AUDIENCIA NACIONALSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN, Procurador de los Tribunales y de CANDIDATURA D’UNITAT POPULAR (CUP) según consta en la escritura de poderes que se acompaña en el presente escrito, ante esta Sala comparece y como mejor en Derecho proceda

DICE:

Que mediante el presente escrito INTERPONE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, al amparo de lo dispuesto en la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la resolución siguiente:

Acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 21 de julio de 2014 en el marco del proceso de venta de Catalunya Banc SA de adjudicación de esta entidad al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de euros.

De conformidad con lo que dispone el artículo 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en este escrito acompaño los siguientes documentos:

Primero: Copia que acredita el poder conferido por mi representada “CANDIDATURA D’UNITAT POPULAR (CUP)” ante la notaría de Lleida de D. PABLO GÓMEZ CLAVERÍA (documento núm.1) a favor de los profesionales, Abogado y Procurador, designados en el presente escrito.

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Segundo: Copia de la escritura de aceptación de cargos no societarios por el que consta el Secretario de mi representada CANDIDATURA D'UNITAT POPULAR (CUP) ante la notaría de Barcelona de D. RICARDO FERRER MARSAL (documento núm. 2) así como certificación emitida por dicho secretario en cuanto a la decisión de mi representada de interponer el presente recurso (documento núm. 3).

Tercero: Copia de la nota de prensa del FROB presente en su página web y que contiene la resolución recurrida (documento núm. 4), dado que la misma no ha sido publicada en ningún diario ni periódico oficial.

Por todo lo expuesto a la Sala,

SOLICITO: Que tenga por presentado el presente escrito y por INTERPUESTO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, de conformidad con las previsiones del artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra el Acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 21 de julio de 2014 en el marco del proceso de venta de Catalunya Banc SA de adjudicación de esta entidad al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de euros.

Otrosí PRIMERO DIGO: Que mediante el presente escrito solicito la adopción de la medida cautelar de SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO recurrido al amparo del artículo 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho,

HECHOS:

PRIMERO.- RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD CATALUNYA BANC

El programa de asistencia financiera recogido en el Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012 (https://www.boe.es/boe/dias/2012/12/10/pdfs/BOE-A-2012-14946.pdf) requería la realización de una prueba de esfuerzo de las principales entidades de crédito para determinar sus necesidades de capital. En este contexto y una vez realizado el ejercicio de estrés a Catalunya Banc SA, dicha entidad fue declarada entidad en resolución, en la medida que se estimó que era inviable.

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Por tanto y para acceder a la inyección de recursos públicos, el FROB elaboró un plan de resolución que fue aprobado por el Banco de España y por las autoridades europeas.

El plan de resolución de Catalunya Banc SA ha supuesto el traspaso de activos a la SAREB y el ejercicio de gestión de instrumentos híbridos. Con las operaciones del plan de resolución el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) ha alcanzado el 66,01 % de participación en Catalunya Banc SA. Por otro lado, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) es titular del 32,39 % del capital de la entidad. Catalunya Banc SA ha recibido un volumen de apoyos públicos tanto previos como posteriores a la aprobación de su plan de resolución, que asciende a 12.052 M €.

[Todos estos datos, igual que los que siguien en el apartado fáctico aparecen descritos e indicados en la propia nota de prensa del FROB relativa a la decisión que recurrimos y que aportamos como documento núm. 4]

SEGUNDO.- VENTA DE LA CARTERA “HÉRCULES”

A raíz de los informes elaborados por los asesores específicos contratados por el FROB se recomendó la venta de una cartera específica con escaso valor comercial y un volumen próximo a los 6.392 M € brutos y unas provisiones de 2.205 M €, llamada Cartera Hércules. Según las informaciones referidas, la venta de la cartera mejoraría los ratios financieros de la entidad, aumentaría la competencia en el proceso de venta de Catalunya Banc SA, maximizando el precio que el FROB obtendía por el conjunto de la operación.

Realizado el proceso de venta de dicha cartera en marzo del 2014, el FROB obtuvo del inversor Blackstone 3.615 M € a pesar que las garantías asumidas por el FROB en dicha operación suponen la asunción de responsabilidades en caso de demandas judiciales por determinados conceptos y por lo tanto no podemos saber en este momento cuál va ser el resultado neto de dicha operación.

TERCERO.- VENTA DE LA ENTIDAD

La Comisión Rectora del FROB en su sesión de 21 de julio de 2014 acordó la adjudicación de Catalunya Banc SA a Banco Bilbao Vizacaya Argentaria SA por 1.187 M €. El precio acordado se reduciría, según el mismo acuerdo, en 267 M € si antes de la fecha de cierre definitivo de la operación, el FROB y Catalunya Banc SA, no obtienen confirmación de las autoridades fiscales de la aplicación del régimen previsto para los activos por impuesto diferido a determinadas operaciones, resultando entonces un precio de adjuciación de 920 M €.

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Esta decisión del FROB contradice todos los principios constitucionales que regulan la gestión del dinero público, contradice normas básicas y esenciales del derecho y supone el favorecimiento de una entidad privada mediante dinero público que resulta contraria a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

índice:

1º- Consideraciones sobre la justicia cautelar p. 5

2º- El periculum in mora en el presente supuesto p. 6

3º- La apariencia de bueno derecho. Fumus boni iuris p. 7

I.- Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la ley 9/2012 p.7

a) Contravención del art. 103.1 CE p.7b) Contravención del art. 105.2 CE p. 10

II.- Infracción del art. 26.3 de la ley 9/2012 p. 15

III.- Fraude de ley y abuso de derecho en la fijación del precio p. 16

4º.- Legimitación activa de la Canditatura d'Unitat Popular p. 22

1r.- Bloque. Las circunstancias jurídicas del caso p. 222o.- Bloque.- Legitimación ad causam p. 253r.- Bloque.- Principio in favor actionis y tutela judicial efectiva p. 31

5º- Falta de interés público en la ejecución p. 32

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PRIMERO. - CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA CAUTELAR.

La justicia cautelar constituye una parte sustancial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (24.1 CE). Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los Tribunales y, una vez obtenida una resolución favorable, tienen derecho a que esta se ejecute. Todo esto no sería posible sin el reconocimiento de la justicia cautelar, cuya finalidad primordial es precisamente, garantizar el posible derecho que sea declarado por el órgano jurisdiccional, evitar, en consecuencia, que sus pronunciamientos sean ineficaces o de imposible cumplimiento. La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dedica el capítulo II del Título VI a la regulación de las medidas cautelares y tal como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de septiembre de 2007 [Ponente Excmo. Sr. Santiago Martínez-Vares García]:

"La regulaciones positivas de la justicia cautelar se asiento sobre una doble perspectiva que se desprende de dos PRINCIPIOS que emanan del art. 130 de la Ley y que se contienen en ESE precepto. El primero de Ellos constituye el haz de la cuestion, y se expresa Cuando la Ley afirma que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente Cuando la ejecución del actora o la Aplicación de la disposición apestaban acero perder apoyo Finalidad legítima al recurs", o, digo de Otro modo, y como expresa el núm. 1 del arte . 129, el fin que cumple la Adopción de la medida cautelar se asegurar "la efectividad de la Sentencia", y el Segundo, que se contrapone al anterior, y que es el envés de la cuestion, mantiene que "la medida cautelar podrá denegarse Cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de Los intereses generales o de tercero ". Pero una u Otra decisión, positiva o negativa, segun se acuerde la medida cautelar o se deniegue la mísma, debe venir precedida de modo Necesario por una motivaciones que el Tribunal debe plasmar en soporte Resolución y que sea consecuencias de la "previa valoración ya circunstanciada de Todo lo interesado en conflicto".

Llegado a este extremo, podemos afirmar que existe una obligación del juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración "prima facie" de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris), para evitar que la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta no se beneficie de la larga duración del proceso (periculum in mora). Respecto a la exigencia de los requisitos básicos para acceder a la suspensión del acto recurrido, entendemos que en nuestro caso se dan para acceder.

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SEGUNDO. - EL "PERICULUM IN MORA" EN EL PRESENTE SUPUESTO

El presente supuesto presenta una singularidad importante que hay que situar en el proceso de restructuración bancaria iniciado en los últimos años en el Estado español. En nuestro caso concreto debemos hacer hincapié que no se trata solo de restructuración bancaria sino de liquidación y desaparición de la institución de la mayor parte de Cajas de Ahorro, instrumento esencial y básico en muchos puntos del Estado y especialmente en Catalunya. Y para acabar en este punto de singularidad hablamos en este expediente de la liquidación y desaparición de una entidad ahora Catalunya Banc pero históricamente Caixa de Catalunya (como matriz de fusión junto con Caixa Manresa y Caixa Tarragona) entidad propiedad de la Diputación de Barcelona y cuyo adebacle y caída es objeto de investigación por parte del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona.

Son estas consideraciones sintéticas pero evidentes de la importancia de la adopción de la suspensión de la medida cautelar en el presente supuesto y es que de consumarse la adjudicación que hoy recurrimos de Catalunya Banc para Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, la finalidad del presente recurso va a devenir manifiestamente ilusoria dado que, por la magnitud del proceso y por su naturaleza, la decisión sobre el fondo del asunto solo tiene virtualidad en el supuesto que se haya suspendido la materialización de dicha adjudicación.

Solo si disponemos de la posibilidad de hacer marcha atrás en el presente proceso tiene sentido que entremos a discutirlo y por lo tanto a imaginar una resolución faborable, como hipotética, a nuestras pretensiones de cerrar la puerta a una adjudicación totalmente perjudicial para los intereses públicos. No podemos conceber que hoy se materialice una adjudicación bancaria de una entidad para otra con todas sus consecuencias (cierre de oficinas, empleados, modificación de condiciones de determinados productos con los clientes, adaptación a la nueva entidad) y que ello pueda ser revocado dentro de unos años en una ejecución de sentencia. Es decir, solo con la suspensión del acto recurrido podremos pensar que en el momento que se dicte sentencia, sea cual sea su sentido, sobretodo si atiende a los planteamientos de esta representación, podrá ejecutarse. Si no hay suspensión cautelar el debate es totalmente bizantino porqué no va a ser objeto de cumplimiento, por ello deviene necesaria la adopción de la medida cautelar desde la perspectiva del periculum in mora entendido como justificación de aseguramiento del derecho a la tutela judicial efectiv evitando que “pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso” (SAN Sección 4a 25 de julio de 2007, Ponente D. Tomás García Gonzalo).

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TERCERO. - LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO. "FUMUS BONI IURIS".

Para dar cumplimiento a la apariencia de buen derecho de la petición que realizamos de medida cautelar y del petitum que subyace en el presente recurso contencioso administrativo, pasamos a apuntar de manera sucinta los principales argumentos de impugnación de la resolución objeto del presente recurso y de la que en este momento pedimos la suspensión.

La apariencia de buen derecho de esta parte se articula en los siguientes tres subapartados: a) inconstitucionalidad de la ley 9/2012 de restructuración y resolución de entidades de crédito y b) infracción de principios esenciales del derecho que impiden una adjudicación como la recurrida.

I.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 9/2012 DE RESOLUCIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO

Establece el art. 35 LOTC que “cuando un Juez o Tribunal de oficio o a instancia de parte considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional...”. A tenor de la norma indicada, esta parte entiende que la Ley 9/2012 que es una norma fundamental para resolver el presente procedimiento es contraria a la Constitución y por ello interesa el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por parte de la Sala a la que nos dirigimos frente al Tribunal Constitucional. La inconstitucionalidad se basa en los siguientes motivos.

I.-a) CONTRAVENCIÓN DEL ART. 103.1 DE LA CONSTITUCIÓN

Mediante el presente escrito solicitamos al juez la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad destinada a consultar la constitucionalidad del art. 52.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, el cual establece lo siguiente: “El FROB no estará sometido a las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, ni le serán de aplicación las normas generales que regulan el régimen presupuestario, económico-financiero, contable y de control de los organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, salvo por lo que respecta a la fiscalización externa del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y al sometimiento del régimen interno de su gestión en el ámbito económico-financiero al control financiero permanente de la Intervención General de la Administración del Estado

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conforme a lo previsto en el capítulo III del título VI de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. El FROB no estará sujeto a las disposiciones de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas”.

La naturaleza de organismo de derecho público del FROB es incuestionable y se deriva no sólo de su propia definición sino también de su finalidad, financiación, estructura y composición orgánica.

La definición del FROB está contenida en el art.52.2 de la Ley 9/2012, que dispone que “el FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines”. La misma ley determina en su artículo primero la función primordial que a él se le atribuye, que no es otra que “proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos”.

Para la consecución de esta finalidad el FROB tiene como objeto la gestión de los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito (art. 52.1 Ley 9/2012). Como señala su Exposición de Motivos, la Ley parte de la asunción del papel clave que las entidades de crédito tienen en la actual economía, de su importancia sistémica, de su interrelación y de la situación de crisis que se atravesaba en el momento de la adopción de la norma. Todo este conjunto de factores implica, según el legislador, que la intervención pública por la vía de la supervisión o la inyección en los momentos de necesidad de fondos públicos se justifique bajo el objetivo de la protección del interés general y de la salvaguarda de ahorros y depósitos de los ciudadanos. A mayor abundamiento, la misma Ley reconoce que “los poderes públicos deben prestar un apoyo decidido, aunque equilibrado, a la viabilidad de las entidades de crédito, y deben regular la forma y los casos en que se produce dicho apoyo, que supone necesariamente una modulación de los principios de universalidad y de «pars conditio creditorum» que rigen los procedimientos de insolvencia”. Todo ello implica una clara intervención pública en la economía que se estructura, como no puede ser de otra manera, mediante la constitución de un organismo público investida de autoridad pública, conferida en aras de la protección del interés general señalado.

Así se constituye el FROB como entidad de Derecho público, que tiene como finalidad la consecución del interés general al cual, por mandato del art. 103.1 de la Constitución Española, debe servir con objetividad toda actuación de la administración pública. Como se ha señalado por la doctrina constitucionalista, la consecuencia inmediata de este mandato constitucional no es otra sino la de que la Administración no goza de un grado de autonomía de la voluntad similar al que es propio de los sujetos de derecho privado. La actuación de la Administración deberá estar guiada por la búsqueda y prosecución del interés público que le

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corresponda, lo que le impedirá apartarse del fin que le es propio. La sujeción de la administración a esta objetividad en la persecución del interés general no es un objetivo hueco ni indeterminado, sino que se concreta en el cumplimiento de las diferentes normas que rigen el funcionamiento de la administración pública y que, a diferencia del ordenamiento que rige las relaciones entre privados, la sujeta a principios de organización, actuación, transparencia y control mucho mayores, de los cuales no puede apartarse ni siquiera por voluntad del legislador, cuyo límite es obviamente la propia Constitución. En apoyo de esta afirmación, por si suficiente, cabe añadir que el artículo 103.1 irradia su campo de actuación a cualquier Administración Pública, de manera que las garantías y exigencias que del mismo se desprenden beneficiarán o restringirán la actuación de cualquier Administración Pública (incluido organismo tan ampliamente definidos como “entidades de derecho público”) y, por ende, afectarán en lo que corresponda a cualquier ciudadano en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

Pero más allá de los fines, que sujetan per se al FROB a las exigencias establecidas para la actuación de las administraciones públicas, su financiación y su estructura también revelan su clara naturaleza pública. En cuanto a su financiación, la norma de referencia dispone que las dotaciones que el FROB determine se realizarán con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (art. 53.1 Ley 9/2012), manejando por tanto fondos públicos cuya utilización y gestión debe someterse a los principios de ordenación del gasto público, la equidad en la asignación de los recursos públicos y el criterio de eficiencia y economía en su tramitación y ejecución. Ambos principios sólo pueden ser asegurados mediante el sometimiento del órgano gestor de estos fondos públicos a las leyes reguladoras de la actuación de las administraciones públicas, pues son las que desarrollan estos principios y no a las normas de derecho privado basadas en la autonomía de los actores y el respeto a sus libertades económicas.

En cuanto a su estructura organizativa, la norma reguladora establece con claridad su vinculación orgánica pública, al disponer en el art. 55.1 que su Director General “será nombrado y separado por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad y previa consulta al Gobernador del Banco de España”.

Todo lo anterior, como hemos señalado, enmarca con claridad al FROB dentro de la definición de “organismo público”, no obstante y pese a esta situación de iure, la propia ley reguladora excluye a este organismo de las normas fundamentales que rigen el funcionamiento, la estructura y el control de las administraciones públicas, en particular de la Ley 6/1997, de 14 abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y del conjunto de disposiciones que se señalan en el art. 52.4 de la norma aquí cuestionada. Esta exclusión determinada por el legislador implica a juicio del aquí

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recurrente una vulneración del principio de legalidad administrativa reconocido expresamente en los arts. 9.1 y 103.1 CE. De hecho, el artículo cuestionado deroga implícitamente una de las manifestaciones del principio de legalidad administrativa como es el sometimiento de los organismos públicos a la Ley 6/1997, aun respecto de aquellos a los que se les reconozca expresamente por una Ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado. En estos casos, y según reza su Disposición Adicional décima, tales organismos “se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía. En los demás extremos y, en todo caso, en cuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo”.

La extensa separación del FROB de esta regulación general, la ausencia de la inclusión de los principios fundamentales que rigen la actuación de las entidades de derecho público y que delimitan y organizan la gestión del gasto público así como los amplios poderes concedidos a esta entidad que la capacitan para vulnerar derechos fundamentales vinculados a la propiedad privada implican una clara discordancia con el mandato constitucional aquí reiterado de sometimiento de la administración a la ley y al derecho, presente en el artículo 103 de la norma constitucional. Por todo ello, salvo mejor derecho considerado por este tribunal, se considera oportuna la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad como paso previo necesario para la correcta resolución del asunto aquí tratado.

I.-b) CONTRAVENCIÓN DEL ART. 105.2 DE LA CONSTITUCIÓN

Tal y como establece la Ley 9/2012 en su art. 52.2, el punto de partida del análisis constitucional debe situarse en que “El FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley”. En tanto que entidad de Derecho público, en lo que respecta a las medidas de reestructuración o resolución de entidades de crédito, sus decisiones deben ser consideradas como actos administrativos. En este sentido, el propio art. 64 de la Ley establece un listado de “facultades administrativas generales” potestad del FROB.

En su art. 52.4, la Ley 9/2012 establece que “El FROB no estará sometido a las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, ni le serán de aplicación las normas generales que regulan el régimen presupuestario, económico-financiero, contable y de control de los organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, salvo por lo que respecta a la fiscalización externa del Tribunal de Cuentas (…)”

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De este modo, el FROB se constituye legalmente a partir de un régimen de excepción, esto es, alejado del resto de entidades de Derecho Público y sólo vinculado por las previsiones de su propia Ley. Por ello, es necesario contrastar los contenidos de la Ley 9/2012 con las previsiones constitucionales en aspectos especialmente sensibles como los referidos al procedimiento de elaboración y control de sus decisiones, cuyos efectos tienen un alcance de enorme trascendencia económica y social.

Uno de estos ámbitos es el que se refiere al derecho de los interesados a la audiencia en el marco de los procedimientos a través de los cuales deben producirse los actos administrativos (art. 105 c CE). Pues bien, si atendemos a lo que regula el art. 69 dela Ley 9/2012, veremos que en ningún precepto regula el trámite de audiencia en el marco de los procedimientos que den lugar a actos administrativos de modo que, o bien debe entenderse que se trata de una laguna legal que debe colmarse a través de la analogía con la legislación administrativa general o bien, debe considerarse que existe una directa exclusión de dicho trámite de audiencia, en el marco de la excepcionalidad que se quiere otorgar al régimen del FROB.

Si atendemos a la regulación ofrecida por la Ley 9/2012 en su conjunto, veremos que parece querer situar el régimen del FROB fuera de las exigencias propias de un Estado social y democrático de Derecho. Así, en la regulación de la publicidad de sus actos (art. 69), se señala que “El FROB realizará las actuaciones necesarias para dar publicidad a las medidas adoptadas en virtud de los capítulos III y IV de esta Ley y, en particular, a la aplicación de los instrumentos de resolución y al ejercicio de las facultades correspondientes, con la finalidad de que estas puedan ser conocidas por los accionistas, acreedores o terceros que pudieran verse afectados por las correspondientes medidas”; ahora bien, en el mismo artículo se precisa que “Durante la preparación de las medidas de reestructuración y de resolución y, en particular, mientras se lleva a cabo la valoración a la que se refiere el artículo 5 de esta Ley y durante las fases de estudio o negociación de cualquier operación en la que pueda concretarse la aplicación de alguno de los instrumentos de resolución, la entidad quedará eximida de la obligación de hacer pública y difundir cualquier información que pueda tener la consideración de información relevante a efectos de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”. Por información relevante, en virtud de tal precepto, se entienden aquellas “cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario”. No obstante, en el caso de la Ley del Mercado de Valores tales informaciones deben ser, al contrario de lo que sucede en el caso de la Ley 9/2012, obligatoriamente publicitadas y difundidas por los emisores de valores (art. 82.2 Ley 24/1988).

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A esta ausencia de publicidad debe sumársele que se trata de procedimientos referidos a operaciones de ámbito bancario que se hallan amparadas, además, por el deber de secreto, como se regula en el art. 59 de la Ley 9/2012, en virtud del cual “Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del FROB en virtud de las funciones que le encomienda esta Ley tendrán carácter reservado y, con las excepciones previstas en la normativa vigente, no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, ni utilizados con finalidades distintas de aquellas para las que fueron obtenidos. Este carácter reservado cesará desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a los que los datos, documentos e informaciones se refieren”. En este sentido se señalan como normas de carácter supletorio las disposiciones sobre confidencialidad y secreto aplicables al Banco de España (…)” (art. 59.3 Ley 9/2012).

Pues bien, frente a tal exclusión de los procedimientos administrativos potestad del FROB, debemos contrastar las exigencias mínimas que se derivan del derecho de audiencia constitucionalmente consagrado.

Como ha señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 julio 1987 (Arz. 5504)), en la que se anula una Orden de fijación de márgenes comerciales de las farmacias, “La Administración Pública tiene encomendada directamente por el Texto constitucional la misión de gestionar los intereses generales, "servir" es el verbo que utiliza el art. 106, incorporando así el significado etimológico de la propia denominación. La "generalidad" de los asuntos que conforman ese ámbito de actuación excluye, pues, por definición, cualquier otra perspectiva parcial (...). La característica Inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos. Ello constituye reflejo (...) de la concepción contemporánea de la Administración pública, y consiste en el «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (...). Un segundo punto de orientación es la eficacia (...). Todo lo dicho nos sitúa en la función del procedimiento como garantía y como instrumento para asegurar «la legalidad, acierto u oportunidad» de las disposiciones, según frase expresiva Incluida en el párrafo que encabeza el procedimiento especial regulado para su elaboración —art. 129 LPA”.

Este sometimiento pleno al Derecho y la función del procedimiento y de su publicidad como garantía de “legalidad, acierto y oportunidad”, nos conduce a considerar la exigencia constitucional del derecho de audiencia: a diferencia de la audiencia que la Constitución garantiza en el ámbito del proceso judicial y del procedimiento de producción de los actos administrativos, la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas no responde sólo al principio nemine damnatur sine audiatur en cuanto principio garantista vinculado a la idea de Estado de Derecho. Si bien uno de los fines de la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración

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de los actos administrativos es también, sin duda alguna, el de proteger los derechos e intereses particulares potencialmente afectados por ellas, no es ésta su única finalidad. La audiencia de los afectados en el procedimiento de elaboración de actos administrativos también persigue otros dos fines, vinculados ambos no tanto a la idea de Estado de Derecho, sino al postulado de eficacia y eficiencia propio del Estado social y al principio de Estado democrático, puesto que se busca coadyuvar al acierto, a la eficacia y, en definitiva, a la calidad de los actos administrativos.

Como señala González Trevijano, el artículo 105 de la Constitución supone en sí mismo una limitación para el legislador, toda vez que, aún con un amplio margen, la ley que regule los citados aspectos deberá estar inspirada en los principios que dimanan del contenido del citado precepto constitucional. Llevándolo al extremo, podría afirmarse que, a pesar de que el artículo 105 defiere al legislador la regulación, una ley que excluyera lisa y llanamente, y en cualesquiera circunstancias, la audiencia en los procedimientos administrativos, fácilmente podría calificarse de inconstitucional por contraria al artículo 105 de la Norma Fundamental. Este precepto, por tanto, no contiene simples afirmaciones programáticas, sino que, como el resto de la Constitución, tiene fuerza normativa, si bien con el alcance y efectos que derivan de su contenido.

En segundo término, aunque es cierto que, como se ha dicho, el artículo 105 no configura directamente derechos subjetivos, menos aún derechos fundamentales, sin embargo sería posible conectar en determinadas circunstancias la regulación contenida en el artículo 105 con verdaderos derechos fundamentales configurados como tales en la Constitución. Así, por ejemplo, el artículo 105.c) se refiere, como se ha dicho, a la audiencia de los interesados, cuando proceda, en el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos.

De manera similar, sería posible -y así lo sostienen diversos autores- conectar el artículo 105.b) de la Constitución (acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos) con el derecho fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución, en particular en el aspecto recogido en su apartado 1.d), en cuanto se reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Este derecho a comunicar o a recibir libremente información englobaría el acceso a la fuente u origen de la información misma, en este caso a los archivos y registros administrativos (con las matizaciones y limitaciones derivadas del propio Texto Constitucional). Al sostenerse esta tesis, podría llegar a considerarse vulnerado el derecho fundamental previsto en el artículo 20.1.d) ante la denegación en el acceso a los archivos y registros administrativos no amparada en alguno de los motivos enunciados en el propio artículo 105.b) (que la información afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

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Pero centrándonos en el artículo 105.c) CE, importa destacar que en el precepto constitucional se utiliza un concepto jurídico-administrativo de honda raigambre y de concreta significación jurídica, como es la de "interesado". En este sentido, por tal deberá entenderse, conforme dispone el artículo 31 de la Ley 30/1992, a quienes promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

No podemos pasar por alto que el artículo 105.c) no garantiza la audiencia del interesado para todos los casos sin excepción, ya que señala que se realizará "cuando proceda". Es cierto que la previsión constitucional deja un amplio margen al legislador para regular los términos concretos en los que procederá otorgar la audiencia, ahora bien, el principio que emana del art. 105 en su conjunto es el de la necesidad de que el legislador establezca cauces de control social, democrático a la actuación de las administraciones. La excepción, por tanto, debe ser convenientemente fundamentada e interpretada de modo restrictivo.

Por otra parte, la pura y llana exclusión de la audiencia de los interesados operada por la Ley 9/2012 choca con la necesidad de lograr un equilibrio proporcionado entre las razones que puedan llevar a su restricción y la necesidad de salvaguardar los derechos de los interesados y de control de la actuación administrativa como factor de interés objetivo o general.

Recordemos cuál es la regla general: dispone el artículo 84 de la Ley 30/1992 que, instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37 (excepciones al derecho de acceso a los archivos y registro). En dicho precepto, se deriva a las previsiones de la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que aunque establece un largo listado de supuestos de límites al acceso a la información de archivos y registros administrativos, se incluyen, vale la pena insistir en ello, como posibles límites, restricciones excepcionales que no tienen que convertirse necesariamente en exclusión absoluta.

Se observa, por tanto, que la regla general establecida en dicho precepto legal (aplicable a todos los procedimientos administrativos y a todas las Administraciones Públicas) es la de otorgar audiencia a los interesados en el procedimiento administrativo de que se trate, para que puedan alegar y aportar los documentos que estimen conveniente. Ello no obstante, el interesado, una vez

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iniciado el procedimiento, puede presentar las alegaciones que estime convenientes, que como tales deberán formar parte del expediente.

Es importante resaltar que el trámite de audiencia lo es con vista del expediente toda vez que el interesado tiene derecho a conocer la documentación que forma parte del mismo, lo que le permitirá tener un exacto y cabal conocimiento de su contenido y del alcance de la resolución final que pueda adoptarse.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que el régimen de excepción establecido por la Ley 9/2012 por lo que respecta a la exclusión del trámite de audiencia, junto con las especiales restricciones en el ámbito de la publicidad y transparencia, son motivo de directa colisión con los artículos 9.1 (sujeción de los poderes públicos a la Constitución), 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad), 51 (defensa de los consumidores) y art. 105 c. de la Constitución española de 1978.

II.- INFRACCIÓN DEL ART. 26.3 DE LA LEY 9/2012 EN LA FIJACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

El Capítulo IV de la Ley 9/2012 regula el proceso de resolución de entidades de crédito y concretamente el artículo 26 establece el procedimiento de venta del negocio de una entidad tal como ha sucedido en el presente procedimiento. Sin embargo en la breve regulación del procedimiento de adjudicación del negocio de una entidad de crédito prevista en la Ley 9/2012, no se fija ningún tipo de barrera mínima en cuanto al precio de adjudicación.

Sin embargo el apartado 4o del art. 26 sí que fija una condición imprescindible a efectos de tutelar los recursos públicos utilizados en los intrumentos financieros ejercitados por el FROB en este tipo de procedimientos:

“4. Para determinar el importe resultante de la transmisión que deba abonarse a la entidad o a sus accionistas, se deducirán del precio de venta los gastos, administrativos y de cualquier otra naturaleza, incurridos por el FROB, incluyendo el coste de los instrumentos de apoyo financiero que este hubiera podido adoptar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de esta Ley, que se reembolsarán previamente al propio FROB con cargo al precio de venta.”

Este precepto halla plena concordancia con el contenido del artículo 3 del mismo cuerpo legal que señalando los objetivos de los procedimientos de reestructuración y de resolución de entidades de crédito dice:

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“Los procesos de reestructuración o de resolución de entidades de crédito perseguirán los siguientes objetivos, ponderados de forma equivalente y según las circunstancias presentes en cada caso: (...)

c) Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder.”

Esta primera condición no consta que efectivamente se haya respetado en el presente procedimiento a tenor de los datos ofrecidos por el propio FROB mediante sus notas de prensa. Efectivamente y según las cifras indicadas, en nuestro caso la adjudicación de Catalunya Banc SA se produce por la cifra de 1.187 M € o 920 M € y en cambio el dinero aportado por parte de los recursos públicos ascendía a 12.052 M €, con lo que no se da cumplimiento ni lejanamente a la condición exigida por el art. 26.2. Por lo tanto existe una frontal contravención de una de las pocas exigencias legales en el proceso, exigencia que, además, tiene su lógica en la protección de las finanzas públicas y de los recursos aportados por parte de todos los ciudadanos.

Nuestro texto constitucional proclama un principio importantísimo de eficacia y equidad en el gasto público, tanto es así que lo ubica precisamente en el apartado de derechos y deberes de los ciudadanos (art. 31.2 CE), y este principio no ha sido respetado en la adjudicación contra la cual recurrimos, en la que no se compatibiliza la necesaria adjudicación del negocio con la imprescindible recuperación de los gastos realizados por parte del erario público.

Por lo tanto y más allá de las consideraciones que expondremos en el siguiente motivo, resulta evidente que no se cumple el necesario retorno de recursos públicos al Estado como condición previa a la adjudicación y por lo tanto no puede mantenerse el acto administrativo hoy recurrido y del que resulta necesaria su suspensión con carácter cautelar.

III.- FRAUDE DE LEY Y ABUSO DE DERECHO EN LA FIJACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

Ya hemos dicho que no se fija en la ley 9/2012 ningún porcentaje mínimo del valor del negocio a adjudicar que deba ser respetado a la hora de fijar el precio. Esto es a diferencia de la regulación legal de tantos otros instrumentos de adjudicación en nuestro derecho, que regulan adjudicaciones de mucho menos valor, en el caso de las medidadas previstas en la ley 9/2012 no se fija ningún suelo mínimo a respetar por el comprador. Frente a esta posición debemos valorar si nuestro ordenamiento puede llegar a soportar que exista una adjudicación pública de un bien con la inversión pública de 12.052 M €, por el precio de 1.187 M € o 920 M €, y por lo tanto, en función de como hagamos los números podemos

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llegar a sostener que la adjudicación se realiza por debajo del 10% del valor o incluso por debajo del 3,5 % de su valor.

Acepta nuestro ordenamiento jurídico esta posibilidad? Nosotros pensamos que no. Veamos en primer lugar cuáles son los montantes mínimos previstos en la legislación vigente:

1. En la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se distingue entre bienes muebles y bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, prevé en principio la adjudicación por encima del 50 % del avalúo. Acepta adjudicaciones por debajo pero siempre que sean superiores al 30 % del avalúo y que superen el valor de la deuda que se ejecuta (art. 650 LEC). En los bienes inmuebles se exige una oferta en principio superior al 70 % del valor y se permite una oferta por debajo siempre que se supere el 50 % y se cubran las deudas contraídas (art. 670 LEC).

2. En la Ley General Tributaria (LGT) fija en el 75 % del valor mínimo por el que se puede ajudicar un bien embargado en un procedimiento de enajenación el mismo en el marco de subasta, concurso o adjudicación directa (art. 172.2 LGT).

Estos dos textos tienen especial relevancia porqué aunque regulan un ámbito concreto del derecho lo cierto es que son utilizados en carácter supletorio en el resto de jurisdicciones por lo que se refiere a la LEC y en el resto de administraciones por lo que se refiere a la LGT.

Por lo tanto, y en un acierto de sentido común podemos proclamar que existe en el ámbito de los poderes públicos una voluntad del legislador a adjudicar bienes en subhasta por encima del precio de salida y solo excepcionalmente a aceptar una adjudicación por debajo siempre que se cubra la deuda que se ejecuta y en muchos casos respetando un mínimo porcentaje que oscila entre el 30% y el 70 %. De este modo, si comparamos el acto administrativo recurrido con la regulación general de nuestro derecho, debemos manifestar que no se actúa de la forma general, esperada y regulada en nuestro ordenamiento jurídico.

EL DERECHO CIVIL CATALÁN Y LA ACCIÓN “ULTRA DIMIDIUM”. BREVE PINCELADA HISTÓRICA SOBRE PRECIO Y JUSTICIA

En el desarrollo de los principios jurídicos que pueden ayudar a resolver la presente cuestión y a sustentar lo que nosotros entendemos que no es más que un acto en fraude de ley y abuso de derecho podemos invocar la institución del ultra dimidium prevista en el derecho civil catalán en cuanto a inmuebles ubicados en Catalunya (y por lo tanto indirectamente de aplicación en el presente procedimiento

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dado que en el negocio adjudicado existen por razones obvias multitud de inmuebles en Catalunya). Somos conscientes que no nos encontramos en un procedimiento civil en el que se esté ejercitando este tipo de acción pero insistimos en que la regulación prevista sobre esta materia en Catalunya sí puede orientarnos una vez más en la imposibilidad de adjudicar un bien inmueble por debajo de la mitad de su precio.

De este modo el artículo 321 de la Compilación de Drecho Civil Catalán (en vigor por no haberse aprobado todavía el Libro VI del Código Civil Catalán) establece que:

“Los contratos de compraventa, permuta y otros de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en los que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del precio justo, serán rescindibles a su instancia, aunque en el contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez”

Curiosamente esta institución que hoy pervive en el Derecho Catalán, había existido en todo el derecho civil europeo durante siglos. La acción rescisoria por lesión enorme o ultra dimidium tiene su precente en el Rescripto de Diocleciano del año 285 de dónde pasó a ser la famosa lex secunda del Código justinianeo y alcanza pleno desarrollo gracias a la doctrina de Tomás de Aquino sobre el precio justo, traducción cristiana de la noción de justicia conmutativa tal como aparece en la Ética Nicomaquea de Aristóteles. En los siglos medios y hasta la edad contemporánea fue una institución presente en la práctica totalidad de Europa, del Mediterráneo al Báltico. Los azares de la codificación y el predominio de lo que en cada momento podemos llamar, simplificando, “liberales” o “tradicionalistas” determinaron en cada caso la recepción o el rechazo de la acción rescisoria por lesión. Así la Convención Nacional francesa la suprimió por Decreto de 14 de Fructidor del año III y, sin embargo, los redactores del Código Civil francés la restablecieron en 1804 con el voto favorable de la práctica totalidad de los Tribunales consultados.

Los redactores de los Códigos Civiles españoles, olvidando la presencia de esta institución en el Fuero Real, en la Partida Quinta, en el Ordenamiento de Alcalá e incluso en la Novísima Recopilación, prescindieron de ella, no por no copiar el Código francés como dice algún autor, sino convencidos por las razones de Florencio García Goyena para quien “el autor del Fuero Real y las Partidas se propuso desnaturalizar y romanizar la legislación española” y que consdera la acción rescisoria “un manantial perenne de pleitos difíciles de resolver” y por los argumentos de Felipe Sánchez Román, para quién “el recurso de la lesión es una herejía porqué trata de sustraer el precio de las cosas al natural influjo de las leyes de la oferta y la demanda.”

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En Catalunya hoy continua vigente, como en otros territorios europeos, esta institución de justicia, totalmente objetiva que permite rescindir el contrato de compraventa de un inmueble cuando el precio abonado es por debajo de la mitad de su valor lo cual no deja de ser una institución objetiva de equidad y justicia que permite evitar las situaciones de abuso del derecho como la que aquí pretendemos denunciar. Quede apuntado este referente jurídico como elemento interpretativo.

OTROS REFERENTES JUDICIALES EN EL MARCO DEL DERECHO BANCARIO QUE RECHAZAN EL FRAUDE DE LEY

No vamos a entrar aquí a exponer toda la controversia jurídica, extensa y profunda, en relación a la ejecución hipotecaria, porqué además no es el objeto del presente procedimiento. Sin embargo sí que debemos hacer colación de una resolución judicial dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona y cuya exposición puede orientarnos en la presente litis. En aquel supuesto se trataba de enjuiciar sobre la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria en cuanto a un bien inmueble que ya había sido subastado y adjudicado a la entidad. El valor de tasación cubría el valor de la deuda y sin embargo, como la adjudicación había sido a la baja, la entidad bancaria reclamaba la continuación del procedimiento ejecutivo. En aquel caso la Audiencia Provincial de Girona por Auto 119/2011 de 16 de septiembre del 2011 nos recordaba

“La decisión que se adopta en esta alzada resulta acorde con la justicia material del caso. Se olvida a veces que en la interpretación y aplicación de las leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un "tribunal de justicia". Aquí existen normas y doctrinas jurisprudenciales ya citadas que no sólo permiten acoger la pretensión de la parte recurrente sino que llevan a una aplicación integrada de los preceptos del ordenamiento jurídico que posibilitan tanto que un acreedor vea resarcido su crédito como que un deudor no deba pagar, sin causa justificada, mayor suma que la por él debida. Ante las diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se dan en respuesta a lo que constituye el objeto de la presente apelación debe optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión.”

Tambien en un supuesto de adjudicación hipotecaria en el que era parte, casualmente, BBVA, la Audiencia Provincial de Navarra rechazó la continuación de una ejecución civil por Auto 111/2010 de 7 de diciembre con el siguiente razonamiento:

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“El articulo 3 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en su apartado 1 , señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y ello nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la perdida de valor de la finca que servia de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante...”

Finalmente, no podemos dejar de señalar que la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 relativa a las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios ha venido a insistir en la importancia del equilibrio de prestaciones a efectos de declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual.

Se trata en este conjunto de decisiones de la incorporación en el ámbito bancario, mediante los preceptos contenidos en el Código Civil como principios generales del derecho, de la idea de justicia y equidad. Todo ello, parece mucho más necesario y presente en nuestro procedimiento en el que no solo se discute la buena fe contractual sinó la vigencia de los referidos principios en un contrato millonario en el que interviene el propio Estado mediante la actuación del FROB.

EL FRAUDE DE LEY Y ABUSO DE DERECHO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid en su Sentencia 789/2002 de 21 de mayo resumía de esta forma la doctrina y la institución sobre el fraude de ley y el abuso de derecho:

“La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1787), recordando la de 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), con las demás que la misma recoge, incluida la del Tribunal Constitucional de 6 de abril de 1988 ( RTC 1988, 59), nos dice que son requisitos esenciales del fraude de ley: a) que el acto o actos, cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue, y supongan, en consecuencia, su violación efectiva; b) que la norma en la que el acto pretenda apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, y c) manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental, en la regulación de la materia, exigiendo una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el Ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.

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En resumen, como explica la STS de 28 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 8128) el fraude de ley equivale al empleo de medios para causar daño a otro y obtener beneficio, sin un enfrentamiento frontal al Derecho, pero valiéndose de subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, al respetar la letra de la Ley para buscar cobertura indirecta –como dice la STS de 29 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6057) -pero infringiendo el espíritu y verdadero sentido de las normas y su contenido ético y social, en la procura del logro de un resultado beneficioso.”

Ya hemos dicho que la regulación de la subasta y de la figura de la adjudicación de entidades en resolución prevista en la Ley 9/2012 no es excesivamente detallada. Si la legalidad de la actuación impugnada hay que valorarla desde esa perspectiva formalista parece difícil supervisar y controlar debidamente esta cuesitón de una forma profunda. Sin embargo, con una visión algo más amplia, atendiendo a nuestro texto Constitucional, a los mandatos que del mismo se derivan para los poderes públicos y sobretodo atendiendo a como estas cuestiones vienen reguladas en el resto del ordenamiento jurídico, se hace difícil declarar la legalidad de la actuación hoy recurrida.

Ciertamente existe una ley de cobertura, sí, pero esta ley en su propia exposición de motivos y en sus artículos 3 y 4 cuando plasma los objetivos e intereses a proteger mediante la ejecución del texto legal señala siempre la necesaria compatibilización de protección del sistema financiero con protección de los recursos públicos invertidos, que siempre deben ser los mínimos posibles y deben tener el carácter extraordinario. La actuación hoy recurrida goza de ley de cobertura, sí, pero los objetivos de esta ley se ven absolutamente ninguneados con la decisión del FROB de 21 de julio del 2014 porqué no solo no se minimiza nada sino que se infringe la obligación de recuperar el apoyo financiero de los poderes públicos. Y todo ello en un supuesto en el que según la propia nota de prensa del FROB la entidad liquidad tenía un valor muy superior al de la adjudicación y en caso de haberse atendido a dicho valor habría podido recuperarse el dinero público invertido.

Por lo tanto, contravención de lo objetivos de la propia Ley sin ningún tipo de justificación y además y sobretodo, contravención al principio de equidad que debe presidir cualquier acto mercantil de las características que aquí se están enjuiciando. Esto es, y asumiendo los principios de justicia inherentes a las instituciones de derecho vigente que se han analizado en la presente alegación, no podemos aceptar que el Estado intervenga en un contrato con prestaciones tan desiguales. La adjudicataria obtiene unas prestaciones que no son para nada equivalentes a las prestaciones obtenidas por el vendedor, que además en este caso por ser el Estado, representa los intereses y el dinero de todos lo ciudadanos.

Una adjudicación como la que recurrimos es evidentemente fraudulenta y abusiva y sería declarada como tal si la analizáramos como estructura de un

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negocio entre un ciudadano y una entidad bancaria. Pues de la misma forma debemos calificarla cuando se analiza en un sentido tan macro y con tantos recursos públicos de por medio. Actos como el recurrido pueden tener forma legal pero su análisis profundo, como el aquí apuntado, repugna al derecho y indigna la propia noción de justicia, con lo que no cabe concluir otra cosa que existe una apariencia de buen derecho en la presente petición y que procede, en este momento, acordar la suspensión del acto recurrido.

CUARTO.- LEGITIMACIÓN DE LA CANDIDATURA D'UNITAT POPULAR (CUP) PARA EL EJERCICIO DE LA PRESENTE ACCIÓN

En relación con la legitimación activa para presentar el presente recurso ante la sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional, esta parte sustenta su plena legitimación ad processum y ad causam. Para sustentar dicha afirmación, articulamos la siguiente argumentación estructurada en tres bloques: uno primero que incluye una breve presentación de las variables jurídicas que intervienen en el asunto de autos; un segundo en que la actora demuestra que goza de legitimación activa para litigar vía contencioso-administrativa y en el cual refuta que la forma partido político excluya automáticamente este tipo de organización de dicha vía litigiosa; y un tercer y último bloque, en que se sustenta que más allá de las consideraciones anteriores, el asunto de autos resta impregnado del principio in favor actionis que enlaza con el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE).

PRIMER BLOQUE

CIRCUNSTANCIAS JURÍDICAS RELATIVAS AL ASUNTO

Previa

El FROB es la entidad de derecho público con personalidad jurídica propia que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito. El FROB está regulado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestruturación y resolución de entidades de crédito.

El artículo 72.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, establece que los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

En el documento titulado Informe sobre el procedimiento de venta de Catalunya Banc, la citada entidad, bajo el epígrafe “Oferta ganadora”, señala que

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la comisón rectora del FROB, en su sesión de 21 de julio [de 2014], acordó […] la adjudicación de esta entidad [Catalunya Banc] a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. La oferta realizada por BBVA asciende a 1.187 millones de euros, por el 100% del capital de la citada entidad, que se abonará al llevarse a efecto la operación de compraventa una vez cumplidas las condiciones suspensivas a las que se encuentra sometida.

Este acto de resolución (venta) de Catalunya Banc al BVVA nos ubica en el escenario (de resolución) descrito por el artículo 72.2 de la referida Ley 9/2012 y como seguidamente veremos dota esta parte de la legitimación “ad processum”.

Dualidad de significado de la legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo: “ad processum” y “ad causam”

Es una evidencia preclara que ha habido un salto conceptual por cuanto a la legitimidad para litigar por vía contencioso-administrativa entre la ley de jurisdicción de 1956 y la de 1998. Del interés directo como título legitimador a la fórmula universal del interés legítimo, más acorde con el objetivo de garantizar la efectividad de la tutela judicial efectiva, constitucionalmente reconocida (art. 24 CE).

Sentada esta base de ampliación de la legitimidad para litigar ante los actos de la administración, y lo apuntábamos al principio de la exposición, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 20 de junio de 2006, ha fijado que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación ad processum y la legitimación ad causam. Refiriéndose la primera a la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, de la cual la actora dispone sin lugar a dudes (como hemos apuntado) y la segunda remitiéndose a la capacidad para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor; su vinculación directa con el objeto de litigio. Es decir, para determinar la concurrencia de la legitimación ad causam es necesario constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión.

En relación con la legitimación ad processum, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes por cuanto a una interpretación amplia y para nada restrictiva. De manera que en el caso presente, y al albur de lo mencionado relativo al acto (de resolución) del FROB del 21 de julio de 2014 aparejado al contenido del artículo 72.2 de la Ley 9/2012, es evidente que esta parte goza de dicha legitimación ad processum, entendida como capacidad jurídica o personalidad para presentar el presente recurso contencioso-administrativo en la causa relativa a la venta de Catalunya Banc al BBVA. Ello se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 25 de febrero de 2014) que ha establecido sin fisuras que todo

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persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos, lo cual es título suficiente para otorgarle la legitimación ad processum.

Al abrigo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los interrogantes (no por esta parte; por supuesto) podrían surgir a la hora de determinar si la actora goza de la legitimación ad causam para litigar vía contencioso-administrativa en el caso presente. Es precisamente en este ámbito donde hay que perfilar con precisión milimétrica que esta parte sin duda goza de la mencionada legitimación.

La legitimación activa (“ad causam”) en el proceso contencioso-administrativo y la forma partido político

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STC de 14 de octubre de 2003 y de 7 de diciembre de 2005, por ejemplo) y del Tribunal Constitucional (STC 65/94) establece que la legitimación en el proceso contencioso-administrativo implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

En conclusión, y según el Tribunal Supremo, para litigar vía contencioso-administrativa hay que demostrar una vinculación directa, expresa y terminante manifestada en la repercusión inmediata sobre la parte actora de la anulación del objeto del litigio.

Al requisito de la legitimación activa (“ad causum”), que evaluaremos en posterioridad, hay que sumar la circunstancia que la parte actora en el presente asunto sea una organización (partido) político. Variable reseñable y con carácter preventivo señalamos algunos de los argumentos (que refutaremos avanzada nuestra argumentación) que el Tribunal Supremo ha subrayado para denegar capacidad litigiosa vía contencioso-administrativa a los partidos políticos. Unas premisas, huelga decir, que no devienen jurisprudencia mayoritaria del alto tribunal, como argumentaremos más adelante. Estos son algunos de los razonamientos:

1. La forma jurídica “partido político” no resulta razón suficiente para reconocer una legitimación activa general o de simple interés de legalidad, para poder recurrir en el orden contencioso-administrativo disposiciones de carácter general;

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2. El mero interés de legalidad no constituye interés legítimo suficiente para habilitar el acceso a la jurisdicción;

3. El que los partidos sean el cauce de la participación política, y concurran a la formación de la voluntad popular, no es suficiente para conferirles legitimación para la impugnación de cualquier actividad administrativa, si no se aprecia una conexión específica con un concreto interés, actuación o funcionamiento del partido.

4. No es suficiente que exista una relación entre la disposición que pretende impugnarse y los fines de política general que puedan perseguir como asociaciones de participación política.

SEGUNDO BLOQUE

SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA (“AD CAUSAM”) DE QUE GOZA ESTA PARTE

Sobre estas dos variables (legitimación activa y forma jurídica partido político) radica la importancia de demostrar la legitimidad diáfana y clara que nos ampara para presentar el actual recurso contencioso-administrativo. Argumentémoslo.

En relación con este requisito, y ya lo apuntábamos anteriormente, la misma se articula alrededor del principio que exista una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. En el caso de autos, ¿Cómo se plasma dicha relación? Recordemos que el objeto de autos es el acuerdo de 21 de julio de 2014 de la comisión rectora del FROB en virtud del cual dicha entidad adjudicó Catalunya Banc al BBVA por el montante de 1.187 millones.

1. La actividad pública de la CUP contraria al proceso de nacionalización de entidades financieras (las antiguas cajas) ha sido notoria y manifiesta, lo cual no hace más que dar fe del programa político de la CUP a las elecciones al parlamento catalán, en el cual se lee que dicha organización defiende un modelo socioeconómico socialista y ecológico confrontado al modelo capitalista, en este sentido, y vinculado al objeto del presente recurso, es relevante subrayar que en dicho programa la CUP subraya que la CUP trabajará para establecer los mecanismos que permitan la nacionalización de la banca y de las entidades intervenidas con dinero público, así como el establecimiento de medidas legales que permitan encausar y juzgar a los responsables económicos de la actual situación económica y social. Ello es

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significativo porque la actora es un partido anticapitalista que persigue anular un acto administra que supone la privatización de una entidad financiera originariamente de propiedad social y la socialización de unas pérdidas que han supuesto para el erario público un gasto de 11.400 millones de euros. Esta correlación entre actora definida como partido anticapitalista y acto impugnado como muestra de liberalismo extremo concuerdo con aquello establecido por el Tribunal Supremo (SSTS de 18 de enero de 2005 y de 16 de diciembre de 2005) que en estas sentencias reconoció la legitimación de un partido político para presentar un recurso contencioso-administrativo porque según sus estatutos es y actúa como un partido laico y lo que se impugna es una norma que regula las Enseñanzas de Religión.

2. Los ahora citados objetivos políticos de la CUP vinculados con la nacionalización de la banca y de las entidades financieras intervenidas con dinero público, como es el caso de Catalunya Banc, con una inyección de más de 12.000 millones de euros, no han quedado en limbo de meras voluntades programáticas de carácter político, sino que han tenido traslación directa y patente en la actividad parlamentaria de la CUP vía tres cauces principales:

a. Presentación de una moción al Parlamento de Cataluña en la cual en el primer punto se instaba al Gobierno catalán a iniciar los trámites para fusionar la entidad financiera Catalunya Banc con el Institut Català de Finances (ICF) y Avalis, que se han de convertir en la base a partir de la cual constituir la banca pública de Catalunya. No sólo esto, sino que el punto tercero de la moción solicitaba al gobierno catalán que exigiera al español y al FROB el retorno del dinero depositado en este fondo que corresponden a la parte proporcional de los impuestos pagados por la ciutadanía catalana al Estado español, con el fin de utilizarlos para capitalizar el banco público de Catalunya. La mencionada moción es consultable en el Boletín Oficial del Parlamento de Catalunya (BOPC) número 82, de 15 de mayo de 2013, página 28.

b. El segundo cauce a través del cual se manifiesta y plasma la relación que se da entre la actora y el objeto sobre el que recae el interés (base de la legitimación ad causam), se manifiesta en la circunstancia que la CUP compareció como acusación popular en la querella presentada, en septiembre de 2013, por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad organizada contra el expresidente de Catalunya Banc, Sr. Narcís Serra, el exdirector general, Sr. Adolf Todó, y contra todos los miembros del Consejo de administración de la citada entidad financiera en el período que va de enero del 2010 a octubre del 2013. La querella recayó en el Juzgado de Instrucción núm.30 de Barcelona.

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c. Por último, y en el ámbito de la actividad en el Parlamento catalán, muestra también el vínculo e interés de la actora con el objeto del presente recurso su participación en la Comisión de Investigación sobre las Posibles Responsabilidades Derivadas de la Actuación y la Gestión de las Entidades Financieras y la Posible Vulneración de los Derechos de los Consumidores, creada a raíz de la aprobación, el 9 de enero de 2013, por la Mesa del Parlamento de Cataluña de la Resolución 2/X de la misma cámara, por la se creó la mencionada comisión de investigación.

Es claro y evidente el posicionamiento que la actora ha mantenido el proceso de nacionalización de entidades financieras, y, particularmente, en el caso de Catalunya Banc, tanto en el ámbito parlamentario como en el social y en los medios de comunicación. A su vez, y es una verdad palmaria, es patente y manifiesta la controversia social, política y ahora jurídica que el proceso de intervención pública de entidades financieras ha generado, y en la cual la parte actora ha participado activamente, mostrando el rechazo al malbaratamiento de dinero público en beneficio privado.

Elementos todos ellos que trazan la vinculación estrecha de la actora con el objeto del recurso. Circunstancia suficiente para alegar la existencia de legitimación activa de la misma para litigar por la vía contencioso-administrativa.

Pero es que además, y en este sentido, hay un ribete final que fija definitivamente el vínculo entre esta parte y el asunto de autos: la actora es titular de una cuenta corriente en Catalunya Banc, domiciliada en la oficina de dicha entidad sita en la calle Plana de l’Om, 6, de Manresa y con el número 2013-6096-52-0200318723.

Pero vamos más allá para dar cumplimento pleno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (apuntada con anterioridad) y que, por ejemplo, en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, fija que el interés legítimo presupone una lesión jurídica que se identifica, esencialmente, por la existencia de un perjuicio o la posibilidad de obtener un beneficio –económico, personal, profesional o de carrera, académico e incluso moral- susceptible de conmover la esfera jurídica recurrente no sólo directa sino también refleja o indirectamente [subrayado propio]. En el caso de autos dicha circunstancia es patente, más aún si cabe por la especificidad propia del objeto de recurso.

El interés de la actora radica en que no se produzca una dilapidación de dinero público en beneficio de una entidad privada. Recordemos que las administraciones públicas inyectaron más de 12.000 millones de euros para reflotar Catalunya Banc, y ahora el ente público FROP acaba de adjudicar dicha entidad financiera al BBVA por el monto de 1.187 millones de euros. Esta disparidad,

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digámoslo así; entre lo “pagado” y lo “ingresado”, que supone para el Estado la pérdida de 11.400 millones de euros, invita a recordar que el artículo 128 establece que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general y, a su vez, el artículo 103.1 advierte que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales […].

De ello se infiere, y ya demostrada la relación especial entre la actora y el objeto del recurso, que la anulación del acuerdo de 21 de julio de 2014 de la comisión rectora del FROB por el cual se adjudicó Catalunya Banc al BBVA reportaría como beneficio un aumento de la dimensión de probabilidad de, primero, se abra la posibilidad de fiscalizar desde la perspectiva jurídica esa adjudicación y, segundo, ello ensancharía el grado de probabilidad de que no se dilapidase una cantidad ingente de dinero público; la friolera de 11.400 millones de euros.

No solo esta consideración valida la defensa de esta parte por cuanto el aval de legitimación activa con el que cuenta para instar el presente recurso, sino que la especificidad propia del objeto de autos amplifica y ensancha dicho aval. Haberlo repetido no excluye volver a recordarlo: el acto objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el acuerdo, del 21 de julio de 2014, de la comisión rectora del FROB en virtud del cual adjudicó Catalunya Banc al BBVA. Una decisión tomada unilateralmente por un ente autónomo, el FROB, en qué ni el gobierno, ni las cámaras legislativas, ni tampoco cualquier otro organismo estatal intervino. Circunstancia que convierte el recurso contencioso-administrativo en el canal (casi) exclusivo para discutir la idoneidad y oportunidad de esa adjudicación. Necesidad que se amplifica exponencialmente cuando nos percatamos que la jurisdicción contencioso-administrativa se configura con la finalidad constitucional de que asuma la misión de controlar la legalidad de la actuación administrativa y garantizar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frentes a les extralimitaciones de la Administración.

De manera que el objeto de autos recae sobre una decisión autónoma de la comisión rectora del FROB sin que la misma haya gozado del aval o aprobación de cualquier otro órgano del Estado. A lo cual hay que sumar un elemento más de complejidad: la gestión por parte del FROP de las entidades financieras intervenidas ha merecido reproches contundentes. El más reciente, el del Tribunal de Cuentas, máximo órgano fiscalizador del Estado, que en su dictamen núm. 1.029 de abril pasado y titulado “Informe de fiscalización de la legalidad de las actuaciones del FROB, de los fondos de garantía de depósitos y del Banco de España relacionadas con la reestructuración bancaria, referida al período 2009-2012”, el Tribunal de Cuentas recrimina al FROB que “desde de octubre de 2011, cuando [dicho ente] se incorporó al consejo de administración de Catalunya Caixa, debió de haber ejercido plenamente los derechos que le atribuía la normativa específica de reestructuración y de las sociedades de capital y debió haber

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establecido los instrumentos necesarios para evitar llegar a una situación que supuso un perjuicio para la gestión ordinaria de la entidad”. Pero no sólo esto, pues el Tribunal de Cuentas, entre las conclusiones del citado informe, recomienda al FROB ser más diligente para proteger el dinero del contribuyente y le advierte que debe extremar la diligencia para asegurar la defensa del interés público.

Una constatación y una recomendación, ambas de alto voltaje, emitidas, recordémoslo, en abril pasado (tres meses antes del objeto de autos), que subrayan la necesidad de enjuiciar la adjudicación de Catalunya Banc al BBVA. Más aún si tenemos en cuenta los preceptos de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que en su artículo 22.3 establece que en su condición de administrador de la entidad, el FROB tendrá como objetivo promover las soluciones y adoptar las medidas necesarias para resolver la situación en que se encuentra la entidad y velar por sus intereses, siempre de conformidad con los objetivos y principios previstos en los artículos 3 y 4 de esta Ley. De esta manera, el primer precepto establece que entre los objetivos de los procesos de reestructuración y resolución se encuentra (art. 3.c) el de asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder [subrayado nuestro].

Todo lo argumentado acredita que concurren circunstancias que demuestran que la actuación contraria a la norma impugnada constituye un elemento importante en la actuación de la parte actora.

POR CUANTO A LA CIRCUNSTACIA QUE LA ACTORA SEA UN PARTIDO POLÍTICO

Con carácter previo es oportuno y necesario recordar que los cuatro criterios reseñados anteriormente fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de determinar la legitimación activa de los partidos políticos para litigar vía contencioso-administrativa no se pueden aplicar de forma apriorística, mecánica y automática. Antes lo contrario; así lo ha establecido el propio alto tribunal (SSTS de 12 de noviembre de 2012 y de 14 de marzo de 2011) cuando ha recordado que el casuismo y la variedad de situaciones que la realidad jurídica nos puede deparar, exige un análisis puntual y pormenorizado de cada supuesto enjuiciado, para discriminar e identificar el concreto interés legítimo que sustenta la legitimación activa del recurso entablado.

Una condición absolutamente fundamental porque rompe y arruina aquel cuádruple razonamiento del Tribunal Supremo para negar a los partidos políticos la legitimación activa en los procesos contencioso-administrativos. ¿Por qué? Porque, y sobre la base de lo hasta ahora argumentado, es evidente que en el

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presente caso (1) no se recurre una disposición de carácter general, antes lo contrario, para ello nos remitimos a lo apuntado; (2) el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora no se construye sobre la base de un mero interés de legalidad, sino que trasciende dicho objetivo para asentarse en la pretensión de, como mínimo, congelar la dilapidación millonaria de dinero público; (3) ya lo hemos argumentado; en el caso que nos ocupa sí que se aprecia una conexión directa entre la actora y el objeto del recurso; y (4) dicha conexión va más allá de los fines de política general de la actora.

¿Qué los partidos políticos no pueden litigar vía contencioso-administrativa?

Primero. La exposición de motivos de la Ley jurisdiccional vigente determina, en el epígrafe IV sobre las partes, que en cuanto a la [legitimación] activa, se han reducido a sistema todas las normas generales o especiales que pueden considerarse vigentes y conformes con el criterio elegido. El enunciado de supuestos da idea, en cualquier caso, de la evolución que ha experimentado el recurso contencioso-administrativo, hoy en día instrumento útil para una pluralidad de fines: la defensa del interés personal, la de los intereses colectivos y cualesquiera otros legítimos, incluidos los de naturaleza política [subrayado nuestro], mecanismo de control de legalidad de las Administraciones inferiores, instrumento de defensa de su autonomía, cauce para la defensa de derechos y libertades encomendados a ciertas instituciones públicas y para la del interés objetivo de la ley en los supuestos legales de acción popular, entre otros.

Segundo. El mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2005, en la cual reconoció a un partido político la legitimación activa para presentar un recurso contencioso-administrativo, el alto tribunal advierte que nuestro ordenamiento jurídico no prohíbe que los partidos defiendan ideas sobre ciertos extremos, y no sobre todo el conjunto de los asuntos públicos. Siendo indudablemente los partidos políticos personas jurídicas pueden tener como fines algunos determinados y específicos, y nada obsta para que además de procurarlos. mediante una confrontación electoral, puedan defenderlos también por otros medios, siendo uno de ellos la actuación ante los tribunales de Justicia.

Tercero. La sala del contencioso-administrativo ha reconocido en diversas ocasiones y en función de circunstancias específicas la legitimación de un partido político para instar un recurso contencioso administrativo. Valga señalar las siguientes sentencias del alto tribunal: la de 16 de diciembre de 2005; la de 9 de diciembre de 2008; o la del 23 de julio de 2009.

Por todo lo expresado, es evidente que la forma jurídica partido político no puede operar como un a priori para deslegitimar automáticamente esas organizaciones para presentar un recurso contencioso-administrativo.

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TERCER BLOQUE

EL PRINCIPIO “IN FAVOR ACTIONIS” Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Para dar la puntilla a la argumentación desglosada hasta ahora, cabe recordar que las normas que regulan la legitimación han de interpretarse de modo que se favorezca el ejercicio de las acciones, por razón del principio in favor actionis. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de noviembre de 1991 estableció que la legitimación, en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso pues antes bies, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.

En sentido parejo, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por instrumento de 29 de septiembre de 1979, garantiza el derecho a un proceso justo y equitativo. Dicho convenio constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 CE, que exige que los tribunales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación, según rezan las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre (Caso Sáez Maeso vs España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. vs España).

Es decir, el no reconocimiento de la legitimación activa para litigar en vía contencioso-administrativa es la excepción como se desprende de la sentencia 30/2004, de 4 de marzo, del Tribunal Constitucional, en la que establece que la tutela judicial efectiva implica obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo el juez, para garantizar la aplicación expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuesto procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada con observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

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* * * * * *

A modo de cierre, decir:

1. Esta parte goza de legitimación activa para formalizar el presente recurso contencioso-administrativo porque entre la actora y el objeto de autos existe un vínculo directo cuya última manifestación es la titularidad de una cuenta corriente en Catalunya Banc. Un vínculo articulado (1) entre el carácter anticapitalista de la actora y lo que supone de antítesis a este posicionamiento político el acuerdo de la comisión rectora del FROB de adjudicación de dicha entidad financiera al BBVA; y (2) un vínculo fijado también a través de la actividad política (también parlamentaria) de la actora en relación con la intervención pública de entidades financieras y, en concreto, el caso de Catalunya Banc.

2. Las razones que justifican la presentación del recurso contencioso-administrativo no son generalistas y abstractas, sino precisas y focalizadas en un caso concreto (adjudicación de Catalunya Banc al BBVA), que supone la dilapidación de 11.400 millones de dinero público. La reversión del cual repercute positivamente, directa e indirectamente, sobre la actora.

3. Un caso, el de autos, que ha generado amplísimo debate social pues la generalizada intervención pública de las antiguas cajas de ahorro ha supuesto el desembolso de cantidades ingentes de dinero público en un contexto de honda crisis. En el caso de Catalunya Banc, el Estado ha perdido 11.400 millones de euros tras la adjudicación de la entidad al BBVA por 1.187 millones de euros a raíz de un acuerdo de la comisión rectora del FROB. Decisión adoptada por este ente, sin intervención de otro organismo del estado, y cuatro meses después que el Tribunal de Cuentas advirtiese que la gestión del FROB en Catalunya Banc fue perjudicial por los intereses de la entidad.

4. Razones todas ellas más que suficientes para reconocer a esta parte la legitimación activa para presentar este recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. - FALTA DE UN INTERÉS PÚBLICO QUE EXIJA LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO. IMPORTANTE PÉRDIDA DE DINERO PÚBLICO DE EJECUTARSE EL ACTO RECURRIDO

El principio de ejecutividad de los actos administrativos encuentra su justificación en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución), pero tiene su limitación en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), desde el momento en que aquél puede representar un obstáculo serio para la efectividad real de dicha tutela. Esta es la razón que el Tribunal Constitucional

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haya advertido que el ejercicio de la autotutela administrativa debe respetar los derechos fundamentales (STC 22/1984), porque si bien es cierto que la ejecutividad de los actos administrativos "en términos generales y abstractos "no puede estimarse incompatible con el artículo 24.1 CE, también es cierto que de este mismo derecho deriva la potestad para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución.

Por eso si el interés general no exige la inmediata ejecutividad del acto administrativo, la prerrogativa de la autotutela carece de justificación y debe ceder ante el derecho del recurrente a obtener una tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo, entre otras el Auto del Alto Tribunal de 21 de enero de 1997 (Ar. 84), ha declarado que

"Cuando las exigencias de ejecución que el interés público presente sean tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión. Por el contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideracion podrán determinar la suspensión. "

En el presente caso se produce una interesante situación al respecto de la

resolución de la cuestión cautelar y es que en la propia nota de prensa por la que se informa del acto recurrido se explica que en el plan de resolución de la entidad aprobado en noviembre del 2012 se establecía una obligación de venta antes de finales del 2016. Así se nos informa que:

“El plan de resolución de Catalunya Banc establece la obligación de las autoridades españolas de iniciar contactos con potenciales compradores de la entidad a finales de julio del 2015 como fecha límite, debiendo realizar sus mejores esfuerzos para concluir la venta no más tarde de finales de 2016.”

Por lo tanto y como mínimo hasta finales de 2016 no debería existir ningún perjuicio o inconveniente para la suspensión de la acto recurrido a la vista de las propias manifestaciones del FROB en su nota de premsa que además derivan, según se informa, de los dictámenes elaborados por expertos al respecto.

En el presente escrito se ha desarrollado desde diferentes perspectivas en el razonadísimo apartado de fumus boni iuris la motivación jurídica que lleva a esta parte a interponer el presente recurso contencioso-administrativo, y sobretodo de la lectura de la misma no cabe concluir otra cosa que la evidente motivación en protección de los recursos públicos que guía el ejercicio de esta acción. No se barajan aquí intereses particulares ni partidistas de mi representada. No

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discutimos aquí si es BBVA, Banco Santander o Lehman Brothers quien debe adjudicarse la entidad Catalunya Banc SA. Lo que discutimos en este proceso son las cuentas del Estado y el dinero público invertido en sanear una entidad privada, primero, y el dinero público recuperado, después en el proceso de adjudicación de dicha entidad. Discutir y defender la debida utilización de los recursos públicos, más cuando se trata de millones de euros, no puede ser calificada de otra forma que no sea precisamente protección del interés público.

Por lo tanto, una vez preguntados sobre si existe algún interés público que exija la ejecución del acto administrativo impugnado, debemos responder negativamente y de forma tajante que se trata exactamente de lo contrario. El interés público que subyace siempre en la debida utilización de los recursos públicos exije un examen previo a fondo por parte de este Tribunal antes que pueda materializarse tal pérdida de millones de euros de todos los ciudadanos con la decisión que se recurre hoy en este expediente.

A nuestro entender y con el debido respeto, la suspensión de la ejecución no solo es una posibilidad plausible y razonada, es prácticamente un deber ético en pro de la defensa de los intereses públicos y del dinero de los ciudadanos.

Por todo ello la Sala,

SOLICITO: Que se disponga por esta Sala la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Resolución Acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 21 de julio de 2014 en el marco del proceso de venta de Catalunya Banc SA de adjudicación de esta entidad al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de euros , procediendo después según los trámites legalmente previstos y que se correspondan en derecho.

Madrid, 24 de septiembre del 2014

Ldo. Benet Salellas i Vilar Proc. Adolfo Morales Hernández-SICA Girona 2506

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