Razones que impiden la judiciabilidad de los DESC. prima...
62
1 Derechos sociales vistos por la Corte argentina ................................................................................. 4 I. Introducción. ................................................................................................................................ 4 II. Objetivos y hechos. ..................................................................................................................... 5 III. Problemas................................................................................................................................... 6 IV. Problemas de fondo. .................................................................................................................. 7 V. Doctrina y estándares internacionales. ...................................................................................... 7 1. Los derechos fundamentales, son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, complementados por los derechos humanos. Bloque de constitucionalidad. ....... 7 2. Naturaleza y objeto en los derechos prestacionales. ....................................................... 10 3. Razones que impiden la judiciabilidad de los DESC. ....................................................... 11 4. Eficacia de los DESC, son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. ¿Los casos de prestaciones insuficientes son justiciables? ............................................................... 12 5. Los derechos sociales son derechos prima facie. Prohibición de omisión o protección o prestación insuficiente. ........................................................................................ 18 6. Influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH. Las resoluciones del Comité DESC, son una interpretación auténtica del PIDESC. .................. 21 7. Interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales................................. 26 8. Estructura de los derechos fundamentales de protección y prestación (ordenan un hacer), Alexy. ............................................................................................................................. 30 VI. Análisis de la sentencia. ........................................................................................................... 34 A. Cuestiones previas y hechos. ............................................................................................ 34 A. 1. Esquema general de la sentencia.................................................................................. 38 B. Descripción del marco normativo. .................................................................................... 40 C. Interpretación y análisis crítico de las fuentes aplicadas. ................................................. 40 C. 1. Los derechos y deberes sociales no son meras declaraciones programáticas. ............ 40 C. 2. La operatividad derivada de los derechos sociales, obliga al Estado a un hacer. ......... 41 Es necesario el desarrollo legislativo de los derechos sociales por que se deben valorar otros derechos relacionados. ............................................................................................ 41 Ante una relación compleja de intereses, tanto el ejecutivo como el legislativo deben establecer los medios e implementar programas sociales. Esta función no la pueden asumir los jueces. .............................................................................................................. 42 Las normas que prevén prestaciones sociales, carecen de operatividad o exigibilidad directa por los ciudadanos ante tribunales. ...................................................................... 42
Transcript of Razones que impiden la judiciabilidad de los DESC. prima...
1
Derechos sociales vistos por la Corte argentina ................................................................................. 4
I. Introducción. ................................................................................................................................ 4
II. Objetivos y hechos. ..................................................................................................................... 5
III. Problemas. .................................................................................................................................. 6
IV. Problemas de fondo. .................................................................................................................. 7
V. Doctrina y estándares internacionales. ...................................................................................... 7
1. Los derechos fundamentales, son normas jurídicas operativas con vocación de
efectividad, complementados por los derechos humanos. Bloque de constitucionalidad. ....... 7
2. Naturaleza y objeto en los derechos prestacionales. ....................................................... 10
3. Razones que impiden la judiciabilidad de los DESC. ....................................................... 11
4. Eficacia de los DESC, son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. ¿Los
casos de prestaciones insuficientes son justiciables? ............................................................... 12
5. Los derechos sociales son derechos prima facie. Prohibición de omisión o
protección o prestación insuficiente. ........................................................................................ 18
6. Influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH.
Las resoluciones del Comité DESC, son una interpretación auténtica del PIDESC. .................. 21
7. Interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales. ................................ 26
8. Estructura de los derechos fundamentales de protección y prestación (ordenan un
hacer), Alexy. ............................................................................................................................. 30
VI. Análisis de la sentencia. ........................................................................................................... 34
A. Cuestiones previas y hechos. ............................................................................................ 34
A. 1. Esquema general de la sentencia. ................................................................................. 38
B. Descripción del marco normativo. .................................................................................... 40
C. Interpretación y análisis crítico de las fuentes aplicadas. ................................................. 40
C. 1. Los derechos y deberes sociales no son meras declaraciones programáticas. ............ 40
C. 2. La operatividad derivada de los derechos sociales, obliga al Estado a un hacer. ......... 41
Es necesario el desarrollo legislativo de los derechos sociales por que se deben valorar
otros derechos relacionados. ............................................................................................ 41
Ante una relación compleja de intereses, tanto el ejecutivo como el legislativo deben
establecer los medios e implementar programas sociales. Esta función no la pueden
asumir los jueces. .............................................................................................................. 42
Las normas que prevén prestaciones sociales, carecen de operatividad o exigibilidad
directa por los ciudadanos ante tribunales. ...................................................................... 42
2
C. 3. La violación a derechos fundamentales, justifica ejercer un control judicial de
razonabilidad. ........................................................................................................................ 42
El desarrollo de los derechos fundamentales al más alto nivel, obliga a quienes diseñan y
aplican políticas públicas. .................................................................................................. 44
La garantía mínima de los derechos fundamentales, es una frontera a la discrecionalidad,
sin embargo, debe acreditarse una amenaza grave para la persona. .............................. 44
Todos los poderes deben atender a las garantías mínimas, no obstante que sus
decisiones impliquen políticas discrecionales, lo que impone controlar su razonabilidad.
........................................................................................................................................... 44
La tutela judicial efectiva, a través del test de razonabilidad, permite la compatibilidad y
funcionalidad sistémica de: a) La división de poderes, b) la discrecionalidad política y, c)
satisfacer las necesidades mínimas de los sectores más vulnerables. ............................. 45
D. Refutación a los argumentos de defensa propuestos por las autoridades demandadas. 45
D.1. Planteamientos defensivos de las autoridades demandadas y como la CSJN las
desestima. ............................................................................................................................. 45
Un importante dilema es: ¿Cómo se operativiza el reconocimiento del derecho a la
vivienda, al hábitat y el acceso a los programas de emergencia habitacional? ................ 45
No existen programas de vivienda definitiva, específicos para personas en situación de
calle. .................................................................................................................................. 46
El menú de soluciones propuesto por las autoridades demandadas es insuficiente e
inadecuado. ....................................................................................................................... 46
Las opciones vigentes han resultado ser dañinas para el niño. ........................................ 47
El programa de “Atención para Familias en Situación de Calle” no es solución definitiva
para el caso en cuestión. ................................................................................................... 47
El esfuerzo estatal resulta insuficiente por que no atiende las necesidades mínimas del
grupo familiar demandante. ............................................................................................. 47
D. 2. Las partidas presupuestales son inelásticas y limitadas, lo que impide atender el caso
especial. ................................................................................................................................. 48
El Comité de DESC brinda pautas para adoptar y evaluar las medidas que prevé el
Protocolo Facultativo del PIDESC. ..................................................................................... 48
Los recursos limitados no justifican que el Estado incumpla con sus obligaciones. ......... 49
Criterios que el Comité de DESC manda evaluar cuando los Estados aduzcan limitaciones.
........................................................................................................................................... 49
El Estado debe probar que ha intentado todas las opciones de bajo costo. .................... 49
Aducir que se han utilizado al máximo los recursos disponibles, no justifica eludir
compromisos, procede un análisis integral. ...................................................................... 50
3
E. La CSJN hace un diagnóstico integral del problema, analiza las circunstancias y las
alternativas. ............................................................................................................................... 51
E. 1. El caso implica una problemática muy compleja, pues se deben satisfacer tanto el
derecho a la vivienda de una persona vulnerable como las necesidades de un niño con
discapacidad. ......................................................................................................................... 51
La intervención del Estado ha resultado costosa e inadecuada. ...................................... 52
El problema exige una atención global y especial, para satisfacer las condiciones de
convivencia adecuada. ...................................................................................................... 52
El deber de la Administración ha de consistir en articular varios programas conducentes
a fin de superar la vulnerabilidad, supliendo estrategias integrales de solución al
problema. .......................................................................................................................... 52
La obligación estatal, debe brindar satisfacción adecuada y eficiente al caso. ................ 53
La asistencia brindada hasta ahora, resultó insuficiente, ya que no resuelve el problema
en su esencia. .................................................................................................................... 53
El esfuerzo desarrollado por las autoridades no ha sido la solución eficiente y de bajo
costo, convenida a nivel internacional. ............................................................................. 53
La salud y el desarrollo de los niños, son objetivos que tanto los jueces como la sociedad
deben proteger y garantizar.............................................................................................. 54
Las circunstancias imponen brindar una asistencia integral. Hasta ahora, solo se advierte
una ausencia de planificación y coordinación adecuada, lo que hace erogar recursos que
exceden cotizaciones previstas en el mercado inmobiliario. ............................................ 54
F. Decisión y consecuencias. ................................................................................................. 54
F. 1. La medida cautelar se debe mantener. ......................................................................... 54
Se impone la intervención urgente de los equipos de asistencia social, para asegurar la
salud e integridad física del niño, manteniendo el contacto materno-filial. .................... 55
La madre, debe estar en condiciones de ejercer su derecho al trabajo y que le permita
subsistir. En tanto que la intervención del Estado ha de ser subsidiaria para facilitar la
solución, superar la emergencia y orientarla para que lo consiga. Para ello, no se
requiere una inversión desproporcionada, solo un uso eficiente de los equipos de
asistencia social existentes................................................................................................ 55
G. Conclusión. ........................................................................................................................ 56
G. 1. La eficacia de los derechos fundamentales, justifica un control de razonabilidad. ..... 56
Los derechos fundamentales consagran obligaciones de hacer para el Estado con
operatividad derivada, pero sujeta a un control de razonabilidad judicial. Los poderes
deben atender garantías mínimas, indispensables, para personas en situaciones de
extrema vulnerabilidad. .................................................................................................... 56
4
Se dispone la intervención de los equipos de asistencia social, para atender al niño; así
como orientación a la madre para solucionar las causas de la problemática habitacional.
........................................................................................................................................... 57
Se ordena garantizar un alojamiento, en condiciones adecuadas, a la patología del niño.
........................................................................................................................................... 58
VII. Opinión conclusiva. ................................................................................................................. 60
Bibliografía. ................................................................................................................................... 61
Derechos sociales vistos por la Corte argentina Caso Quisbeth Castro alcance del derecho a vivienda digna y protección a niño minusválido.
Jean Claude Tron
I. Introducción. Un mundo convulso, saturado de desigualdades, donde amplios sectores sociales no logran
satisfacer sus necesidades más apremiantes, es la arena donde los DESC1 cobran una función
estratégica2.
En Latinoamérica, son frecuentes una serie de circunstancias problemáticas de carácter político,
económico, social, cultural, etc., que impiden la disponibilidad, vigencia y disfrute de los DESC, lo
que provoca, se reclamen o exijan de la Administración pública y si ésta no atiende los
requerimientos, surge como última alternativa el reclamo judicial, esto es, la justiciabilidad ante
omisiones o prestaciones deficientes, las más de las veces relacionadas con necesidades vitales,
donde los sujetos resultan incapacitados para satisfacerlas.
En ese contexto, se tiene que la judiciabilidad de los DESC, no es una cuestión pacífica, por el
contrario, es fuente de controversias tanto en la doctrina como en la práctica judicial. Esto
provoca un variado universo que oscila desde criterios conservadores o restrictivos hasta otros
1 Derechos económicos, sociales y culturales, pertenecen al género de los derechos fundamentales
prestacionales, donde el objeto es que el Estado o la sociedad satisfagan necesidades básicas de sectores sociales relegados del progreso o cuando menos propicien las condiciones para satisfacerlas, conducentes a una básica prosperidad indispensable para alcanzar un nivel de vida que sea digno. Se correlacionan con aspectos como el trabajo, salud, vivienda, educación y cultura, seguridad social, niñez, ancianos, minusválidos, etc.; objeto que ahora se amplía a obtener un medio ambiente sano, alimentación y agua, por lo que se les denomina también DESCA. Complementariamente persiguen la protección de ciertos bienes constitucionales. 2 Pueden ser la base de los derechos de defensa o políticos más esenciales, llegándose al extremo que
ciertos regímenes totalitarios manipulan las decisiones del electorado ante repartos oportunistas y discriminatorios de unos muy escasos DESC, cuya exigencia no se puede obtener más que a partir de prebendas de los políticos, no hay alternativas jurídicas para obtener el cumplimiento de derechos de papel que solo aparecen en las constituciones o leyes pero sin eficacia alguna. Viene al caso la frase de Isaiah Berlin: «To be free to choose, and not to be chosen for, is an inalienable ingredient in what makes human beings human», citado por Alexy (2008: 315)
5
novedosos y progresistas, que sí logran concretar prestaciones específicas que deben ser
entregadas o satisfechas al titular. No obstante, la perspectiva para algunos sectores, es que tales
criterios son tildados de activistas.
Con base en lo anterior, propongo el análisis de una sentencia de la justicia constitucional
argentina, que refleja y pone en evidencia la evolución doctrinal y jurisprudencial de criterios para
la decisión, que transitan desde la perspectiva de tendencias no garantistas hacia las que implican
la mayor tutela, estableciendo notables y actuales criterios justificativos de judicialización o
revisión judicial de los DESC, respecto a la denominada prohibición de prestaciones o protección
deficiente en casos de los referidos derechos prestacionales. Esta manera de enfocar el tema,
como lo hace la sentencia en análisis, abre nuevos horizontes para la defensa y cumplimiento de
derechos sociales, omitidos o insuficientemente atendidos.
El tema de la decisión es el de una mujer en situación de calle, madre de un niño de seis años, con
una seria incapacidad motriz, visual, auditiva y social por lo que exige atención permanente. Los
servicios asistenciales de la Ciudad de Buenos Aires le han brindado algunas prestaciones de
vivienda temporal y como el programa se ha agotado está a punto de quedar en total desamparo,
por lo que solicita se conceda una medida cautelar para continuar obteniendo alojamiento en un
parador. La medida fue otorgada por un juez, confirmada por un tribunal, luego revocada por otro
y el estado actual es la decisión final que debe emitir la CSJN3.
La finalidad es comentar las consideraciones de la sentencia, a la luz de criterios doctrinales
relevantes.
II. Objetivos y hechos. Con este artículo pretendo evaluar una importante sentencia en clave de:
Analizar la calidad de sus razonamientos a la luz del derecho argentino y del derecho
internacional de los derechos humanos.
Poner en perspectiva las razones y fines del fallo con opiniones doctrinales, morales,
políticas y recientes criterios judiciales.
Dar cuenta de, si los argumentos sustanciales del fallo, constituyen un avance en aspectos
de justiciabilidad de los DESC.
Finalmente, hacer un parangón y evaluación de la ratio decidendi del fallo con la reciente
propuesta de Alexy sobre la estructura de los derechos de protección y criterio de
ponderación, que refleja el criterio judicial alemán prevaleciente.
En una muy clara y concisa descripción la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia4 expone
cuales son los hechos:
3 Corte Suprema de Justicia de la Nación.
4 acij.org.ar/wp.../04/ACIJ-DOCUMENTO-PÚBLICO-abril2012.pdf, institución argentina.
6
El 24 de Abril de 2012 la CSJN5 dictó por unanimidad un importante fallo en donde por
primera vez, desde la vigencia de la democracia, se establecen los estándares básicos de
interpretación del derecho a la vivienda, y las obligaciones que los gobiernos deben cumplir
para garantizarlos en relación con las personas en situación de mayor vulnerabilidad. El
fallo también ha evaluado la política pública de la Ciudad de Buenos Aires a la luz de las
obligaciones estatales relativas a los derechos humanos, y concluyó que dicha política no
cumple con los estándares constitucionales.
III. Problemas. Un problema, básico y recurrente en varios países de Latinoamérica, gravita en la inexistente o
deficiente definición jurídica de los deberes estatales derivados de los DESC. Por tanto, tal
vaguedad de los enunciados normativos, impide conocer los medios existentes o exigibles para
atender los altos fines previstos en constituciones y en el derecho internacional que pueden
quedar reducidos a una quimera.
A esta cuestión, se añaden ineficiencias de los gobiernos, un inequitativo reparto de la riqueza y
deficiencias en un auténtico, real y funcional Estado de Derecho lo que, a la postre, desemboca en
deficientes o nulas prestaciones sociales, originando que la operación política sea cuestionada
ante los tribunales frente a la imposibilidad de negociaciones o arreglos aceptables en instancias
políticas y democráticas.
La insatisfacción de necesidades vitales, especialmente respecto de personas o colectivos
vulnerables, dada una deficiente operación política, ahora se traslada y enfoca como problema
jurídico-moral, de violación a derechos fundamentales.
El caso, materia de la controversia, involucra las siguientes cuestiones:
A. Un marco normativo problemático, por complejo e insuficiente para proveer soluciones
adecuadas a circunstancias especiales, no obstante existir fines plausibles.
B. Diversos criterios y enfoques respecto a la eficacia y operatividad de los DESC, conforme y de
acuerdo a la normativa nacional e internacional.
C. Soluciones estatales limitadas, frente a condiciones de eficiencia que un caso desesperado,
requiere urgentemente implementar.
D. Ante una situación “desesperante”, se impone un control de razonabilidad, que atienda las
garantías mínimas indispensables a favor de una persona en situación de extrema
vulnerabilidad.
Frente a ese panorama se plantea:
¿Es cuestionable en sede jurisdiccional la conducta del Congreso y Ejecutivo por no proveer
respuestas a necesidades básicas?
5 Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina.
7
¿Están legitimados los destinatarios de prestaciones defectuosas para plantear pretensiones
restitutorias concretas y específicas ante los jueces?
Las pretendidas violaciones a derechos fundamentales básicos que inciden en mínimos vitales o de
subsistencia y dignidad:
¿Legitiman que los jueces se pronuncien con decisiones restitutorias y sobre todo reparaciones
concretas?
¿No importa que ello implique, directa o indirectamente, una calificación o evaluación de políticas
públicas, propias del fuero o coto discrecional y exclusivo de los gobernantes o autoridades
políticas?
IV. Problemas de fondo. 1. Determinar cuál es la eficacia real de los DESC y que razones hay a favor y en contra de su
justiciabilidad.
2. Los DESC tienen operatividad derivada6 pero, a pesar de ello, bajo determinadas condiciones
están sujetos a un control de razonabilidad lo que puede llevar a una operatividad directa.
3. Metodológicamente se requiere entender la estructura de los DESC y practicar un análisis de
ponderación. Resulta muy pertinente valerse o recurrir a la institución de prohibición de
protección deficiente7.
4. Calificación de los hechos en un caso reputado como el estado más “desesperante” que
lesiona el mínimo vital de una persona8.
5. El caso exige articular una solución de hecho e inmediata que debe ser justificada.
V. Doctrina y estándares internacionales. En seguida expongo algunas referencias a criterios doctrinales y de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos DIDH que abonan, explican, justifican, son pertinentes para la crítica y
complementan los aspectos más destacados y fundamentales de la sentencia analizada.
1. Los derechos fundamentales, son normas jurídicas operativas con vocación de
efectividad, complementados por los derechos humanos. Bloque de
constitucionalidad.
El neoconstitucionalismo y la teoría de los derechos fundamentales, inspirada esencialmente en la
Ley Fundamental alemana9, establecen que los derechos fundamentales vinculan al legislador
como Derecho inmediatamente vigente y limitan su libertad.
6 El costo fiscal para los contribuyentes exige valoraciones y decisiones del órgano democrático. En abstracto
tienen un alto peso que impone al Congreso ponderar y decidir la medida del sacrificio fiscal frente a las necesidades sociales que deban atenderse, eso impide tener a los DESC, en automático, como derechos subjetivos y con operatividad directa. 7 Concebida por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, también conocida como prohibición por omisión,
defecto o acción insuficiente. 8 La decisión que analizo da por cierto que pesa más la necesidad y razona que el costo es sufragable con
partidas existentes.
8
En este sentido Pozzolo (1998: 341) refiere como nota peculiar del neoconstitucionalismo:
3) Constitución versus independencia del legislador. Con esta formulación me refiero
a la expresión de una tesis dirigida a sostener una penetración general del texto
constitucional. Si la subordinación de la ley puede parecer obvia desde el momento que se
afirma la superioridad del texto constitucional, lo que es peculiar de este modo de ver las
cosas es la «materialización» o «sustancialización» de la constitución. Con el uso de estos
términos se quiere indicar que la constitución no tiene por objeto únicamente la
distribución y la organización de los poderes, sino que presenta un contenido sustancial
que condiciona la validez de las normas subconstitucionales. Esto, no ya en el sentido
kelseniano según el cual la constitución constituya una suerte de «marco» en el cual el
legislador ordinario lleva a cabo sus decisiones políticas. Sin embargo, el «contenido
sustancial condicionante» cumple una función muy parecida a la que previamente había
desarrollado el derecho natural. Derecho natural, primero, derecho constitucional, ahora,
derecho, en todo caso, que el legislador debe necesariamente considerar como una guía
para la producción legislativa al que debe, por tanto, adecuarse y desarrollar. La ley, pues,
cede el paso a la constitución y se convierte en un instrumento de mediación entre
exigencias prácticas y exigencias constitucionales.
Corrobora lo anterior, el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal Alemán TCFA,
al señalar que los derechos fundamentales no sólo cumplen un rol subjetivo, sino también
objetivo, en tanto que con estos derechos:
“se incorpora también un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional
fundamental es válida para todas las esferas del derecho”. 10
Este es el criterio asumido por varias constituciones latinoamericanas y tribunales de la región de
lo que da cuenta Lorenzetti (2006: 84):
En una primera etapa, las Constituciones se plantearon fundamentalmente la organización
del gobierno, y sus destinatarios eran los gobernantes. Sin embargo, inmediatamente
receptaron derechos del ciudadano frente a la organización estatal, y posteriormente
derechos económico-sociales, disposiciones sobre organización de la economía y, en
general, todo lo relacionado con derechos fundamentales. La norma constitucional deja de
ser exclusivamente una regla que sólo contenía elementos de Derecho Público para
referirse también a las relaciones entre los particulares".
Por esta razón, la Constitución es fuente de Derecho Privado, no sólo de modo mediato,
sino en tanto contiene disposiciones que están dirigidas a los ciudadanos y tienen
operatividad directa.
Por ello la Constitución es una ley positiva, y puede ser alegada en los tribunales.
9 Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho
directamente aplicable. Art. 3 apartado 3 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. 10
Schwabe (2009: 202)
9
Este mismo criterio es el que asume la sentencia que se analiza en el párrafo 10)11
.
La invocación en múltiples sentencias latinoamericanas de los derechos humanos, obedece a la
adopción en los órdenes jurídicos respectivos, del bloque de constitucionalidad que complementa
a la parte dogmática de las constituciones con lo previsto en convenciones y tratados. En este
sentido y referido al Derecho argentino, Lorenzetti (2006: 86) dice:
El denominado bloque de constitucionalidad está constituido por la Constitución Nacional
(art. 31, Const. Nac.) en tanto norma fundamental de reconocimiento del Estado de
Derecho. Aquélla debe ser entendida como un sistema jurídico que está integrado por las
reglas que componen su articulado y los tratados que "en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos" (art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
El resultado de este injerto o combinación, coadyuva a enriquecer y recoger la naturaleza
transversal de los derechos fundamentales, cuya existencia es patente en los mundos de la
moral12
, de los derechos, internacional y constitucional positivo, así como de la realidad social. El
resultado de esta síntesis lo expresa Nash (2010: 45) así:
En síntesis, se puede sostener que la relación entre el derecho internacional y los derechos
individuales está presente desde los orígenes del pensamiento internacional. Las ideas
centrales sobre la explicación del derecho internacional como un sistema en el que
confluyen elementos positivos y principios éticos, así como la construcción de un orden
internacional fundado en Estados respetuosos de los derechos individuales y vinculados por
un orden internacional regido por el derecho, son precisamente las bases sobre las que
descansa la construcción del sistema normativo internacional de derechos humanos.
Lorenzetti (2006: 92-93) precisa, en el contexto argentino, cual es el valor jerárquico de las
convenciones en materia de derechos humanos:
Los tratados sobre derechos humanos, si bien no integran la Constitución, tienen el mismo
valor que sus normas, pero "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos" (art. 75, inc. 22)
11
10) Que la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. 12
Cuando hablamos de este mundo y del entorno internacional, a los derechos, se les conocen como derechos humanos por el énfasis especial en su naturaleza moral.
10
2. Naturaleza y objeto en los derechos prestacionales.
Alexy (2008: 163) al analizar los derechos fundamentales como un sistema de posiciones jurídicas,
hace una división13 de la que surgen los derechos a algo, distinguiendo que el objeto es siempre
una acción: i) negativa (omisión14) o ii) positiva (un hacer15) del destinatario".
Los derechos que tienen por objeto un hacer del sujeto pasivo16 son esencialmente prestacionales
y en palabras de Alexy (2011: 121) consisten en:
El concepto de derecho a acciones positivas del Estado comprende derechos de muy
diversa índole, que pueden clasificarse asimismo de maneras muy diferentes. Una de ellas
es la clasificación en 1) derechos de protección, 2) derechos a organización y procedimiento
y 3) derechos fundamentales sociales. A pesar de las considerables diferencias en la
estructura y en el contenido de estos derechos, hay un rasgo en común que justifica
reunirlos en un solo grupo: todos ellos exigen acciones positivas. Para no conculcarlos, no
basta con que el Estado se abstenga de intervenir en sus ámbitos de protección, por
ejemplo en la vida, la libertad y la propiedad. El Estado debe hacer algo.
Refiriéndose a la expansión de los derechos fundamentales en Alemania Alexy (2011: 119)
comenta:
Finalmente, el tercer aspecto es que el contenido de los derechos fundamentales se ha
extendido mucho más allá del de los derechos liberales de defensa. El objeto de los clásicos
derechos de defensa se limita a las omisiones o acciones negativas del Estado. A ello se
sumaron los derechos a acciones positivas del Estado, o sea, los derechos de prestación.
Cuando se aprecian en detalle ciertos derechos fundamentales específicos, se advierte que, por lo
general, el objeto no es uno solo y puro, sino que se dan combinaciones de varios de ellos, aunque
uno suele predominar o destacar por lo que se considera el relevante para asignar una notación.
Es así que típicos derechos de defensa17 implican también derechos de organización y
procedimiento además de un contenido también de protección, en la medida que, usualmente, se
asocia o involucra una cierta prestación del Estado como son las funciones de policía o las
jurisdiccionales. Por otra parte, los derechos prestacionales o sociales siempre tienen algo de
protección. Al respecto Alexy (2008: 391-392) dice:
13
Que en una denominación abreviada pueden ser: a) un conjunto de derechos a algo, b) libertades y c) competencias (del ciudadano Vgr., para celebrar matrimonio, enajenar bienes, disposiciones de última voluntad, etc.; del Estado que usualmente concluyen en autorizaciones y correlativas competencias negativas). 14
Lo que da lugar a los derechos de defensa. 15
Son los derechos de prestación que los subdivide en: 1) derechos de protección, 2) derechos a organización y procedimiento y 3) derechos fundamentales sociales. 16
Fundamentalmente es el Estado pero dada la eficacia horizontal de los derechos fundamentales pueden serlo también particulares o colectivos. 17
Los derechos de defensa, de libertad, o el derecho a la vida y la integridad física, ponen límites al actuar del sujeto pasivo. Son pretensiones negativas, obligaciones de no hacer en beneficio de la libertad individual. El sujeto pasivo puede ser el Estado o bien los demás particulares o grupos. Lorenzetti (2006: 170)
11
…los llamados derechos sociales fundamentales, que pueden considerarse como típicos
derechos prestacionales, se trata de un conjunto de posiciones a prestaciones fácticas, en
parte, y, también en parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el
muy discutido derecho fundamental al medio ambiente, que no pocas veces se clasifica como
derecho social fundamentales o se pone en su vecindad. Cuando se ven las cosas más de cerca,
resulta que un derecho semejante —sin que importe que se quiera introducir en el catálogo de
derechos fundamentales como un nuevo derecho fundamental o se adscriba a las disposiciones
de derecho fundamental ya existentes— tiene una estructura de un tipo totalmente distinto a
la de, por ejemplo, el derecho a la asistencia social que, en lo esencial, se agota en un simple
derecho a prestaciones fácticas. El derecho fundamental al medio ambiente responde más bien
a aquello que antes se denominó «derecho fundamental como un todo».
El concepto de DESC es multívoco pero el significado esencial según la DUDH18 en su artículo 22,
consiste en:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Pisarello (2003: 23) los concibe así:
Los derechos sociales pueden considerarse expectativas o pretensiones de recursos y bienes
dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las personas. Esas necesidades suelen estar
ligadas a cuestiones como la educación, la salud, la vivienda o el ingreso. Su reivindicación,
en consecuencia, interesa a todas las personas, pero sobre todo a los miembros más
vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, y no pocas
veces, inexistente.
Es esa caracterización de los derechos sociales como derechos de los desaventajados, por
lo tanto, lo que explica que su reclamo suscite, entre quienes poseen una sensibilidad
igualitaria, emociones favorables.
El catálogo de derechos previsto en el PIDESC se amplía en el “Protocolo de San Salvador”19 para
incluir la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente y grupos vulnerables por lo
que se conocen como DESCA, ampliando así la cobertura y elenco de los tradicionales derechos
económicos, sociales y culturales.
3. Razones que impiden la judiciabilidad de los DESC.
La doctrina20 y decisiones judiciales dan cuenta de una serie de objeciones para conseguir la
justiciabilidad de los DESC, por fallas estructurales o congénitas, basadas en que son:
a) Meros derechos programáticos;
b) Derechos indeterminados en cuanto a medios y obligaciones específicas;
18
Declaración Universal de Derechos Humanos. 19
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador". 20
Acuña (2010: 570-573)
12
c) Derechos prestacionales y caros.
En paralelo, se cuestiona la incapacidad de los jueces para el análisis de políticas públicas y sus
consecuencias, en razón de:
a) Falta de idoneidad técnica de los jueces para entender el problema;
b) Los jueces carecen de una visión o pensamiento comprensivo que les permita apreciar las
consecuencias globales de su decisión;
c) El activismo judicial en materia de DESC es antidemocrático, especialmente por el gasto
público así como la deliberación y planeación que solo ciertas autoridades deben ejercer
por ser las titulares exclusivas de facultades discrecionales21.
4. Eficacia de los DESC, son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad.
¿Los casos de prestaciones insuficientes son justiciables?
Para un sector de la doctrina, Lorenzetti (2006: 167-168), las normas fundamentales se distinguen
en programáticas y operativas.
Las normas programáticas son, como su nombre lo indica, meros programas. Son
aspiraciones que pueden ser desarrolladas en un tiempo no establecido de antemano, y
que no conceden una titularidad en los individuos y grupos.
En cambio, las operativas son inmediatamente aplicables, sin necesidad de una
reglamentación posterior, y están dirigidas directamente al ciudadano o a los grupos, que
pueden invocarlas en sus pretensiones.
Los derechos fundamentales, en cuanto importan obligaciones de no hacer, pueden ser
inmediatamente operativos si tienen al menos una formulación lo suficientemente precisa
como para aplicarlos.
En cambio, los derechos económico-sociales, que constituyen obligaciones de hacer por
parte del Estado, no son operativos. Ello es así porque para ponerlos en práctica se precisa
de una decisión presupuestaria y si un juez decidiera obligar al Estado, se afectaría la
división de poderes.
En el cómo se ejercen las normas fundamentales y su operatividad, conviene apreciar en su justa
medida y alcance a los derechos de defensa de las libertades u otros bienes constitucionales, que
imponen límites al actuar del sujeto pasivo, imponiendo obligaciones de no hacer. Éstas operan en
un plano: a) preventivo o b) resarcitorio de los derechos fundamentales y son de aplicación
directa, resultando los tribunales obligados a garantizarlas en respuesta a las pretensiones
deducidas22.
En cambio, los derechos fundamentales que consagran pretensiones y su objeto son obligaciones
de hacer a cargo del Estado, presentan los problemas de goce –operatividad directa23 y
derivada24–, que claramente describe Lorenzetti (2006: 171-172).
21
Acuña (2010: 573-575) 22
Lorenzetti (2006: 170). 23
Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensión positiva, que sustenta una acción procesal. Existe
13
En algunos casos es posible un goce directo del derecho consagrado en virtud de la misma
norma. Por ello se la considera operativa, aunque diga que el derecho se tiene o se
reconoce o se ejerce "conforme a la ley". Se han entendido como cláusulas operativas
aquellas que resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación, sin normas
ulteriores que las determinen. El titular del derecho está facultado a recurrir a la justicia
para exigir el cumplimiento de la norma, siendo una operatividad originaria.
En otros casos es derivada, porque precisa de otra norma que provoque su paso de la
potencialidad a la acción. No es posible el goce directo.
No se puede solicitar una vivienda o un trabajo, porque su goce requiere la acción
presupuestaria previa del Estado. La sanción de una ley que obligue al Estado a construir
viviendas para todos los que no la poseen o a dar trabajo a los desempleados tiene un
costo económico para el resto de la comunidad. Dar una prestación jubilatoria justa
importa aumentar los impuestos, con lo que se carga al resto de la sociedad.
Por esta razón, no son derechos inmediatamente operativos. Su ejecución individual afecta
a terceros y requiere del proceso legislativo previo y de la decisión consensuada.
Es importante comprender que estos casos plantean una relación triádica entre el titular
de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo
indirecto que es la comunidad o un grupo.
En el proceso legislativo estos últimos están representados o por lo menos pueden hacer
oír su voz, y por ello es habitual que este procedimiento sea el más adecuado (art. 26,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 75, inc. 23, Const. Nac.).
A partir de lo expuesto advertimos una preliminar tensión que surge, por una parte, entre los
derechos prestacionales de índole social y, por otra, con los derechos de defensa25.
En efecto, una determinada medida puede ser necesaria, pero los costos que ella tiene sobre los
derechos fundamentales en relación con los intereses públicos son altos. Estas circunstancias
determinan dirimir la tensión resultante mediante una ponderación donde se evalúe la
proporcionalidad y razonabilidad de la medida prestacional.
El comentario de Lorenzetti (2006: 118) es este:
una acción positiva fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener una satisfacción de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado de la acción, el derecho esté satisfecho. Por ejemplo, el ingreso mínimo vital o la existencia de plazas de estudio son pretensiones positivas fácticas relacionadas con el derecho al salario y a la educación respectivamente. Lorenzetti (2006: 115) 24
Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: en estos casos el sujeto no tiene un goce directo. La razón de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para concedérselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interacción. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusión y la generación del consenso necesario para su instrumentación. En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestación fáctica. Existe en cambio un goce indirecto y la pretensión es jurídica y procedimental: el objeto está constituido por una legislación, es decir por medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementación del derecho. Lorenzetti (2006: 115) 25
Los derechos de defensa son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algún otro modo algo. Incluye la injerencia que el costo de prestaciones pueda tener sobre el deber de los contribuyentes a financiarlos.
14
Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario organizar estructuras
financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades, todo lo cual termina en
el diseño de una regla institucional.
La idea de la relación compleja y los roles pertinentes se ilustran en el gráfico.
Obligado prestación
Legit. Pasiva directa
Comunidad
Legit. Pasiva indirecta
Titular prestación
Legit. Activa
Soporta costos de la carga y
reclama otros derechos.
Prestación
Exhaustiva o deficientemente prevista en:
ü Directrices
ü Políticas públicas
ü Leyes
ü Otros medios
Por lo tanto, parece claro que la función del Congreso en su obligación de garantía de los DESC,
consiste en la creación o implementación de los medios –legislativos y de aplicación– para alcanzar
los fines prestacionales, siendo evidente que:
La concesión de un paquete básico de derechos involucra un costo comunitario que no
puede decidirse sin consultar a quienes deben pagarlo; por ello se ha utilizado el régimen
de la operatividad derivada, remitiendo al Congreso este tipo de decisiones en las que se
necesita el consenso26.
Sin embargo, la realidad puede ser otra, que los legisladores o el ejecutivo omitan tal desarrollo y
no satisfagan las prestaciones correspondientes, ante lo cual, los jueces deben preservar la eficacia
del derecho preterido, ordenando se reglamente. Es entonces cuando la certidumbre y
operatividad de las garantías imponen, al decir de Lorenzetti (2006: 172), que:
Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mínimo
exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Éstas son las garantías que
significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garantizado, y en el plano procesal, un
mecanismo rápido para lograrlo.
En las garantías hay una regla que excluye a las demás. En cambio, fuera de ellas, se trata
de principios competitivos, que requieren de un juicio de compatibilización.
En este contexto, cabe agregar una tensión más, que ocurre cuando se trata de establecer el
ámbito protegido como infranqueable de los derechos fundamentales frente a decisiones de
mayorías y el papel de tutela que deben ejercer los tribunales, al respecto Lorenzetti (2006: 111)
explica que:
26
Lorenzetti (2006: 150)
15
Un Estado de Derecho Constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión
mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales. La mayor garantía que se puede
otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por el mercado.
En Las normas fundamentales... hemos señalado que el derecho fundamental tiene una
garantía a un contenido mínimo, pero el resto es adjudicado por la democracia y el
mercado. Si no fuera así, directamente no funcionaría la democracia, porque los derechos
ya estarían previamente adjudicados por técnicos o por jueces, sin debate alguno en la
sociedad, satisfaciendo a unos con exclusión de otros. Sobre este aspecto también se ha
sostenido que los derechos no pueden ser insaciables, porque si no tienen límites pueden
devorar la democracia".
Estas ideas coinciden, en esencia, con la alusión que Alexy (2008: 518-519) hace de la Constitución
como orden marco, estableciendo aspectos de la acción legislativa como ordenada o prohibida27
de manera categórica e indiscutible28, a la par de otro espacio o coto donde opera la
discrecionalidad29:
La metáfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo
que está ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confía a la discrecionalidad del
Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el
interior del marco. Así, lo discrecional define el margen de acción del Legislador. Este
margen de acción es de tipo estructural. Se podría hablar también de un margen de acción
material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitución. Resulta
decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez
jurídica en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción estructural consiste
entonces en aquello que, en razón de los límites, la Constitución ordena y prohíbe
definitivamente.
Estos conceptos se recogen implícitamente en la sentencia que se analiza, cuando establece la
operatividad de todas las normas constitucionales, incluyendo, por supuesto, las que contemplan
prestaciones. Sin embargo, dispone
30 que un derecho subjetivo –la operatividad y poder de
exigencia del derecho fundamental– estará condicionado a que la autoridad establezca o
particularice los medios a través de los cuales las prestaciones se otorgan, lo que adscribe al
derecho fundamental el carácter de derivado.
Con esta expresión usada en la sentencia, se establece que los derechos sociales y los correlativos
deberes, no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad
27
Es el caso del núcleo mínimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente vinculante. 28
Al decir de Forsthoff que sarcásticamente denominó a la Constitución como un «huevo jurídico originario». 29
Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere más adecuadas, rige aquí la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de límites. 30
Parágrafo 11).
16
pero que prima facie31
, solo dan lugar a exigir se dicten leyes o establezcan medios para otorgar
las prestaciones que contemplan los fines constitucionales, no así para obtener prestaciones en
concreto.
En principio, esto se antoja entendible y aceptable pues incide en un aspecto donde prima la
discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo32
, al construir y determinar el alcance de políticas
públicas. Sin embargo, resulta que los derechos fundamentales deben respetarse y acatarse por
cualquier autoridad33
, función de control que corresponde a los jueces. Finalmente hay un núcleo
mínimo de cumplimiento ineludible que no puede ser desconocido ni violado, estas ideas
aparecen en el esquema siguiente:
Derecho
fundamental
- +
Núcleo mínimo (irrestringible)
control judicial de razonabilidad
Política pública
Prestación
+ - Aplican autoridades
Controlan jueces
Diseña, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)
No obstante lo anterior, se actualiza una situación especial cuando las omisiones o acciones de las
autoridades son insuficientes para atender el mínimo vital de necesidades que ciertas personas no
pueden satisfacer por si.
En estos casos, como el diseño de la política pública o su aplicación es deficiente, al grado de violar
derechos fundamentales de carácter social y vitales, al decir de la Corte argentina, se justifica un
control de razonabilidad por los jueces, al grado tal que pueden llegar a ordenar medidas
concretas y específicas de restitución, a la manera de lo que sucede cuando se ejercen
pretensiones por violación de derechos fundamentales de defensa con operatividad directa.
31
Sin embargo en casos extremos, cuando esté de por medio satisfacer prestaciones relacionadas con el mínimo vital, operará un control de razonabilidad, esto es, la revisión judicial de conductas omisivas o prestaciones insuficientes. 32
Retomando la metáfora de Alexy, es el espacio discrecional y de operación que está dentro del marco. 33
Ahora se estaría ya en la zona del marco, ámbito de acción y decisión reglado y plenamente obligatorio para el Congreso y el Ejecutivo.
17
El problema consiste en definir ¿cuál es ese mínimo vital, que debe ser determinado en casos
específicos? 34
En la sentencia se aprecia como lo hace la CSJN respecto a determinar cuáles son las necesidades
vitales del grupo familiar, a la vez que obtiene como resultado de su análisis el contenido de la
restitución.
A manera de comentario general, se tiene que para casos cercanos al núcleo mínimo de
necesidades insatisfechas, modelos como el alemán o algunos latinoamericanos disponen definir
espacios donde se ejerzan parámetros de ponderación que se aplican a circunstancias particulares,
a fin de concretar si se ejerce el control de razonabilidad y restitución de derechos omitidos o
insatisfactoriamente atendidos. Estas ideas aparecen compendiadas en el gráfico y esquema
siguientes:
Derecho
fundamental
- +
Núcleo mínimo (irrestringible)
control judicial de razonabilidad
Política pública
Prestación
-
-
Aplican autoridades
Controlan jueces
Diseña, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)
¿Ponderación?
En orden a lo expuesto se advierten grados de operatividad e intensidad en la judiciabilidad de los
DESC, en proporción directa a los porcentajes de afectación a necesidades vitales.
Es así que un bajo porcentaje coincidirá con operatividad derivada35, en tanto que casos extremos
imponen controles de razonabilidad con posibilidades de restituciones plenas y otorgamiento de
prestaciones concretas como sucede con la sentencia que se analiza36.
34
El contenido mínimo de los derechos fundamentales' se descubre preguntando qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el Derecho, como la organización social y económica, sirve al hombre; si es que hay una concepción personalista del ordenamiento jurídico, debieran garantizarse esos bienes, puesto que de lo contrario no cabría hablar de persona. Por esta razón puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un mínimo social, una base que hace al buen funcionamiento de la organización humana y que le permite seguir llamándose de tal manera. Esta afirmación declarativa puede tener diversas respuestas en el momento de la concreción. Lorenzetti (2006: 148) 35
La ponderación resultante arroja, prima facie, más peso a la sociedad que debe costear la medida y a los derechos de defensa involucrados.
18
DESC grados de operatividad
c) Están sujetos al control de razonabilidad por parte
del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan
prestaciones en concreto
% afectación a las
necesidades vitales
100%
0%
b) La operatividad de ciertas normas tiene el carácter
derivado;
a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas
operativas con vocación de efectividad;
Esta escala de gradaciones o niveles de operatividad y judiciabilidad de los DESC omitidos o
deficientemente satisfechos, obedece a un derecho de protección extremo que los jueces no
pueden eludir. Es, al decir de la CSJN37, una interpretación equilibrada y razonable que haga
compatible: a) la división de poderes; b) la discrecionalidad del Ejecutivo y del Congreso; y, c) las
necesidades mínimas de los sectores desprotegidos.
5. Los derechos sociales son derechos prima facie.
Prohibición de omisión o protección o prestación insuficiente.
Los DESC pueden ser concebidos como derechos “prima facie”38, lo que implica y permite
construir, en casos particulares, la mejor opción posible u óptimo Pareto entre la máxima
eficiencia de los derechos sociales frente a los costos y la tensión que pueden generar con otros
derechos o bienes constitucionales.
Estas ideas proceden de la regla general, que considera a los derechos fundamentales como
principios o mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas; esto es,
conseguir, prima facie, la máxima funcionalidad y expansividad de efectos.
En contrasentido, opera el mandato de ponderación, capaz de relativizar esas posibilidades
jurídicas en razón de una colisión con otro principio, de ahí la restricción resultante, tal como lo
concibe Alexy (2008: 92).
En relación con los derechos prestacionales y de protección dice el autor39 que la tarea no es
sencilla ya que:
36
Casos extremos y hasta irreparables de afectación vital al mínimo vital, garantizado por los derechos fundamentales, determina merced a una ponderación, privilegiar las medidas restitutorias y de remediación al sujeto vulnerable, titular de derechos sociales. 37
Parágrafo 12) de la sentencia que se comenta. 38
Algún sector de la doctrina así lo estima, en concreto Alexy (2008: 457 y ss.), Bernal (2005: 322-326). 39
Alexy (2011: 122)
19
El mayor problema de los derechos de protección es que la protección de uno significa
siempre una injerencia en la libertad de otro. Y así, la protección frente a las expresiones
despectivas supone una injerencia en la libertad de expresión de opiniones. Esta dialéctica
de protección e injerencia abona la idea de que siempre que ambos derechos, tanto el de
protección como el de defensa, deban ser optimizados según las reglas de la
proporcionalidad, solamente puede haber una única solución correcta. Esa única solución
correcta sería algo así como un punto ideal o máximo (höchster Punkt40).
Lo anterior, en el entendido que la ponderación, en términos generales, debe concebirse como
una limitación a los límites, en razón de la máxima funcionalidad y eficacia posible que
corresponde a los derechos fundamentales, prima facie, por representar fines muy valiosos que
deben preservarse y garantizarse a partir del contexto constitucional.
Dice Alexy (2008: 457) que es peculiar en los modelos referidos a la ponderación, que lo que es
debido prima facie es más que aquello que a la postre resulta como debido definitivamente, en
tanto que las normas de derecho fundamental, primeramente protegen algo de manera
provisional y luego, por medio de restricciones, determinan que se excluye y que subsiste o se
conserva definitivamente como protegido.
En relación con los derechos sociales, cita algún criterio del TCFA que establece al derecho prima
facie, como vinculante y no lo constriñe a un mero carácter programático ya que el derecho no
puede «depender en su validez normativa del menor o mayor grado de las posibilidades para su
realización». A la par, considera que la cláusula restrictiva de este derecho, donde es usual la
expresión «reserva de lo posible en el sentido de aquello que el individuo puede razonablemente
exigir de la sociedad», debe ser entendida y aplicada de manera que no tenga como consecuencia
el vaciamiento del derecho.
Para evitar ese vaciamiento de los derechos, se debe establecer un límite de los límites,
estipulando como garantía del contenido esencial, un criterio que confine la competencia del
legislador para imponer restricciones a los derechos fundamentales, esto con el fin de evitar
injerencias desproporcionadas, lo que acontece cuando tal medida no se encuentra «en una
relación adecuada con el peso y la importancia del derecho fundamental»41 .
Correlacionado con el tema, Bernal (2005: 322 a 326) expresa que:
En esta estructura, el individuo tiene prima facie un derecho, no a un mínimo, sino a todos
los medios materiales necesarios para el ejercicio de sus libertades, de los derechos
políticos y para el cubrimiento de sus necesidades básicas. Pero ese máximo no es exigible
al Estado de manera definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones
materiales que lo impidan, y si así se demuestra mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad en su versión de la prohibición de protección deficiente.
40
El punto más alto. 41
Alexy (2008: 104-105)
20
Los enunciados de los derechos fundamentales sociales dan lugar a normas y posiciones
prima facie, que admiten restricciones legislativas, siempre y cuando sean proporcionadas.
Estas restricciones pueden estar justificadas en razón de las limitaciones económicas, y
además en razón de las exigencias que se desprenden de otros derechos fundamentales,
sociales, democráticos o de libertad, o de otros bienes constitucionales.
En Alemania, este tipo de análisis de proporcionalidad recibe el nombre de prohibición de
protección deficiente (Untermaßverbot). Su estructura es muy similar a la del principio de
proporcionalidad que se aplica para el control de las intervenciones legislativas en los
derechos de defensa (el principio de la prohibición del exceso o Ubermaßverbot).
Desde esta perspectiva, el principio de proporcionalidad actúa como criterio definitorio de
la vinculación que emana de los enunciados de los derechos sociales.
El objeto del control de constitucionalidad en la prohibición de protección deficiente es una
omisión legislativa o administrativa absoluta o parcial. Una omisión parcial es una
actuación estatal que no protege el derecho social o que lo protege deficientemente por no
favorecer la satisfacción de la necesidad básica implícita en el derecho en la mayor medida
posible. Se trata de la ejecución de una prestación deficiente por parte del Estado, como,
por ejemplo, una prestación precaria de los servicios de salud, que no cubre siquiera los
servicios de urgencia.
En cuanto al tema de la prohibición mencionada, Clérico (2009: 321) dice:
Todas estas decisiones tienen en común, sin embargo, que lo que afecta el derecho
fundamental es una omisión o una acción estatal insuficiente o defectuosa, la que debe ser
examinada para determinar si se respetó el mandato de prohibición por omisión, defecto o
acción insuficiente (Untermaßverbot).
Ahora bien, si los derechos fundamentales se violan también por omisiones o acciones
insuficientes entonces se supone que cada vez que el Tribunal Constitucional Federal
examina la proporcionalidad en sentido amplio de un derecho fundamental en su función
de derecho de prestación ya sea como derecho de protección, derecho social o derecho a la
organización y el procedimiento, está aplicando el mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia aunque no lo diga expresamente.
La sentencia que se analiza establece en el parágrafo 12 lo siguiente:
Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que “manda desarrollar las
libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual
distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir
desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al
grupo de los menos favorecidos
En el campo de las reglas normativas, ello significa Que hay una garantía mínima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes
públicos.
21
Como puede apreciarse, la sentencia establece, en términos generales, un ámbito de no
justiciabilidad de los DESC, en la medida que reconoce deferencia a las autoridades legislativas y
administrativas, para fijar los medios y las condiciones conforme a las cuales se deben otorgar las
prestaciones. Sin embargo, dado el estado “desesperante” del caso, acoge los criterios del TCFA y
criterios doctrinales de los que da cuenta Alexy. En posterior apartado42 analizaré con más detalle
el texto de la sentencia.
6. Influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH.
Las resoluciones del Comité DESC, son una interpretación auténtica del PIDESC.
El PIDESC en su Parte IV43
confiere al ECOSOC44
, importantes facultades para consolidar la
paulatina y progresiva implementación de medidas a cargo de los Estados miembros, con el fin de
lograr el respeto general de los derechos y obligaciones reconocidos en el Pacto. En ese contexto,
los Estados deben rendir informes de las medidas que adopten así como de los progresos que
concluyan; en tanto que el órgano de control, emitirá decisiones y recomendaciones atinentes al
cumplimiento, proveyendo medidas internacionales tendentes a la aplicación efectiva y progresiva
del Pacto. En especial y de manera puntual, el artículo 23 del PIDESC establece:
Los Estados Partes en el presente Pacto convienen en que las medidas de orden
internacional destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se reconocen en el
presente Pacto, comprenden procedimientos tales como la conclusión de convenciones, la
aprobación de recomendaciones, la prestación de asistencia técnica y la celebración de
reuniones regionales y técnicas, para efectuar consultas y realizar estudios, organizadas en
cooperación con los gobiernos interesados.
El ECOSOC en uso de sus facultades, crea en el año de 1985 el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales con el fin de vigilar el ejercicio de los DESC. La naturaleza y funciones del
Comité consisten en:
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) es el órgano de expertos
independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes. El Comité se estableció en virtud
de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a este
Consejo en la parte IV del Pacto.
Todos los Estados Partes deben presentar al Comité informes periódicos sobre la manera
en que se ejercitan esos derechos. Inicialmente, los Estados deben presentar informes a los
dos años de la aceptación del Pacto y luego cada cinco años. El Comité examina cada
informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de
"observaciones finales".
42
Análisis de la sentencia. 43
Artículos 16 al 25. 44
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.
22
Con respecto a las peticiones individuales, el 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General
aprobó por unanimidad el Protocolo Facultativo (AG, resolución A/RES/63/117) del Pacto
Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, que establece la competencia
del Comité para recibir y considerar comunicaciones. La Asamblea General tomó nota de la
aprobación por el Consejo de Derechos Humanos, en su la resolución 8/2, el 18 de junio de
2008, del Protocolo Facultativo. El Protocolo Facultativo se abrió a la firma en una
ceremonia de firma en 2009. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales podrá considerar comunicaciones individuales relacionadas con los derechos
económicos, sociales y culturales en el contexto de su tratado una vez que el Protocolo
entre en vigor.
El Comité no puede examinar las denuncias de los particulares, aunque se está estudiando
un proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto que facultaría al Comité para ello. La
Comisión de Derechos Humanos ha establecido un grupo de trabajo al respecto. Sin
embargo, es posible que otro comité con competencia para examinar comunicaciones de
los particulares considere cuestiones relacionadas con los derechos económicos, sociales y
culturales en el contexto de su tratado.45
Conforme a lo anterior, resulta patente que la aplicación del Pacto y la implementación de
medidas, incluye su interpretación auténtica y funcional, acorde a las contingencias y problemas
que sobrevengan en la secuela del paulatino cumplimiento o incumplimiento de responsabilidades
y deberes asumidos por los Estados.
Es así que el Comité DESC46
, en ejercicio de sus atribuciones, ha emitido diversas Observaciones,
que merecen ser conceptuadas como soft law, ya que, sin perjuicio de no provenir de las fuentes
formales del DIDH, son determinantes al interpretar y aplicar tratados, convenciones y acuerdos,
en especial cuando son invocadas por los tribunales en sus sentencias.
Sarmiento47 cuando alude al concepto de soft law dice:
Bajo el término soft law se engloban los actos o instrumentos jurídicos sin carácter
obligatorio, pero incardinados, de una forma u otra, en el sistema de fuentes. El Derecho
público ha sido testigo en los últimos años de una afluencia muy notable de soft law, con
unos efectos jurídicos que no resultan del todo claros. Instrucciones, Planes, Circulares,
Normas Técnicas, Cartas de Servicios, Códigos de Buen Gobierno, Acuerdos, Convenios, y
un largo etcétera de instrumentos sin regulación propia que causan importantes
dificultades al intérprete del Derecho.
45
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/ 46
Se encuentra abierto a la firma de los Estados miembros el Protocolo Facultativo del PIDESC, conducente, entre otros aspectos a especificar las facultades y funciones del Comité DESC de una manera exhaustiva. Tal instrumento fue aprobado por la República Argentina por ley 26.663 publicada en el B.O. del 12 de abril de 2011. 47
Sarmiento Daniel, La autoridad del derecho y la naturaleza del soft law danielsarmiento.es/pdf/soft_law.pdf
23
En el mismo sentido Del Toro (2006: 519) indica:
Así, la expresión soft law busca describir la existencia de fenómenos jurídicos
caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o
al menos con cierta relevancia jurídica. Ello supone la existencia de una normatividad
relativa en el sistema internacional y la consecuente afrenta al modelo dicotómico
tradicional.
La CorteIDH48
en su opinión consultiva 16/99 estableció el concepto de corpus juris del DIDH49
dentro del que cabe incluir, entre otros instrumentos internacionales, un variado elenco que
implícitamente incluye a las Observaciones del Comité DESC.
Esta modalidad de instrumentos es susceptible de considerarse dentro del DIDH como garantías,
tema del que Nash (2010: 208) plantea:
Un tercer tipo de garantía es la internacional. Al igual que en el ámbito nacional, en el
internacional también se han diseñado mecanismos de garantía jurisdiccional y no
jurisdiccionales. En el ámbito de los mecanismos de garantía internacional, los
instrumentos de derechos humanos crean órganos para la protección de los derechos,
señalan cuál será su integración y las funciones que desarrollarán. En relación con los
procedimientos, se han diseñado diversos sistemas de protección, dentro de los cuales,
destacan, por ser los más usados, los informes (ya sea de países o temáticos),
observaciones generales (a través de las cuales los órganos entregan una guía a los
Estados para interpretar las obligaciones del tratado) y procedimientos para el
conocimiento de casos individuales.
Bajo este panorama, resulta muy destacada, loable pero, además necesaria, la invocación y
aplicación que hace la CSJN50
de instrumentos internacionales pertenecientes al soft law, tal como
el protocolo facultativo del PIDESC al estimarlo como fuente de interpretación y vinculación, para
efectos de justificar su decisión, a la par de lo previsto en la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, Declaración del Comité DESC de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1,
referente a la Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos
que disponga” de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto y la Observación General 5
48
Corte Interamericana de Derechos Humanos. 49
Parágrafo 115. El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo. 50
Parágrafo 14).
24
51; instrumentos que, como he dicho, no solo se invocan como fuente o medios de interpretación
sino también como elementos del marco normativo aplicable al caso. Esto implica reconocer y
aplicar disposiciones de soft law como derecho vinculante y positivo, en referencia al uso que se
da al concepto de bloque de constitucionalidad en un sentido y alcance, amplio y garantista.
En efecto, es plausible que la CSJN considere e incluya, como normativa que trasciende a la ratio
decidendi, el contenido tanto del propio Pacto como de otros instrumentos internacionales
derivados de él52, en lo pertinente a la determinación del contenido, a la eficacia y la justiciabilidad
de los DESC, integrándolos al resto de su derecho nacional, con miras a establecer la
responsabilidad del Estado y de la sociedad respecto a satisfacer necesidades básicas; esto es, el
pleno e integral reconocimiento del DIDH, abarcando fuentes consideradas como soft law.
En cuanto a la normativa internacional interpretada y aplicada en la sentencia, que en seguida se
menciona, resulta especialmente relevante el artículo 2 del PIDESC que establece:
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su
economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos
económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 4.2 dispone:
2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se
comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando
sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera
progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas
en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho
internacional.
51
Parágrafo 10) de la sentencia que se analiza. Expresamente, reconoce al Comité DESC, su carácter de intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de ese instrumento. 52
En su calidad de compromisos contraídos por la nación argentina.
25
La Declaración del Comité DESC de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1, referente a la Evaluación
de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos que disponga” de
conformidad con un protocolo facultativo del Pacto, prevé en sus puntos 4 y 8 que:
4. La "disponibilidad de recursos", aunque condiciona la obligación de adoptar medidas,
no modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma forma que el hecho de que
los recursos sean limitados no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar
medidas.
Aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la
obligación del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio posible de los derechos
económicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes. Como ya
ha puesto de relieve el Comité, los Estados Partes tienen el deber de proteger a los
miembros o grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de
limitaciones graves de recursos, adoptando programas específicos de un costo
relativamente bajo.
8. Cuando estudie una comunicación en que se afirme que un Estado Parte no ha
adoptado medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, el Comité examinará
las medidas, legislativas o de otra índole, que el Estado Parte haya adoptado
efectivamente. Para determinar si esas medidas son "adecuadas" o "razonables", el Comité
podrá tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes:
a) Hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al
disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales;
b) Si el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y
no arbitraria;
c) Si la decisión del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajustó a las normas
internacionales de derechos humanos;
d) En caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se
inclinó por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto;
e) El marco cronológico en que se adoptaron las medidas;
f) Si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación de las personas y
los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias y si
se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo.
El Comité DESC en la Observación general 5, Personas con discapacidad E/C.12/1994/13 en su
Punto 9 dispone:
9. La obligación de los Estados Partes en el Pacto de promover la realización progresiva de
los derechos correspondientes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles
exige claramente de los gobiernos que hagan mucho más que abstenerse sencillamente de
adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con
discapacidad. En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste
en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato
preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la
26
plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la
casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que
se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente.
La construcción de este marco normativo53
, apreciado de manera integral, permite a la CSJN
calificar los hechos del caso para desestimar defensas de las autoridades referentes a falta de
medios para brindar asistencia social, en especial refutar insuficiencias presupuestales pero, sobre
todo, poder dar el salto para juzgar la “razonabilidad” de políticas públicas que, si bien, fueron
definidas en ejercicio de facultades discrecionales, han resultado insuficientes para colmar la
obligación de garantizar y proteger el mínimo social, lo que faculta entonces a la Corte a condenar
a las autoridades para que restituyan.
7. Interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales.
Concebir como unidad a las partes de la Constitución y la interacción de sus elementos, en
especial de los derechos fundamentales, es un tema que, pacíficamente, años atrás ha resuelto en
definitiva el TCFA.
Häberle (2003: 8 y 9) comenta al respecto que:
La unidad en que se fusionan los bienes jurídicos normados en la Constitución y las
relaciones complementarías existentes entre ellos justifica el mandato de interpretación
"de conjunto" de la Constitución. Los límites y el contenido de los derechos fundamentales
hay que determinarlos en una "visión de conjunto" que los tome en cuenta como parte
constitutiva de un conjunto global. Ninguna norma constitucional puede interpretarse
solamente desde sí misma. Se trata del reclamo de Kaufmann de una interpretación que
sea "exégesis' de un conjunto como unidad vital a través de la visión global de todas las
disposiciones singulares.
Los concretos valores jurídicos de la Ley Fundamental no se contraponen, al respecto, como
extraños e incomunicados, unos a otros. Se remiten unos a otros y están en una relación
inmanente. Dicho gráficamente, en cada parte individual se refleja el conjunto, cuyo
elemento constitutivo e integrador forma; se refleja la totalidad del sistema axiológico
jurídico constitucional. En la relación con el conjunto se determina lo individual, y al
contrario.
En el mismo sentido y contexto Alexy (2008: 252) dice:
El ejemplo modélico de una cláusula tácita es la fórmula del Tribunal Constitucional
Federal según la cual «teniendo en cuenta la unidad de la Constitución y la totalidad del
orden de valores protegido por ella, [...] los derechos fundamentales de terceros que
entran en colisión y otros valores jurídicos de rango constitucional pueden
53
Configurado por fuentes formales y de soft law de carácter internacional, aunado a disposiciones constitucionales y legales de derecho interno, pero cohabitando en relaciones de igual jerarquía y eficacia por estar referidas a la tutela de derechos fundamentales y homologables por el bloque de constitucionalidad que permite esa incorporación e interacción.
27
excepcionalmente limitar, en aspectos particulares, también derechos fundamentales
irrestringibles»".
Varias constituciones latinoamericanas, han incorporado y recogido de manera integral al DIDH,
originando así el denominado bloque de constitucionalidad; lo que de suyo provoca, acoplar o
recoger el principio de interdependencia de los derechos fundamentales.
Esta cualidad deriva de lo acordado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
Naciones Unidas el 25 de junio de 1993, en la Declaración y el Programa de Acción de Viena,
publicado por la Asamblea General, A/CONF.157/23, cuyo texto dice:
Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados
entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como
de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el
deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y
proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 54
Por otra parte, existe un importante sector que niega la justiciabilidad de los DESC, en tanto que
apuntan al carácter contramayoritario de la justicia constitucional en democracia, acusando de
activismo judicial injustificado, los casos resueltos por los tribunales.
Acuña (2010: 576-580) destaca la labor que jueces de diversos sistemas jurídicos desarrollan, vía
interpretativa, construyendo una serie de mecanismos que permiten acoger las pretensiones en
materia de derechos sociales en sede jurisdiccional, siguiendo cualquiera de las siguientes
alternativas:
Protección de los derechos sociales por su conexidad con otros derechos fundamentales.
Los tribunales han brindado protección a los derechos sociales por su estrecha relación con
otros derechos que presentan menos dudas en cuanto a su efectividad. Abramovich y
Courtis denominan a esta vía como una estrategia de exigibilidad indirecta y que opera
"cuando se trata de aprovechar las posibilidades de justiciabilidad y los mecanismos de
tutela que brindan otros derechos de modo de permitir por esa vía el amparo del derecho
social en cuestión".
Protección a los derechos sociales por su carácter de condición necesaria para el disfrute de
otros derechos fundamentales.
Si fundamentamos a los derechos sociales en el principio de autonomía, podremos
comprender con facilidad que la cobertura de ciertas condiciones materiales mínimas
resulta indispensable para el disfrute de otros derechos considerados fundamentales sin
dificultad alguna como la libertad y la vida. En ciertos sistemas jurídicos, en los cuales se
consideran como fundamentales a aquellos derechos que están protegidos mediante una
54
http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/%28Symbol%29/A.CONF.157.23.Sp, énfasis añadido.
28
acción especial, a los derechos sociales no se les reconoce tal carácter justamente por no
estar dotados de una protección especial de la que si gozan aquellos. Concretamente es,
entre otros, el caso de Colombia en donde los derechos sociales no resultan protegidos
normativamente por la acción de tutela, mecanismo tuitivo propio de los derechos
fundamentales.
Los derechos sociales como derechos subjetivos.
Hemos afirmado que los derechos sociales implican grados y diversas posibilidades de
exigibilidad. Pues bien, en ocasiones, los derechos sociales operan como verdaderos
derechos subjetivos, especialmente en aquellos casos en los cuales existen las estructuras y
organizaciones necesarias para dar cobertura a los derechos en cuestión. Lo dicho es ya un
principio aceptado, especialmente en materia de salud.
Cuando la actividad exigible al Estado esta legislativamente determinada no existe
inconveniente teórico alguno para lograr la exigibilidad. Se trata de casos en los cuales la
actividad demandada al estado se encuentra predeterminada y en consecuencia el estado
está obligado a cumplir.
La CSJN debe dar, argumentativamente un salto importante, para superar el status de
operatividad derivada de los DESC y poder afirmar que la violación de derechos fundamentales
que consagran obligaciones de hacer, admite un control de razonabilidad judicial. Para lograrlo,
aduce55 el principio que: “manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel
más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad
dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción
que corresponde al grupo de los menos favorecidos, principios de igualdad democrática y de
diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden
políticas públicas. Pero además, en el parágrafo 15, alude tanto al panorama de derechos no
tutelados que de manera interdependiente se lesionan, como al hecho de que es necesario el
disfrute de los DESC para conseguir el de otros derechos de defensa o sociales que son de
cumplimiento indispensable, en la medida que el caso lo requiere.
Un esquema de los derechos que deben ser protegidos y las necesidades que deben ser
satisfechas, se presentan en el siguiente gráfico:
55
Parágrafos 12 donde se abunda en razones; además de lo aducido en el 15, donde se conjugan los derechos fundamentales que las autoridades lesionan con las prestaciones insuficientes que no alcanzan a satisfacer el mínimo vital.
29 D Vivienda
D Personas
Discapacitadas
D Niños
Proyecto de vida
(libertad)
Dignidad
Igualdad
Solidaridad
Libertades
Es así que la tendencia de muchos tribunales ha sido reforzar y potenciar la operatividad, eficacia y
judiciabilidad de los DESC a través de correlacionarlos con otros de defensa como la libertad y así,
interrelacionados o con interdependencia, vencer obstáculos para exigir su vigencia. Prueba de
ello es que el TCFA reconoce el disfrute de los derechos sociales como presupuesto indispensable
para la libertad negativa, cuando menos.
Se ha dicho que la Administración pública56 debe ser: a) Eficiente; b) Suficiente; y, c) Satisfaciente.
Para conseguirlo es menester el uso eficaz de los recursos atribuidos y de las políticas públicas
existentes, en orden a alcanzar, en la mayor medida posible, lo óptimo de los fines establecidos,
adecuando o reinterpretando los medios como una modalidad de adecuación funcional e
interpretación conforme, para alcanzar y hacer viables y efectivos los fines que vinculan y obligan.
Se debe tomar este fin como elemento a obtener en la mayor medida posible y que luego sirva de
referente para ponderar los resultados obtenidos.
¿Cuál es el grado mínimo de acción para que sea suficiente o de protección para evitar
desprotección?
Estas ideas, se inspiran en la concepción europea, recogida implícitamente en otros órdenes
jurídicos, como un derecho fundamental a una buena Administración en la que destaque la
eficiencia como signo peculiar y sine qua non de la actividad administrativa regular.
Para el caso de no darse esta cualidad o efectos y, en cambio, generarse afectaciones, surge como
derecho subjetivo la responsabilidad patrimonial del Estado como una de las variadas fórmulas de
reparación, pero además deben existir posibilidades reales de remediar y, por defecto, sanciones y
garantías de no repetición. En este sentido consultar la Resolución aprobada por la Asamblea
General de ONU A/RES/60/147 del 21 de marzo de 2006, cuyo título es: Principios y directrices
56
En sus grandes funciones de perseguir satisfacer el interés público a través de: a) Mantener un orden público, y b) Servicios públicos
30
básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones.
8. Estructura de los derechos fundamentales de protección y prestación (ordenan un
hacer), Alexy.
Explica Alexy (2011: 122-123) que la estructura de los derechos de protección –una especie del
género prestacionales– es fundamentalmente distinta a la de los derechos de defensa.
Los derechos de defensa son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algún otro
modo algo. Los derechos de protección son mandatos que obligan a defender, salvar o
amparar de algún otro modo algo. Si está prohibido destruir o perjudicar algo, entonces
están prohibidas todas las acciones que constituyan u ocasionen una destrucción o un
perjuicio. En cambio, si está ordenado proteger o salvar algo, no todas las acciones que
constituyan o proporcionen una protección o un salvamento están ordenadas. 57
Para explicar la diferencia de cómo operan ambos derechos –defensa en relación con
prestacionales y de protección–, propone este ejemplo:
Y así, la prohibición de homicidio implica, al menos prima facie, la prohibición de todas las
acciones homicidas, mientras que el deber de socorro, en cambio, no implica el mandato
de realizar todas las acciones de socorro. Cuando es posible rescatar a quien se está
ahogando tanto a nado como lanzándole un salvavidas como también con ayuda de un
bote, en ningún caso las tres acciones de socorro están ordenadas a la vez. Antes bien, lo
que está ordenado es emprender o bien la primera o bien la segunda o bien la tercera
acción. En este sentido, los derechos de protección tienen una estructura alternativa o
disyuntiva, mientras que los derechos de defensa muestran una estructura conjuntiva. Una
acción (positiva) inconstitucional del Estado tiene un contrario definitivo que consiste en
omitir exactamente esa acción inconstitucional. La estructura alternativa implica que una
omisión inconstitucional no tiene un contrario definitivo, sino tantos contrarios posibles
como alternativas existan. Todas las diferencias estructurales entre derechos de defensa y
derechos de protección están basadas en esa diferencia fundamental. Esto resulta claro al
conectar la estructura alternativa de los derechos de protección con el principio de
proporcionalidad.
Con el fin de decidir cuál es el óptimo de los medios alternativos aplicables para proteger o
satisfacer necesidades, Alexy (2011: 128) propone este cuestionamiento:
57
El resaltado es mío. Las referencias que hace Alexy a los derechos de protección son por analogía aplicables también a los derechos prestacionales, en tanto y cuanto el objetivo es determinar la acción óptima para satisfacer necesidades de protección o de prestación.
31
Las cosas se tornan mucho más difíciles al mirar en la dirección opuesta y preguntarse si se
vulnera el derecho de protección58 cuando la protección se niega por completo o se
garantiza en una medida demasiado escasa.
Al respecto caben los siguientes cuestionamientos:
¿Cómo establecer o determinar que se está ante una medida insuficiente?
¿En relación con que se compara para decir que es insuficiente?
¿Es necesario obtener el óptimo para poder descalificar como insuficiente cualquiera otra que no
coincida?
La cuestión es que hay varias alternativas del «hacer obligatorio» pero con distintos grados de
satisfacción o eficiencia. En consecuencia, resulta entonces que todas esas alternativas de
acciones son debidas pero ¿Cómo descubrir o definir la óptima?
Lo que propone el autor es tomar en cuenta 2 medidas:
Grado de satisfacción obtenida; en correlación con,
Intensidad de la insatisfacción.
Hecho lo cual, se deben conectar los resultados obtenidos con la interferencia respecto al derecho
de defensa o costo de la medida.
Para conseguir determinar cuál es la alternativa óptima, deben ponderarse las posibles opciones
de alternativas:
i. Frente al grado de eficiencia o satisfacción que pueda corresponder a cada una y luego,
ii. Evaluarlas en función de los costos y las afectaciones a derechos de defensa.
Esto supone aplicar el principio de proporcionalidad59
a los derechos fundamentales, en tensión, a
través de considerarlos como mandatos de optimización.
La particularidad radica en como aplicar el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
Para los casos en que se deben ponderar derechos de defensa el método consiste en balancear el
grado de satisfacción de un principio P1, frente al grado de no satisfacción, afectación o injerencia
en diverso principio P2. La ley de ponderación dice así:
58
La citada estipulación si bien se expresa respecto de los derechos de protección, estos pertenecen como especie al género de los derechos a acciones positivas o prestacionales entre los que están los derechos sociales. “El concepto de derecho a acciones positivas del Estado comprende derechos de muy diversa índole, que pueden clasificarse asimismo de maneras muy diferentes. Una de ellas es la clasificación en 1) derechos de protección, 2) derechos a organización y procedimiento y 3) derechos fundamentales sociales.” Alexy (2011: 121) 59
Este principio está compuesto por tres subprincipios o principios parciales: Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad en sentido estricto.
32
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.
En cambio, tratándose de los derechos prestacionales o de protección dice Alexy (2011: 129) que
la aplicación de esta ley, a fin de determinar cual es la medida alternativa óptima o más eficiente,
implica antes hacer un contraste o balanceo entre:
Cada alternativa, a la luz de los respectivos grados de intensidad de protección; y,
Los grados de intensidad de la desprotección correlativa, asociada a cada alternativa; esto es,
un examen de eficiencias.
Sugiere Alexy correlacionar cada uno de esas posibles alternativas de prestación con las también
distintas alternativas de insatisfacción de necesidades o desprotección. Dicho en otros términos,
elegir la que más eficiencias reporte.
El resultado parece entonces obvio, la mejor u óptima alternativa de prestación o protección es la
que lleve concatenada la menor intensidad de insatisfacción. Esto es, no basta que el sujeto pasivo
realice una acción pertinente sino que, dentro de las posibles alternativas, elija la óptima en
eficiencias60. Por ende, cualquiera de las opciones que no coincidan con esta cualidad prioritaria o
preferente, deben ser prima facie rechazadas por violar el principio de prohibición de omisión o
acción insuficiente, ante la ahora si evidente desproporción por defecto (Untermafiverbot).
Pero el proceso de ponderación no se agota ahí, sino que ahora las mejores alternativas deben de
contrastarse con las posibles injerencias a los derechos de defensa o costos sociales para concluir,
ahora si, en la mejor alternativa posible, con carácter definitivo, para el caso particular.
Este modelo de razonamiento se ilustra en el siguiente gráfico:
60
Retomando el ejemplo de la persona que se está ahogando, dadas las circunstancias, la alternativa de usar el salvavidas pueda ser la más rápida y si no hay tiempo que perder y es desesperada la situación, el tiempo que requeriría para llegar nadando o con el bote haría infructuosa cualquiera de esas alternativas para el efecto de salvar la vida. El grado de desprotección sería alto en relación a las ventajas y protección que conlleva el uso del salvavidas.
33
D Defensa
D Protección
+ 100%
Protección
- 0%
- 0%
Desprotección
+ 100%
DefensaLibertades,
costos
RecursosEconómicos e
intitucionales
+
-
+
-
Los resultados de este método pueden ser representados en una matriz donde aparezcan, en
distintas columnas:
Cada una de las medidas alternativas posibles Mx, idóneas para satisfacer distintas
necesidades de prestación o protección, a las que se asigna algún grado de satisfacción
que puede oscilar en magnitudes: Total, Media o Ninguna (columna A);
Confrontada con grados de intensidad de insatisfacción en sus magnitudes (columna B); y,
Finalmente, la interferencia en magnitudes, que cada medida pueda representar respecto
al derecho de defensa o costo (columna C).
Estos aspectos se desplegarían de la siguiente forma:
Medidas
alternativas
A) Grado de satisfacción
obtenida
B) Intensidad de la
insatisfacción
C) Interferencia respecto al
derecho de defensa o costo
de la medida
M1 Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna
M2 Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna
M3 Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna Total / Media / Ninguna
Al elaborar la matriz, se anotan las magnitudes correspondientes61 en la escala propuesta y una
vez integrada la información, se puede advertir que medio es el que más satisface, cual es el
61
En el caso de ejemplo yo elegí tres calificaciones: Total / Media / Ninguna; sin embargo, eso es convencional, ya que se pueden idear otras maneras de representar los grados de satisfacción o interferencia (también puede denominársele afectación).
34
correlativo nivel de insatisfacción –auténtica eficiencia– y su costo en recursos o derechos de
defensa interferidos. Un ejemplo de ello puede ser este:
Mx A B C
M1 Total Ninguna Media
M2 Media Total Ninguna
M3 Total Media Media
La lectura de éste ejemplo, haciendo un balance y contraste de opciones, permite concluir que M1
es la mejor medida, pues si bien tiene un costo e interferencia (C) mayor que M2, en
contrapartida, satisface en mayor medida las necesidades (A) y tiene menos efectos de
insatisfacción (B). M1 también supera a M3, pues a pesar de tener iguales efectos en satisfacción
(A), tiene un grado de insatisfacción mayor (B), por lo que no logra derrotar las cualidades de
eficiencia de M1
VI. Análisis de la sentencia.
A. Cuestiones previas y hechos.
En el Parágrafo 7º del Considerando de manera muy escueta se precisan los hechos del caso en los
términos siguientes:
7°) Que no se encuentra debatido que la actora y su hijo menor de edad son habitantes y
residentes de la Ciudad de Buenos Aires, y que su situación personal, económica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar
para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para
preservar su integridad física, psíquica y moral.
También se ha acreditado que, si no se encontrara vigente la medida cautelar otorgada en
esta causa judicial, la actora y su hijo tendrían que estar viviendo en las calles de la Ciudad.
Con mayor detalle y explicación de la problemática, es la descripción de la ministra de la CSJN,
doctora Carmen M. Argibay:
1º) La señora S. Y. Q. C. nacida en Bolivia en el año 1976, viajó a la ciudad de Buenos Aires
en el año 2000 en busca de trabajo y mejores condiciones de vida, donde reside hasta la
fecha. Tuvo diversas ocupaciones que le permitieron subsistir y en el año 2005, nació su
hijo J. H. Q. C. quien padece una enfermedad que le provoca una incapacidad motriz,
visual, auditiva y social.
Por un corto tiempo, convivió con el padre del niño y su familia en Laferrere, provincia de
Buenos Aires, desvinculándose luego de ese grupo por lo que regresó a la ciudad en
compañía de su hijo.
De ahí en más, se alojaron en diversos paradores, hogares y hoteles hasta que finalmente
quedaron en situación de calle, motivo por el cual recurrió al Gobierno de la Ciudad y
obtuvo su inclusión en el Programa de Subsidios regulado por el decreto 690/06,
35
modificado por los decretos 960/08 y 167/11. Finalizadas las diez cuotas previstas, pidió
continuar con el beneficio, pero el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se negó con
sustento en que no podía excederse el tope normativo allí fijado, lo que la condujo
nuevamente a deambular por la ciudad de Buenos Aires.
En estas condiciones y por medio del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de
Buenos Aires, la señora S. Y. Q. C. interpuso la presente acción de amparo por sí, y en
representación de su hijo menor de edad J. H. Q. C. contra el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires con el objeto de que ambos pudieran acceder a una vivienda adecuada y en
condiciones dignas.
Adujo que la demandada62 no reconocía su derecho a un techo pues les había negado la
inclusión en alguno de los programas habitacionales vigentes, a pesar de persistir en
situación de emergencia habitacional. Asimismo, peticionó que, en forma provisional y
como medida cautelar, se le ordenara que los incorporase en alguno de ellos, solución que
de consistir en un subsidio permitiese abonar en forma íntegra el valor del alojamiento.
Seguidamente, impugnó la constitucionalidad de los arts. 5° y 6° del decreto 690/06, en
tanto fijan como subsidio un monto incompatible con el goce de un derecho a una solución
habitacional adecuada (fs. 1/63).
La jueza de primera instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario n° 12 de la
Ciudad de Buenos Aires, hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la
demandada que incluyera a la familia de la actora “en un programa de emergencia
habitacional que asegure la unidad del grupo familiar” y que permita costear una vivienda
(fojas 65/67).
2°) La Sala II de la Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario
desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
y confirmó el pronunciamiento anterior que hizo lugar a la acción de amparo deducida por
la señora S. Y. Q. C. (fs. 337/340).
Para así decidir, refirió que el Estado local se encuentra alcanzado por numerosas normas
que consagran el derecho a la vivienda y le imponen el deber de hacer. Que resulta
fundamental el art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en cuanto prevé que cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar
medidas...hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
Asimismo dijo, que no corresponde al Poder Judicial expedirse respecto de cuáles son las
medidas a adoptar, sino sobre su razonabilidad en el caso concreto y concluyó que
constatada como se encontraba en autos la situación de emergencia habitacional de la
actora y su hijo, correspondía confirmar la condena dispuesta en primera instancia, con el
62
Ciudad de Buenos Aires.
36
fin de otorgar certeza a la cobertura que brinda auxilio económico al grupo familiar de la
demandante.
3°) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayoría, hizo lugar al
recurso de inconstitucionalidad planteado por Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
contra esa decisión, revocó el fallo y reenvió la causa a la cámara de apelaciones que
intervino previamente para que los jueces se expidan respecto de la situación de la señora
S. Y. Q. C. teniendo en cuenta lo señalado en el punto 16 del voto de los señores jueces Ana
María Conde y Luis Francisco Lozano en el precedente “Alba Quintana” a cuyos términos
remitió (fs. 397/437).
En esa sentencia, básicamente se sostuvo que el bloque normativo que regula el derecho a
la vivienda “no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, los subsidios
son medios paliativos que pueden ostentar carácter parcial y temporario sin que
corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que esa asignación
respete las prioridades previstas en el art. 31 CCBA, pudiendo presumirse que la vigencia
del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de probar su
situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen”.
Asimismo, se señaló en el fallo “Alba Quintana”, que quienes no estén en esa hipótesis pero
pertenezcan al universo de individuos que toca al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires asistir, “quedan alcanzados por la obligación de brindar ‘abrigo’, como
expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el bloque normativo aplicable
(CCBA; CN y PIDESC)”.
Tales asertos fueron fundados en que “no existe un derecho subjetivo de cualquier persona
para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena satisfacción
de su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que el universo de destinatarios a
quienes el GCBA debe asistir, pueda requerir cobertura habitacional indispensable —sea a
través de hogares o paradores—”.
Al abordar puntualmente el tema de los subsidios habitacionales, se expresó que las
restricciones que surgen de las normas reglamentarias, resultaban constitucionales, aun
cuando fueran limitadas en el tiempo y en su monto máximo. Empero, expresó, que lo que
transformaría en inconstitucionales a tales instrumentos, sería que la distribución de esos
subsidios, por naturaleza limitados, no respetara las prioridades establecidas en el art. 31
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; situación que, puede ser
presumida por los jueces cuando el beneficio le era denegado a una persona que se hallaba
dentro del universo de personas con prioridad.
Por los motivos anteriores, los doctores Ana María Conde y Luis Francisco Lozano, en el
punto 16 de su voto en la causa “Alba Quintana” revocaron la sentencia de cámara dictada
en ese expediente y ordenaron el reenvío para que esos mismos jueces estableciesen si se
daban las condiciones previstas en el decreto 960/08, y si el actor había logrado demostrar
estar comprendido en alguna de las prioridades establecidas en la Constitución de la
37
Ciudad Autónoma de Buenos Aires para acceder o mantener el beneficio del subsidio, es
decir si logró acreditar que el beneficio se había concedido a personas con menores
necesidades que las suyas.
De no comprobarse esos presupuestos, los magistrados debían expedirse entonces, en
torno a la obligación de brindar al accionante un “abrigo” como expresión mínima del
derecho a la vivienda, lo que también requería de la apreciación de cuestiones fácticas.
4º) Dicho pronunciamiento, originó el recurso extraordinario de la parte actora (fs.
448/473 vta.), que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia local con base en que
la decisión impugnada no era definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48. Ello dio
origen a la presente queja.
38
A. 1. Esquema general de la sentencia.
En seguida un esquema general del contenido, estructura y temas que son materia de la resolución de la Corte.
Derecho subjetivo a prestaciones
D Programaticos no
simples declaraciones
Operatividad derivada
DH + Oper Deriv =
Control de razonabilidad
Decisión
DESC omitido
Refutación
Respuesta inadecuada del Estado
Presupuesto inelástico no es excusa
Marco normativo
Normas
problemáticas
Fuentes interpretadas
Diagnóstico del problema
Problemática compleja madre situación
calle niño discapacitado
Decisión y consecuencias
Medida cautelar continuar
Cuidado al niño
Cuestiones previas y Hechos
Discrecionalidad previa
Edo
Ayuda Edo ser eficaz y especial, coordinada
Esfuerzo Edo ha sido inadecuado y oneroso
Madre no puede trabajar, niño sin desarrollo
Obligados: Jueces, sociedad, autoridades
Constitución
Convenciones
Intern.
Normas locales
Conclusión
Facilitar madre trabaje
Uso eficiente servicios
asistencia
D F obligan a hacer
Operat Deriv sujeta control
judicial Razonab.
Poderes atender garantías
mínimas
Amparar personas vulnerables
No hay vivienda definitiva
No atiende necesidades mínimas
Asistencia integral requerida
Asist integ niño
Alojam adecuado
39
En una muy apretada síntesis y conforme al esquema que propone Toulmin el argumento central de la decisión que se comenta es el siguiente:
Derechos no son meras declaraciones.
Deben ser efectivos no ilusorios.
Finalidad es dar contenido y garantizar goce y ejercicio
real.
Constitución, PIDESC y Observaciones de Comité son la
fuente.
Control judicial de Razonabilidad ante fallas de
operatividad derivada63 de obligaciones de hacer del
Estado.
Situación desesperante: niño
discapacitado y madre en situación
de calle, sin posibilidad de
trabajar.
Proveer alojamiento en condiciones
edilicias adecuadas a patología del niño.
Dar asistencia social y salud al niño.
Discrecionalidad debe respetarse pero el exceso
por omisión es controlable.
No se prueba el óptimo de medidas adecuadas
para satisfacer mínimo vital.
63
Rige el principio de operatividad directa para respetar la división de poderes y el diseño de políticas públicas, pero si el Estado no atiende un supuesto de mínimo vital, si omite lo debido, se actualiza y justifica la operatividad derivada de los tribunales
40
B. Descripción del marco normativo.
El marco normativo en el que se inserta la problemática, se relaciona en el Parágrafo 8º del
Considerando, comprendiendo ordenamientos:
a) Federales (Constitución federal);
b) Internacionales (tratados, convenciones, protocolos y resoluciones)64); y,
c) Locales que rigen en la Ciudad de Buenos Aires (Constitución, leyes y decretos).
El sistema de fuentes aplicable al caso, reconoce y tutela:
1) Un derecho de acceso a una vivienda digna;
2) El deber de protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con
discapacidad, satisfaciendo necesidades vitales; y,
3) Las necesidades de los niños en situación de desamparo.
Con base en tales presupuestos, se determina en el fallo que corresponde a la Corte establecer el
alcance de dichos preceptos en relación al caso (Parágrafo 9º del Considerando).
C. Interpretación y análisis crítico de las fuentes aplicadas.
En función del contexto descrito, la CSJN analiza y va declarando paulatinamente la naturaleza,
alcance, límites y eficacia u operatividad de los DESC en el siguiente orden.
C. 1. Los derechos y deberes sociales no son meras declaraciones programáticas.
En un primer acercamiento al tema la CSJN alude de manera general y abstracta a la naturaleza de
los derechos sociales, en los siguientes términos:
10) Que la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras
declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Constitución Nacional en
cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no
ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la
de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que
debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución
y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos: 327:3677;
332:2043) y "garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar
medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación
General n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el
64
En especifico la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Declaración del Comité DESC de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1, Protocolo Facultativo del PIDESC, Observación General 5 del Comité DESC, etc.
41
intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación
debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este
instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional (Fallos: 332:709).
En este considerando, la Corte inicia una labor argumentativa y de justificación, para construir un
marco normativo que resulte idóneo para tutelar, a la postre, la situación extrema de la parte
actora.
Implícitamente refiere a aquellos criterios que han considerado a los DESC como meros derechos
programáticos; estableciendo que tal aspecto ha sido superado en el orden jurídico argentino,
para concluir en que son normas jurídicas operativas, con derechos y deberes recíprocos y con
vocación de efectividad.
Por tanto, la vigencia y disfrute de los derechos debe ser garantizada, haciendo propios los
criterios de interpretación y eficacia establecidos por el Comité de DESC de la ONU.
C. 2. La operatividad derivada de los derechos sociales, obliga al Estado a un hacer.
En relación con el tema de la operatividad que implica los grados de eficacia de los DESC, estima:
11) Que el segundo aspecto que cabe considerar es que la mencionada operatividad tiene
un carácter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado.
Los argumentos de la CSJN se elaboran a partir de que los deberes previstos en ciertas normas,
tienen operatividad directa cuando determinados incumplimientos, especialmente respecto de
prestaciones positivas, pueden ser alegados directamente ante tribunales. Esta modalidad se
asocia directamente con el grado de eficacia normativa.
Sin embargo, hay otras disposiciones, especialmente las de contenido prestacional a cargo del
Estado, cuya operatividad solo es derivada y a partir de acciones previas del legislativo y del
ejecutivo.
Una explicación de los aspectos teóricos aparece en el punto 4.
Es necesario el desarrollo legislativo de los derechos sociales por que se deben valorar
otros derechos relacionados.
El objetivo fundamental requerido consiste en que el legislador determine los medios conducentes
para la eficacia de los DESC, ya que las constituciones usualmente solo refieren los fines. Al
respecto dice la CSJN que:
Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una
ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.
Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por
ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos
necesarios.
42
Bajo esta perspectiva resulta que, en términos generales, la operatividad de los DESC no permite
proponer ante tribunales, violaciones por omisiones o deficiencias respecto a prestaciones, tal
como si se tratara de un derecho subjetivo convencional y conforme a un poder de exigencia, pues
tales pretensiones están condicionadas y requieren un desarrollo legislativo respecto de los
medios pertinentes, lo cual, es facultad exclusiva de los poderes legislativo y ejecutivo.
Ante una relación compleja de intereses, tanto el ejecutivo como el legislativo deben
establecer los medios e implementar programas sociales. Esta función no la pueden
asumir los jueces.
En el fallo se explica que, debido a una relación compleja, se justifica condicionar la operatividad,
exigiéndose un desarrollo legislativo, conducente a la determinación de los deberes, estructuras y
organizaciones ad hoc, además de partidas presupuestales.
En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el
legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto
de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. Por esta
razón, esta Corte no desconoce las facultades que la Constitución le asigna tanto al Poder
Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el ámbito de sus respectivas competencias,
para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a
la vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que no es función de la jurisdicción
determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno.
Las normas que prevén prestaciones sociales, carecen de operatividad o exigibilidad
directa por los ciudadanos ante tribunales.
Derivado de estas razones y del financiamiento fiscal que implica una carga para los
contribuyentes se concluye:
Que todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad
directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisión de una vivienda por la vía judicial.
C. 3. La violación a derechos fundamentales, justifica ejercer un control judicial de
razonabilidad.
Sin perjuicio de lo dicho, la CSJN introduce una crucial facultad judicial de control respecto a la
discrecionalidad aludida65 que incide en la operatividad derivada: El control de razonabilidad.
En efecto, no es un tema pacífico resolver si el ejercicio y producto de facultades discrecionales,
son temas que puedan ser enjuiciables ante tribunales, existiendo en Europa y Latinoamérica las
instituciones de discrecionalidad técnica y política y en los Estados Unidos de América el
deference. La nota común, parece ser, consiste en reservar un espacio inmune a la censura o
65
Del legislativo y ejecutivo.
43
control judicial, por lo general referido a criterios extrajurídicos66, pero cuidando que la libertad de
apreciación y el ejercicio de oportunidad no desemboque o concluya en arbitrariedad.
La CSJN aborda el problema del siguiente modo:
12) Que la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran
obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al
control de razonabilidad por parte del Poder Judicial67.
En este sentido resulta pertinente traer a colación que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales emitió la Declaración E/C.12/2007/168, que en su punto 8 estableció:
8. Cuando estudie una comunicación en que se afirme que un Estado Parte no ha adoptado
medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, el Comité examinará las
medidas, legislativas o de otra índole, que el Estado Parte haya adoptado efectivamente.
Para determinar si esas medidas son "adecuadas" o "razonables", el Comité podrá tener en
cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes:
a) Hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas
al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales;
b) Si el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria
y no arbitraria;
c) Si la decisión del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajustó a las
normas internacionales de derechos humanos;
d) En caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se
inclinó por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto;
e) El marco cronológico en que se adoptaron las medidas;
f) Si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación de las personas
y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias
y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo.
Esta Declaración69, parece ser uno de los fundamentos en que, implícitamente, se apoya la Corte
para establecer el control de razonabilidad de políticas públicas cuando las medidas no satisfacen
el mínimo vital, incurriendo en la prohibición de omisión o acción insuficiente.
66
Pueden ser de oportunidad, sociales, políticos, económicos, tecnológicos, etc. 67
Recordando lo expuesto, los derechos y deberes de carácter social tienen como características: a) No son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad; b) La operatividad de las normas tiene el carácter derivado; c) Están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. 68
El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas a través del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 38º período de sesiones, de 30 de abril a 18 de mayo de 2007, emitió la Declaración E/C.12/2007/1, de 21 de septiembre de 2007, referente a la: Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el "máximo de los recursos de que disponga" de conformidad con un protocolo facultativo del pacto.
44
El desarrollo de los derechos fundamentales al más alto nivel, obliga a quienes
diseñan y aplican políticas públicas.
La línea argumentativa de la Corte, construye la premisa normativa a partir de los hechos del caso
y a su relevancia moral. Veamos cuales son las razones concretas del argumento.
Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que “manda desarrollar las
libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual
distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir
desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al
grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice”, 1971, Harvard
College)”. Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de
los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas.
En este contexto argumentativo, parece evidente la influencia del “principio de prohibición de
acción insuficiente o protección deficiente” (untermaßverbot), elaborado por la jurisprudencia
alemana.
Una explicación de los aspectos teóricos aparece en el punto 5.
La garantía mínima de los derechos fundamentales, es una frontera a la
discrecionalidad, sin embargo, debe acreditarse una amenaza grave para la persona.
Con base en estas consideraciones, la Corte perfila, de manera semejante al criterio alemán, una
prohibición de omisión o prestaciones deficientes o insuficientes, aunque circunscrita a los
supuestos de un mínimo vital de personas vulnerables, a la que denomina garantía mínima del
derecho fundamental que no puede ser restringida, disminuida o evadida.
En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garantía mínima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes
públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es
decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan
en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño
discapacitado, con una madre en situación de calle.
Todos los poderes deben atender a las garantías mínimas, no obstante que sus
decisiones impliquen políticas discrecionales, lo que impone controlar su
razonabilidad.
Conforme a lo expuesto, el enunciado normativo que rige en el caso concreto a manera de
conclusión, parece obvio, es indiscutible el control judicial:
La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas
discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.
69
Cabe comentar que más adelante la sentencia, la CSJN reconoce la aplicabilidad y pertinencia al caso de esta Declaración de manera expresa.
45
La tutela judicial efectiva, a través del test de razonabilidad, permite la compatibilidad
y funcionalidad sistémica de: a) La división de poderes, b) la discrecionalidad política
y, c) satisfacer las necesidades mínimas de los sectores más vulnerables.
Explica la CSJN por qué es aceptable la conclusión alcanzada, en razón de la funcionalidad y
eficacia de los temas comprometidos.
Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad
política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores
más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces.
Cabe destacar, como la regla individualizada o enunciado normativo para el caso particular, se va
construyendo dialécticamente, ponderando los derechos e intereses en tensión o aparente
conflicto hasta llegar a un punto de balance razonable, pero sobre todo justo, al tenor de las
ingentes necesidades de personas vulnerables.
Aun cuando no se menciona de manera expresa, subyace la aplicación del principio de
subsidiariedad. En ese sentido explica Messner, que el Estado debe servir como reserva en caso
que fallen las formaciones y capacidades de los individuos y estos no puedan satisfacer,
autónomamente, sus necesidades vitales. La subsidiariedad debe ser concebida como el límite a la
intervención estatal en la vida social, cuando el colectivo o personas no pueden autoayudarse,
distribuyéndose entonces competencias entre la sociedad y el Estado. Bejar (2012: 107).
En el mismo sentido, resulta de puntual aplicación el principio de solidaridad que compromete a
individuos y sociedad a compartir la carga de los demás, especialmente de aquellos más
vulnerables o necesitados, incapaces de resolver per se, sus necesidades y situados en un nivel de
desigualdad, en relación con el promedio social y excluidos de un estatus mínimo de bienestar.
D. Refutación a los argumentos de defensa propuestos por las autoridades
demandadas.
Conforme a un esquema dialéctico, respetuoso del debido proceso legal, la Corte atiende, valora y
da respuesta a las razones enderezadas por las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires,
tendentes a justificar sus conductas y responsabilidad.
En seguida las razones aducidas.
D.1. Planteamientos defensivos de las autoridades demandadas y como la CSJN las
desestima.
Un importante dilema es: ¿Cómo se operativiza el reconocimiento del derecho a la
vivienda, al hábitat y el acceso a los programas de emergencia habitacional?
Así, cabe señalar que el compromiso normativo asumido por la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en la materia fue expresamente reconocido por la Ministra de Desarrollo
Social de esa jurisdicción, licenciada María Eugenia Vidal, en su exposición ante esta Corte
en la audiencia pública celebrada el 15 de septiembre de 2011. En esa oportunidad
46
expresamente precisó que “...El art. 31 de la Constitución de la Ciudad reconoce el derecho
a la vivienda y al hábitat adecuado y habla de una resolución progresiva de este déficit.
Ahora, lo que está en discusión, creo yo, no es el reconocimiento del derecho a la vivienda y
al hábitat, y dentro de él al acceso a los programas de emergencia habitacional, sino cómo
este derecho se operativiza...” (confr. pág. 15).
Parece obvio el reconocimiento de los DESC, pero la disputa está en cómo definir en que casos
pueden ser exigibles pretensiones subjetivas y las formas o condiciones de las prestaciones.
No existen programas de vivienda definitiva, específicos para personas en situación de
calle.
Se puntualiza por las autoridades demandadas que las políticas asistenciales no están diseñadas
para satisfacer de manera definitiva o permanente necesidades de las personas sino sólo de
manera temporal, en los términos siguientes:
Que a la hora de examinar la respuesta que en materia habitacional prevé la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para atender a una situación extrema como la de la actora,
resultan ilustrativas las palabras de la citada Ministra que, en la ya aludida audiencia,
afirmó que “...dentro de los programas de vivienda definitiva no hay uno específico para
personas en calle...” (pág. 18). De manera que la asistencia para este sector se limita al
alojamiento en hogares o paradores o, en su defecto, en el ofrecimiento de un programa
como el previsto en el decreto 690/06 –y sus modificatorios–, que tiene un plazo de
duración máximo de diez meses y que, según las propias afirmaciones de la funcionaria, en
ningún caso es renovable sin sentencia judicial, aun cuando la situación que originó el
otorgamiento del beneficio no se hubiera modificado (confr. pág. 21).
El menú de soluciones propuesto por las autoridades demandadas es insuficiente e
inadecuado.
La CSJN, vistas las circunstancias y problemática del caso, concluye que las alternativas ofertadas
por la ciudad demandada, son insuficientes e inadecuadas, explicando su aserto.
Este menú de soluciones brindado por la demandada para dar cumplimiento a la manda
contemplada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución local
aparece como insuficiente para atender la particular situación de la actora. En efecto, ante
la ausencia de un plan de vivienda definitiva y la imposibilidad de acceder a las líneas de
crédito previstas en la ley 341 por carecer de un ingreso mínimo que supere los $ 2.000, las
alternativas propuestas se reducen al alojamiento en el sistema de paradores, hogares y
refugios o a la entrega del beneficio previsto en el decreto 690/06.
Enseguida, el fallo se ocupa de explicar con detalle, la falta de idoneidad de las medidas
disponibles en correlación con las necesidades apremiantes, extremas y muy particulares del
grupo familiar demandante en los términos siguientes:
47
Las opciones vigentes han resultado ser dañinas para el niño.
Respecto de la primera de estas opciones, se impone señalar que las condiciones edilicias
de estos lugares que carecen de habitaciones o baños privados y alojan a más de una
familia (confr. exposición de la Ministra, pág. 17), no resultan adecuadas para la patología
del niño que, tal como lo informó el Defensor Oficial ante esta Corte, doctor Langevin, ha
sufrido graves afectaciones en su salud y su desarrollo evolutivo como consecuencia de
haberse alojado en hoteles con baños y cocinas comunes (pág. 12). La especial atención
que demanda el niño y las graves consecuencias que su desatención trajo aparejada fueron
señaladas por el citado funcionario ante este Tribunal al señalar que “...hasta hace muy
poco J. no podía masticar, y esto no se debía a su enfermedad. Se debía a que la madre no
cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos. Entonces, le tenía que dar
papilla. La cocina es común y J. molestaba con sus chillidos, que son su forma de
comunicarse, y entonces le tenía que dar papilla, y a los seis años no sabía masticar, pese a
tener toda la dentadura completa...En anteriores alojamientos no tenía un baño propio, y
por compartirlo contrajo hepatitis A. Entonces ha tenido que hacer sus necesidades en un
tacho en la habitación...” (pág. 12).
El programa de “Atención para Familias en Situación de Calle” no es solución
definitiva para el caso en cuestión.
Tampoco el programa “Atención para Familias en Situación de Calle” creado en el decreto
690/06 brinda una respuesta que atienda suficientemente a la situación examinada en
autos. En efecto, dicha asistencia no sólo no constituye una solución definitiva al problema
habitacional de este grupo familiar en situación de extrema vulnerabilidad sino que se
limita a brindar un paliativo temporal, cuyo monto, en este supuesto, fue considerado
insuficiente por los magistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso.
El esfuerzo estatal resulta insuficiente por que no atiende las necesidades mínimas del
grupo familiar demandante.
Que resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S.
Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas
necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede
admitirse que no hay una única manera de responder al derecho de vivienda, lo cierto es
que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada,
definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente.
Los argumentos referidos ponen en clara evidencia, la demostración sustancial y empírica de la
insuficiencia, vulnerabilidad y desprotección, evidente e insuperable, de las necesidades que
aquejan al grupo familiar.
48
D. 2. Las partidas presupuestales son inelásticas y limitadas, lo que impide atender el
caso especial.
La mayor objeción y cuestionamiento que se plantea a la operatividad, eficacia y exigencia
subjetiva de los DESC, estriba en que como su naturaleza, fundamentalmente, es de carácter
prestacional exige, además de un desarrollo legislativo donde se apruebe, entre otros aspectos, la
financiación social de los gastos por los representantes democráticos de los contribuyentes, una
solvencia y disponibilidad presupuestal para la financiación.
Las razones aducidas y el porqué de su análisis son:
14) Que por otro lado, la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido en la audiencia ante esta
Corte que su tarea en casos como el presente está ceñida por un presupuesto “inelástico”,
y que por esa razón “cada uno de estos casos va chocando contra la limitación
presupuestaria" que establece la ley local (intervención del Procurador Monner Sans).
Si bien es cierto que esta defensa ha sido extemporáneamente introducida por la
demandada en el curso de una audiencia con finalidad informativa, será igualmente
examinada por el Tribunal a fin de garantizar al máximo el derecho de defensa y brindar un
tratamiento exhaustivo a una controversia de trascendencia institucional.
El Comité de DESC brinda pautas para adoptar y evaluar las medidas que prevé el
Protocolo Facultativo del PIDESC.
A partir del marco normativo ya referido, en especial lo dicho por el Comité de DESC referente al
Pacto Internacional, ahora lo retoma la CSJN, en especial las pautas de interpretación y definición
del contenido de los deberes que los estados no deben eludir sino cumplir en sus términos,
exponiendo que:
Frente a este argumento, resulta pertinente observar que en el marco del Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(aprobado por la República Argentina por ley 26.663 publicada en el B.O. del 12 de abril de
2011), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha
fijado una serie de pautas para establecer cómo puede entenderse el compromiso de los
estados “...de adoptar medidas...hasta el máximo de los recursos de que disponga...” con
el objeto de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos, tal
como lo dispone –en cuanto al caso interesa— el art. 4.2 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Ante la insuficiencia de alguna disposición de derecho interno para refutar y condenar la
insuficiencia de las prestaciones otorgadas, la CSJN acude al DIDH, incluyendo a instrumentos de
soft law como son las decisiones y observaciones del Comité DESC, al grado de atribuir a este
organismo de la ONU el carácter de intérprete del PIDESC e instrumentos derivados. Al respecto es
pertinente a nivel conceptual y doctrinal, tomar en cuenta lo expuesto en el punto 6.
49
Los recursos limitados no justifican que el Estado incumpla con sus obligaciones.
El punto más robusto de la defensa argüida por la demandada, es desestimado así:
En ese sentido, el Comité afirmó en primer término que “la ‘disponibilidad de recursos’
aunque condiciona la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de
la obligación, de la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados no
constituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas. Aunque se demuestre
que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación del Estado Parte de
velar por el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y culturales,
habida cuenta de las circunstancias reinantes...los Estados Partes tienen el deber de
proteger a los miembros o grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en
momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando programas específicos de un
costo relativamente bajo” (punto 4 de la Evaluación de la obligación de adoptar medidas
hasta el “máximo de los recursos que disponga” de conformidad con un protocolo
facultativo del Pacto: Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1).
Criterios que el Comité de DESC manda evaluar cuando los Estados aduzcan
limitaciones.
La Corte pone de relieve el effet utile y la funcionalidad del criterio del Comité70, precisando que:
A continuación, advirtió que la garantía de los derechos reconocidos “no exige
forzosamente importantes asignaciones de recursos” (punto 7); más precisamente,
estableció que en el caso de que un Estado aduzca limitaciones de recursos, el comité
consideraría una serie de criterios objetivos para examinar el argumento entre los que vale
mencionar tres de ellos: a.) “el nivel de desarrollo del país”; b.) “la situación económica del
país en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un período de
recesión económica”; y c.) “si el estado intentó encontrar opciones de bajo costo” (punto
10 de la Declaración citada).
El Estado debe probar que ha intentado todas las opciones de bajo costo.
Un aspecto importante y trascendente para el caso, es justamente la consideración del Comité,
compartida por la CSJN, estableciendo cómo examinaría el Comité las comunicaciones relativas a
la obligación del párrafo 1 del artículo 271 que establece: "adoptar medidas... hasta el máximo de
70
El ECOSOC, Consejo Económico y Social de Naciones Unidas a través del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 38º período de sesiones, de 30 de abril a 18 de mayo de 2007, emitió la Declaración E/C.12/2007/1, de 21 de septiembre de 2007, referente a la: Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el "máximo de los recursos de que disponga" de conformidad con el protocolo facultativo del pacto. 71
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
50
los recursos de que disponga", para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el Pacto.
Los puntos 6, 9 y 10 de la citada Declaración disponen:
6. En cuanto a las obligaciones mínimas de los Estados Partes en relación con cada uno de
los derechos del Pacto, en la Observación general Nº 3 se señala que, para que un Estado
Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de
recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todos los esfuerzos posibles para
utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con
carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.
9. El Comité observa que, cuando no se adoptan medidas o éstas son de carácter regresivo,
corresponde al Estado Parte probar que la decisión pertinente se basó en el examen más
exhaustivo posible y que está debidamente justificada en relación con la totalidad de los
derechos enunciados en el Pacto y por el hecho de que se utilizaron plenamente los
recursos disponibles.
10. En caso de que un Estado Parte aduzca "limitaciones de recursos" para explicar
cualquier medida regresiva que haya adoptado, el Comité examinará esa información en
función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los
siguientes criterios objetivos:
a) El nivel de desarrollo del país;
b) La gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente en cuenta si la
situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el Pacto;
c) La situación económica del país en ese momento, teniendo particularmente en
cuenta si el país atraviesa un período de recesión económica;
d) La existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer
con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente
desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional;
e) Si el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo; y
f) Si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o
rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional
para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto. (énfasis añadido)
Aducir que se han utilizado al máximo los recursos disponibles, no justifica eludir
compromisos, procede un análisis integral.
Otro aspecto importante, es que la Corte no libera de responsabilidad a las autoridades
demandadas por cumplir solo con lo formalmente previsto como obligatorio, sino que agrega debe
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (énfasis añadido).
51
concurrir la eficiencia en el uso de recursos para alcanzar los niveles de eficacia que casos
especiales requieren satisfacer en orden a los fines comprometidos por el Estado argentino.
En este contexto, el argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles parece
subordinado a un análisis integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos
presupuestarios, que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los
tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los
derechos reconocidos en sus textos.
Es bastante obvio, como la CSJN va interpretando, dando alcance y contenido a los DESC, según la
gravedad de los hechos, incorporando paulatinamente mayores exigencias de tutela.
Resulta así que, en abstracto, tienen poca o nula protección como derechos subjetivos las
eventuales afectaciones a los DESC por la insuficiencia de prestaciones y rigen criterios de máxima
discrecionalidad y respeto a las decisiones democráticas del legislativo y ejecutivo. Sin embargo,
sucede que al agravarse las violaciones y ponerse en evidencia las necesidades inatendidas de
carácter vital, se justifica potenciar o incluso forzar el alcance de las medidas de tutela al grado de
predominar el nivel de protección y satisfacción que derrota a los criterios democráticos y de
operatividad derivada, actualizándose la vigencia y operación del principio de prohibición por
omisión, defecto, acción insuficiente o protección deficiente y con plenos efectos restitutorios
para los afectados, derivado de una ponderación respecto a la razonabilidad de las medidas en
comparación a las necesidades por atender.
E. La CSJN hace un diagnóstico integral del problema, analiza las circunstancias y las
alternativas.
La Corte pasa ahora a calificar y evaluar los hechos al tenor o contexto del enunciado normativo
que ha venido construyendo.
E. 1. El caso implica una problemática muy compleja, pues se deben satisfacer tanto el
derecho a la vivienda de una persona vulnerable como las necesidades de un niño con
discapacidad.
La sentencia reconoce que es un caso complejo que requiere una solución especial e integral pues
debe ser resuelto de acuerdo a las distintas incidencias que aquejan a la madre por su situación de
vulnerabilidad, difícil de resolver per se, en razón de una carga imposible de resolver por ella
misma y la de su menor hijo con discapacidad.
15) Que, como ya ha quedado expresamente de manifiesto, el caso en examen no sólo es
un simple supuesto de violación al derecho a una vivienda digna pues involucra a un niño
discapacitado que no sólo exige atención permanente sino que además vive con su madre
en situación de calle. Entran aquí también en juego aspectos relativos a la situación en la
sociedad de los discapacitados y la consideración primordial del interés del niño que la
Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad pública en los asuntos
concernientes a ellos, que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado de lado
por la demandada.
52
La solución del caso requiere atender una serie de derechos, deberes y necesidades que actúan en
sinergia no atendida en ese especial contexto por las autoridades demandadas.
Cabe aquí traer a colación la interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales,
tema que se aborda en el punto 7.
La intervención del Estado ha resultado costosa e inadecuada.
Se reconoce una cierta acción de las autoridades pero totalmente insuficiente e ineficaz respecto
al deber solidario que debe y merece ser considerado.
En este sentido, la intervención estatal hasta el presente, no obstante reconocer que es
costosa para el Estado, no parece ser adecuada para resolver la grave problemática que en
el sub examine se plantea. Esta no sólo obedece a las condiciones del pequeño, sino a la
imposibilidad de que su madre trabaje sin que deba separarse de la criatura o dejarla en
manos de terceros sin preparación para su adecuada atención,
El problema exige una atención global y especial, para satisfacer las condiciones de
convivencia adecuada.
La CSJN aplica los principios de universalidad pero sobre todo de interdependencia y
progresividad, acorde a la integralidad del caso, que obliga a una solución compuesta y compleja
de soluciones, derechos y obligaciones que, es patente, han sido desatendidas.
… lo que requiere una intervención estatal en forma de atención global y especializada
para el caso, o sea, de asistencia al niño y a su madre, en forma que esta última pueda
ejercer alguna actividad rentable sin perjudicar ni poner en peligro la integridad física y la
salud del niño como tampoco su aspecto emocional —elemental para su calidad de vida,
considerando su padecimiento—, y que, además, le permita en algún momento acceder a
condiciones de convivencia adecuadas a las particularidades del caso.
El deber de la Administración ha de consistir en articular varios programas
conducentes a fin de superar la vulnerabilidad, supliendo estrategias integrales de
solución al problema.
La Corte insiste en la responsabilidad no solo internacional sino también prevista en el orden
jurídico local de atender y proteger las necesidades sociales ingentes.
Con relación a esta cuestión, es importante destacar que la propia normativa local que rige
esta materia pone en cabeza de la administración el deber de articular la intervención de
los distintos programas públicos que correspondan actuar para que la actora y su hijo
puedan superar su especial grado de vulnerabilidad así como también el deber de asesorar
a la primera en búsqueda de estrategias integrales que le permitan encontrar una solución
al problema habitacional que motivó esta demanda, obligaciones que, en el caso, no
fueron cumplidas en forma acabada y total.
53
En seguida otras precisiones más de la CSJN respecto a las ineficientes e insuficientes acciones de
las autoridades de Buenos Aires.
La obligación estatal, debe brindar satisfacción adecuada y eficiente al caso.
No se trata en esta situación de evaluar el precio del servicio que paga el Estado y dado su
costo dar por cumplido el deber que le incumbe, conforme a un estándar de realización de
los derechos, sino de valorar su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del
caso. Es decir, la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente
del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para
superar la situación o paliarla en la medida de lo posible.
La asistencia brindada hasta ahora, resultó insuficiente, ya que no resuelve el
problema en su esencia.
Es evidente que ni la asistencia económica originalmente brindada por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires ni la medida cautelar posteriormente dispuesta en autos, que
garantiza a la actora la suma de $ 1.700 para el pago de una habitación en un hotel,
resuelven la problemática planteada en el sub examine pues no han garantizado
adecuadamente a la señora S.Y.Q.C. la posibilidad de acceder a un trabajo ni a una
vivienda apta para un niño con el grado de discapacidad de J.H.Q.C.
Esta última circunstancia fue puesta de manifiesto por el Defensor Oficial en la audiencia
pública al detallar las condiciones edilicias del hotel Casona Solé, del barrio de Floresta,
donde la actora y su hijo se encuentran alojados. Señaló el funcionario que se trata de
H...una habitación en un hotel familiar, de alrededor de tres metros por tres metros; no
tiene ventanas “es decir que carece de luz solar—; no tiene un lugar de juegos porque no se
permite a los niños jugar en los pasillos; se accede a través de un primer piso por escalera,
lo cual es una situación no recomendable para un chico en esta condición, y la habitación
misma tiene un altillo al cual no puede acceder. Tiene una sola cama matrimonial, en la
cual pernoctan ambos...” (pág. 11). Cabe agregar que, según el mismo funcionario la
calefacción de las habitaciones es opcional y se debe abonar por separado (pág. 12)
El esfuerzo desarrollado por las autoridades no ha sido la solución eficiente y de bajo
costo, convenida a nivel internacional.
De manera que aun cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no parece ser el
resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de “bajo costo”,
en los términos que recomienda el Comité citado de Naciones Unidas; tampoco parece ser
el adecuado para garantizar la protección y la asistencia integral al niño discapacitado
que, conforme los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta
materia, constituye una política pública del país.
54
La salud y el desarrollo de los niños, son objetivos que tanto los jueces como la
sociedad deben proteger y garantizar.
En éste párrafo se pone en evidencia la solidaridad que todas las autoridades deben tener con el
respeto a las convenciones suscritas, en especial de los jueces y de la sociedad en general,
debiendo asumir la responsabilidad y los costos pertinentes.
En este punto cabe recordar que ha sostenido esta Corte que los menores, máxime en
circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y su normal desarrollo, a más
de la especial atención que requieren de quienes están directamente obligados a su
cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; más aún si se tiene en
cuenta la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los
Derechos del Niño, a la que ya se ha hecho mención, impone a toda autoridad nacional en
los asuntos concernientes a ellos (Fallos: 327:2127).
Las circunstancias imponen brindar una asistencia integral. Hasta ahora, solo se
advierte una ausencia de planificación y coordinación adecuada, lo que hace erogar
recursos que exceden cotizaciones previstas en el mercado inmobiliario.
En este párrafo se pone de relieve una conclusión empírica, la falta de racionalidad y
programación idónea y específica en las medidas adoptadas, lleva a las autoridades a incurrir en
dispendios en aspectos donde es posible conseguir ahorros, para el caso de instrumentarse
medidas específicas, que además de dispendiosas, resultan insatisfactorias para la problemática
específica. Pone en evidencia y constata la ineficiencia de la Administración.
En consecuencia, en la presente circunstancia se impone que el Estado intervenga con
asistencia social en forma integral, lo que incluso podría requerir un esfuerzo patrimonial
menor que el realizado en función de la medida cautelar dispuesta. Debe advertirse que la
ausencia de una planificación coordinada y adecuada por parte de la demandada hace que
en la actualidad deba erogar, por una básica habitación en un hotel en el barrio de
Floresta, valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler de
un departamento de dos ambientes en el mismo barrio.
F. Decisión y consecuencias.
En seguida, el fallo se ocupa de especificar las decisiones pertinentes a la problemática y
responsabilidad del Estado argentino, precisando las consecuencias que deben ser
implementadas, acorde a obtener la restitución que corresponde al reclamo.
F. 1. La medida cautelar se debe mantener.
Aun cuando las facilidades de vivienda concedidas de manera provisional que están a punto de ser
revocadas por agotarse el programa de temporalidad son calificadas como insuficientes, la Corte
dispone se prolonguen cautelar y momentáneamente, en tanto se resuelve e instrumenta un
proyecto temporal más idóneo, económico y a un plazo mayor. En resumen se ordena
55
implementar el paquete de medidas y prestaciones señaladas en el esquema que alude a los
derechos, necesidades y restituciones, relativo al considerando anterior72.
16) Que, de todos modos, el cese de la medida cautelar en las actuales circunstancias
empeoraría la situación de la demandante, por lo que se impone su mantenimiento hasta
que la demandada actúe en forma integral sobre la situación planteada.
Se impone la intervención urgente de los equipos de asistencia social, para asegurar la
salud e integridad física del niño, manteniendo el contacto materno-filial.
La Corte califica las circunstancias y plantea las medidas restitutorias y de reparación probables.
Para ello, las circunstancias requieren la intervención urgente de equipos de asistencia
social de los que dispone el Estado local, que aseguren al niño la atención y el cuidado que
su condición precisa, preservando su salud y su integridad física, sin que importe una
internación u otra medida que interrumpa la relación y el contacto materno-filial. La
actora, como toda madre que carga con la responsabilidad de un niño severamente
discapacitado y que hasta el momento, pese a toda la adversidad, ha sostenido y puesto de
manifiesto el vínculo afectivo y asumido la pesada tarea, tiene el elemental derecho de
trabajar libre de preocupaciones respecto del niño durante su desempeño laboral, lo que
no importaría para el Estado ninguna inversión extraordinaria, sino el uso adecuado de sus
propios servicios asistenciales especializados.
La madre, debe estar en condiciones de ejercer su derecho al trabajo y que le permita
subsistir. En tanto que la intervención del Estado ha de ser subsidiaria para facilitar la
solución, superar la emergencia y orientarla para que lo consiga. Para ello, no se
requiere una inversión desproporcionada, solo un uso eficiente de los equipos de
asistencia social existentes.
En el siguiente párrafo el fallo alude, implícitamente, a los principios de subsidiariedad y
solidaridad social y la medida en que deben operar para permitir superar un estado de
precariedad “desesperante” y brindar opciones de autonomía al grupo familiar.
Lo anterior debe complementarse con un trabajo que le permita su subsistencia y la del
niño, fuera del marco asistencial, puesto que éste es siempre una situación precaria que en
algún momento debe cesar. La intervención estatal, pues, debe tener por objeto alcanzar
esta solución y facilitar la superación de la emergencia. Para ello, en el caso concreto, el
Estado debe proveer a la actora, tal como la normativa se lo impone, el asesoramiento y
orientación necesarios. Tampoco esto requiere una inversión estatal desproporcionada,
pues el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispone de equipos de asistencia social que
tienen capacidad para proveer este servicio, indicando a quienes recurrir e incluso
ofreciendo los servicios de la actora a los privados que puedan demandarlos.
Resumiendo los aspectos anteriores, la CSJN dispone como:
72
Ver el punto: Exige atención global especial para satisfacer condiciones convivencia adecuada.
56
Deberes del Estado73:
Mantener la medida cautelar (vivienda).
Actuación integral de autoridades locales en:
Atención y cuidado del niño con discapacidad (asistencia social disponible).
o Preservando salud e integridad física.
o Manteniendo relación materno infantil.
Alojamiento adecuado, en condiciones edilicias adecuadas a patología, proveerlo a partir
de su;
o Inclusión en programa de vivienda para solución permanente de situación
excepcional.
Libertad o autonomía para que la madre trabaje, libre de preocupaciones y orientación
para conseguirlo bajo las mejores condiciones.
En la sentencia se alude a deberes prestacionales que el Estado debe satisfacer en razón
del mínimo vital; sin embargo, ello al mismo tiempo implica deberes de suficiencia y
protección respecto de:
Salud e integridad del niño con discapacidad.
Libertad de la madre a fin de que tenga acceso a:
o Trabajo remunerador; y,
o Vivienda digna.
G. Conclusión.
En el siguiente considerando, la Corte consolida a manera de síntesis, aspectos esenciales de los
argumentos que informan la ratio decidendi, para acometer y dar solución puntual –como hoja de
ruta– a los diversos problemas materia del fallo, concluyendo con las consecuencias y acciones
que puntualmente deben emprenderse, a manera del holding norteamericano.
G. 1. La eficacia de los derechos fundamentales, justifica un control de razonabilidad.
Los derechos fundamentales consagran obligaciones de hacer para el Estado con
operatividad derivada, pero sujeta a un control de razonabilidad judicial. Los poderes
deben atender garantías mínimas, indispensables, para personas en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
17) Que a modo de conclusión corresponde señalar que los derechos fundamentales que
consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están
73
Ver parágrafo 16 del fallo.
57
sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin
perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las
garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en
situaciones de extrema vulnerabilidad.
El objetivo de la Constitución argentina en su artículo 14 bis74, tercer párrafo, es que las
autoridades sean eficientes en el uso de recursos para atender integralmente las necesidades que
son insuperables para personas en situación vulnerable y su reinserción a una vida digna.
Es destacable como la CSJN va haciendo un desarrollo argumentativo de los deberes del Estado y
los derechos prestacionales exigibles por cualquier persona.
En correlación a lo expuesto, consultar las consideraciones vertidas en el punto 4.
En seguida los puntos en concreto de la declaratoria respecto a la acción ejercitada y los aspectos
en que estriba el cumplimiento de lo fallado.
Se dispone la intervención de los equipos de asistencia social, para atender al niño;
así como orientación a la madre para solucionar las causas de la problemática
habitacional.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso
extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en uso de la facultad conferida en el art.
16 de la ley 48, se resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que:
1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para
asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad
requiere y provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución
de las causas de su problemática habitacional en los términos de la resolución 1554/08 del
Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
74
Articulo 14o. bis.- El trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado publico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozaran de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
58
Se ordena garantizar un alojamiento, en condiciones adecuadas, a la patología del
niño.
2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones
edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su
inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de
la situación de excepcional necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto la demandada
cumpla con lo ordenado, se dispone mantener la medida cautelar.
En seguida, siguiendo la tesis propuesta por Alexy a fin de ponderar la mejor alternativa en los
casos de derechos prestacionales o de protección, tomando en cuenta la especial estructura que
los caracteriza, tema que he abordado en lo conceptual en el punto 8, a partir de lo ahí
consignado, ahora lo aplico a la sentencia analizada para concluir que lo decidido por la CSJN,
supera el test respectivo.
La CSJN hace de manera implícita este análisis al considerar, en esencia que:
59
Medida A) Grado de
satisfacción obtenida
B) Intensidad de
la insatisfacción
C) Interferencia respecto al derecho
de defensa o costo de la medida
Atención y cuidado del
niño con discapacidad
Ninguna o nulo Total Ninguna o nulo Condiciones actuales
Total o adecuado Ninguna o nulo Proporcionada75 Condiciones propuestas
Alojamiento adecuado Reducido76 Grave o alta Considerable 77 Condiciones actuales
Total o adecuado Ninguna o nulo Proporcionada78 Condiciones propuestas
Libertad o autonomía en
plan de vida de la madre
Ninguna o nulo Total Excesiva Condiciones actuales
Total o adecuado Ninguna o nulo Ninguna o nulo Condiciones propuestas
El caso particular del fallo que se analiza resulta ser bastante simple en cuanto a las posibles alternativas a evaluar, por lo que el modelo de
ponderación que Alexy propone puede parecer exagerado o muy potente, sin embargo es tan útil que, de cualquier forma, pone en evidencia lo
ventajoso y desventajoso de las posibles condiciones de resolver o eludir respecto a la solución del problema.
Con las medidas precarias, ofrecidas por las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires se obtiene una casi total insatisfacción de las necesidades
del grupo familiar y desprotección a sus intereses vitales.
En cambio, con la propuesta de prestaciones integrales que la Corte establece se obtiene una aceptable satisfacción de las necesidades vitales
más ingentes y se prevé un contexto para promover el ejercicio de otros derechos, en especial de libertad negativa de la madre y la elección de
un plan de vida aceptable para ella y su menor hijo.
75
No implicaría una inversión extraordinaria, sino el uso adecuado de los propios servicios asistenciales especializados. 76
Es precario, inadecuado y a punto de ser eliminado por las autoridades. 77
Aunque se estima por encima de valores de mercado que podrían obtenerse prestaciones superiores de vivienda a costos más reducidos. 78
Se estima que una buena elección de los servicios asistenciales permitiría obtener una solución de vivienda, con mejor calidad y a un menor precio.
60
Finalmente, una expresión gráfica de las soluciones a nivel integral que la CSJN propone (verde)
frente a las alternativas brindadas u omitidas por las autoridades (amarillo y rojo) en cuanto a su
nivel de satisfacción y costos comparativos79, se esquematiza en el siguiente gráfico. -
Sa
tisfa
cció
n g
rad
os
+
- Costos +
- A
uto
nom
ía y
libertad +
Auté
ntic
a s
atis
facc
ión
(a) Actuar integral en:
(1) Atención y cuidado del niño con discapacidad (asistencia social disponible)
O Preservando salud e integridad física
O Manteniendo relación materno infantil
(2) Alojamiento adecuado, condiciones edilicias adecuadas a patología, proveerlo
O Inclusión en programa de vivienda para solución permanente de situación excepcional
(3) Libertad o autonomía para que madre trabaje libre de preocupaciones y orientación.
Definir plan de vida.
(2)(3)
(1)
(a)
1
2
3
VII. Opinión conclusiva. El tema y problema que aborda la sentencia analizada, es novedoso y ha merecido soluciones
discutibles y variadas, en momentos y lugares distintos, prueba de ello es que las instancias
previas, merecieron decisiones distintas de la que ahora dicta la CSJN.
Por otra parte, incide en distintas perspectivas que exigen valoraciones morales, sociales, políticas
e históricas, para las que el derecho aún no tiene soluciones específicas e indiscutibles; por tanto,
el ejercicio argumentativo en la concepción material es rico en creatividad.
Las diversas líneas de razonamiento dan la idea de un «collage» de criterios con aportaciones
novedosas y, en un momento, hasta experimentales, de la mejor doctrina, valiosos propósitos
morales, avanzados criterios del TCFA y revolucionarias lucubraciones del DIDH, tendentes a
79
Oscilando en grados de menor a mayor intensidad.
61
enfrentar un problema latinoamericano que, sin ser jurídico en su origen, ante la falta de solución
de los conflictos resultantes en sedes políticas y sociales, se recurre a la jurisdicción para buscar
que los jueces construyan una respuesta ante una aparente aporía que exige disquisiciones
interesantes.
La CSJN no elude, sino por el contrario, es respetuosa de una deferencia que merecen las
decisiones discrecionales de carácter político. Tal criterio como otras instituciones se encuentra
muy arraigado y muchas veces es mal empleado en Latinoamérica, ante lo cual, en la sentencia se
aporta una solución de última instancia pero que conlleva una gran dosis de razonabilidad.
La sentencia no desconoce ni elude criterios tradicionalistas y conservadores, los aprecia en su
justa medida pero razona por que deben ser superados en casos excepcionales como el que
decide. Según la pretensión y la lesión debe ser el remedio.
Otro merito que destacar, es la búsqueda de equilibrios o concertaciones entre la deferencia que
merecen decisiones políticas sobre políticas públicas por lo que su para critica debe ser cuidadosa
frente a la obligación de sancionar y reparar violaciones a derechos fundamentales que inciden en
el mínimo vital de personas o colectivos vulnerables.
Por todo ello me parece importante conocer y propiciar un análisis científico de esta clase de
decisiones.
Bibliografía.
Acuña, Juan Manuel, “La exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales como vía para
el control de la racionalidad de las políticas públicas”, en la obra colectiva, La protección
constitucional de los derechos fundamentales. Memoria del II Congreso Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Zaldívar Lelo de Larrea
(coordinadores.), México, Porrúa-IIJ UNAM-IMDPC, 2010.
Alexy Robert, Sobre la Estructura de los Derechos Fundamentales de Protección, en la
obra colectiva La Teoría Principialista de los Derechos Fundamentales, Estudios sobre la
teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Jan-R. Sieckmann (editor), Madrid,
Marcial Pons, 2011
Bejar Rivera Luis José, Fundamentos de Derecho Administrativo, México, Tirant lo Blanch,
2012
Bernal Pulido Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005
Clérico Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires,
Eudeba, 2009
Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Medida cautelar base del
recurso, caso: Quisbeth Castro Sonia Yolanda y menor hijo, del 24 de abril de 2012,
62
expediente Q. 64 XLVI, recurso de hecho.
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp
Del Toro Huerta Mauricio Iván, El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del
derecho internacional, México, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VI,
UNAM-IIJ, 2006, pp. 513-549
Häberle Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid,
Dykinson 2003
Lorenzetti Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006
Nash Rojas Claudio, La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica, México,
Fontamara, 2010
Pisarello Gerardo, El Estado social como Estado constitucional: Mejores garantías, más
democracia, en la obra colectiva: Derechos Sociales, Instrucciones de uso, Víctor
Abramovich, María José Añon y Christian Courtis, compiladores, México, Fontamara, 2003
Pozzolo Susanna. “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación
constitucional”. Doxa. N. 21, vol. 2 (1998). ISSN 0214-8876, pp. 339-353. Universidad de
Alicante. Área de Filosofía del Derecho.
Schwabe Jürgen., Caso Lüth, sentencia de la Sala Primera de 15 de enero de 1958,
traducción Marcela Anzola Gil, publicada en Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2009
Desarrollo tesina 5.docx
