Razón Práctica y Objetividad Del Derecho (1)

8/18/2019 Razón Práctica y Objetividad Del Derecho (1)

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RAZÓN PRÁCTICA Y OBJETIVIDAD DEL DERECHO

EL DEBATE CONTEMPORÁNEO ACERCA DE

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

1. Precisiones preliminares

La problemática acerca de la objetividad de los principios de la normatividad

jurídica y, en rigor, de la normatividad ética en general, comenzó a plantearse como tal

sólo después de que el pensamiento de la Ilustración pusiera en entredico las tres

!uentes inveteradas de la !undamentación ética" la tradición, la #evelación y el

conocimiento de la naturaleza umana1. $ era necesario que la cuestión se planteara,

toda vez que, puestas en debate las !uentes de la objetividad ética vigentes asta ese

momento, la pendiente acia el subjetivismo aparecía como inevitable y con él ladesaparición de la ética misma % y consecuentemente del dereco % en cuanto realidad

justi!icada racionalmente. &e eco, a partir de la Ilustración, toda una serie de

pensadores, encabezados por Immanuel 'ant, emprendieron la tarea de re!undamentar

la ética y el dereco sobre bases que !ueran, a la vez, objetivas e independientes de los

!undamentos de la eticidad aceptados asta ese momento. (sta empresa !ilosó!ica a

dado lugar a varios y diversos intentos de solución, propuestos por numerosos

pensadores a lo largo de los dos )ltimos siglos, intentos que revisten carácter

!uertemente controversial* en el presente estudio se presentará, ante todo, un esquemade las re!eridas propuestas, para continuar con un ensayo de sistematización de la

problemática, con especial re!erencia a las consecuencias de cada una de las posiciones

analizadas para la resolución de los principales problemas de la !iloso!ía jurídica y la

teoría del dereco

+ero antes de iniciar ese tratamiento, corresponde e!ectuar algunas someras

precisiones acerca del sentido con que se empleará en lo sucesivo los vocablos

principios jurídicos- y objetividad-. omenzando con la signi!icación de principios

jurídicos-, designaremos con el vocablo principio- a todo lo que es primero en un

orden determinado, en especial en el orden de la !undamentación del conocimiento* de

ese modo, se consideran principios- aquellos conocimientos de los que los demás

conocimientos proceden y en los que se !undan de alg)n modo* por ello, en el orden de

la justi!icación racional de las a!irmaciones, se consideran principios- aquellas

proposiciones a partir de las cuales las conclusiones resultan racionalmente

justi!icadas/, y en el orden deóntico%normativo, se llamarán principios- a aquellas

proposiciones que justi!ican, antes que ninguna otra, la normatividad o deonticidad de

las normas jurídicas o morales concretas. &ico de otro modo, son principios- en el

10ide. ampson, 2., The Enlightenment. An evaluation of its assumptions, attitudesand values, London, +enguin, 1334, pp. 156 ss.

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orden normativo todas aquellas proposiciones, descriptivas o deónticas, a partir de las

cuales alcanzan !uerza obligatoria las normas* en el caso que nos interesa aquí, las

normas jurídicas. (stos principios an de llenar los siguientes requisitos" i7 ser

lógicamente anteriores- a las normas justi!icadas* ii7 resultar más o igualmente

universales que las normas que justi!ican y iii7 revestir, al menos uno de ellos, carácter

normativo, de modo de poder servir lógicamente de !undamento racional de

proposiciones normativas. 8sí, v.gr., el principio normativo de que nadie debe causar un

da9o a otro injusti!icadamente, es el que sirve de justi!icación racional a todas las

normas concretas que establecen reparaciones o indemnizaciones en !avor que quienes

an su!rido un da9o indebido:.

+or su parte, el término objetivo- se utilizará en el sentido usual a partir del

siglo ;0III, más concretamente a partir de la obra de 8le1?1@%

1?6/7, seg)n el cual esse obiectivum signi!ica las propiedades de las cosas en sí mismasconsideradas, con independencia del sujeto, !rente al esse subiectivum re!erido a las

propiedades de las representaciones de la realidad en el sujeto cognoscente @. (s decir

que, con la locución objetivo-, se ace re!erencia en este conte


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un primer sentido es el siguiente* objetivo es Jaquello que no depende del sujetoK. (s

un signi!icado corriente, a)n en el nivel del discurso ordinario. +ero a)n siendo el más

corriente, se trata de un sentido traslaticio porque, aunque sea atendiendo sólo a la

simple etimología, debemos decir que objetivo quiere decir Jaquello que iniere al

objetoK. 8demás, si se re!le


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cognoscitivo de la razón, al menos tal como se a mani!estado asta nuestros días y,

consecuentemente, recazan in limine la noción misma de razón práctica* para estos

autores, la razón no tiene nada que acer en el ámbito de las relaciones jurídicas, las

que no son sino la canonización enmascarada de relaciones de mero poder, de pulsiones

eróticas o de intereses económicos. +or supuesto que, en este marco, no queda lugar

para ninguna pretensión de objetividad de principios jurídico%normativos, que no

vienen a resultar sino meras construcciones de una razón dominadora, manipuladora,

encubridora y de!ormadora de la realidad. 8 la pretensión de objetividad de la razón

jurídico%práctica, estos irracionalismos oponen la necesidad de una tarea crítica y

desenmascaradora, que ponga en evidencia su carácter ideológico, !avoreciendo y

promoviendo, de ese modo, los procesos emancipadores o liberadores. (n resumen" la

pretendida objetividad de la razón práctico%normativa y de sus principios no es sino un

simple enga9o, destinado a encubrir estructuras de dominación y manipulación, !rente alas cuales sólo cabe una pra


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normativos* esa es la posición de!endida por (ugenio =ulygin, quien se declara

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de cognitivistas no%naturalistas-1@, es decir, que niegan la posibilidad de un

conocimiento por correspondencia con estructuras constitutivo%normativas de la

realidad, pero que suponen la posibilidad de una cierta apreensión o captación racional

en el ámbito normativo%valorativo*

d7 posiciones realistas" estas posiciones siguen en líneas generales la matriz

aristotélica y, con!orme a ella, sostienen la posibilidad de conocer las dimensiones

!undamentales del bien o per!ección umana y de dirigir racionalmente, por medio de

la razón práctico%normativa, las pra


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sólo la razón la que decide- y construye- la bondad o justicia de un acto 13, como

ocurre en las propuestas constructivistas, sino de que la razón, constitutivamente

vinculada a la realidad objetiva, !ormula, a partir de los datos de esa misma realidad, las

directivas éticas de la vida umana. (n otras palabras, la razón directiva de la conducta

umana es una razón con !undamento en la realidad, lo que no signi!ica que conozca

sus proposiciones por estricta correspondencia con unos supuestos ecos morales-*

por lo tanto, ay en la razón práctica % siempre desde esta perspectiva %una dimensión

constructiva o constitutiva, pero se trata siempre de una razón no meramente

constructiva, sino que !ormula sus proposiciones a partir de la apreensión de las

estructuras de la realidad e


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ume- no reviste el carácter de una ley lógica, en razón de que es posible in!erir

proposiciones normativas a partir del conocimiento de la realidad, siempre que se

acepte % tal como lo acen estos pensadores % que la realidad objetiva está cargada de

valor- o de propiedades disposicionales-, es decir, que en su conocimiento se

contienen de modo implícito a!irmaciones acerca de la bondad o maldad de los actos

umanos. +ara estos autores, ume abría !ormulado su doctrina a partir de una

concepción reductiva y empobrecida de la realidad, que le abría impedido ver la carga

nomativa que es posible descubrir en la realidad umana. Ceg)n 8ntony LissMa, el

problema de la relación ecoUvalor aparece en la !iloso!ía moderna porque una

ontología de propiedades simples reemplazó la asta entonces prevaleciente ontología

aristotélica de las propiedades disposicionales-/@. (n otro lugar emos desarrollado

varias objeciones a esta intepretación, por lo que no resulta necesario reiterarlas en este

conte

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desenmascarador, que aga evidentes las reales relaciones de poder que subyacen a

todas las estructuras normativas % jurídicas y morales % y las determinan y e


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propia opinión, como iuspositivista:/* por otra parte, 'raQietz de!iende claramente una

posición no%cognitivista en cuanto al contenido de normas y valores, con lo que se

rea!irma su opción iuspositivista::*

c7 por su parte, el amplio conjunto de concepciones trascendental+

constructivistas, sostiene de diversas maneras la tesis de la vinculación intrínseca o

necesaria entre el dereco y los principios éticos* así por ejemplo, &QorMin a!irma que

ciertos principios morales !orman parte integrante del dereco, junto con las reglas

sancionadas positivamente:@* 8le


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concreto. (sta posiciones van desde aquéllas que de!ienden una incidencia real y

decisiva de los principios éticos en las soluciones jurídicas concretas, tal como en el

caso de &QorMin o 8le

@40ide. Coaje #amos, D., El concepto de derecho+1a conducta jurídica >mimeo7,=uenos 8ires, I2NI+, 13??.

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pueden darse tres posibilidades@1" i7 que la ley positiva prescriba el cumplimiento de una

conducta intrísecamente justa, como la devolución del depósito, en cuyo caso la

vinculación de la ética con la moral es de concordancia* ii7 que la ley positiva prescriba

el cumplimiento de una conducta éticamente neutra o irrelevante, como circular por la

dereca, en cuyo caso la vinculación del dereco con la moral es contingente* y iii7 que

la legislación positiva prescriba la realización de una conducta éticamente incorrecta,

como la tortura, en cuyo caso la vinculación del dereco con la moral es de

contradicción.

La principal cuestión que se plantea en este tercer caso es la de saber si, siempre

en clave realista, esa legislación contin)a siendo jurídica, es decir, dereco normativo.

(l punto de re!erencia abitual dentro del realismo jurídico es la conocidísima !rase de

8gustín de ipona, en la que el teólogo a!ricano dice" +ues a mí me parece que no es

ley la que es injusta-> (am mihi le esse non videtur, quae iusta non fuerit 7 @/. 8ora bien, además de que la a!irmación agustiniana tiene claramente el carácter de un

parecer personal y de que 8gustín a!irma a renglón seguido que la ley puede tolerar

males menores para evitar los mayores y que la ley, dada para el buen gobierno del

pueblo-, autoriza legítimamente actos que son contrarios a la moral personal@:, es bien

sabido que la más conocida interpretación de ese tev.gr. la tortura7 o proibe la

realización de actos justos >v. gr. a la madre dar a luz a su ijo7, deja de ser ley en susigni!icación central o primera signi!icación analógica, es decir, ley pura y simplemente

> simpliciter 7, pero sigue siendo ley en un sentido secundario o menos propio > secundum

quid 7, v.gr. en cuanto perteneciente a un orden jurídico en general justo, es decir,

ordenado al bien com)n* y también a de considerarse jurídica en cuanto tal ley

impropia debe ser obedecida en la mayoría de los casos, con el !in de evitar el caos

social o la anarquía@@. 2o obstante la complejidad, riqueza e in!luencia de esta

@1(stos casos se re!ieren a las normas prescriptivas* una clasi!icación similar puedeacerse con re!erencia a las normas proibitivas* vide. 'alinoQsMi, D., 1a logiqued8ductive, +aris, +BN, 1336, pp. 1: ss.

@/8gustín de ipona, El libre albedrío, en 9bras+&&+9bras !ilos-ficas, ed. 0.apánaga, Aadrid, =.8.., 135/, p. //?.

@:8gustín de ipona, &dem, p. //3.

@@0ide. Ninnis, F., (atural 1a/ and (atural #ights,

:6: ss., así como" Aquinas. oral, Political and 1egal Theor$,

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intepretación tomista, no corresponde que nos e


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o una !icción, en el segundo-@5. &e este modo, las teorías críticas, tanto en sus

versiones más revolucionarias como en las que proponen un uso alternativo del

dereco-, otorgan al dereco un mero valor !uncional en orden a la dominación social y

propugnan su crítica en nombre de la emancipación o liberación. 8ora bien, si

otorgamos a este principio de emancipación o liberación el carácter de un principio

transpositivo, podríamos considerar a estas teorías como iusnaturalistas, con!orme al

criterio de división propuesto* pero esta clasi!icación sería recazada por los mismos

críticos, quienes se consideran a sí mismos como superadores de esa división*

b7 es evidente que las posiciones instrumental+positivistas aceptan con

mayores o menores matices la tesis iuspositivista y, por lo tanto, deben ser colocados en

ese e


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ideológicos destinados a encubrir el carácter interesado de las estructuras jurídicas,

encaminadas a ocultar y sacralizar relaciones de opresión o dominio* por lo tanto, el

problema del valor de las pretensiones de objetividad les resulta ajeno como temática y

la )nica tarea que consideran dotada de sentido a ese respecto es la de criticar y

desenmascarar esas pretensiones en cuanto encubridoras de relaciones de mero poder 4*

b7 desde la perspectiva del instrumentalismo positivista, no e


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metodológicamente la objetividad. La atención se desplaza acia los procedimientos del

pensamiento, acia las reglas y métodos de constitución del saber, con independencia

del dominio particular dentro del cual ellos están llamados a operar >...7. La modernidad

está abocada a un constructivismo epistemológico-@. (n este mismo sentido, Fon

#aQls a!irma que el constructivismo Mantiano sostiene que la objetividad moral a de

entenderse en términos de un punto de vista social adecuadamente construido y que

todos puedan aceptar. Nuera del procedimiento de construir los principios de justicia, no

ay ecos morales-. &ico de otro modo" la objetividad de los principios

transpositivos de justicia surgirá sólo del procedimiento racional%trascendental seguido

para alcanzarlos, sin ninguna re!erencia a los elementos o constitutivos de la naturaleza

o del bien umano*

d7 para los autores realistas, los principios ético%jurídicos son !ormulados por la

razón práctica a partir de un elemento material dado por el conocimiento e


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@. )onclusiones valorativas

Luego de los desarrollos realizados, corresponde llevar a cabo una valoración de

las posiciones analizadas desde el punto de vista de su aptitud para dar respuesta a las

cuestiones centrales que se plantean dentro de la problemática de los principios

jurídicos. &entro de esas cuestiones se a seleccionado aquélla que aparece actualmente

como la más representativa de la problemática de los principios jurídicos" la de los

derecos umanos y su !undamentación* ubiera sido interesante tematizar otras

cuestiones, como la de la !undamentación del orden jurídico como tal y la de la tarea

del juez en la concreción del dereco, pero resulta imposible realizarlo aquí por

evidentes razones de espacio. Ce analizará por lo tanto muy brevemente la cuestión de

los llamados derecos umanos"

a7 ante todo, los autores enrolados en las teorías críticas, proclaman

en!áticamente su de!ensa de los derecos umanos, pero su de!ensa resulta paradojal,toda vez que al mismo tiempo renuncian a todo tipo de !undamentación ética o jurídica

de carácter objetivo de esos derecos* se trata, por lo tanto, de la de!ensa en!ática de

unas prerrogativas que propiamente no pueden !undamentarse de modo riguroso, lo que

resulta poco consistente. $ la mera remisión a la resistencia o a la disidencia como

!undamento de la luca por esos derecos, no aparece como relevante, toda vez que

cualquier disidencia o resistencia debe !undarse el alguna o algunas razones o

principios para resultar racional. (n estas corrientes, la crítica de la razón, en especial

de la racionalidad práctica, a terminado desembocando en el irracionalismo, paraconcluir en la irracionalidad y, !inalmente, en la mera sinrazón3*

b7 por su parte, y respecto a estos derecos, es claro que los positivistas más

consecuentes renuncian ejusticia o poder?, 0alencia, B. de 0alencia, 13?6, pp. 6%66.

640ide. 0ernengo, #., Los derecos umanos como razones morales justi!icatorias-,en oa, 2H ?, 8licante, 1334, pp. /? ss.

61=ulygin, (., Cobre el status ontológico de los derecos umanos-, en oa, 2H@,8licante, 135@, p. 5@.

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c7 en cuanto a las que emos llamado propuestas trascendental+constructivistas,

ellas tienen como uno de sus temas centrales la !undamentación de los derecos

umanos, pero la objetividad que proponen tiene un carácter débil, meramente

transubjetiva, que no arraiga en una realidad radicalmente independiente del sujeto* los

derecos umanos y los principios jurídicos terminan !undándose en una !icción

>#aQls7, en la aceptabilidad por parte de un auditorio universal trascententalmente

supuesto >+erelman7, en un consenso ideal >abermas7, en convicciones particulares

armonizadas con estructuras !ormales del discurso moral >2ino7 o en una mi8cMerman7 6/. +ero es evidente que

no es posible !undar derecos umanos !uertes-, es decir, de alg)n modo absolutos, en

!undamentos débiles-, en alg)n sentido relativos* dico de otro modo, la debilidad de

los !undamentos se trans!iere a las conclusiones y, de ese modo, si !undamos los

derecos en una !icción-, no podrán resultar sino unos derecos !icticios-, con una potencialidad práctica sumamente dudosa o insu!iciente. +or otra parte, es posible

plantear a estos autores la que se a llamado en otro lugar !alacia procedimentalista-6:,

que consiste en !undar contenidos sólo por medio de procedimientos racionales* esto no

es lógicamente posible y remite al problema de cuál es el origen de los contenidos que

necesariamente an de ponerse al comienzo del razonamiento para que se obtengan

otros contenidos al !inal* y como estos autores se niegan a cualquier remisión a la

naturaleza umana o a los bienes umanos básicos, se termina con!iando en intuiciones,

convicciones o estipulaciones, lo que no aparece como un !undamento su!iciente paraunos derecos que deban ser tomados en serio-*

d7 !inalmente, los pensadores realistas que an tematizado la problemática de

los derecos umanos, !undan su e


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objetivamente* de este modo, los derecos umanos adquieren una mayor potencialidad

de implementación práctica y trans!orman al discurso acerca de ellos en un discurso de

racionalidad veri!icable y objetivable. &ico brevemente" la propuesta realista de una

mayor racionalidad práctica, ace posible y justi!ica una más adecuada elaboración

racional de la !undamentación y alcances de los derecos umanos.

+or ello, es posible concluir que, en de!initiva, la propuesta realista de una

racionalidad práctica cognoscitiva y de una objetividad !uerte- y sustantiva de la

!undamentación de los principios del dereco, proporciona una solución mejor

!undada, más consistente y de más ricas virtualidades prácticas que las propuestas

alternativas. $ ello es así en razón de que la totalidad de los problemas analizados" la

relación entre ética y dereco, la división entre iusnaturalismo e iuspositivismo, la

misma concepción de la objetividad jurídica y la !undamentación de los derecos

naturales, encuentran en esa !iloso!ía una solución que, al trascender constitutivamentela dimensión subjetiva, al arraigar decisivamente en la realidad, en el mismo esse

obiectivum, alcanza una solidez capaz de otorgar justi!icación racional su!iciente al

carácter constitutivamente ine


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