que este historiador y políticode gran influencia durante el Renacimiento toma por modelo de su obrala figura de Cesar Borgia y sostiene la teoría de que la conducta del go-bernante debe subordinarse al éxito político. Sánchez Ferriz resume lascaracterísticas de un buen príncipe, según Maquiavelo, así:

Realismo. El príncipe dirige a los hombres sabiendo que individual-mente valen poca cosa y colectivamente menos que su total. El príncipedebe atenerse al ser, no al deber ser.

Cálculo. Debe preferir el príncipe ser temido que amado.

Indiferencia por el bien o el mal. Prefiere el bien pero se decidirá (elpríncipe) por el mal si a ello se le obliga, como a menudo ocurre.

Habilidad. Debe ser la cualidad esencial.

Simulación. No es necesario que el príncipe posea todas las cualida-des, pero sí que parezca poseerlas. Siempre es bueno parecer clemente,fiel, bueno, sincero.

Grandeza. El príncipe debe estar por encima de lo común. "Para queel príncipe llegue a su fin no hay medio que no sea honorable".

Definitivamente Maquiavelo es el ideólogo más importante de estaépoca de la historia y sienta las bases del estado moderno con la separa-ción entre la moral y la política y la secularización del poder, que deja losasuntos religiosos a la libre determinación de cada individuo.

El estado absoluto -sostiene )(jfra Heras- substituyó al estamental.Con Maquiavelo, la razón del Estado se independizó de la religión y dela moral; Bodin predicó acerca de la organización estatal, la soberanía y,

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en fin, Hobbies elaboró definitivamente la idea del estado absoluto comomecanismo de mando independiente de todo poder trascendente. La ra-zón de Estado pone las exigencias políticas por encima del derecho y dela legalidad, justificándose la arbitrariedad del monarca para atender alcuidado de la seguridad y del bienestar del pueblo (estado policía). Losindividuos (súbditos) carecen de derechos políticos: el reyes el único in-térprete de las necesidades nacionales y el único titular del poder. Todopor el pueblo, pero sin el pueblo.

La potestad del rey venía de Dios y no era discutible. Se desata unalucha sin precedente por la conquísta de territorios. Se fortifica el esta-mento militar y la propiedad privada.

Juan Bodin (1530-1596). Pensador francés, quien dijo que "la sobera-nía es el poder absoluto y perpetuo de una república". Consideró que elpoder absoluto de los gobernantes no se puede extender a las leyes deDiosy de la naturaleza. Habló de "soberanía perpetua" como el ejerciciode la autoridad estatal frente a los súbditos en forma definitiva y una vezorganizado el Estado y como la proyección de las actividades estatalesperpetuas. Dijo que la soberanía puede residir en la muchedumbre (de-mocracia), o en una minoria (aristocracia) o en un solo hombre (mo-narquía). Tuvo la visión de formular la teoría de la soberanía, conceptobásico sobre el que gira toda la problemática política moderna y, muyespecialmente, la concepción jurídica del Estado. Según Bodin la sobe-ranía es suprema, perpetua, no delegada, inalienable, ímprescriptible yno sometida a leyes.

Es autor de la obra "Triltado de la República" donde expone las basesde una monarquia atemperada por Jos Estados Generales y es considera-do un político yjurista que se anticipó, con sus ideas, a su tiempo.

Tomás Hobbes (1588-1679). Filósofo inglés, considerado como otrode los defensores de las monarquías absolutas, aunque combatió el de-recho divino de los reyes. Escribió "El leviatán", tratado político compara-ble al de Maquiavelo, donde afirma que el hombre es el lobo del hombrey propugna por un estado fuerte como la mejor forma de gobernar. Diceque el Estado se justifica para asegurar la paz y la seguridad. Para Hobbesexiste un "estado de naturaleza", presocial, anárquico. Este es un estadode guerra, de confrontaciones y de abuso, en el que la fuerza es el únicoargumento válido y la seguridad no existe, allí todos los hombres soniguales y por ello todos compiten entre sí viniendo a comportar cada

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.1i:

El Estada

uno, para el otro, un grave riesgo por cuanto sus deseos egoístas sonincompatibles. La vida es un estado de guerra permanente, donde lu-chamos todos contra todos y por eso surge la necesidad del Estado paraconjurar esa lucha entre los hombres. Hobbes vive en la época del pen-samiento matemático con Galileo, Torriceli y Descartes y curiosamentees considerado precursor de la ideología liberal cuando realmente fue elmayor defensor del absolutismo.

En el estado absoluto el rey no dispone conforme al derecho, sino aprincipios subjetivos de equidad y prudencia. Elrey no puede ser dirigidopor nadie, es quien dicta la ley, la reforma o la deroga.

Evidentemente que la evolución del Estado no es unificada en Euro-pa. Por un lado marcha Inglaterra, que podemos afirmar le lleva un siglode adelanto al resto del continente, con su famosa y triunfante Revolu-ción Gloriosa de 1688, que marca la victoria definitiva del parlamentosobre el monarca y por el otro Francia, a la vanguardia del resto de Eu-ropa, donde apenas se viven los momentos fulgurantes del absolutismo.Es bueno anotar que la Revolución Gloriosa se produce cuando Jacobo11queda bajo las órdenes del parlamento al dictarse la "BiU of Rights"(Carta de Derechos) que limita enormemente los poderes del monarca yprotege al parlamento. Jacobo 11es luego obligado a renunciar acusadode querer restaurar el catolicismo, y Guillermo de Orange y María, la hijaprotestante del rey destronado, son coronados reyes. De esta época vie-nen figuras como la inviolabilidad del congresista y su irresponsabilidadpor el voto o sus afirmaciones en el seno del parlamento. Igualmentecomo resultado de este movimiento, surge la Act of Settlement o Ley deEstablecimientos (1701), en la que se establecen los principios básicosde la regulación de la monarquía.

El estado absolutista se diferencia del estamental en que no conservatantos vicios medievales como éste.

Elabsolutismo entra en crisis, a pesar de que recién nacía el conceptode Estado, cuando se cuestiona a la persona del monarca. Se escuchanvoces y doctrinas que proponen ponerle límites al poder de los príncipesinvocando los derechos del hombre y del pueblo y surgen los verdaderos .cimientos del constitucionalismo. Esta inconformidad avanza paralela alascenso de la burguesía. El movimiento constitucional recibe el nombrede "constitucionalismo burgués". La confrontación religiosa es cada díamás acentuada. La crisis económica de la segunda mitad del siglo XVIII,

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el connicto social generado entre la aristocracia y la burguesía y el au-mento desmesurado de tasas e impuestos para sostener a la monarquia,son igualmente factores que ayudan a la desaparición del estado abso-luto. La burguesia se muestra reacia a los abusos del poder por partede los monarcas. Esta insatisfacción creciente ayudó mucho a la caidade las monarquías. Las revoluciones de Inglaterra del siglo XVII y la deFrancia en el siglo XVIII son verdaderos hitos en las limitaciones al poderabsoluto.

El estado absoluto presentó unas formas de estado intermedias entreel absolutismo y el estado liberal o democrático:

El estado contractual. Que no es más que la concertación entre elsoberano y el pueblo. El Estado debía garantizar la limitación del poderdel rey y el surgimiento del parlamento y la independencia de los jueces.Si bien este estado no fue despótico, tampoco existió una completa so-beranía popular.

El estado democrático burgués. Con el incremento del comercio,con la aparición de pequeñas industrias, el poder y la riqueza se fuerondesplazando a otros sectores de la sociedad. Aqui surgen el parlamentocomo expresión popular, la soberanía popular, la plena libertad (Vollai-re), la separación de los poderes para alcanzar los fines naturales del Es-tado (Montesquieu), la igualdad política y social (Rosseau) y el "laissez-faire" económico (Adam Smith). Podemos afirmar que ésta viene a serla primera manifestación del estado liberal.

e) El estado liberal

Es el estado que durante el siglo XIX alcanza su esplendor. John Loc-ke, el Barón de Montesquieu, Juan Jacobo Rousseau, Emmanuel-JosephSieyes, Thomas Paine (1737-1809), Adam Smith y Edmundo Burke, fue-ron sus ideólogos.

El estado liberal, surge con la idea de que el monarca debe apoyarseen el consenso de sus vasallos para gobernar, contribuyendo a extenderlos procedimientos de elección y representación. Igualmente colaboraen la aparición del estado liberal la rivalidad entre el rey y los nobles, quetodos los días pedían la existencia de contrapesos al soberano, para dis-minuir o eliminar los abusos cometidos contra las libertades individua-les. La lucha interna de la Iglesia (Roma contra protestantes) contribuyetambién al surgimiento del estado liberal.

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El Esfodo

.Las características del estado liberal las podemos resumir en las si-gUIentes:

Es fruto de la Revolución Inglesa de 1688, de la Revolución Ameri.cana de 1766 y de la Revolución Francesa de 1789..

Es.la consecuencia de la lucha por las libertades políticas y econó-micas.

Son sus signos característicos la protección de los derechos indivi-duales, la división de poderes, la función del Estado limitada y laseguridad. '

La soberanía radica en el pueblo y aparece la idea del imperio dela ley con el reconocimiento de la dominación legal.

"El papel, de. la Iglesia en la sociedad monárquica abrió otras puertasa la Ideologla liberal. La concepción de un derecho natural superior alas ley~s y decisiones de los gobernantes y que además se I~s imponíafu~ forlada P?r las autoridades religiosas para limitar el poder de las au:tondades cIviles en provecho propio. La teoria moderna de la limitacióndel Estado por el derecho derivó directamente de ella. De un modo másgen~ral y más profundo aún, la idea cristiana de que todos los hombresson .guales ante D,os fue la fuente principal de la igualdad proclamadamás tarde por los liberales ... Posteriormente, la reforma protestante dioun ,:"pulso muy fUE;rte a la ideología liberal, poniendo fin a la interpre-taclon autontana y lerárqUlca de la voluntad divina por los obispos y elPapa, y Susl!t~yéndola por el libre examen. Establecer la regla de quecada hombre mterpreta la palabra de Dios tal como la Biblia la expresa,y que nadie puede Imponer su propia interpretación a otro, fue hacer dela libertad e Igualdad individuales no sólo la base de la sociedad sinotambién la expresión de la voluntad divina. La división de la cristi;ndaden múltiples religiones -católica, luterana, calvinista anglicana aménde múltiples riv~li?ades entre las sectas protestantes:" destruyó 'la ideade una verdad uOlca y absoluta que se imponia a todos por su mismaevidencia ... ". (Duverger).

El Profesor español Fernando Vallespín, hablando del estado liberal,sostIene que para comprender la ideología del estado liberal es necesa.no entender la existencia de un núcleo moral, un núcleo económico y unnúcleo político en la propuesta:

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Elnúcleo moral no es más que la defensa de las libertades individua-les y del respeto por lo que hoy denominamos el libre desarrollo de lapersonalidad. Tres principios básicos debe respetar el Estado: la libertadde cada miembro de la sociedad en cuanto persona; la igualdad de to-dos entre sí en cuanto súbditos y la autonomía en cuanto ciudadanos decada miembro de la sociedad.

Elnúcleo económico fue dado para permitir un cambío en los mediosde producción. "Píénsese que el orden feudal, fuertemente unido conla religión, imponía todo un conjunto de límites a la organización eco-nómica. La idea cristiana de que el bien supremo sólo era posible en laotra vida y que las conductas individuales debían someterse a toda unaserie de restricciones morales dictadas por la religión tuvo una influen-cia considerable sobre las motivaciones económicas y la autorización dedeterminadas prácticas". (Fernando Vallespín).

Elnúcleo político presenta las siguientes caracteristicas: 1)- las decla-raciones de derechos que se fueron incluyendo en las distintas constitu-ciones, especialmente en la Declaración de Derechos de la ConstituciónAmericana de 1787y en la Declaración de los Derechos del Hombre y elCiudadano en 1789y 2)- la división de poderes que más adelante estu-diaremos.

La Revolución Gloriosa, de la cual hablamos anteriormente, es unhito importante en la consolidación del estado liberal, del gobierno par-lamentario y del régimen de partidos.

A continuación haremos un breve resumen de las tesis y propuestasque defendieron algunos de los más ilustres pensadores en defensa delestado liberal.

John Locke (1632-1704). Pensador inglés y defensor de la RevoluciónGloriosa.Es considerado el padre del liberalismo o el primer teórico libe-ral; en su obra "Segundo tratado sobre el gobierno civil" (1689) defiendelas tesis de la Revolución Gloriosa, expone lo que en su concepto debeser el Estado y la sociedad: Elpoder absoluto y divino de los reyes debedar paso al liberalismo político y al individualismo económico. Se debeimponer la ley de las mayorías como expresión popular. Según RobertA.Goldwin, "Podemos resumir la doctrina de Locke de la siguiente ma-nera: Todo gobierno está limitado en sus poderes y existe sólo por elconsentimiento de los gobernados. Yel príncipio en el que Locke funda

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El Estada

esto es: Todos los hombres nacen libres".

Contrario a Hobbes, cree que el hombre es sociable y bondadoso pornaturaleza. Predica que el hombre no debe perjudicar al otro en su vída,pertenencias o libertades. Cree que antes del hombre vivir en sociedadtenía derechos naturales e innatos. Dice que el Estado surge para garanti-zar los derechos del pueblo. Habla de la soberanía y de las tres ramas delpoder público que para él son la legislativa, la ejecutiva y la federativa.Dice que la división de poderes es para impedir "que la frágil naturalezahumana tienda a abusar del poder". Afirma que la verdadera libertadconsiste en vivir bajo leyes ciertas y estables ya que de esta manera el'pueblo puede conocer sus deberes y se siente salvaguardado y segurobajo la égida de las leyes. Reconoce que existen un conjunto de dere-chos fundamentales de la persona, como lo son el derecho a la vida, lalibertad, la propiedad o la posesión de bienes y afirma que son derechosanteriores a la constitución de la sociedad y el Estado y que por lo tantolos debe respetar éste. Locke introduce en el ideario liberal la necesidadde un individuo autónomo con libertad religiosa, de conciencia y de exa-men, como antes lo había propuesto Maquiavelo. En sus obras "Cartassobre la tolerancia" (1689) y "La razonabilidad del cristianismo" (1695)hace una defensa de la necesidad tener un estado que tolere y respetetodos los credos y prácticas religiosas. "Por otra parte, el esquema de latolerancia religiosa saca a la luz uno de los rasgos más característicosdel liberalismo, como es su escepticismo hacia la creencia en dogmaso doctrinas que deban recibir un apoyo o impulsión pública, asi como elcorrelativo reconocimiento institucional del pluralismo en una sociedadcrecientemente diferenciada y diversa". (Fernando Vallespín).

Locke tiene otro privilegio histórico: es la defensa de un gobiernorepresentativo que se concretaría en la necesidad de que la asamblealegislativa se someta a elecciones en forma frecuente y sea la mayoríade la población la que marque las directrices básicas de la política. Esuna propuesta que lo identifica como un precursor de la democracia.No podemos hablar propiamente de democracia, pues era un sufragiorestringido a los varones contribuyentes. Locke también propuso la exis-tencia de un derecho de resistencia y a la revolución, "entendido comola prerrogativa que queda en manos de la ciudadanía cuando una mayo-ría de la población siente que sus intereses y derechos vitales han sidoconculcados por el poder del Estado, y como defensa frente a la tiranía".Fernando Vallespín.

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Locke afirmaba que a la sociedad le compete remover a los jefes deestado que no sepan cumplir con los deberes que les imponga el manda-to, porque el Estado no es otra cosa que el fiduciario de la comunidad.

Montesquieu (1689-1755). Fue un discipulo de Locke y siguió muy decerca el constitucionalismo inglés. Su obra más importante es "El Espí-ritu de las Leyes" publicada en 1784. Divide las funciones del Estado enramas, permitiendo un autocontrol entre las distintas ramas o poderes yun contrapeso para impedir el abuso del poder. Este pensador es qUIenperfecciona la fórmula de Locke sobre la división de func~ones.del Esta-do y que viene a ser el principio estructural del conslItuclOnahsmo quehoy tenemos en todo el mundo. Habla del poder ejecutivo, el legislativoy el judicial como la manera de impedir que no se abuse del poder. "Espreciso disponer las cosas de tal manera que el poder sea hmltado porel poder".

"No hay verdadera libertad si el poder de juzgar no se halla separadodel poder legislativo y del ejecutivo. Si aquél quedara unido al P?der le-gislativo, el poder (de decisión) sobre la vIda y la hbertad de. los cIUdada-nos sería arbitrario, pues el juez sería legIslador. SI (en cambIo) se hallaravinculado al poder ejecutivo, el juez podría contar con la fuerza de unopresor ... l!. Montesquieu.

Voltaire. (1694-1778). Político francés que habló siempre de libertady este fue su mayor aporte al estado liberal. .Nofue c~eador d~ ningunapostura política, pero con su verbo encendIdo ataco el fanatIsmo, losprejuicios y las viejas instituciones, sus privilegiados gobernantes, los ~e-fectos de la realeza, la intransigencia del clero y de los nobles y la IrraCIO-nalidad que se apoderaba de los pueblos.

La libertad para Voltaire no era otra cosa que tolerancia, independen-cia religiosa, albedrío sin trabas y rechazo a la arbitrariedad.

Juan Jacobo Rosseau (1712-1778). Fue otro filósofo del estado libe-ral, quien defiende y justifica el estado contractual. Afirma que la primeraconsecuencia del pacto es el reconocimiento de la soberanía del pueblo.Elhombre no está sujeto a otro hombre, sino a la voluntad general que esel verdadero soberano. Cada individuo al obedecer la voluntad general,no hace sino obedecerse a sí mismo. Dice que la soberanía no puede serrepresentada. La leyes la voluntad de la expresión general. Es decir, queprocede de todos y se aplica a todos.

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El Estado

Fue Rosseau el gran teórico de la igualdad política y social, doctrinaque defendió en su obra "ElContrato Social". Sería injusto decir que estepensador fue quien primero habló de igualdad política, ya que con ante-rioridad, Philippe Pot en 1484,diputado del tercer estado, declaró que "alrey sólo corresponde el ejercicio del poder, mientras que el pueblo es suverdadero titular". Posteriormente algunos escritores sostuvieron que enel origen del poder monárquico existía un contrato entre el rey y el pue-blo. Pero indudablemente que fue Rosseau quien defendió esta igualdadcon mayor claridad y contundencia.

Adam Smith (1723-1790). Padre del liberalismo económico. Las prin-cipales tesis de este pensador están consignadas en dos libros: "Teoríade los sentimientos morales" (1759) e "Investigación sobre la naturalezay la causa de la riqueza de las naciones" (1776). Proclama los princi-pios filosóficos del nuevo estado: ellaisser faire, la libertad de iniciativaeconómica, el derecho de propiedad como un derecho de la persona,la independencia material de los individuos, libre intercambio contrac-tual. El mercado debe hacerse sin necesidad de ley ni de estatuto y deuna manera que concilie el interés particular con el interés general. Nodeben existir interferencias estatales en el manejo del mercado y de laeconomía en términos generales. Elproductor del medioevo estaba muylimitado por consideraciones religiosas y por eso las tesis de Smith sonrevolucionarias para la época y permiten un cambio sustancial en la eco-nomía mundial.

"Su fama se debe a que sentó las bases de la ciencia de la economía,afirma Joseph Cropsey. Como sabemos, en todos sus planteamientosno hay mucho de filosofía política, ni siquiera aceptando que se incluyala jurisprudencia en su curso de moral. No obstante, la contribución deSmith a la economía tiene el carácter de una descripción y un alegato afavor del sistema hoy llamado capitalismo liberal; y las relaciones entreel orden económico y el sistema político, cercanas de por sí, se vuelvenexcepcionalmente fuertes y amplias en el mundo tal como lo concibeAdam Smith. La estrecha relación entre economía y filosofía política, in-cluso o quizá sobre todo si tiende hacia el eclipse de la segunda, es unimportante hecho de filosofía política; los hombres como Smith, a quie-nes se debe lo anterior, merecen ocupar, por ese solo hecho, un sitio enla crónica de la filosofía política".

Edmund Burke (1729-1797). Escritor y político inglés quien afirmó

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que la sociedad organizada proviene de un contrato que abarca las gene-raciones pasadas, presentes y futuras, cuyos intereses deben ser tenidosen cuenta al interpretar la fórmula contractuillista del Estado insistiendoen que los cambios tienen que ser limitados y, cuando se hagan necesa-rios, no deben alejarse de las tradiciones nacionales entendidas más ensentido de restauración que en el de evolución.

Burke defendió la tesis de preservar en el tiempo las estructuras tra-dicionales del Estado, como expresión de intereses consolidados, bus-cando proteger la propiedad privada y especialmente la tenencia de latierra. Sostuvo' que la acción del Estado no podía decidirse sostenido enla teoría de la soberanía popular y de los derechos innatos del pueblo,sino conforme a fines señalados en una larga historia de experienciasacumuladas. Se oponía a que el Estado ayudara a los pobres, conside-rando que eso equivalía a una interferencia indebida en el campo de losintereses privados. No fue partidario de las reformas a la organizaciónpolítica estatal, porque eso era episódico frente a la vida inmortal de lospueblos.

Ernrnanuel Joseph Sieyés (1748-1836). Aporta al estado liberal elconcepto de soberanía nacional. Afirma que no todo el pueblo puedetomar decisiones y de allí surge la representación o la democracia repre-sentativa. Es imposible, para todas las decisiones, la democracia directa.La soberanía nacional también la defendió Carre de Malberg.

Elpensamiento político y las tesis que defendieron los anteriores filó-sofos y políticos, aunados a las circunstancias que se vivían en el mundooccidental, llevaron a que se presentaran trés hechos revolucionarios enla vida de los pueblos: la Independencia Americana, la Revolución Fran-cesa y la emancipación de los pueblos de América Latina.

Son varias las fases que presenta el estado liberal. Algunos tratadistaspresentan estas etapas como una expresión distinta del éstado liberal yno como una evolución de' éste. Los estados que conocemos hoy en elmundo occidental son estados liberales, en fases avanzadas. Veamos:

- Estado legal

Su "esencia reside en que la mayor garantía de la autonomía indivi-dual viene dada por la exigencia formal de que sólo por ley (en tanto quees fruto de la voluntad general y se somete a procedimientos previamen-

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r"'". ;..c'.- -

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El Estada

te establecidos) puede verse afectado el régimen de dicha autonomía olibertad individual". (Remedio Sánchez Ferriz).

- Estado de derecho

"La expresión estado de derecho, refleja una de las característicasdel estado' moderno en una de sus últimas fases históricas, que indicafundamentalmente que en el mismo se ha sustituido el gobierno de loshombres por el gobierno de las normas". Xifra Heras.

Pero no se debe entender el estado de derecho como el estado actual.Aese estado de derecho democrático y participativo se le debe adicionarel concepto de estado social de derecho o estado constitucional como loveremos más adelante.

Definición. Estado de derecho es aquel que se rige por la legalidad;donde las ramas y órganos del poder público y los funcionarios que lessirven, tienen plenamente delimitada sus funciones por leyes preexis-tentes. Rige un control de legalidad sobre los actos, procedimientos yhechos de la administración; los jueces son independientes en el cum-plimiento de sus funciones y como mínimo una de las ramas del poderpúblico, preferiblemente la legislativa, es de elección popular.

"Puede decirse -afirma el profesor Óscar Aníbal Giraldo- que estadode derecho es aquel donde tiene cumplida vigencia el principio de lalegalidad, que consiste en que todas las funciones que va a cumplir elEstado deben estar previamente señaladas por la ley".

"El estado de derecho es aquel estado que con normas de derechoregla, cuanto más sea posible, la propia organización y actividad en lasrelaciones con los ciudadanos y por el derecho asegura la actuacióntambién con relación a sí mismo, mediante adecuados institutos jurí-dicos. Por consiguiente, las relaciones entre el Estado y los ciudadanos,como reguladas por el derecho, son relaciones juridicas, y los poderesdel Estado, encontrando su fundamento en aquella norma son poderesjurídicos" (Oreste Ranelletti).

"En el estado de derecho todo está regulado en la ley.En ella se deter-mina qué órgano o funcionario es competente, cuándo debe actuar, porcuál procedimiento, en qué sentido, en favor de quién.

Todo espacio tiene una autoridad y cada actividad una jurisdicción

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,;


material y territorial. Todo asunto está atribuido a una autoridad, segúnla naturaleza. Contra toda decisión hay recursos, instancias. Todo acto esjuzgable y todo funcionario está controlado". (Luis Carlos Sáchica).

El estado de derecho surge como contraposición al estado policía,que era aquel en el cual el gobernante tomaba todo tipo de determina-ciones sin que el gobernado tuviera la menor oportunidad de contrade-cir el mandato superior. Es el gobierno de las leyes (estado de derecho)y no el de los hombres (estado policía).

Para Kelsen el Estado, como persona, no es otra cosa que la perso-nificación del orden jurídico, y el Estado, como poder, no es otra cosaque la eficacia de ese orden jurídico; el dualismo entre Estado y derechodesaparece: ambos son una misma cosa.

No podemos confundir estado legal con estado de derecho. El estadolegal es aquel en el cual se respeta "el derecho objetivo vigente y losderechos subjetivos que existan" y el estado de derecho encierra, encambio, un concepto substancial, teleológico, hístórico, con un conteni-do concreto: es aquel cuyo derecho dota de una específica estructura ycontenido a una comunidad política y que realiza una determinada con-cepción de la justicia a través de una técnica específica". En el estado dederecho existe la garantía judicial de que todos los actos de los poderespúblicos han de poder someterse al control judicial. En conclusión, po-demos afirmar, que todo estado de derecho es un estado legal. No locontrario.

ElProfesor Luis Carlos Sáchica afirma que "No cabe identíficar Esta-do y derecho, como lo hacen los kelsenianos. Derecho y Estado se sonrecíprocos; pero no son lo mismo el orden jurídico y el aparato que loimpone" y más adelante afirma que "Estado sin derecho es pura fuerza,coacción. Elderecho sin el Estado es norma inerte, propuesta hipotética,incumplida. En el orden cronológico es primero el Estado, pues él esel que formula el derecho. En el orden lógico el derecho antecede alEstado, pues la voluntad constituyente es no sólo voluntad de organiza-ción sino de normacíón del Estado que crea y al cual sujeta a las reglasconstitucionales. Es el derecho el que legitima la fuerza del Estado; es elque define sus poderes, sus procedimientos, sus fines. El derecho es laforma inseparable del Estado. El Estado es vida colectiva en forma, y elderecho, la Constitución del Estado, es la forma de vida en que se convi-ve dentro del Estado".

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Tf

El Estado

"El estado de derecho, en la actualidad, -afirma Lucas Verdú- sirvióde apoyo a los derechos públicos subjetivos, convirtiendo a los súbditosen ciudadanos libres. Los movimientos sociales del siglo pasado desve-laron la insuficiencía de las libertades burguesas, permitiendo se tuvieseconciencia de la necesidad de la justicia social. Pero el estado de dere-cho que ya no podía justificarse como liberal, necesitó, para afrontar lamarea social, arrojar por la borda su neutralidad, integrar en su seno a lasociedad sin renunciar al primado del derecho. El estado de derecho enla actualidad ha dejado de ser formal, neutral e individualista, para trans-formarse en estado material de derecho, en cuanto adopta una dogmá-tica política y establece la justicia social. De esta suerte, puede decirseque nos hallamos ahora ante el estado social de derecho".

Nuestra Constitución establece que Colombia es un estado social dederecho (art. 1) donde la soberanía reside exclusivamente en el pueblo,del cual emana el poder público (art. 3), donde ninguna autoridad delEstado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Cons-titución y la ley (art. 121) y donde los particulares sólo son responsablesante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y los servido-res públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitaciónde funciones; (art. 6).

"Llamamos -dice XifraHeras- estado constitucional a la organizaciónpolítica que resulta de la concurrencia de varias condiciones que afectasu estructura y su funcionamiento, y que estriban fundamentalmente enel hecho de que la voluntad del Estado no depende de una persona ode un órgano, sino de una pluralidad de órganos distintos, entre los cua-les, al menos uno tiene carácter representativo. Consecuencia de ello esla necesidad de realizar una adecuada y pormenorizada distribución decompetencias, que suelen traducirse en la aplicación del clásico prin-cipio de la división de poderes, calificado de pedestal granítico sobreel que se funda el edificio del estado constitucional". Se citan tambiéncomo notas fundamentales del estado constitucíonal o limitado las si-guientes: a) La sumisión de los órganos que ejercen el poder; reglaspreestablecidas que no pueden modificar a su arbitrio (Laferriere), y b)el reconocimiento a los individuos de una esfera de libertad y del dere-cho a desempeñar funciones públicas (Cereti).

La existencia de limitaciones o restricciones efectivas a la acción gu-bernamental constituye la caracteristica propia del estado constitucional,pero tales limitaciones reflejan una cuestión de grado, pues en la prácti-

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I

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ca es imposible descubrir gobiernos basados en la carencia absoluta derestricciones y gobiernos en que la restricción sea completa".

Requisitos. Todo estado de derecho exige la existencia de los siguien-tes requisitos:

• Separación de las ramas y órganos del poder público.

• Control jurídico sobre todas las actividades estatales.

• Independencia absoluta de los jueces. Sin que esto entrañe la lla-mada "dictadura de los jueces". La separación e independenciade las ramas y órganos del poder público debe entenderse dentrode un marco de colaboración arrnónica para lograr los fines quepersigue el Estado.

• Elección democrática de una de las ramas del poder público, pre-feriblemente la rama legislativa.

El tratadista Carlos Alberto Olano V.en su obra "Derecho constitucio-nal e instituciones políticas" termina el capítulo referente al origen delEstado, en la siguiente forma:

''Asísea dentro de -una reseña sucinta de las fases históricas del Esta-do, como la que acabamos de hacer, es fácil e importante anotar que enel fundamento y desarrollo de cada una de ellas, los ideólogos que leshan dado vida partiendo del concepto de lo colectivo, se han preocupa-do por la creación de un nuevo tipo de hombre que encarne la tendenciaprincipal que caracterice esos tramos verdaderamente revolucionariosde la historia.

Como en la antigua Grecia, la aspiración de sus mejores exponentesera alcanzar sitio preponderante en el arte y el pensamiento, el ambicio-nado tipo de hombre era el pensador y el artista; si el Imperio Romanose caracterizó por ser un pueblo de conquistadores, era apenas naturalque el nuevo tipo de hombre fuera el guerrero y el administrador; de laetapa histórica siguiente -la Edad Media- a cuyos pueblos los unió unsentimiento religioso trascendental, el nuevo tipo de hombre no podíaser otro que el santo y el místico; pasando luego las naciones de Europaa la etapa del Renacimiento, el hombre nuevo era el burgués librepen-sador. y nacionalista; al verificarse el tránsito del absolutismo al estadoliberal, principalmente por obra de la Revolución Francesa, el nuevo tipo

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El Estado

de hombre fue el ciudadano, que actuó sobre todo en busca de las li-bertades individuales y de modo principal en la conquista de la igualdadde los ciudadanos ante la ley; luego, entre las dos guerras mundialesen que tuvo auge la organización de los estados totalitarios, el hombrenuevo no podía ser sino el individuo disciplinado en rigurosas jerarquías,tendientes a someter los valores individuales a los intereses superioresdel Estado; después de la Segunda Guerra Mundial, cobró nueva fuerzaincontestable el sentido de lo colectivo, encarnándose el nuevo tipo dehombre en el trabajador, considerado el trabajo corno la más colmadaafirmación de la vida humana, o, si se quiere, como la única y más dignadimensión del hombre, o mejor, de todos los hombres sin excepciónalguna".

- Estado totalitario

Un contrasentido que una de las fases del estado liberal sea el estadototalitario, pero lo explicamos y justificamos como una etapa de crisisque sufre la organización política de filosofía liberal.

Las características del estado totalitario las podemos resumir así:'

El Estado pretende abarcar toda la vida individual y social

El individuo es un instrumento de la voluntad del jefe o grupo go-bernante.

Elpoder queda centralizado en un jefe o en un grupo gobernante.

Existen regímenes de partidos únicos.

Todos los controles institucionales y sociales quedan en manos delpartido o del grupo gobernante.

Durante el siglo XX,entre las dos guerras mundiales y especialmentedespués de la 11Guerra Mundial, el mundo civilizado presentó el llamadoestado totalitario, que tiene dos presentaciones: El estado totalítario dederecha y el estado totalitario de izquierda.

Los más importantes representantes del totalitarismo de derecha fue-ron el estado fascista que detentó el poder en Italia entre 1922y 1943,elestado nazi implantado en Alemania entre los años 1933y 1945,el Estadoespañol entre 1936y 1975Yel Estado portugués entre 1932y 1974.

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- Estado social de derecho

Se conoce como estado social de derecho al estado que incorpora asu normatividad derechos sociales fundamentales, conocidos tambiéncomo derechos de la segunda generación y que son distintos a los yaconocidos derechos políticos y civiles o de la primera generación. Losderechos sociales son derechos positivos, es decir, que el Estado estáobligado a prestarlos a los particulares, co~trario a lo que sucede co~ losderechos civiles y políticos que son conOCIdoscomo derechos negatIvoso de defensa, pues en este caso se trata de evitar que sean conculcadoso desconocidos.

Afirma el Doctor Luis Villar Borda que "La primera Constitución enestablecer expresamente los derechos sociales fue la llamada Constitu-ción Alemana de Weimar en 1919,bajo la presión del triunfo político delpartido socialdemócrata y la influencia doctrinaria de H:rmann Heller, aquien se considera creador del concepto d,eestado SOCIald~ ?erecho.:.Desde ahora debemos sí decir que despues de la ConstItuclon de Wel-mar hubo aportes en la Conctitución de la República Española de 1931,que se reflejan en la Constitución colombiana de 1936,elaborada bajo laadministración progresista de Alfonso López Pumarejo ... pero estas nofueron más que bases para la consolidación del estado social que recibióotras denominaciones como la de "estado bienestar" o 'lestado neoca-pitalista" ... Herman Heller puso en evidencia que el estado de derechoes insuficiente para hacer realidad el principio formalmente consagradode la igualdad, pues el legislador no tiene en cuenta, dentro de tal Esta-do, las relaciones sociales de poder, convirtiendo así el derecho en unaexpresión de los más fuertes y no en un medio de protección a los másdébiles. Por el contrario, el estado social de derecho ha de proponersefavorecer la igualdad social real".

El estado social de derecho tiene cabal aplicación cuando efectiva-mente se cumplen derechos como el de respetar la dignidad humana,el libre desarrollo de la personalidad, la vida y la integridad personal, laigualdad, la prohibición de toda discriminación, la protección del ma-trimonio y de la familia, la vivienda digna, la educación, el trabajo, laobligación social de la propiedad y el derecho a un ambiente sano y a lacultura.

Elestado social de derecho tiene las siguientes características:

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El Estada

1. Se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con un mínimovital o estándares mínimos para toda la sociedad. Es decir, preten-de que todos los habitantes del Estado tengan condiciones de vidasoportables.

2. Debe garantizar la seguridad social a todos sus asociados.

3. Debe proteger a los socialmente débiles, es decir, que debe existirigualdad social. La igualdad no es un principio absoluto, se refierea un tratamiento favorable a los socialmente desfavorecidos.

4. Equidad social, o sea la eliminación de abusos originados en elpoder económico o en relaciones personales de dependencia.

5. La existencia de un sistema jurídico público de indemnizacionesen el caso de intervenciones del Estado en los derechos de losindividuos.

6. El individuo debe tener un comportamiento social justo frente alEstado, lo que implica un sentido responsable de la propiedad, co-operación proporcional a las necesidades financieras y subsidiari-dad del derecho social.

Elestado social de derecho presenta un agrietamiento producido pordiversos factores. Podemos decir que el primer gran problema es el des-control en el gasto público: el capitalismo fue generando una concen-tración de la riqueza en pocas manos que dejó en cabeza del Estadola necesidad de tratar de equilibrar el ingreso a través de la prestaciónde algunos servicios como el de la seguridad social y del cumplimientode algunas obligaciones como el de tener derecho a educación, salud,recreación, vivienda digna, trabajo y otros de los llamados de la segundageneración.

Otros de los síntomas de crisis que presenta el estado social es lacorrupción generalizada en la mayoría de la burocracia oficial, el cam-bio de mentalidad operado en el ciudadano que ya se despreocupó deprever la solución a muchos de sus problemas para dejarlos en manosdel Estado, la apertura económica, la misma crisis económica que vivenalgunos estados y la acumulación de obligaciones sociales por parte delmismo. También surge el problema "entre el ser y el deber ser del de-recho, entre la realidad y la idealidad de las normas jurídicas, que en elestado social de derecho se expresan en la distancia entre las promesas

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Curso de derecho constitucional general El Estado

D. JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO - TEORÍAS

Sobre la justificación del Estildo se han expuesto diversidad de teo-rías, así como existen otras que niegan su necesidad.

De la fuerza

Teoría de la fuerza. Justifica el Estado como un mecanismo de losmás fuertes para sojuzgar a los más débiles. El Estado surge como lanecesidad de los fuertes para obligar a los demás a servir a sus intereses.Dependiendo de esta teoría existen algunas que son explicadas de dis-tinta manera. Veamos: el solidarismo que defiende León Duguit sostieneque el Estado es una conciencia de grupo que los hombres forman parasatisfacer sus necesidades. Los más fuertes someten a los más débilesa unos se les llamará gobernantes y a los otros los gobernados. La soli:daridad surge para defender la situación de gobernantes frente a gober-nados o dicho de otra manera: para defender a los más fuertes de lo quepuedan decir o hacer los más débiles.

Patrimonial

Patriarcal

Del contrato

Teocrática

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Éticas

Materialistas

mistico. Durante el Renacimiento el hombre nuevo fue el librepensadorracionalista. Con el paso del absolutismo al estado liberal y con la fuerteinfluencia que produjeron la Revolución Francesa, la independencia delos Estados Unidos y de otros países de América Latina, el hombre nuevofue el ciudadano, que defendió y buscó las libertades individuales y elpreciado derecho de la igualdad de los hombres frente a la ley. El hom-bre de hoy, el que vive bajo el manto del estado social de derecho es unhombre cuyas características principales son el trabajo y ei estudi;, a losque les rinden tributo los hombres y las mujeres, en igualdad de condi-ciones, como una forma de obtener niveles de vida dignos e igualdad deoportunidades en una sociedad salvajemente capitalista.

constitucionales y las posibilidades políticas, económicas, financieras,culturales y sociales de la realización". (Luis VillarBorda).

Finalmente, es bueno decir que la crisis del estado social de derecholo es, también, del Estado de partidos. Los partidos políticos indudable-mente en un mundo globalizado van a perder su importancia, pues sulabor se va a ir desplazando, paulatinamente, a los grupos de interés yde presión y lo que es más lamentable, a las multinacionales que van dealguna manera, a cumplir funciones que hoy viene haciendo el Estado.

- Estado constitucional

Si en el estado legal estábamos ante una reserva de ley en el estadode derecho ante la garantía judicial en el respeto de la aplicación por laadministración de dicha ley, como lo dice Remedio Sánchez, ahora nosencontramos con un importante plus de garantías: el control de la propialey por la justicia constitucion?-l. O, dicho de otro modo, el sometimiento(también del legislador) a los dictados constitucionales, de suerte que elestado legal, que fue estado de derecho pasa a ser estado constitucio-nal en sentido riguroso: Estado constituido, estructurado y organizadosegún el acuerdo fundamental (democrático y plural) que una constitu-ción normativa contiene y despliega a lo largo y ancho del ordenamIentojuridico.

C. EL HOMBRE EN LAS DISTINTAS FASES DEL ESTA-DO

Cada época de la humanidad ha presentado caracteristicas propiasen su organización política, en sus modos y medios de producción, enel manejo de la economía, en las costumbres sociales, en las relacionesde trabajo, en sus avances culturales, lingüísticos, políticos, religiosos ycientíficos, que han producido un hombre tipo, propio de la fase históricaque se vive: en Grecia era notorio buscar expresiones artísticas y fomen-tar el pensamiento filosófico, por lo tanto el griego fue un artista y pensa-dor. Roma emprendió conquistas de extensos territorios, llevando a queel romano fuera un guerrero y un administrador de la cosa pública. Laetapa histórica que a continuación de la caída del Imperio Romano vivióla humanidad, fue la Edad Media, a cuyos pueblos los unió por más dediez siglos un sentimiento religioso 'luna influencia definitiva de la IglesiaCatólica en toda la organización política y espiritual de la época, por lotanto el tipo de hombre del medioevo no puede ser otro que el santo y el

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El Profesor Ignacio Coral Quintero sostiene que "En la actualidad seha extendido la teoría de la violencia en dos variantes: la de la violenciaexterna y la interna. La primera preconizada por Oppenheimer y Gum-plowikz, plantea que el Estado se origina en la imposición que del mis-mo hicieron los pueblos nómadas sobre los agrícolas. La segunda, ex-puesta por el inglés W Jenks, además de admitir lo anterior, agrega queel Estado se origina en los grupos de hombres armados que se impusie-ron por la fuerza en sus comunidades". Este autor también cita la teoríadefendida por el inglés G. Childe y el norteamericano M. Freíd, quienesplantearon el surgimiento del Estado a partir de la violencia que se ori-ginó en éste con la lucha entre la población rural y la urbana. Afirmanestos autores que el Estado surge cuando la población urbana sojuzga ala población rural.

La teocrática. Sostiene que el Estado es creado por la divinidad y deésta proviene la obligación de los subordinados de acatarlo y reconocer-lo. Yadesde el antiguo Egipto, Babilonia, la India y China, se sostenía esteplanteamiento, igualmente durante la Edad Media esta teoría tuvo cabalaceptación, cuando fue recogida por Santo Tomás de Aquino de los juris-consultos musulmanes. Podemos afirmar que esta teoría sostiene que elEstado y el derecho fueron creados por Dios y quien ostenta el poder noes otra cosa que la encarnación de Dios en la tierra. Al finalizar la EdadMedia esta teoría comenzó a perder impulso, cuando incluso muchosreligiosos como Guillermo de Ockam y Marsilio de Padua plantearon lanecesidad de la separación de la política y la religión. Un gran defensorde esta teoría, fuera de Santo Tomás, fue Jacques Maritain. Hoy, estosplanteamientos no resisten ningún análisis serio.

Teorías jurídicas. Conciben el Estado como un orden jurídico al queestá estrechamente ligado y se presenta en tres formas:

Jurídica patriarcal. Justifica el Estado como una prolongación de lafamilia. Varias familias conformaron tribus y varias tribus se organizaronpolíticamente, dando lugar al gobierno de los ancianos.

Jurídica patrimonial. Cicerón en el "Tratado de los oficios" sostieneque la justificación del Estado parte de la necesidad de proteger la pro-piedad. Jellinek sostuvo que la propiedad antecede al Estado y que lanecesidad de protegerla hace surgir a la organización política y más aún,las leyes.

II

El Estada

Jurídica contractual. Los griegos hablaron del origen del Estado en lareunión de hombres libres. Los judíos nos hablan del pacto entre Abra-ham y Yahvé para organízar políticamente al pueblo elegido. Hay un es-tado natural que se forma en un proceso histórico, donde se da la luchade todos contra todos y en el egoísmo individual y así surge la necesidadde paz para lo cual se llega al contrato de unión y organización.

Fue una teoría que defendieron Grocio, Spinoza, Hobbes, John Lockey especialmente Juan Jacobo Rosseau. Según estos autores, el Estado nofue creado por Dios sino por voluntad humana, por los hombres median-te un acuerdo, pacto o contrato. "Dicho contrato, afirma Coral Quintero,estuvo precedido por una etapa social o "estado natural" en el cual vivióel hombre primitivo, quien al comprender las ventajas que le reportaríala convivencia social, creó el Estado mediante un pacto con sus semejan-tes. En dicho pacto el hombre sacrifica una parte de su libertad a cambiode los beneficios derivados de la vida en común". En el estado naturale-za los hombres están en una situación de guerra de cada hombre contracada hombre. El terrible temor a la muerte es lo que lleva al hombre abuscar la paz. La búsqueda de esa paz es el verdadero contrato social. Serequiere la existencia de una organización política, que garantice la vidapacífica de los asociados.

Teorías éticas. Justifican el Estado corno una necesidad moral delhombre. Sólo se llega a la perfección moral mediante la organizaciónpolítica.

Teoría materialista. Justifica el Estado como la necesidad que tienenlas clases dominantes de un aparato represivo que garantice sus privile-gios frente a las clases oprimidas.

Tomaremos del profesor marxista, Ignacio Coral Quintero en su obra"Elementos constitucionales y de teoría del Estado" su excelente descrip-ción sobre la teoría materialista:

Elsurgimiento del Estado comienza en las entrañas del régimen de lacomunidad primitiva. Las diferentes formas estructurales de la sociedadse sucedían unas a otras, en la medida en que se desarrollaban muylentamente las fuerzas productivas y las relaciones de producción. Delsalvajismo, cuando los hombres producían instrumentos de trabajo ru-dimentarios en piedra, cazaban en conjunto y tomaban los productosmaduros de la naturaleza y trabajaban colectivamente, se pasa gradual-

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mente a la etapa de la barbarie. Aquí ya se produce la primera gran di-visión natural del trabajo, cuando la cría de animales domésticos y laagricultura son los principales tipos de la actividad productiva. Si en elsalvajismo la forma principal de organización social fue la manada o elrebaño, en ésta se perfilan el régímen de las gens y las tribus, cuya célulafundamental era la comunidad gentilicia o el clan.

Las primeras gens se basaron en la familia matriarcal y en el últimoperíodo de la organización gentilicia en la patriarcal. Esta se caracteriza-ba por el poder de los padres y el marido con derecho incluso a la vida ya la muerte e incluía a personas no libres como eran los prisioneros y losdeudores. Es de anotar que si bien la mayor parte de los pueblos de latierra recorrieron estos dos grados del desarrollo gentilicio, hubo algunosen que la escisión de la sociedad en clases, la transición a la desigualdadsocial, se dio sin pasar por el patriarcado y conservándose aún el matriar-cado como en Malasia, África Tropical y las Islas de la Oceanía.

La unión de varias gens produjo la tribu y en la fase superior de labarbarie se dio la unión de tribus. La organización gentiliciotribal se dis-tinguió por rasgos de democracia primitiva. Así, el órgano de mayor au-toridad fue la asamblea en la que participaban hombres y mUjeres de lagens o la tribu.

Supoder era un poder social. Resolvía las cuestiones principales de laactividad de la comunidad y las religiosas y elegía a los caudillos. Junto ala asamblea actuaban los consejos de los ancianos, constituidos por losjefes de las gens o la tribu. Había un riguroso orden basado en el podersocial que coincidía con la población, no estaba separado de ella y seregulaba y mantenía por las fuerzas de la costumbre, el prestigio y elrespeto, lo que impedía el caos o la anarquía.

Cuando crecen las fuerzas productivas y se desarrollan la domestica-ción de animales, la agricultura y el manejo de la fundición de metales,se producen cambios fundamentales en la sociedad gentiliciotribal; ladivisiónnatural del trabajo evoluciona hacia la primera gran división so-cial del trabajo, la que estuvo ligada a la transición de las tribus de la eco-nomía de apropiación -recolección y caza- a la economía productora.En las gens aparecen las familias patriarcales que tienen su propia eco-nomía y su posición social la determinaban ya los signos de propiedad,siendo entonces jefes los más ricos.

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El Estado

Los instrumentos de trabajo se han ido perfeccionando y el hombreempezó a producir más de lo indispensable para su subsistencia. O seaque aparece el plus producto o excedentes y por consiguiente su expro-piación o apropiación, lo que origina la explotación de las fuerzas detrabajo del hombre. Los prisioneros de guerra que anteriormente se ma-taban, se incorporan a las comunidades y se empiezan a utílizar comoesclavos. Engels, en su libro "El orígen de la familia, la propiedad priva-da y el Estado", dice: "De la primera división social del trabajo, nacíó laprimera gran escisión de la sociedad en dos clases: señores y esclavos,explotadores y explotados.

En la descomposición final de la comunídad prímitiva, surge otra grandivisión del trabajo. Cuando los oficios se desvinculan de la actividadagrícola nace la producción mercantil, aparece el dinero y surgen lasciudades como centros de concentración de los oficios y el comercio.Esto acrecienta la desígualdad patrimonial entre las familias, aparece lapropiedad privada sobre la tierra y la mano de obra esclava integra ya nosólo prisioneros de guerra sino también a los miembros empobrecidosde las tribus que se esclavizan por las deudas.

La desigualdad patrimonial engendra la social. Ya son los caudillos ylos sacerdotes quienes aprovechan su situación en provecho propío. Losjefes agrupan hombres armados a los que atienden en todas sus nece-sidades. Así, la antigua democracia gentilicia cede el paso a un nuevopoder social representado en la democracia militar, forma preestatal dela sociedad. Es ya el Estado en proceso de formación. Esta democraciamantiene la asamblea y los consejos de ancianos y jefes. Pero su papelcambia radicalmente porque ahora las cuestiones fundamentales las re-suelven los representantes de las familias ricas y los jefes. La asambleasimplemente asiente a sus decisiones. De hecho, la asamblea se inte-graba por los hombres aptos para la guerra. Así, el poder social se va ais-lando del pueblo y se convierte en poder de violencia contra él mismo.Concluyó afirmando el Profesor Coral Quintero.

Democracia militar tuvieron los pueblos griegos de los siglos XIIal IXa. de c.; de la antigua Roma (siglos VIll al VI a de C.); los francos y losgalos de los siglos I al IVde nuestra era y una tribu zulú -los matabeles-en pleno siglo XX,que sometían milítarmente a las pequeñas tribus quedependían de ella. Democracia militar existió también entre los hunos,los escitas y mongoles. Por supuesto que no en todos los pueblos delmundo se dio este tipo de democracia".

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Lo real es que la organización gentiliciotribal formada en una comu-nidad de iguales y basada en la autoridad moral, ya no sirvió para unasociedad dividida en clases. Sus antiguos órganos de gestión se transfor-maron o fueron liquidados para dar surgimiento a un aparato especial,que sirviera a la nueva sociedad clasista, la que se caracteriza por laformación de un grupo especial de hombres dedicados exclusivamenteal gobierno de la comunidad y que requiere para ello de un aparato decoerción. Se necesita consolidar la posición dominante de la élite pu-diente, defender sus intereses y privilegios y mantener sometido a losesclavos. Es cuando surge el Estado. Es oportuno consignar que en cadapueblo la aparición del Estado tuvo sus particularidades. La forma purase dio en Grecia, en tanto que en Roma se complicó el proceso por la lu-cha entre plebeyos y patricios. En la India estuvo vinculada a la conquis-ta y el desarrollo de las castas. En varios países agricolas de Oriente elEstado surge en forma de despotismo centralizado, por la necesidad derealizar actividades cornunes como fueron la distribución de las aguasy la organización del regadío", terrnina afirmando el Profesor nariñenseCoral Quintero.

La teoría marxista prevé la desaparición del Estado en una etapa su-perior del socialismo. Muy discutible hoy la práctica de esta teoría a la luzde las realidades históricas.

E. ELEMENTOS DEL ESTADO

Los elementos del Estado son la población, el territorio y el poderpúblico. Otros autores hablan de los fines y de los reconocimientos quede él hacen otros estados.

••No basta, sin embargo, la superposición de los tres mencionadoselementos para que exista el Estado; es necesaria su integración, queda nacimiento a una realidad distinta a la suma de los tres y, consiguien-temente, también a cada uno de ellos por separado. Pero ni siquieraesto permite cualificar el Estado, pues una consideración científica dela unidad estatal exige no olvidar en ningún caso que estos elementosdel Estado sólo llegan plenamente a convertirse en realidad en su reCÍ-proca interrelación. Es decir, los elementos estatales se explican desdeel Estado y éste, en cambio, no se entendería cabalmente desde la solaconsideración de aquéllos, salvo que, por un procedimiento de abstrac-ción racional, los imaginemos dinámicamente integrados; es decir, com-poniendo una unidad indisoluble en acción, actuando por los fines que

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El Estado

les dan, vida ... Así el Estado es una realidad abstracta que se desprendedel esfuerzo intelectual, de la síntesis de esos tres elementos, de suerteque acaba constituyendo una realidad superior y distinta a la surna de losmismos ...••. (Remedio Sánchez Ferriz).

1. La población

"El pueblo del Estado son los individuos cuya conducta se encuentraregulada por el orden jurídico nacional: trátase del ámbito personal devalidez de dicho orden". (Kelsen).

Es indiscutible que la población es un elemento básico y fundamentaldel Estado. No se puede concebir un estado sin población y algunos au-tores la consideran como su elemento sociológico. La población, comoelemento del Estado, hace relación al concepto de Nación. "No cabeduda, dice Javier Pérez Royo, de que los estados realmente existentesse han constituido, por lo general, a partir de un subslratum poblacionalcon raíces históricas muy profundas. De no ser así, dificil mente hubierapodido llegar a constituirse .... Entre la población anterior al Estado y lapoblación "del" Estado existe, pues, una vinculación clara einequívoca.Más aún, son las mismas personas las que son súbditas de la monarquíafrancesa antes de julio de 1789 y ciudadanos del Estado francés despuésde esa fecha. Pero esa identidad personal no debe ocultar la diferenciaradical que separa a la población del Estado de la población anterior a laConstitución bajo el antiguo régimen, que consiste en que el individuodeja de ser un súbdito sobre el que se ejerce el poder para pasar a serun sujeto conformador de dicho poder en condiciones de igualdad contodos los demás, es decir, un ciudadano".

Son elementos constitutivos de la población: la raza, la lengua, lastradiciones, la historia cornún, la religión, las costumbres y ese arraiga-do sentimiento de solidaridad que une a los hombres y mujeres de unestado. La población de un estado lo integran sus habitantes, ya seannacionales o extranjeros, es decir la totalidad de los individuos que for-man el pueblo en el Estado. Son sujetos activos y pasivos de derechos yobligaciones.

a) Conceptos y definiciones

Los que se inician en los temas del derecho constitucional debendistinguir con mucha precisión conceptos tales como los de sociedad,pueblo, población, Nación, país, patria y república:

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cendientes.

Elmejor ejemplo de Nación lo ha dado el pueblo judío, que por siglosperegrinó sin patria, pero mantuvo en firme sus ideales hasta alcanzar-los. Es parecido al drama que hoy vive el pueblo palestino.

En el concepto de población no hay solidez en el vínculo, la que sóloexiste en el concepto de Nación.

No podemos confundir Nación con Estado. Aquella es una entidadsociológica y éste, la personificación juridica de la Nación, es decir, unente jurídico.

País. Este término hace relación a una porción geográfica o a un es-pacio físico de un territorio o de una región determinada. En Europa seemplea mucho para identificar regiones (España, el país Vasco; Francia,el país bretón; Inglaterra, el país de Gales). En otros sitios es simplemen-te el territorio que comprende un estado.

Patria. Es "une:: suma de cosas materiales e inmateriales, pasadas,presentes y futuras que cautivan la amorosa adhesión de los patriotas".Es la Nación cuando adquiere conciencia de sí misma y ha logrado desus miembros un especial sentimiento de adhesión. Para otros es la tie-rra en que uno ha nacido.

República. Viene del latín res pública, la cosa pública. Nos señalauna determinada organización político-juridica del Estado y su Gobier-no, contraria a la monarquía. En ella obliga la creación colectiva de lanorma. Con la palabra república se conoce en la actualidad a todo es-tado cuya jefatura es responsabilidad de un presidente, o figura similar,y no de un monarca. Al aprender este vocablo también es importantesaber que la monarquía es una forma de organización política dondeuna persona tiene derecho a reinar como cabeza del Estado, en generalpor vía hereditaria y con carácter vitalício. El poder del monarca puedeser absoluto o limitado. Casi todas las monarquías existentes hoy en elmundo son monarquías constitucionales, es decir que tienen un poderextremadamente limitado y en la mayoría de los casos son simplementejefes de estado, con funciones protocolarias y meros símbolos de la uni-dad nacional.

Imperio. Es la organización política en la que un estado extiende supoder sobre otros estados. Conjunto de estados sometidos a un empera-

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El Estado

dar. También se conoce que el espacio de tiempo que dura el gobiernode un emperador.

b) La nacionalidad

Es el vínculo jurídico y político que tiene una persona con un estado.Elhecho de pertenecer a una Nación, origina la nacionalidad.

Tres reglas básicas son aceptadas universalmente en lo relacionadocon la nacionalidad, especialmente a partir de la Declaración Universalde los Derechos Humanos, cuando en su artículo 15,dispuso: "Toda per-sona tiene derecho a una nacionalidad ... ya nadie se le privará arbitra-riamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".Ellas son:

- La nacionalidad no se impone. Con arreglo a las normas de cadaestado un individuo puede cambiar de nacionalidad.

- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

- Nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades.

Las constituciones modernas propenden por aceptar la doble nacio-nalidad fijando claramente las actuaciones del individuo en caso de con-flicto de intereses.

Para determinar la nacionalidad se han seguido cuatro factores:

Jus sanguinis, o derecho de sangre

Este factor nos dice que es nacional el hijo de padre o madre de unestado, aunque haya nacido en el exterior. Se fundamenta este factor enun respeto a los ancestros, a la estirpe.

Jus soli o derecho de suelo

Toda persona nacida dentro del territorio del Estado es nacional suyo,así sus padres sean extranjeros. Aquí la nacionalidad se fija por el lugardonde nació.

Jus domicilii o derecho de domicilio

La nacionalidad se adquiere por el domicilio del individuo en un es-tado. Entendido el domicilio "como la residencia principal, habitual, per-

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manente, con ánimo de permanencia en un lugar determinado".

La adopción

Es decir, los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturaliza-ción en un determinado país.

Los dos primeros factores son involuntarios, es decir, nadie puedeescoger a sus padres, ni al lugar donde desea nacer y el tercero es vo-luntario, por lo que es universalmente aceptado que la nacionalidad sefija con un criterio mixto, es decir, combinando el factor voluntario (jusdomicilii) con uno involuntario (jus sanguinis o jus soli).

Es evidente que si la nacionalidad vincula jurídica y políticamente aun ciudadano con un estado, lo menos que puede esperar ese estado esla lealtad de su súbdito frente a otros estados, además del cumplimientoy acatamiento a la Constitución y las leyes.

Podemos concluir que son nacionales de un país las personas que na-cieron dentro de su territorio, o los que nacieildo en el extranjero, hijosde padres extranjeros, solicitaron y obtuvieron la carta de naturalización.Se puede ser nacional por nacimiento o por adopción.

La nacionalidad lleva implícito el "derecho de reclamación diplomá-tica", consistente en pedirle a su país protección para cuando el Estadodonde está domiciliado viole alguno de sus derechos.

Elartículo 4 de nuestra Carta Magna dispone: "...es deber de los nacio-nales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyesy respetar y obedecer a las autoridades".

En algunos países la nacionalidad puede perderse al adquirir cartade naturalización en otro país, o al fijar el domicilio en el extranjero. Al-gunos exigen que concurran estos dos requisitos. Es bueno aclarar, quesolamente pueden ejercer los derechos políticos los nacionales por na-cimiento o por adopción que sean ciudadanos.

Existetambién la nacionalidad por privilegio que no es más que la po-testad que tienen los gobernantes, ante circunstancias excepcionales, deotorgarles la nacionalidad a ciudadanos de otros paises cuando triunfenen los campos de la ciencia, el arte, la literatura, la política y que tengaalgún vínculo con el Estado que la otorgue.

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El Estado

Cuando en 1870 el Congreso colombiano expídió una disposíción le-gal admirando la resístencia petrífica del pueblo paraguayo en guerracon sus vecinos, el gobierno del Paraguay concedió el privilegio legalde la doble nacionalidad a todos los colombianos. Hoy, esta materia esregulada por el acuerdo firmado en Bogotá el 15 de noviembre de 1980por los dos gobiernos representados por sus ministros de Relaciones Ex-teriores.

e) La nacionalidad en Colombia

El artículo 96 de la Constitución Nacional, dice: "son nacionales co-lombianos:

l. Por nacimiento:

Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padreo la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendohijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en laRepública en el momento del nacimiento.

Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tie-rra extranjera y luego se domiciliaren en la República.

2. Por adopción:

Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización segúnla ley, la cual establece los casos en los cuales se pierde la nacionalidadcolombiana por adopción.

Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados enColombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley yel principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos antela municipalidad donde se establecieren.

Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fron-terizos, con aplicación al principio de reciprocidad según tratados públi-cos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacio-nalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hechode adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estaránobligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.

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Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán re-cobrarla con arreglo a la ley.

Nuestra Carta Fundamental acogió el principio de la doble nacionali-dad que está vigente en otros países como Ecuador, España, Uruguay eIsrael, entre otros.

Elclamor de más de cinco millones de colombianos en el extranjerollevó a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 a adoptar la doblenacionalidad.

El conflicto de intereses que pueda presentarse en un individuo condos nacionalidades en una confrontación entre los dos estados, los re-suelve nuestra Constitución cuando en el artículo 97, en una infortunadaredacción, que se presta a interpretaciones erróneas, dispone: "El co-lombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que actúecontra los intereses del país en guerra exterior contra Colombia, serájuzgado y penado como traidor.>-

Los colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Co-lombia, no podrán ser obligados a tomar las armas contra su país deorigen; tampoco lo serán los colombianos nacionalizados en país extran-jero, contra el país de su nueva nacionalidad".

En casi todos los países del mundo los nacionales por nacimiento go-zan de más privilegios que los por adopción. En Colombia solamente losnacionales por nacimiento pueden acceder a ciertas posiciones o digni-dades, tales como: senador de la República (ar!.l72 C.N.), Presidente dela República (ar!.191C.N.), vicepresidente de la República (ar!. 204 C.N.),magistrado de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y delConsejo de Estado (ar!. 232 C.N.),magis1rado del Consejo Superior de laJudicatura (art. 255C.N.),magistrado del Consejo Nacional Electoral (ar!.264C.N.)y contralor general de la República (ar!. 267 C.N.). Igualmentela Ley 43 de 1993,establece que el desempeño de funciones y cargospúblicos de los nacionales por adopción que tengan otra nacionalidadvigente, podrán ser limitados en los términos previstos en la Constitucióny en la ley. Estos cargos son los mismos citados anteriormente más losde Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil,Procurador General de la Nación, ministros de Relaciones Exteriores y deDefensa Nacional, directores de organismos de inteligencia y seguridad.

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El Estada

Pero además si se es colombiano por adopción y se tiene tambiéndoble nacionalidad, tampoco se podrá ocupar ninguno de los siguientescargos: congresista, ministro o director de departamento administrativo.

Finalmente hay que anotar que un extranjero en Colombia puede en-contrarse como transeúnte, o como residente conservando su nacionali-dad de origen, o como nacionalizado.

Para los extranjeros, es decir, los que no son nacionalizados nuestraConstitución dispuso en el artículo lOO:"Los extranjeros disfru'tarán enColombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colom-bianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordi-nar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados dere-chos civiles a los extranjeros.

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República,de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones queestablezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservana los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentesen Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas popularesde carácter municipal o distrital".

d) La ciudadanía

Definíción

"Son los nacionales que dentro de un país determinado adquierenesa calidad mediante el lleno de los requisitos que para tal efecto señalela respectiva Constitución". (Carlos Alberto Olano V).

"Es pues la ciudadanía un status o situación de capacidad del indivi-duo frente al Estado. Es capacidad que sólo se adquiere al llegar a deter-minada edad siempre y cuando se llene el otro requisito sine qua non dela nacionalidad". (José Iván Ortíz).

Para Alfredo Manrique Reyes "La ciudadanía, desde el punto de vistadel derecho político, es la condición previa indispensable para elegir yser elegido y para desempeñar empleos públicos que lleven anex~ auto- .ridad o jurisdicción".

Para Coral Quintero es "Ia calidad o condición jurídica que tiene un in-dividuo respecto a un estado, para ejercer derechos políticos e intervenir

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en el gobierno del mismo".

Requisitos

Para ser ciudadano de un país se requiere ser nacional por nacimien-to o por adopción y tener una edad determinada. En Colombia la ciuda-danía se ejerce a partir de los 18años (art. 98 de la C.N.).En Colombia senegó la ciudadanía a las mujeres hasta 1957 cuando plebiscitariamentese hizo justicia. En algunos países la edad para adquirir la ciudadanía esde 16, 18,21,23 ó 25 años, según el concepto arbitrario de capacidad civilo política que se tenga.

Pérdida

Cada Estado fija sus propias reglas para la pérdida de la ciudadanía.En Colombia se pierde de hecho cuando se renuncia a la nacionalidad, ocuando por decisión judicial se dicta sentencia que ordene la pérdida delos derechos políticos o el derecho a ocupar cargos públicos con autori-dad y mando, o cuando el Senado disponga la pérdida de los derechospolíticos para los altos funcionarios por él juzgados.

Readquisición

Cuando se ha perdido la nacionalidad, se pierde concornitantementela ciudadanía; al recuperarse la nacionalidad, con ella se recupera deigual manera la ciudadanía.

También puede readquirirse mediante rehabilitación en el caso dehaberse perdido por sentencia judicial o decisión del Senado de la Re-pública; (art. 98 C.N.).

La rehabilitación en Colombia, conforme lo dispone el Código de Pro-cedimiento Penal, la concede el Tribunal de Distrito Judicial donde sedictó sentencia de primera instancia.

e) Nacionalidad de las personas jurídicas

Sobre la nacionalidad de las personas jurídicas, colectivas o indivi-duales, se han sostenido varias tesis:

Que es nacional del lugar donde fue constituida.

Que es nacional del lugar donde se fijó estatutariamente su domi-cilio principal.

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I

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El Estada

Que es nacional del país de donde son nacionales sus accionistas,o la mayoría de ellos.

Que es nacional del país donde está invertido el capital.

Que son nacionales del país que las autoriza a funcionar.

En nuestro país y en casi la mayoría de países del mundo, se aceptancomo criterios para fijar la nacionalidad: el del domicilio social y el de laconstitución de la persona jurídica.

De suma importancia es para un estado determinar la nacionalidadde las personas jurídicas colectivas para establecer si son propias o sison multinacionales, especialmente para defender los intereses de laNación.

f) Nación - Estado

Refiriéndose al tema, el Doctor Vladimiro Naranjo Mesa dice:

"Hasta tiempos muy recientes, la Nación fue considerada como el re-sultado de un proceso histórico, que se desarrollaba e incluso terminabaantes del nacimiento del Estado, apareciendo éste en último lugar, paraorganizar política y jurídicamente la Nación. De hecho en muchos paísesdel mundo la formación de la Nación ha precedido a la del Eslado. LaNación italiana o la Nación alemana, por ejemplo, fueron una realidadsocial antes de configurarse como Estado. Esta cuestión nos conduce alproblema de saber si toda la Nación debe corresponder a un estado. Enalgunos casos, como en el francés o el español Nación Estado han sidofenómenos concomitantes. De ahí que la teoría clásica francesa hayaconsiderado por mucho tiempo como idénticos los términos Nación yEstado. La tesis fue introducida en la época revolucionaria cuando, par-tiendo del principio de la soberanía nacional, los publicistas afirmaronque las prerrogativas de las cuales el Estado es sujeto, no son otras quelos derechos y los poderes de la Nación en sí misma. El principio dela soberanía nacional se opondría así a que el Estado sea consideradocomo un sujeto jurídico distinto de la Nación, puesto que la soberaníaes a la vez un atributo estatal y nacional, siempre y cuando el Estado y laNación, formen una misma persona.

El Profesor Burdeau critica esta concepción y tiende a revaluarla, noobstante haber constituido por largo tiempo -como lo reconoce- unade las bases del derecho público francés. En efecto, ella confunde dos

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nociones que deben ser cuidadosamente distinguidas: la soberanía y lapotencia estatal. Además es errónea, pues desconoce la significaciónsociológica de la Nación que existe anteriormente al Estado e indepen-dientemente de su personalización bajo su forma jurídica de Estado. Enfin, ella desconoce la verdadera naturaleza del Estado que es unií en-tidad jurídica tan distinta de la Nación como ella lo es del territorio: lacolectividad nacional es la destinataria del régimen estatal, ella no es lasustancia, concluye Burdeau.

El fenómeno de la concurrencia de la Nación y el Estado no ha suce-dido en muchos otros países. Existen hoy estados bajo cuya autoridadconviven diferentes naciones: por ejemplo, la antigua Unión Soviética,los Estados Unidos o varios países africanos. Asimismo, existen nacionesque han estado o están separadas en varios estados. Sintetizando, po-driamos decir que todo estado supone la existencia de una. Nación o devarias, pero no a la inversa".

2. El territorioa) Definición

"La unidad del territorio estatal y por ende, la unidad territorial del Es-tado, es una unidad jurídica, no geográfica natural, pues el territorio delEstado no es una realidad sino el ámbito espacial de validez del ordenjurídico llamado Estado". (Kelsen).

El territorio es el elemento material del Estado. Es la base física delmismo, sin territorio no es posible su existencia, pues es un elementoesencial. Es innegable que el territorio sirve de límite a la aplicación de laley, con razón se afirma que el territorio delimita el derecho y el poder.

Para León Duguit el territorio es "el límite material de la acción efec-tiva de los gobernantes".

Nfredo Manrique Reyes dice que "Puede definirse el territorio comoaquella.porción de tierra o aquel ámbito espacial sobre el cual o dentrodel cual se puede ejercer, de manera legítima y válída, el poder políticopor parte del Estado, donde se presenta, por lo tanto, la relación de poderentre gobernantes y gobernados. Elterritorio, además de servir como de-limitante de la competencia para el ejercicio del poder político por partede aquellas personas, grupos o clases que lo ejercen, sirve también paradeterminar el ámbito espacial de aplicación del ordenamiento jurídico

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El Estado

y las personas o sujetos que, por estar dentro de ese territorio (cornonacionales y/o extranjeros, según sea la teoría acogida por el respectivoEstado), deben someterse a dicho ordenamiento".

Camilo Velásquez Turbay afirma que "El territorio es el espacio geo'gráfico en el cual se despliega la acción soberana. Permite saber hastadónde puede llegar la acción del poder público. La noción de territorioimplica la existencia de límites, de suerte que hasta hace poco (sigloXIV) resultaba un concepto impreciso; sólo a partir de los desarrollosrecientes de la cartografía se conocen límites trazados con precisión ma-temática".

Entre la población y el territorio debe existir un nexo indispensable,puesto que el territorio es la sede donde un pueblo se organiza de modoestable. No existe Estado que no tenga ese vínculo estrecho e inmutableentre población y territorio. Los judíos lucharon por su territorio durantemuchísimos siglos. El territorio es un factor integrado, ya que brinda unespacio geográfico apto para el crecimiento de la nacionalidad.

"El estudio del territorio, dice Vladimiro Naranjo, como espacio físicoo material, incumbe a ciencias como la geografía, la geología o la geopo-lítica; a nosotros corresponde estudiarlo en cuanto sirve de asiento ala población del Estado y en cuanto ámbito espacial dentro del cual seejerce el poder del Estado; también cabe considerar como campo deaplicación de la política".

ElTratadista Hernán Nejandro Olano dice que el territorio reviste mu-chísima importancia para el Estado, dando origen a tres características:

a) El territorio es el factor de la unidad del grupo que integra la comu-nidad nacional.

b) El territorio es una condición para la independencia del Estado através de los límites de su dominio .

c) El territorio es un medio de acción del Estado.

Es esencial, por consiguiente, que un conglomerado social esté asen-tado en un lugar determinado para que constituya un estado.

El territorio comprende el suelo con todos sus accidentes, el subsueloy el espacio aéreo. Esto nos indica que se hace referencia a la superficie,a la altura y a la profundidad. Cuando hablamos de superficie estamos

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Curso de derecho constitucional generol

comprendiendo la parte terrestre, pero tambié~ e~tamos in~luye.ndo losríos, los lagos, los mares interiores, el mar terntonal o patnmonIal, querodea la superficie terrestre. También incluye los lugares amparados porel principio de extraterritorialidad, conforme al Derecho InternaCional yacorde con ficciones legales o constitucionales.

El territorio del Estado se determina mediante tratados públicos conlos estados limítrofes, por laudos arbitrales o por la imposición violentade estados poderosos sobre vecinos débiles.

b) Elementos del territorio

El territorio no es únicamente el suelo, comprende también la alturay la profundidad. Universalmente se han aceptado como componentesdel territorio a los siguientes elementos: suelo o tierra firme, subsuelo,espacio aéreo, mar territorial y plataforma continental. Sin embargo,constituciones más nuevas han venido ampliando estos elementos cons-titutivos del territorio.

En Colombia con la promulgación de la Constitución de 1991se incor-poraron como elementos del territorio, además de los ya vi~to~,los con-ceptos de: zona económica exclusiva, el segmento de la orbIla geoe,s-tacionaria el espectro electromagnético, la zona conligua. Tamblenforman p~rte de Colombia el archipiélago de San Andrés, Providenciay Santa Catalina y la isla de Malpelo, además de las islas, islotes, cay?s,morros y bancos que le pertenecen de conformidad con los tratados In-ternacionales y laudos arbitrales, debidamente aprobados y ralificados.

Incorporar la zona económica exclusiva y la zona contigua como ele-mentos del territorio, es un contrasentido frente a la definición que elderecho internacional y los tratadistas han dado de estas dos institucio-nes. En ese orden de ideas es evidente que el estado costanero no ejercesobre ellas plena soberanía. Además, si la zona contigua está dentro dela zona económica exclusiva, sobra citar a la primera y si la zona econó-mica exclusiva es de 200 millas y pertenece soberanamente al territoriode un estado, entonces bastaría con afirmar que el mar territorial es de200 millas.

El suelo

Es el espacio terrestre, situado dentro de las fronteras, sobre el cual seasienta la población de un estado y se ejerce la soberanía del mismo.

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El Estado

Las fronteras pueden ser naturales (mar, ríos, cordilleras, altas monta-ñas) o artificiales (pactadas y señaladas con líneas imaginarias).

El subsuelo

Lo podemos definir como la proyección de los límites hacia el centrode la tierra. Es la parte del territorio que está debajo del suelo.

Es de mucha importancia este elemento del territorio, pues en él seencuentran grandes riquezas como el petróleo, el oro, el carbón, etc. Losestados generalmente no explotan económicamente el subsuelo, sinoque lo hacen a través de particulares, especialmente por el sistema deconcesión.

EnColombia, el Estado es el propíetario del subsuelo y de los recursosnaturales no renovables; (art. 332 C.N.).

El espacio aéreo

Es la misma proyección de las fronteras hacia el infinito. Muchas teo-rías han surgido con respecto al espacio aéreo: unos hablan de 53millasnáuticas (98,13 kilómetros), otros de que se deben delimitar tres franjas:la primera sería el espacio aéreo o zona atmosférica, donde existe plenasoberanía del Estado; otra que seria el espacio sideral o zona intermedia,donde se daría una explotación y exploración del mismo (ejemplo: saté-lites de comunicaciones e investigaciones) y otra zona ultraatmosférica,que sería dejada para la conquista espacial.

Con la conquista del espacio, el avance de las telecomunicaciones yde las investigaciones, esta parte del territorio adquiere mucha prepon-derancia y el derecho internacional aún no halla las fórmulas jurídicaspara solucionar los problemas creados. Tanto que ya se habla de dere-cho espacial, como una rama del derecho internacional.

Mar territorial

Lo constituyen las aguas marinas que bañan las costas de un estado.En un principio tuvo fines exclusivamente militares y se medía por lacapacidad de avance de la bala de un cañón. Es así como desde Greciase habló de mar propio hasta donde "desde tierra pueden ser forzadoslos que se hallen en paraje próximo al mar, no menos que si se hallaseen la misma tierra". Estos límites de lo que hoyes conocido como mar

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territorial llegaron en el siglo XVIIIa un límite de tres millas náuticas ocinco kilómetros con quinientos cincuenta y seIs metros, que era lo queavanzaba la bala del cañón. Hoy el territorio tiene valores no solamentemilitares, sino especialmente económicos.

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,realizada en Jamaica en 1982,dispuso, refiriéndose a este te,;,a, que la"soberanía del estado ribereño se extiende más allá de su terntono y desus aguas interiores y, en el caso del estado archipelágico, de sus aguasarchipelágicas, a la franja de mar adyacente deslgnad~ c~n el nombrede mar territorial". Esta soberanía comprende el espacIo aereo y el sub-suelo del mar.

Colombia, mediante la Ley 10 de 1978,aceptó que su m~r territorialfuera de doce millas náuticas cuando dispuso: "el mar ~erntonal de laNación colombiana sobre el cual ejerce plena soberama, se extl.endemás allá de su territorio continental e insular y de sus agu,as m~enores,hasta una anchura de doce millas marítimas o de vemtldos. kIlometrosdoscientos veinticuatro metros. La soberaníd nacional se extIende Igual-mente al espacio situado sobre el mar territorial, así como al lecho y elsubsuelo de ese mar". Esta norma está acorde con el artículo tercero dela Convención sobre el Derecho del Mar de 1982.

Plataforma continental

La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho ~el M~r,en suartículo 76, dice: "La plataforma continental de un .estado nbereno com-prende el lecho y el subsuelo de las áreas submannas que se. ;xtlendenmás allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongaclon nat~ralde su territorio hasta el borde exterior del margen contmenta~, o bIenhasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las hneas deb se a partir de las cuales se mide la anchura del mar terntonal, en losc:so~ en que el borde exterior del margen continental no llegue a esadistancia" .

En la Convención de Ginebra de 1958se había dicho: "Por plataformaontinental se entiende: el suelo y el subsuelo marinos situados ~ contl-

~uación del mar territorial, hasta una extensión donde la profundlda~ delas aguas alcance 200 metros o más allá hasta donde.;1 Estado e.sta encapacidad de explotarlo". No es más que la prolongaclon de~contmenteen suelo y subsuelo hasta donde se encuentre una profundIdad de 200metros y sin pasar de las 200 millas marinas.

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• I

El Estada

El estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataformacontinental a los efectos de su exploración y de la explotación de susrecursos naturales. Si el estado ribereño no llevare a efecto esta explota-ción y exploración, nadie podrá emprender esas actividades sin expresoconsentimiento de dicho Estado; Car!.77 de la Convención de Jamaica).

Zona económica exclusiva

Este concepto lo ha venido ventilando Colombia en foros internacio-nales y en la Conferencia del Marde San José de Costa Rica en 1973logróinteresar a los demás países en el tema, y como una fórmula para evitarque el mar territorial se ampliara a 200 millas. Esta zona exclusiva son200 millas de extensión a partir de las costas y donde el Estado ejercesoberanía para la explotación, exploración y conservación de los recur-sos marinos y para la investigación científica marina y la conservación yprotección del medio marino.

Segmento de la órbita geoestacionaria

"Es una órbita circular, ubicada en el espacio ultraterrestre a una dis-tancia de 35.871 kilómetros sobre el plano ecuatorial. Ella es única entreel número infinito de órbitas geosincrónicas en razón de su inclinaciónde cero grados con relación al plano ecuatorial, lo que permite a lossatélites allí ubicados. desplazarse exclusivamente encima del espacioceleste de un país ecuatorial determinado o de alta mar. Dado que elmovimiento orbital de un satélite geoestacionario se efectúa en el mis-mo período y en el mismo sentido de las revoluciones siderales de latierra, este satélite parece inmóvil a todo movimiento para un observa-dor situado en un punto cualquiera de la superficie de la tierra". MaríaTeresa Vélez Giraldo, citada por Alfredo Manrique Reyes en su obra "LaConstitución de la Nueva Colombia".

La órbita geoestacionaria la descubrió el físico Arthur Clark en 1945yen 1973 se suscribe el Tratado de Málaga-Torremolinos en el cual seconsagra la idea de que ella es un recurso natural, limitado e inagota-ble que debe utilizarse eficazmente y permitir un acceso equitativo a losdiferentes países según sus necesidades y medios técnicos. Esto con-tradice el concepto de soberanía que debe tener un elemento que hagaparte del territorio de un estado. Colombia desde el año de 1976ha veni-do promoviendo reuniones de los países situados en la línea ecuatorialpara reclamar soberanía sobre la órbita geoestacionaria. En dicho año se

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produjo la llamada "Declaración de Bogotá", donde los p~ís~s situadossobre la línea ecuatorial le reclaman al mundo el reconocImIento de susoberanía sobre la órbita.

Enel año de 1982se suscribió un tratado, que está vigente, sobre la ór-bita geoestacionaria, que es de cierta manera un avance, pues reconocela situación geográfica especial de ciertos países ecuatoriales, pero quedefinitivamente no reconoce soberanía sobre la órbita.

Señalar constitucionalmente la órbita geoestacionaria como elemen-to del territorio es como mínimo una ilusión, pues Colombia no está encapacidad de ejercer soberanía sobre ella y el derecho intern~cional nole otorga ninguna posibilidad de reclamar soberanía; y, es mas, hayac-tualmente en su órbita algunos satélites de comunicaciones e investIga-ciones que son de otros países.

Algunos doctrinantes sostienen que la órbita geoestacionaria haceparte de los recursos naturales no renovables de los países ~cuatoriales(Colombia, Ecuador, Brasil, Uganda, Zaire, Congo, IndoneSIa, Somaha,Gabón y Kenial, para otros estudiosos la órbita geoestacionaría no perte-nece a ningún estado en particular.

La órbita geoestacionaria que le corresponde a Colombia es el1.S70/0,que equivale a 631 kilómetros, donde como ya lo dijimos, circulan saté-lites que no pertenecen a ningún país ecuatorial.

El espectro electromagnético

Es lo relacionado con las ondas radioeléctricas que son producidaspor circuitos oscilantes en forma de ondas portadoras .uniformes. que,una vez moduladas por las señales que se han de transmItIr, son radIadaspor la antena emisora y captadas por la antena receptora, restablecién-dose la forma primitiva de la señal transmitida, que puede reconstItUIrlos sonidos en el altavoz, las imágenes en el televisor, etc.

En la sentencia T-081 de 1993 de la Corte Constitucional colombia-na se dijo que "El espectro electromagnético es una franja de espacioalrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radIO-eléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su impor-tancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información eimágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecena limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas

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El Estado

para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísti-cas ... Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios depluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican laintervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien públi-co en el ejercicio de sus derechos fundamentales".

Zona contigua

La Convención de Jamaica, dice: "en una zona contigua a su marterritorial, designada con el nombre de zona contigua, el estado ribereñopodrá tomar las medidas de fiscalización necesarias para: al prevenir lasinfracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigra-ción o sanitarios que se cometan en su territorio, en su mar territorial; b)sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos, cometidas en suterritorio o en su mar territorial. La zona contigua no podrá extendersemás allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base, a partirde las cuales se mide la anchura del mar territorial... La zona económicaexclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente aéste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta parte, deacuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del estado ribereño, ylos derechos y libertades de los demás estados se rigen por las disposi-ciones pertinentes de esta convención".

"Por zona contigua, dice Vladimiro Naranjo, se entiende la porción dealtamar ubicada inmediatamente después del límite del mar territorial,en la cual el estado costanero puede adoptar medidas jurisdiccionalestendientes a prevenir infracciones a sus leyes en general, especialmenteen lo referente a los reglamentos de aduana, inmigración y sanidad. Asímismo cumple una función política, ya que es un límite que se toma encuenta para la salvaguarda de la integridad y la seguridad nacionales".

La zona contigua se extiende 12 millas a partir de donde termina elmar territorial.

Otros

Se ha considerado que las naves de guerra, aeroplanos militares y lassedes diplomáticas en el exterior, son parte del territorio del Estado alcual pertenecen. Esta ultraterritorialidad proviene del respeto a costum-bres imperantes, a principios acatados por todas las naciones civilizadas,a acuerdos internacionales o a la debida reciprocidad que debe existirentre estados soberanos. Las sedes diplomáticas gozan del principio de

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la inviolabilidad y ciertos funcionarios del servicio diplomático poseeninmunidad. No puede considerarse que las embajadas, las naves y aero-naves de guerra sean la prolongación del territorio de un estado en otro.

e) División del territorio en Colombia

Durante todo el siglo XIXla división territorial en Colombia sufrió infi-nidad de cambios, todos obedeciendo a la concepción que prevalecieraen la Constitución de turno sobre el régimen político y administrativo,ora centralista, ora federalista.

Manrique Reyes resume magistralmente el tema cuando consignaque la independencia de la Nueva Granada se inicia con el reconoci-miento de la división territorial que existia bajo el régimen español, pro-vincias y municipios.

En el Acta de Constitución de la Junta Suprema de Santa Fe, firmadaen la madrugada del 21 de julio de 1810,se dice que se invita a las noblesprovincias para que envíen sus diputados a Santa Fe, a fin de dictar "laConstitución que afiance la felicidad pública". La intención era, comoanota Liévano Aguirre, integrar las 22 provincias del antiguo Virreinatode la Nueva Granada en un sistema federativo, aunque comenzaban ainsinuarse movimientos disgregadores de esas provincias, tal el caso deSogamoso, Mompós, Vélez, Quibdó, Ibagué, Tocaima y las ciudades con-federadas del Valle del Cauca.

La Gran Colombia. La Ley Fundamental aprobada por el Congreso deAngostura, en 1819, por la cual se creó La República de la Gran Colom-bia, dividió el territorio en 3 grandes departamentos: Cundinamarca, Qui-to y Venezuela. Comprendía la antigua Capitanía General de Venezuela yel Virreinato de la Nueva Granada, en una extensión de ciento quince milleguas cuadradas. Las capitales de los tres departamentos eran, en su or-den, Bogotá, Quito y Caracas. No se hace referencia a otras divisiones.

Constitución de Cúcuta en 1821. Se dijo en este ordenamiento queel territorio de Colombia comprendía el Virreinato de la Nueva Grana-da y la Capitanía General de Venezuela. El territorio nacional se dividióen departamentos; éstos, en provincias; éstas, en cantones, y éstos, enparroquias. Atribuyó al Congreso la fijación de los límites de los departa-mentos, provincias y demás divisiones del territorio.

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El Estado

En cada departamento había un jefe administrativo con el nombre deintendente. Una Ley del 2 de octubre de 1821dividió el territorio en sietedepartamentos: Orinoco, Venezuela, Zulia, Boyacá, Cauca, Cundinamar-ca y Magdalena.

El Decreto Orgánico de 1828. El Libertador en este decreto deter-minó que el territorio se dividiría en prefecturas, que serían demarcadaspor el Consejo de Estado, yal frente de las cuales estaría un jefe denomi-nado prefecto. En cada provincia el jefe administrativo se denominaríagobernador.

Constitución de 1830. Esta Constitución, que no llegó a aplicarse porla disolución de la Gran Colombia, reiteró que el territorio de la Repúbli-ca comprendía los territorios que pertenecían al Virreinato de la NuevaGranada y a la Capitanía General de Venezuela, y establece, como la de1821, la división en departamentos, provincias, cantones y parroquias. Alos departamentos los gobernaría un prefecto, a las provincias, un gober-nador, y a los cantones, un funcionario nombrado por el gobernador.

Constitución de 1832. Suprime los departamentos y divide el terri-torio en provincias, cantones y distritos parroquiales. Una ley posteriorseñala en quince el número de provincias, al frente de cada una de lascuales se nombraría un gobernador.

Constitución de 1843. Mantiene la división de la Constitución ante-rior: provincias, cantones y distritos parroquiales.

Constitución de 1853. Continúa la división en provincias, pero éstasdivididas solamente en distritos parroquiales. Por primera vez se hacediscriminación territorial creando un antecedente de lo que luego se lla-marían Uterritorios nacionales", o intendencias y comisarías. Pues se de-termina en esta Constitución que las secciones territoriales de la Guajiray el Caquetá y otras que no están pobladas por habitantes reducidos ala vida civil pueden ser organizadas y gobernadas por leyes especiales.Nótese otra discriminación, cuando se habla de habitantes reducidos ala vida civil, probablemente para referirse a los pueblos indígenas.

Constitución de 1858. De tipo federalista, le dio a nuestro país elnombre de Confederación Granadina. Dividió el territorio en ocho esta-dos independientes: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,Magdalena, Panamá y Santander. No se habla de otras divisiones del te-

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rritorio, porque esto se encomendó a la legislación de cada Estado.

Constitución de 1863. Fue la Constitución federalista por excelencia,y le dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia. Dividió elterritorio en nueve estados soberanos. Además de los que ya existían,el General Mosquera había creado por decreto el del Tolima. Como enla Constitución de 1858, asignó a la legislación de los estados las demásdivisiones del territorio.

Aquí se hace por primera vez mención expresa de los territorios na-cionales, que serían administrados por el Gobierno Nacional bajo un ré-gimen especial. Se definieron como tales las regiones poco pobladas, ohabitadas por tribus indígenas.

Constitución de 1886. Se constituye la Nación en forma de Repúbli-ca unitaria, es decir, se eliminan los estados soberanos y se instituyende nuevo los departamentos, cuya creación, segregación o variación delímites se reglamenta. Se vuelve a utilizar la expresión "Territorios Na-cionales" para referirse a las regiones de menor desarrollo consideradaséstas como 175 áreas de territorio cedidos por los estados soberanos algobierno central. Se mencionan también las islas, sin determinarlas. Losdepartamentos se dividieron en provincias, y éstas en distritos munici-pales.

Acto Legislativo N° 2 de 1908. Divide los departarnentos en distritosmunicipales.

Acto Legislativo N° 3 de 1910.Divide el territorio nacional en departa-mentos y en rnunicipios.

Acto Legislativo N° 1 de 1936. Divide el territorio nacional en depar-tamentos, intendencias y comisarías. Los departamentos se dividen enmunicipios. Las intendencias y comisarías quedan bajo la directa admi-nistración del Gobierno y la ley ordenaría lo que se refiere a su organiza-ción, creación, supresión o anexión a los departamentos.

Acto Legislativo N° 1 de 1968. Establece el régimen de las intenden-cias y comisarías que estuvo vigente hasta el 5 de julio de 1991.

Actualmente, y a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, elterritorio de la Nación colombiana se configura en entidades territorialesque se pueden definir como circunscripciones territoriales de carácter

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El Estado

constitucional, con autonomía administrativa, personería jurídica quetienen por objeto resolver sus necesidades con autoridades elegidas porel pueblo.

Según el artículo 286 de la Constitución Nacional son entidades terri-toriales los departamentos, los distritos (Distrito Capital de Bogotá, Distri-to Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Distrito Turístico, Culturale Histórico de Santa Marta), los municipios y los territorios indígenas.Esta misma norma faculta a la ley para darles el carácter de entidadesterritoriales a las regiones y provincias. Desaparecieron las intendenciasy comisarias y todas se convirtieron en departamentos. Las provinciascorresponden a municipios con características propias y de un mismodepartamento. Las regiones comprenden a varios departamentos concaracterísticas similares y que posean la voluntad de asociarse. Las en-tidades territoriales tienen consagrada plena autonomía (art. 287 C.N.) ytienen derecho a descentralización administrativa, política y fiscal, ade-más de autonomía fiscal. Fuera de la división territorial anterior, constitu-cionalmente se autorizan unas divisiones especiales del territorio y queconsagra la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargodel Estado; (art. 285 C.N.).

3. El poder público

a) Definición

Elpoder es "una energía de la voluntad que se manifiesta en quienesasumen la empresa del Gobierno de un grupo humano, y que les permi-te imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la compe-tencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácterde poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el consenti-miento de los gobernados". (André Hauriou).

"Cuando se habla de poder -dice el doctor Carlos Alberto Olano v.-como uno de los elementos constitutivos del Estado, estamos recono-ciendo esa potestad en el ius imperii, en el Gobierno, cuyo ordenamien-to jurídico vincula al Estado mismo, con el fin de que todas las personasnaturales y jurídicas observen lo dispuesto en las normas de las cualesson destinatarias, no sólo en la escala de derechos sino de deberes".

Elpoder público es el elemento formal del Estado, ya que el territorioes el elemento material y el pueblo el elemento humano. Es indudable

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que el poder del Estado se fundamenta en la coacción, sea esta física,sociológica o económica. Además en las creencias y convicciones.

b) Característicasdel poder

En términos tradicionales -afirma el doctor José lván Orlíz Castro-- seha entendido que el poder del Estado, el poder de dominación, se ca-racteriza por ser originario, primigenio o autogenerado, es decir, que nodepende de ningún otro poder, por ser absoluto, en tanto que no admitelas relaciones de comparación con otras formas de poder:

Por ser superior, en la misma medida en que por encima de él noexiste otro, en tal sentido ha sido calificado de soberano.

Por ser irrefragable, ya que no se puede cuestionar o discutir y no sepuede arremeter contra él.

Por ser exclusivo, en tanto que solamente le corresponde al Estado.

Por ser autárquico, por obrar por sí mismo sin ninguna influenciaexterior, por lo menos en términos teóricos.

Por ser coercible, ya que el incumplimiento de sus órdenes da lugara la aplicación de la fuerza, ya sea fisica o material, ya sea moral o psi-cológica.

Por ser soberano, porque no se impulsa o mueve a insinuación deotro poder.

Por ser irresistible, porque nadie que le está sometido puede sus-traerse a su acción, salvo autorización del mismo Estado. Además, lapoblación estatal no pertenece al Estado por voluntad propia, sino queestá sometida a él en cualquier sitio donde se encuentre sin posibilidadde evadir su acción; por ser, en fin, uno e indivisible, concluye el autor.

El tratadista Vladimiro Naranjo considera que el poder en el estadode derecho, tal y como lo dispone en clasificación previa André Hauriou,posee seis caracteres específicos, que son:

J. Es un poder de superposición y centralización, lo cual supone lasupresión de poderes políticos intermedios que afecten la autori-dad del poder central sobre el grupo humano.

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El Estada

2. Es un poder político, ya que es un poder de arbitraje, es un poderque no es patrimonial y es un poder cuya obediencia está asegura-da por sanciones que se imponen al individuo.

3. Es un poder civil, ya que lo organiza en la paz y el orden un grupode ciudadanos que poseen la representación del pueblo como ti-tular de la soberanía.

4. Es un poder temporal, que corresponde exclusivamente al Estado,separado del poder espiritual que corresponde a la Iglesia.

5. Es un poder monopolizador de la coerción material, ya que el Es-tado es el único que puede administrar justicia y poseer fuerzasarmadas.

6. Es un poder soberano, lo cual significa que en orden interno elpoder del Estado se sobrepone a todos los otros que existan dentrode él y,en el ámbito internacional o externo, su poder se coloca enel plano de igualdad con otros estados.

e) Legitimidad del poder del Estado

Preguntarnos por la legitimidad del poder es interrogarnos por qué seobedece al poder. Poder legítimo es aquel que tiene una fuente y unosprincipios socialmente reconocidos y válidos. La legitimidad es la justi-ficación ideológica del poder, es el marco ético-político del ejercicio delpoder estatal.

La legitimidad podemos explicarla en dos fases: legitimidad de origen. y legitimidad de ejercicio.

Legitimidad de origen o de título. Ésta pone de manifiesta la fuentede la cual deriva el poder al responder a la pregunta: ¿quién y por qué lapersona que posee el justo título es quien impone las normas en formaobligatoria?

El origen del poder ha sido legítimo a través de la historia mediantediferentes teorías:

Teorías teocráticas. SiDios crea al hombre, ser sociable por naturale-za, quiere decir que esta sociedad requiere de una autoridad, la cual des-cansa en un orden dispuesto por Dios. El problema es cuál es el caminoque escoge Dios para depositar el poder en el monarca.

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Una primera explicación consiste en que Dios deposita directamenteel poder en el monarca, esta teoría es minoritaria y sucumbió con la Re-volución Francesa.

,Una segunda teoría consiste en que el poder de los gobernantes pro-

viene directamente de Dios, porque Dios lo depositó en el pueblo y no enel rey. Por eso el rey debe actuar consultando el bien común.

Personalidad divina del gobernante. Sólo se consideraba legítimoaquel gobernante que tuviera naturaleza divina, que fuera descendientede los dioses. Elpueblo no participa de ninguna forma en la elección delgobernante, hay una sumisión total y no se puede cuestionar la autori-dad. Esta legitimidad es un mito, algo no explicable científicamente.

Legitimidad del gobernante por investidura ritual. En esta versiónel gobernante no se considera un dios, sino un mortal, el cual recibe deDios el poder de gobernar a través de un ritual de la casta sacerdotal.

Investidura providencial. Al igual que las anteriores se apela al dis-curso según el cual no hay poder que se encuentre al margen de Dios.El gobernante por encargo recibe el poder de gobernar y no a través deceremonias. Moisés es un buen ejemplo. Durante la Edad Media estateoría sirvió de apoyo para justificar los reinados.

Teorías democráticas. Estas teorías explican el origen del poder, yano hallándolo en Dios, sino en la propia comunidad. Esta teoría se en-cuentra respaldada en las doctrinas voluntaristas o pactistas, la cualesexpresan que el paso del estado de naturaleza al estado de sociedad dela comunidad política se opera gracias al pacto social.

Esta legitimidad también se considera como legal o democrática. Lajustificación del poder se basa en la idea de que la norma que rige elejercicio del poder del Estado se ajusta a las necesidades de la sociedady lo más importante, es la expresión de la misma voluntad social. La de-mocracia es la forma de tomar decisiones públicas por quienes se van aver afectados por esas decisiones.

Legitimidad de ejercicio. Para esta forma de legitimidad no bastacon que el gobernante tenga un origen aceptado por todos, no bastacon decir que una persona tiene la potestad de gobernar, sino que hayque mirar la forma como ejerce el poder. Aquí la pregunta no es quiéngobierna, sino ¿cómo gobierna? Responde a los interrogantes ¿Para qué

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El Estado

el gobierno? ¿Cuál es su finalidad? ¿Qué funciones debe desempeñarpara ser acatado? ¿Qué debe hacer para que sea legítimo? Dos teoríasexplican este problema:

l. Concepción liberal del estado de derecho. Para el estado liberalburgués, o demoliberal, el Estado es legítimo en la medida que protejalos derechos individuales como la libertad, la seguridad y la prosperidad,que no se involucre en los procesos económicos y que permita que laeconomía se rija por el libre juego de la oferta y la demanda. Laissez fairelaissez passer.

Elmedio por el cual el Estado actúa es la ley, ésta es una norma jurídi-ca abstracta e impersonal, creada racionalmente por un órgano público,deliberante y representativo. Así las cosas la legitimidad de ejercicio lapodemos resumir en la legalidad, en el imperio de la ley.

En este caso el Estado cumplía con tres funciones: la preservación delas fronteras; la seguridad interior, la cual facilita el clima propicio para lainversión y el desarrollo económico y la Administración de Justicia.

Es un estado abstencionista, inhibicionista que como una mano invi-sible asegura el equilibrio entre la satisfacción de necesidades y la renta-bilidad de los productores.

2. El estado social de derecho. Como ya se vio, la intención del es-tado social es darle contenido social a los derechos. Elhombre no es unindividuo aislado sino un ser que se encuentra integrado a la sociedad.

El estado social es un estado intervencionista, planificador, con locual logra su legitimidad. La legitimidad final de estado social es lograr lasatisfacción de las necesidades básicas de la población.

Recordemos, como ya lo dijimos, que este tipo de estado ya entró encrisis en muchos países por la excesiva burocratización, ineficiencia enla prestación de muchos servicios monopolizados y la corrupción.

Fuera de las anteriores concepciones sobre la legitimidad del poder,algunos tratadistas hablan de la legitimidad de eficacia, que consiste enafirmar que al Estado hay que obedecerle porque es eficaz, porque losprogramas son cumplidos por los gobernantes. Mientras que para otrosexiste la legitimidad socialista, cuando afirman que la dictadura del pro-letariado es la única forma de legitimar el gobierno.

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d) La soberanía

Definición

"Se llama soberanía al poder de mando, aquél que pertenece a la másalta autoridad". (Maurice Duverger).

"Es un derecho perpetuo humanamente ilimitado e incondicional dehacer, interpretar y ejecutar las leyes". (Sabine).

La soberanía se entiende dentro del Estado "como cualidad de su po-der constituido, de ese poder que en forma continua da expresión vitalal Estado, desarrolla sus competencias, pone en acción sus funciones, ybrinda curso dinámico a su existir cotidiano". (Germán Bidart Campos).

"Es la capacidad ilimitada del Estado para su autodeterminación jurí-dica". (Fischbach).

Elderecho que tiene un pueblo de ser, después de Dios, el único árbi-tro de sus destinos". (Saint-Girons).

"La soberanía consiste en el poder político que puede ejercer el Es-tado sobre un territorio determinado y en el derecho de imponer su vo-luntad, con exclusión de toda acción por parte de otro Estado". (ErnestoBarros Jarpa).

"La propiedad del poder del Estado, en virtud de la cual éste tieneexclusivamente capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarsea sí mismo". (Jellinek).

"Poder absoluto, superior e incontrolado, que tiene la decisión finalsobre la adopción y promulgación de las norrnas que deben regir a lasociedad". (Vladimiro Naranjo).

"Soberanía es la capacidad que tiene un pueblo para dictarse unaconstitución, sin más límites que sus propias determinaciones. Se tra-ta de un poder supremo para actuar, sin límites de ninguna naturaleza,salvo la necesidad de adaptación a los entornos de su propio sistema deexistencia, necesidad que no se puede dejar de respetar bajo el riesgodel actuar utópico o de que sus determinaciones no consigan el recono-cimiento de la comunidad internacional. Es decir, que la soberanía comoidea, puede ser absoluta, pero como ejercicio deberá respetar los con-dicionamientos internos y externos a los cuales todo subsistema debe

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El Estado

acomodarse" (Humberto Quiroga L.).

Mucho se ha discutido sobre si soberanía es sinónimo de poder cons-tituyente. Tratadistas como Sánchez Viamonte afirman que el acto desoberanía es el acto constituyente y no hay más poder soberano queel poder constituyente. Sin embargo, otros afirman que la soberanía so-lamente puede darse en la órbita del poder constituido, que en el actoconstituyente no hay estado y por lo tanto no hay soberanía.

Algunos hablan de soberanía interna (capacidad que tiene la Naciónen su territorio de darse su propia organización política, económica ysocial) y de soberanía externa (el manejo de las relaciones de un Estadocon otros); sin embargo, la soberanía es indivisible. No hay varias forrnasde soberanía. Es como el poder que es uno solo. No podemos confundirsoberanía con poder. La soberanía es un atributo del poder.

Xifra Heras al relatar el proceso histórico de la soberanía dijo que sur-gió concretamente con la lucha por la independencia nacional que seprodujo en el tránsito de la Edad Media a la Moderna, y como sea que enla Europa continental fue la monarquía la forma de gobierno que repre-sentó la nueva idea del Estado, en sus orígenes, la soberanía se vinculó ala persona del monarca absoluto.

En Francia fue donde se desarrolló por primera vez un fuerte podermonárquico nacional y territorial. En la lucha entre el monarca francésy el Papa sitúa Jellinek el origen de la soberanía: "Durante la lucha ydespués de la lucha de Felipe el Hermoso con Bonifacio VIll, nace enFrancia, o influida por el genio francés, una literatura que afirma enérgi-camente la sustantividad del Estado frente a la Iglesia". Sublimando esteproceso de emancipación nacional, casi dos siglos más tarde, precisa-mente cuando Francia se hallaba presa de la descomposición políticamás grande, formuló Bodin el concepto de soberanía centrando en elmismo la nota fundamental del Estado.

Bodin define la soberanía corno "el poder supremo sobre los ciuda-danos y súbditos no sometidos a leyes". La soberanía además de ser unpoder supremo, es perpetua, no delegada (o delegada sin condiciones),inalienable, imprescriptible y no sometida a leyes. Es la más alta expre-sión de la voluntad humana que puede darse en la sociedad. La sobera-nía es una cualidad del poder.

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Más tarde, Hobbes dice que el poder supremo del gobernante es res-petar la seguridad y el bienestar del pueblo y aplicar los principios delderecho natural, pero también afirma que no hay otro derecho que elmandato de aquella persona cuyo precepto contiene en sí la razón de laobediencia. Elderecho no es más que la expresión de la voluntad omni-potente del soberano.

El alemán Johannes Althusius nos dice que "la soberanía nace delpueblo, en cuanto tal, y pertenece al conjunto de miembros de la asocia-ción. Estos la conservan permanentemente y los gobernantes sólo ejer-citan la soberanía por delegación, pueden ser depuestos por él mismo".Con la definición el autor no hace más que reafirmar el carácter popularde la soberanía.

Con Rousseau, un siglo después de Hobbes, la soberanía ya no estáen cabeza del monarca sino del pueblo. El hombre ya no está sometidoa otro hombre, sino a la voluntad de la comunidad. Para Rousseau lasoberanía es la manifestación de la voluntad general. Es un poder ina-líenable, indivisible, imprescriptible, ilimitable e infalible.

Soberanía nacional y soberanía popular

La diferencia no es solamente de palabras, sostiene Vidal Perdomo.Si el titular de la soberanía es el pueblo, los elegidos para atender lasfunciones del Estado deben cumplir sus instrucciones en la resoluciónde los asuntos públicos. Si, por el contrario, se acepta la tesis de la so-beranía de la Nación, se está significando que ella, a la manera de unapersona jurídica, produce sus actos válidos sólo por intermedio de susrepresentantes, quienes obran según su criterio de servicio y no comomandatarios del pueblo; la elección en su favor los convierte en repre-sentantes de la Nación pero no en mandatarios del pueblo elector; éste,apenas interviene en la gestión de los asuntos públicos dando su votopara designar los representantes de la Nación.

La soberanía popular fue sostenida por Rousseau al proponer que lasuma de soberanías individuales conduce a la llamada soberanía popu-lar. Cuando la soberanía radica en el pueblo la democracia es general-mente participativa, el pueblo actúa en forma permanente en las gran-des decisiones del Estado y opera la revocatoria del mandato para losgobernantes que incumplen los programas propuestos al pueblo antesde las elecciones.

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El Estada

La soberanía nacional tuvo su origen en Francia durante la Revolu-ción Francesa, acogida por el constituyente de 1789 y se le atribuye aSieyés. El tratadista Carre de Malberg sostiene que "El principio de todasoberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningunaautoridad la puede ejercer sin que emane de ella expresamente ... La so-beranía es una, indivisible, inalterable e imprescriptible, ella pertenece ala Nación ... Es indivisible pues, hallándose localizada en la universalidadnacional, ella no podría estar ubicada, por división o fraccionamiento, enlos nacionales individualmente.

Por lo mismo, es imprescriptible en el sentido de que la Nación, quees la sola titular, no puede ser despojada de ella por efectos de algunaposesión adversa, por prolongada que sea. En fin, por el mismo motivo,ella es inalienable".

En la soberanía nacional la democracia es representativa y no operala revocatoria del mandato. Aquí la participación del pueblo, se limita,por lo gpneral, a elegir a quienes tomaron la decisión por él.

En Colombia, durante la vigencia de la Constitución de 1886, la sobe-ranía residió siempre en la Nación. Elartículo 2 consagraba: "La sobera-nía reside esencial y exclusivamente en la Nación". Al entrar en vigenciala Constitución de 1991 se cambió la anterior concepción de soberanía yse dispuso en el artículo tercero que: "La soberanía reside exclusivamen-te en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce enforma directa o por medio de sus representantes, en los términos que laConstitución establece".

Así las cosas, nuestra democracia se ha enriquecido dando vigencia ainstituciones que el derecho constitucional general conoce desde hacemuchos años: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildoabierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. A ellas sesuma el voto, para convertir nuestra democracia en participativa a raízdel mandato constitucional que así lo dispuso. El cambio es radical, yaque se observa al pueblo tomando decisiones en lo económico, en lopolítico, en lo administrativo y en lo cultural.

Soberanía, autoridad y poder

Autoridad es la facultad de gobernar en una determinada organiza- .

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ción de carácter social. Poder es el instrumento del que se vale la auto-ridad para cumplir los fines para los cuales está instituida y soberanía esuna cualidad del poder del Estado, que lo hace superior a cualquier otrafuerza existente en el mismo.

Naturaleza de la soberanía

Elconcepto de soberanía surge de nuestra civilización como un temapolítico, que con el transcurso del tiempo se convierte en un conceptoeminentemente jurídico.

Muchos son los tratadistas que poca importancia le dan al tema. Elmismo Xifra Heras dice que se "trata de un término que si bien en susorígenes respondía a una significación unívoca, el afán de hacerlo sobre-vivirha motivado la pluralidad de aceptaciones que se le atribuyen en laactualidad" .

No podrán desconocer los estudiosos del tema que la defensa de lasoberanía ha venido siempre aparejada a la modernización del Estado.Enotras palabras, el refinamiento y el reconocimiento de la soberanía hatraído transformación y solidez a la organización estatal.

Crisis de la soberanía

Las tendencias modernas buscan desconocer el concepto históricode soberanía. Algunos hablan de la "aldea global", para significar quelas comunicaciones, el poderío económico y militar de algunos países yla integración de mercados, harán romper en mil pedazos el conceptoque hizo posible la existencia del estado de derecho y del estado socialde derecho.

Se ha comenzado a utilizar el concepto de "soberanía real" como larelación existente entre gobiernos y gobernados y la capacidad jurídicade mandar que tiene el primero y de obedecer que tienen los segundos,tratando con ello de desconocer el concepto de "soberanía absoluta"con las características que la distinguió Rousseau de indivisible, inaliena-ble, imprescriptible, i1imitable e infalible.

En la medida en que la desconceptualización de la soberanía avance,se irán fortificando cada vez más las potencias del mundo. Vamos, comolo dice el profesor ErikPernettg en su obra "Fin del Milenio. Nuevo OrdenMundial" hacia una administración planetaria en donde el nuevo orden

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mundial en formación, aparece como expresión de la lucha entre los vie-jos poderes nacionales debilitados y las nuevas fuerzas transnacionalesemergentes, por construir y concertar un nuevo sistema de legitimacióninternacional que institucionalice el naciente equilibrio geopolítico, a tra-vés de la creación de nuevos órganos y aparatos de dominación o de laadecuación de los ya existentes".

Las facultades que se ha abrogado Estados Unidos frente a otros es-tados del planeta como las de invadirlos; remover sus gobiernos anteprevia invasión; detener y condenar gobernantes en ejercicio; calificary cualificar la eficiencia del combate al narcotráfico para expedir certi-ficaciones de buena conducta; sancionar a personalidades con el retirode los permisos para ingresar a su territorio y la legislación de su Con-greso como la "Ley Helms-Burton" que impone sanciones a los países,empresas y personas que cornercialicen productos con Cuba o la "LeyD'amato", que impone sanciones a lrak y a Libia y a quienes colaborencon sus empresas energéticas, son pruebas irrefutable de que alguiense está tomando el poder coercitivo en el mundo y que por encima dela soberanía de cada estado, está surgiendo una supersoberanía, dueñaabsoluta del devenir de todos los pueblos.

Las exigencias para otorgar créditos a los países pobres, que son cadavez más duras, por parte de los estados más desarrollados o de la ban-ca internacional, agrupados en el Fondo Monetario Internacional, en elBanco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, están limitandocada día la soberanía de los estados en vía de desarrollo, que acudena estos créditos renunciando a fijar sus políticas macroeconómicas, afavor de estos organismos de crédito internacional.

Siguiendo a Remedio Sánchez quizás el ejemplo más claro de la li-mitación de la soberanía lo ofrece [a Carta de las Naciones Unidas. Sinsalir de este documento podemos encontrar [as siguientes limitacionesexpresas:

Limitación en el derecho de concluir tratados internacionales porque,si éstos entrasen en conflicto con las disposiciones de la Carta, ésta ha-bría de prevalecer.

Limitación también al derecho que cada estado tiene de mantenerrelaciones diplomáticas, puesto que la ONU puede imponer la rupturade las mismas con algún país determinado.

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Limitación por lo que respecta a la solución unilateral de los conflic-tos internacionales por cuanto los miembros de la ONU deben solucio-nar los problemas por medios pacificos.

La Carta de la ONU impone limitaciones también al derecho de de-clarar la guerra (señal, como las anteriores, típica de la soberanía, segúnBodin) y condena todas las que no tengan por origen el ejercicio de lalegítima defensa.

Los nacionales de los estados del Tercer Mundo estamos en la obli-gación de entender que "la soberanía es la base de la unidad y de laindependencia nacionales", que a la soberanía no se renuncia, que laautodeterminación de los pueblos es esencial en el mantenimiento delequilibrio y respeto entre los estados y que ningún estado, por poderosoque sea, puede tomarse la libertad de decidir la suerte de los demás. "Nose ama la patria porque es patria, sino porque es nuestra".

4. Fines del Estado

"ElEstado no posee como fin propio y específico ni la administraciónde justicia, ni la defensa militar, ni el control de la economía, aunqueasuma estas tareas y muchísimas más. Los fines del Estado aparecencompletamente indefinidos; cualesquiera sean las funciones que realiceen un momento dado, éstas nunca agotan la posible esfera de su activi-dad; y continuamente se aprecia cómo abandona viejas tareas y asumeotras nuevas. El Estado es en principio una comunidad política de finesgenerales, no sujeta a una específica finalidad ... El Estado surge con unfin preciso y determinado: regular globalmente, en todos sus aspectos, lavida social de una determinada comunidad. ElEstado surge con el ambi-cioso propósito de monopolizar la entera vida social de un grupo huma-no determinado y de colocarse como su único regulador". (Balladore).

Desde Santo Tomás ha sido común indicar que el principalísimo findel Estado es el "bien común". El religioso manifestó que: "El bien co-mún es el fin que centra la vida de la sociedad civilo comunidad política,anima la actívidad de su gobierno y da sentido a la ley como instrumentode la acción del poder y del orden político".

Sánchez Agesta dice sobre la teoría de Santo Tomás: "Que sea bienquiere decir que dé satisfacción a las necesidades del hombre o en suentera naturaleza espiritual, moral y corporal, proporcionándole la paz,

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la virtud y las cosas necesarias para el desenvolvimiento de su existen-cia; que sea común ha de entenderse en el sentido de que el esfuerzo yel disfrute de estos bienes ha de compartirse en la proporción de la jus-ticia... Sintetizando el análisis de Santo Tomás podríamos definirlo comoel orden justo, estable y seguro para la vida suficiente y virtuosa de unacomunidad".

El tratadista español Jorge Xifra Heras señala que "En el bien comúnno hay que ver, sin embargo, una suma de bienes individuales, comocreyeron, por ejemplo los fisiócratas, los utilitaristas y los individualistas.Toda suma o adición supone una homogeneidad entre sus componen-tes y una naturaleza idéntica en todas las partes que integran el todo,circunstancia una y otra que no concurre en el conjunto de bienes indi-viduales, distintos por naturaleza. Tampoco es el bien de la mayoría, por-que las minorías tienen derechos que son perfectamente respetables.Menos todavía es el bien de una entidad trascendente, porque nuestropunto de partida personalista niega, como se ha visto, que la sociedadsea un ser superior o independiente de las personas que la componen.El bien común tampoco es ningún bien concreto o singular, sino que esuniversal: conviene a todos los hombres que componen la sociedad".En el bien común podemos encontrar la libertad, el orden, la justicia y elbienestar económico. Para otros tratadistas el fin principal del Estado esla planificación, tan presente en el estado moderno.

El artículo 2 de la Constitución Nacional consagra los fines del Estadocolombiano:

Servir a la comunidad.

Promover la prosperidad general.

Garantizar la efectividad de los príncipios, derechos y deberes esta-blecidos en la Constitución.

Facilitar la participación en todos los aspectos de la vida nacional.

Defender la independencia nacional y la integridad territorial.

Asegurar la convivencia pacífica.

Asegurar la vigencia de un orden justo.

La protección de la vida, honra, bienes, libertad de conciencia y de-

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más derechos y libertades.

Si el Estado tiene fines también es evidente que tiene objeto. El objetodel Estado será indudablemente el conservar el orden social, emplean-do para ello medios u órganos que le permitan mantener ese orden,acudiendo al derecho.

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Capítulo III

FUNCIONES DEL ESTADO

"El ciudadano solamente debe obedecer a las leyes, y estas leyes no pue-den tener otro objeto que la conservación, la seguridad, el bienestar, launión y el reposo de la sociedad".

Baron De Holbach

A. DESCRIPCIÓN

ElEstado, ya lo vimos, está en la obligación de cumplir determinadosfines, para lograr la satisfacción de los intereses colectivos de la comuni-dad. Para poder cumplir con esos fines el Estado tiene que ejecutar unaserie de funciones que no son más que "las diversas actividades del Es-tado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones o diversos modosde ejercicio de la potestad estatal". (Carré de Malberg).

Siguiendo a Patricia Méndez Beltrán, abogada mexicana, podemosafirmar que el Estado tiene las siguientes funciones que cumplir:

En toda organización estatal tiene que existir una actividad enca-minada a formular las normas general,,, que deben, en primertérmino, estructurar al Estado y, en segundo término, reglamentarlas relaciones entre el Estado y los ciudadanos y las relaciones delos ciudadanos entre sí.

Además, todo estado debe tener una función encaminada a tu-. telar el ordenamiento jurídico. definiendo la norma precisa quedeba aplicarse en los casos particulares. Es la función jurisdiccio-nal.

Una tercera función esencial del Estado es actuar promoviendo lasatisfacción de las necesidades de los ciudadanos y fomentandoel bienestar y el progreso de la colectividad. Se trata de la funciónadministrativa en la cual se encuentra comprendida la función

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ramon elejalde Cap II EL ESTADO

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