RECURSO DE QUEJA POR Laura C. Musa ciudad, a los Sres...

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Ministerio Público Tutelar

Asesoría General Tutelar

“2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro”

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C. 20896-02-CC/10

“Recurso de inconstitucionalidad en autos

R., M.S.

s/ infr. art. 189 bis, C.P.”

Tribunal Superior de Justicia

RECURSO DE QUEJA POR

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DENEGADO

Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia:

Laura C. Musa , en mi carácter de Asesora

General Tutelar, con domicilio en la calle Adolfo Alsina 1826, planta baja, de esta

ciudad, a los Sres. Jueces me presento y digo que:

I.- OBJETO

En los términos de los arts. 33 de la ley 402,

46, inc. 1º, y 49, inc. 4º, de la ley 1903, vengo en legal tiempo y forma a presentar una

queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en contra de la resolución judicial

de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por los miembros de la Sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y notificada a esta parte a los 16

días del mes de mayo de 2011.

II.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Se inician las presentes actuaciones con la

detención del niño S. M. R. el día 19 de noviembre de 2009 por parte de personal de la

Policía Federal Argentina, según surge del acta labrada al efecto por los oficiales que

intervinieron en dicha medida (v. fs. 5). Radicadas éstas únicamente en el ámbito del

Poder Judicial de la Nación, fueron caratuladas como “M. L. A., R. S. D. y S. E. D. s/

robo calificado en grado de tentativa”, bajo el número 3672.

A su turno, el titular del Juzgado Nacional de

Menores nº 1 decidió en lo que respecta a S. M. R. su sobreseimiento en orden al

objeto de la causa nº 3672 por inexistencia de delito. En forma inmediata el magistrado

resolvió “declarar la incompetencia del tribunal en razón de la materia para seguir

entendiendo respecto al imputado S. M. R. en relación a la portación ilegítima de un

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arma de fuego de uso civil y remitirla a conocimiento del Juzgado Penal,

Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en turno (arts. 26

y 29 ”a contrario sensu” del Código Procesal Penal de la Nación, y art. 16 del Código

Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires)”.

La causa ingresó al ámbito del Ministerio

Público Fiscal el día 27 de abril de 2010. Luego, a los 10 días del mes de mayo del

corriente año, se dispuso la determinación del objeto de la investigación del caso de

conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del CPP. En ese acto se refirió que la

investigación preparatoria iba a tener por objeto determinar si M.S. R., “el día 19 de

Noviembre de 2009, siendo las 12:40 horas aproximadamente, en el interior del local

del rubro almacén con nombre de fantasía `LAS MELLI' sito en Timoteo Gordillo 4103

de esta Ciudad, habría portado entre sus ropas, del lado derecho de la cintura el

Revolver calibre 22, plateado (…)”.

A los 20 días del mes de mayo de 2010 se le

recibió declaración al joven M. R., tal como dispone el art. 161, CPP.

Por su parte en fecha 28 de mayo de 2010,

el asesor tutelar de primera instancia, mediante escrito obrante a fs. 151, tomó

intervención en la presente causa y, tras expresar que el Régimen Procesal Penal

Juvenil reconoce expresamente el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo

razonable, conforme los plazos establecidos en esta ley (art. 21, RPPJ) y fija en quince

(15) días, prorrogables jurisdiccionalmente, la duración de la investigación preparatoria

en caso de flagrancia, advirtió que se encontraba vencido el término de la investigación

en estos obrados.

En virtud de este pedido del asesor tutelar,

previa vista a las demás partes del proceso, la jueza dispuso la realización de una

audiencia a fin de resolverlo. En dicha audiencia el asesor tutelar formuló otro planteo y,

en consecuencia, expresó que el derecho internacional de los derechos humanos

establece expresamente que la persecución penal de personas menores de edad debe

inexorablemente llevarse a cabo por medio de normas adjetivas y sustantivas

particulares. En este sentido, indicó que se encontraba proscripta la aplicación a los

niños de una igual respuesta punitiva que la brindada a las personas adultas. Por esto

último, el asesor expresó que ante la falta de una recepción expresa en la legislación

infraconstitucional de este mandato constitucional, resultaba necesario acudir a la regla

prevista en el art. 4 de la ley de facto 22.278, aún vigente, y así utilizar la reducción allí

dispuesta.

La jueza de primera instancia, Claudia

Alvaro, resolvió, en primer lugar, rechazar el planteo del asesor tutelar referido al

vencimiento de la investigación penal preparatoria. La jueza consideró que el plazo

legal debía computarse a partir de la celebración del acto procesal previsto en el art.





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que si bien el art. 47, RPPJ “estipula que la duración de la investigación preparatoria

del CPP, razón por la cual la investigación, según su entendimiento, había culminado en

término. En segundo término, la magistrada sostuvo que segundo planteo introducido

por el asesor tutelar implicaba darle tratamiento al imputado de “[...]responsable del

hecho, cuestión que [debe] determinarse en otro estadio procesal”.

El asesor tutelar apeló lo resuelto en la

mencionada audiencia en relación a sus peticiones. En su recurso de apelación, el

representante del Ministerio Público Tutelar, por un lado, dio argumentos suficientes

para lograr la revocación del pronunciamiento de primera instancia en lo que al

vencimiento de la investigación penal preparatoria respecto, y, por el otro, expuso

razones suficientes para dejar sin efecto el segundo punto oportunamente abordado por

la magistrada de grado. Al propio tiempo, mantuvo las cuestiones constitucionales

introducidas.

A continuación, la Cámara de Apelaciones

del fuero decidió confirmar la resolución obrante a fs. 181 vta., en cuanto fue materia de

recurso, y rechazó los planteos tendientes al archivo de las presentes actuaciones.

Para resolver de esa manera los jueces de

la Alzada reconocieron que la ley 2.451 recepta expresamente un término de duración

de la investigación penal preparatoria privativo de los casos de flagrancia, pero a

renglón seguido profirieron digresiones y comentarios sobre el carácter, el alcance y la

naturaleza del plazo procesal previsto en el art. 104 de la ley 2.303 (v. voto de la jueza

Elizabeth Marum al que adhirió el juez José Saez Capel).

Sin perjuicio de ello, los jueces de la Alzada

en los fundamentos aquí reseñados explicaron que en su entender la extensión de la

instrucción es un mero canon de razonabilidad de la duración del trámite judicial, que no

puede ser soslayada sin más por el Fiscal y que debe ser analizada en cada caso en

particular.

Después de efectuar un breve recuento de

los actos procesales que, a su criterio, correspondía tener en cuenta, aseveraron que

de las constancias de la causa se desprendía que el requerimiento había sido

presentado dentro del plazo previsto por el art. 47 de la ley 2.451 (v. voto de la jueza


Así las cosas, para la Cámara de

Apelaciones es el acto previsto en el art. 161, CPP el “hito” a partir del cual debe

comenzar a computarse el plazo en cuestión. De la misma forma, el tribunal a quo,

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como aparente refuerzo de los argumentos antes vertidos, no se privó de asegurar que

“el plazo de 15 días previsto por el RPPJ para los supuestos de flagrancia no resulta

perentorio pues se puede prorrogar por otros quince (Conf. segundo párrafo art. 47 de

la ley 2.451), antes de que se adopte alguna consecuencia legal en caso de

incumplimiento” (v. voto de la jueza Elizabeth Marum al que adhirió el juez José Saez

Capel).

En segundo lugar, los jueces de la Alzada

consideraron que respecto al pedido de archivo en virtud de la aplicación de lo normado

en el art. 1º de la ley de facto 22.278, la interpretación propuesta por el asesor tutelar

“reclama que se soslayen normas vigentes bajo el pretexto de principios

constitucionales que resultan esgrimidos caudalosamente aunque sin explicar

concretamente de qué modo su existencia permite el requerido soslayo” (v. voto de la

jueza Elizabeth Marum al que adhirió el juez José Saez Capel).

Después de exponer cuál había sido el

fundamento del pedido del asesor tutelar, los jueces juzgan que éste los obliga a

posicionarse directamente en el rol de legislador al establecer con carácter obligatorio,

supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél

con dicho alcance.

Asimismo, el a quo reniega de la reducción

de la escala punitiva para los delitos que forman parte del Sistema penal juvenil y

achaca al asesor tutelar no “demostrar porqué en todos los casos en los que resulte un

menor —entre dieciséis y dieciocho años— `imputado de la comisión de un delito'

(adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos

analizando cambiaria por la de `hallado responsable de un delito') la facultad del Juez

de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar,

vía una interpretación pretoriana, en una obligación para él” (v. voto de la jueza


Contra esa resolución interpuse un recurso

de inconstitucionalidad en el que expuse los requisitos de admisibilidad y procedencia

propios de este remedio procesal. Dije que la resolución en crisis provocaba un perjuicio

efectivo en los intereses del Ministerio Público Tutelar, dado que tal pretensión había

sido introducida con motivo de la manda constitucional prevista en el art. 125 de la

CCABA, en función de las potestades procesales que torga el Régimen Procesal Penal

Juvenil (arts. 31, incs. 4 y 6; 40; y concordantes) y en pos de la plena observancia y

respeto de los derechos del joven R..

A continuación, expliqué que la cuestión

constitucional que motivaba la presentación del remedio extraordinario se relacionaba

con dos puntos. El primero, sujeto a la necesidad de que el Estado brinde respuestas

diferenciadas y proporcionales por un hecho delictivo definido legalmente en forma





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abstracta y general, cuando el sujeto activo de la conducta delictiva es una persona

menor de dieciocho años de edad (arts. 10, 11 y 39, CCABA; 16 y 75, incs. 22 y 23, CN;

2, 3, 37 y 40, CDN; 19 y 24 de la CADH). Sostuve que ante esa exigencia, en el

presente contexto normativo, existe una omisión inconstitucional por parte del legislador

que en virtud de la sentencia de la Cámara de Apelaciones, la reinterpretación de la

remisión que hace el art. 4 de la ley de facto 22.278 al art. 44 del CP, como forma de

establecer una escala penal diferenciada, es la única posible a los fines de suplir esa

situación lesiva y evitar, por un lado, la eventual responsabilidad internacional del

Estado argentino, y por el otro, la afectación al derecho a la igualdad del niño M. R..

La segunda cuestión constitucional que

motivó la presentación del recurso de inconstitucionalidad vino dada por un adecuado

entendimiento del derecho constitucional del joven M. R. a ser juzgado en un plazo

razonable. Aduje, pues, que la decisión de la Cámara de Apelaciones exigía la

intervención de V.E. en tanto esa sentencia, a partir de una particular interpretación de

la garantía mencionada —prevista en los arts. 14.3, “c”, PIDCyP; 8.1, CADH; 18 y 75,

inc. 22, CN—, traía aparejada una ilegítima tutela de ese derecho, receptado en los

arts. 47 del RPPJ y 105 del CPP.

También argumenté por qué la sentencia de

la Cámara de Apelaciones debía ser equiparada a una definitiva. Dije, entre otras

cuestiones, que el obstáculo penal configurado por su edad impediría, en realidad, la

iniciación de un proceso penal; por ello, en un proceso penal ya iniciado como éste, la

desvinculación de la persona no punible devendría imperiosa. Hice referencia,

especialmente, a los efectos definitivos del planteo de fondo basado en normas de

derecho constitucional que, en caso de no prosperar, permitirá la continuación de un

proceso cuyo solo desarrollo ya menoscaba en forma permanente, en cada acto, el

derecho constitucional a la igualdad y a obtener medidas legislativas estatales que

atiendan el especial estatus del niño (arts. 16; 75, inc. 23, CN; y art. 19, CADH).

Agregué que era la fecha de la detención del

joven el extremo temporal que debe ser tenido en cuenta para poner en evidencia la

urgente necesidad de abordar los puntos expuestos en el presente recurso en esta

oportunidad, su incidencia en el control de razonabilidad de la investigación penal

preparatoria en los términos del RPPJ debe ser mediada por el momento en el cual la

causa efectivamente ingresó a la órbita de la justicia local. También dije que por tratarse

de un hecho flagrante, en el que la prueba se encuentra in re ipsa, la duración del

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juzgamiento de ese hecho (14 meses hasta la fecha), reafirmaba el carácter excesivo e

irrazonable de un plazo que obliga a equiparar a definitiva la sentencia recurrida.

También hice referencia a la doctrina

elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la admisibilidad del

recurso extraordinario federal cuando ése se refiere a la garantía a ser juzgado en un

plazo razonable.

Dije también que incluso exigiéndose la

demostración de una prolongación indebida, independiente respecto del solo traspaso

del plazo legal, la excepcional equiparación debería igualmente consentirse. Ello por

razón del excesivo tiempo que lleva la investigación y, a la vez, por la facilidad para

investigar el hecho por el que se persigue al joven R., en tanto éste fue sorprendido en

flagrancia.

A lo largo de la exposición se refutaron, en

particular, todos y cada uno de los argumentos que contenía la resolución atacada.

Finalmente, a los 12 días del mes de mayo

de 2011, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, decidió “I.- DECLARAR

INADMISIBLE el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 246/270 (arts. 27 y 28

LPTSJ, contrario sensu)”.

El juez Marcelo Pablo Vázquez, en su voto, sostuvo

que “[...] la resolución que rechazó los planteos tendientes al archivo de las actuaciones

(obrante a fs. 181 vta.), importa la continuación del proceso hacia el debate oral y

público —momento óptimo para que el imputado ejerza su defensa y pueda

eventualmente resultar absuelto— por lo que resulta improcedente el análisis de los

planteos en esta instancia, pues como principio general se ha dicho que las decisiones

—como el presente caso— cuya consecuencia sea la obligación de continuar sometido

a proceso criminal no reúnen, por regla, la calidad de sentencia definitiva (CSJN Fallos

322:360)”.

Asimismo, agregó que “[...] las circunstancias

invocadas por la recurrente no son causal suficiente para fundamental un gravamen de

tal magnitud que justifique la intervención anticipada del TSJ, ello así toda vez que no

ha demostrado que su petición exija tutela inmediata o que el transcurso del tiempo

hasta el dictado de la sentencia definitiva pueda frustrar el derecho invocado en el

recurso interpuesto”.

Por último, dijo que “[...] la intervención del Ministerio

Público Tutelar no está prevista en este tipo de procesos donde, aún cuando el

imputado tuviera al momento del hecho investigado 17 años de edad, se encuentra

defendiendo sus derechos la Defensa Técnica del mismo”. Para sustentar esa

afirmación arguyó que “[...] el art. 17 inc. 9 LOMP asigna [al Ministerio Público Tutelar]

la facultad de promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las





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personas menores de edad, incapaces e inhabilitados y sus bienes y requerir todas las

medidas conducentes a tales propósito, de conformidad con las leyes respectivas,

cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la

inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los

tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos [...]”.

Acompañando el criterio del magistrado preopinante

acerca de la falta de legitimación procesal de esta parte, el juez Sergio Delgado dijo que

“[l]a intervención del Asesor Tutelar en este proceso, en el cual el joven imputado

cuenta con defensar de su confianza, carece de sustento normativo [...]” y agregó que

“[l]os agravios invocados [en el recurso] no son más que un simple desacuerdo con la

interpretación que esta sala ha hecho y no han logrado demostrar alguna relación entre

los derechos constitucionales que mencionad y los fundamentos del fallo recurrido”.

La jueza Elízabeth A. Marum, por último, sostuvo que

“[...] el recurso de inconstitucionalidad bajo examen no se dirige contra una sentencia

definitiva ni contra una resolución que pueda ser equiparada a tal. Tampoco se advierte,

en la resolución en crisis, la posible existencia de un gravamen, de magnitud tal, que

permita hacer una excepción al principio legal establecido en el art. 27 de la ley 402”.

III. LA DECISIÓN DE LA CÁMARA DE

APELACIONES QUE DECLARÓ INADMISIBLE EL RECURSO DE

INCONSTITUCIONALIDAD

Los fundamentos brindados por la Cámara de

Apelaciones para declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad pueden

resumirse en los siguientes puntos: (a) la asesoría tutelar carece de legitimación

procesal para intervenir en este caso; (b) la sentencia impugnada no es definitiva ni

equiparable a tal, puesto que no provoca un agravio de imposible o insuficiente

reparación en etapas ulteriores del proceso y (c) no fue demostrada la conexión entre

las cláusulas constitucionales invocadas y la resolución impugnada.

(a) Legitimación procesal del asesor tutelar

Dos de los magistrados votantes, los jueces Marcelo

Pablo Vázquez y Sergio Delgado, aseveraron que la asesoría tutelar carece de

legitimación procesal para intervenir en este proceso. En particular, el primero afirma

que la intervención del Ministerio Público Tutelar no está prevista en procesos en los

que las personas que tenían menos de dieciocho años de edad al momento de cometer

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hechos presuntamente delictivos se encuentran asistidas por un defensor técnico, sino

que procede únicamente cuando carecen de esta asistencia, o bien para suplir la

inacción de ese órgano. A su vez, como pretenso fundamento normativo, el juez invoca

lo normado en los arts. 17, inc. 9º de la ley 1903 y al art. 37 del Régimen Procesal

Penal Juvenil.

El juez Sergio Delgado, por su parte, se limita a adherir

a las manifestaciones del magistrado preopinante y aventura que la intervención del

asesor tutelar en este proceso “[...] carece de sustento normativo [...]”.

i. El primer yerro de los magistrados, que además de

conducirlos a una inadecuada solución para el caso, genera un caso constitucional

concreto, viene dado por el absoluto desconocimiento de la normativa aplicable al caso.

Afirma el juez Sergio Delgado que la intervención de la

asesoría tutelar en este caso carece de sustento normativo, sin embargo, el art. 40 de la

ley 2.451, “Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”

prescribe que el asesor penal “[d]eberá intervenir en los procesos penales por delitos en

los cuales resulta imputado/a (…) una persona menor de dieciocho (18) años de edad.

Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la

persona menor de dieciocho (18) años de edad”. Como surge con claridad de su sola

lectura, la ley procesal vigente ha situado al asesor de menores en la posición de

defensa de todos los derechos constitucionales del imputado.

Además, la ley prevé esa actuación del asesor penal

con un gran alcance en cuanto a sus facultades procesales. Esa amplitud de su ámbito

de actuación tiene también base legal en lo normado en los incs. 4º y 6º del art. 31 de la

ley 2.451. Éstos establecen que el juez penal juvenil es competente para “[c]onocer en

los incidentes iniciados por la Defensa, el/la Asesor/a Tutelar y la Querella [...]” (inc. 4º)

y para “[r]esolver pedidos de nulidad, impugnaciones y cualquier otro cuestionamiento

realizado por la Defensa, el/la Asesor/a Tutelar y la Querella [...]”. De las normas citadas

cabe efectuar, al menos, dos derivaciones. Por una parte, el legislador previó

expresamente la participación conjunta del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa,

de lo que puede colegirse que la participación de un órgano no excluye la del otro. Es

decir, no sólo la supeditación de la participación del asesor de menores únicamente a

los supuestos del inc. 9º del art. 19 de la ley 1903 no está prevista en norma alguna,

sino que la actuación conjunta de asesor y defensor está expresamente prevista. De

otra parte, el legislador estableció que la actuación de ambos órganos se encuentra

orientada a la defensa de los derechos del niño que resulte imputado, y ello surge con

claridad de la naturaleza de las facultades que se le acuerdan, que se relacionan con

actos típicos de un ejercicio defensivo —v.gr. planteos de nulidades, impugnaciones,

cuestionamientos de cualquier tipo. Queda clara, entonces, la colisión entre la voluntad

del legislador y la decisión que impugno.





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Asimismo, el art. 17 de la ley 1903 no es el único

artículo de esa norma que regula las funciones del Ministerio Público, ni de su texto

surge que los supuestos que menciona son los únicos en los que la ley exige la

participación del asesor de menores. Por el contrario, a la hora de regular sus

facultades específicas, se acuerda a aquél un ámbito de actuación que se caracteriza

por su amplitud (v., por caso, art. 49, inc. 1º, ley 1903).

Por lo demás, los jueces pasan por alto su obligación

de interpretar la ley 1903, posterior a la incorporación expresa al texto de la

Constitución Nacional de la propia Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc.

22, CN), de una manera tal que permita la concreción y satisfacción de los derechos

humanos y la concilie con el resto del ordenamiento aplicable, como parte de una

estructura sistemática, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con

los tratados internacionales que rigen la materia penal juvenil (CSJN, Fallos, 328:4343).

De lo expuesto hasta aquí queda claro que no sólo la

actuación de la asesoría de menores en este proceso penal tiene sustento normativo,

sino que lo que no lo tiene es el fallo del tribunal a quo. Dos principales consecuencias

pueden derivarse de esta carencia:

i. a. Por una parte, la forma de proceder del tribunal a

quo lesiona al principio republicano de gobierno que debe regir imperiosamente en la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1°, 5 y 129, CN) y al de debido proceso legal

recogido en el art. 18, CN, dado que, al desconocer las amplias facultades de actuación

que la ley procesal local reconoce al asesor tutelar sin basamento legal alguno, el

tribunal a quo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se arrogó

facultades legislativas y así creó una norma procesal inexistente, tras soslayar la

imposición propia del derecho procesal penal según la cual sus reglas deben ser

definidas y dispuestas por una ley formal. De más está decir que los órganos

jurisdiccionales deben arrogarse facultades legislativas y deben desempeñar sus

funciones de conformidad con lo que prescriben las leyes. Cualquier extralimitación en

el ejercicio de estas facultades significará un menoscabo del principio contenido en el

art. 1° de la Constitución de la Nación Argentina.

i. b. Por otra parte, la resolución de la Cámara de

Apelaciones, que a contramano del derecho procesal vigente alteró el proceso judicial

mediante la flagrante creación de una regla procesal inexistente (v.gr. que la

intervención de la asesoría tutelar está supeditada a la ausencia o inacción de un

defensor técnico), representa una afrenta al principio del debido proceso legal dispuesto

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por los arts. 18 y 33, CN. Ello es así sobre todo en los casos en que ya existe una

norma procesal en vigor que regula expresamente el punto sobre el cual pretende

“legislar” el órgano jurisdiccional (v.gr. arts. 31, incs. 4º y 6º, y 40, ley 2.451) y que debe

ser inexorablemente aplicada, en tanto derecho procesal vigente , para dar

fundamento legal a cualquier eventual resolución jurisdiccional. No hay dudas de que la

doctrina de la arbitrariedad desarrollada en vuestra jurisprudencia tiende a resguardar la

garantía del debido proceso ante resoluciones como la descripta, al exigir que las

sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho

vigente (CSJN, Fallos, 331:1090, entre muchos otros). Además, como ya fue explicado,

ninguna de las normas invocadas por los magistrados de la Cámara de Apelaciones, en

tanto sólo prevén la participación del Ministerio Público en un supuesto en particular

(art. 37, inc. 9, ley 1903) o reconocen el elemental derecho del niño a contar, como todo

imputado, con un defensor (art. 37, RPPJ), eximían al tribunal a quo de aplicar la

normativa procesal a la que aquí refiero.

ii. En segundo lugar, la decisión y sus fundamentos

generan una cuestión constitucional novedosa en tanto las normas de cuya aplicación

se sustrae (arts. 31, incs. 4º y 6º y 40 de la ley 2.451) son, en rigor, reglamentación

directa de una garantía constitucional que asiste a las personas que tenían menos de

dieciocho años de edad al momento de cometer un hecho presuntamente delictivo.

Entonces, desde este punto de vista, lo decidido por el tribunal a quo provoca una

tensión con respecto al correcto alcance de los derechos constitucionales del niño

directamente vinculados a la intervención amplia y adecuada del asesor de menores en

defensa de sus derechos y garantías en el proceso penal (arts. 40.2.b.iii, y 40.3, CDN, y

art. 19, CADH).

Analicemos, pues, cuál es el principio constitucional al

que refiero, violentado por las consideraciones de los magistrados de la Cámara de

Apelaciones que se refirieron a la legitimación procesal de la asesoría de menores.

La Convención sobre los Derechos del Niño impone a

los Estados tomar todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de

leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes

se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables

de haber infringido esas leyes (art. 40.3, CDN). Entonces, al ratificar esa Convención, el

Estado argentino ha asumido el compromiso de desarrollar y establecer tanto normativa

sustancial y procesal específica como órganos de justicia especializados en materia de

niñez, entre los que se ubica el asesor de menores .

En efecto, el legislador de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, en cumplimiento de la manda internacional relacionada con la creación y

establecimiento de ese régimen especializado para la persecución penal de niñas, niños





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y adolescentes, dictó la ley 2.451. Allí estableció distintos órganos, mecanismos y

procedimientos orientados a la satisfacción de esa nueva exigencia internacional

impuesta por la norma constitucional antes citada.

Si conforme surge de las normas constitucionales

citadas resulta obligatorio que las causas seguidas contra una persona que no había

alcanzado los dieciocho años de edad al momento de entrar en conflicto con la ley

penal sean dirimidas con la presencia de órganos específicos y de un asesor jurídico

adecuado, cabe colegir que el legislador local, al dictar la norma adjetiva de regulación

del proceso penal juvenil, reglamentó esa garantía y satisfizo ese compromiso

internacional mediante la actuación de diversos actores específicos —v. gr. juez penal

juvenil, fiscal penal juvenil, defensor penal juvenil—, entre los que se encuentra el

asesor de menores . En virtud de ello puede decirse que teniendo presente el derecho

del niño de ser asistido jurídicamente y la necesidad de proporcionarle una protección

especial, el legislador ha establecido en la ley en vigor la necesaria participación del

asesor de menores como un organismo encargado de velar por el respeto de las

garantías y los derechos constitucionales en el pro ceso penal .

Entonces, en primer lugar, y previo a todo análisis,

cabe afirmar que la citada Convención, incorporada a nuestra Constitución Nacional con

idéntica jerarquía, exige el establecimiento de órganos, establecimientos y

procedimientos especializados para niños a quienes se acuse de haber infringido la ley

penal y que, dentro de ese régimen especial, se encuentra la obligatoria participación

de un asesor especializado en niñez (arts. 40.2.b.iii y 40.3; CDN). Por ende, un acto

estatal que contravenga este principio será contrario al derecho constitucional que

titulariza el joven M. R..

Además, la Convención sobre los Derechos del Niño,

en su art. 40.2.b.iii, impone a los Estados Partes que la causa seguida contra una

persona que cometió un hecho presuntamente delictivo cuando aún no había alcanzado

los dieciocho años de edad sea “[...] dirimida [...] en presencia de un asesor jurídico u

otro tipo de asesor adecuado [...]”(el resaltado me pertenece).

Las personas que al momento de realizar una conducta

delictiva cuentan con menos de dieciocho años de edad deben tener una asistencia

jurídica especializada, adecuada a las exigencias propias de su particular condición

etaria. Esto último obliga al Estado a prever no sólo la presencia de un defensor técnico

en idéntica situación con respecto a un imputado adulto, sino también el otorgamiento

de mayores herramientas jurídicas, es decir, el establecimiento de órganos que como

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medios de asesoramiento adecuado acrecienten la eficacia de los derechos del

imputado menor de dieciocho años de edad. Por lo demás, estas diferencias de trato

vienen impuestas por el art. 19, CADH, pues la condición de niño al momento de los

hechos de M. R. así lo exige (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión

Consultiva n° 17/2002).

En la opinión consultiva traída a colación, que

conforme el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye

una guía para la interpretación de los preceptos convencionales (CSJN, Fallos,

318:514), la Corte Interamericana de Derechos Humanos aseguró que los niños poseen

los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y

tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden

deberes específicos del Estado (párrafo 54). Es éste el razonamiento a partir del cual se

debe concluir que el asesor de menores es un órgano que responde cabalmente a la

exigencia constitucional de asesoramiento jurídico especializado y a la vez adecuado,

dado que responde, por un lado, a la exigencia constitucional derivada del art. 40.2.b.iii,

CDN, en tanto su labor se comprende en el proceso penal como una labor técnica

jurídica de asistencia del niño, y, por el otro, y sobre todo, al mandato también

constitucional que establece la necesidad de adoptar, respecto de los niños, medidas

de protección adicional de derechos sustantivos y procesales de raigambre

constitucional o legal, debido a la situación específica en la que ellos se encuentran;

para lo cual se toma en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia al momento del

hecho delictivo (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n°

17/2002, párrafo 60).

Entiéndase bien, a diferencia de lo sostenido por el a

quo, que considera incompatible la intervención del asesor de menores con la de un

defensor a punto tal que entiende que la segunda excluye a la primera, la participación

de este órgano del Ministerio Público no puede tener otro sentido que la defensa cabal,

adecuada, de los derechos del niño imputado.

Ello es así por múltiples razones. La asistencia de un

defensor técnico es el derecho más básico reconocido a todo imputado en un proceso

penal, por imperativo constitucional. La previsión de esa garantía en el art. 37 de la ley

2.451 en modo alguno implica que ese régimen procesal, en virtud del principio

constitucional de especialidad en materia de justicia penal juvenil antes desarrollado, no

pueda prever garantías adicionales para el niño imputado, al que no corresponde

equiparar, como lo hace el a quo, a un adulto en igualdad de situación. No sólo ello no

surge del texto de la ley sino que, en definitiva, redunda en un detrimento de las

garantías del niño antes aludidas (arts. 40.2.b.iii, CDN y 19, CADH) porque lo posiciona

en el proceso penal como si fuera un adulto (art. 8.2.e, CADH y art. 14.3.d, PIDCyP), sin





13

el debido resguardo de sus derechos y sin las obligatorias medidas de protección de

esos derechos.

En definitiva, la participación procesal del asesor de

menores a la par de la actuación del defensor técnico es necesaria para garantizar una

asistencia judicial en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niños en su

relación sistemática con el art. 19, CADH. Defensor técnico y asesor penal forman parte

de la compleja trama de derechos especiales de protección de los imputados que tienen

dieciocho años de edad al momento del hecho delictivo. Ni el defensor ni el asesor

penal, reinterpretado como un medio de protección, un refuerzo y complemento

de la defensa del niño en el proceso penal, satisfa cen por sí solos el mandato

constitucional de establecer medidas específicas qu e tengan la potencia o

facultad amplificadora suficiente para que el ejerc icio de los derechos del niño

frente al poder punitivo estatal se desarrolle con la debida atención de sus

condiciones especiales, de una manera más favorable que la de un adulto en la

misma situación . Esta es la postura que logra adecuarse a las exigencias del Sistema

de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, que reconoce al niño como un

sujeto de derechos privilegiado.

De esta manera, la actuación de la asesoría de

menores como órgano de asistencia jurídica apropiada y con amplias facultades de

actuación no sólo viene impuesta por la normativa procesal local desconocida por el

tribunal a quo (v. punto (a). i), sino que es en sí una derivación de un mandato de

raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, CN; arts. 40.2.b.iii y 40.3, CDN).

En la misma línea que propongo, el Comité de los

Derechos del Niño de Naciones Unidas en su Observación General nº 10 sobre “Los

derechos del niño en la justicia de menores”, sostuvo que “[d]ebe garantizarse al niño

asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación

de su defensa ” (párrafo 49). Es decir que en nuestra materia el principio de

especialidad interpretado en forma sistemática con el principio del art. 40.2.b.iii, CDN y

el art. 19, CADH impone que toda asistencia jurídica del niño complementaria, de

refuerzo deba serlo en defensa de sus derechos.

Por ello, la negación de la intervención de este órgano

que tenga como fin la defensa de los derechos del joven imputado (v. voto de juez

Marcelo Pablo Vázquez, punto 2, segundo párrafo, in fine) contraría el principio

constitucional del art. 40.2.b.iii, en tanto es la intervención del asesor tutelar la que

permite conseguir un mejor posicionamiento del niño imputado en el proceso penal,

14

mejora que, claro está, se alcanzará sólo con una actuación que se centre en la

defensa de los derechos del niño imputado en un proceso penal. En el mismo sentido

se pronunció el comité en el párrafo 92 de la aludida observación general, en el que

refiere que un sistema amplio de justicia de menores requiere defensores

especializados u otros representantes encargados de prestar al menor asistencia

jurídica u otra asistencia adecuada .

(b) Necesario tratamiento de los agravios

constitucionales introducidos en esta oportunidad. Impugnación de una sentencia

equiparable a una definitiva.

El juez Marcelo Pablo Vázquez sostiene que la

sentencia no es una de tipo definitivo porque no imposibilita que el proceso continúe su

curso normalmente. También afirma que no es equiparable a una resolución de esa

índole, por cuanto esta parte no demostró, según el criterio del magistrado, que los

agravios provocados por su decisión de fecha 17 de noviembre de 2010 exigieran tutela

inmediata o bien que el transcurso del tiempo hasta la sentencia definitiva pueda

frustrar el derecho invocado. La jueza Elizabeth A. Marum adhirió a lo sostenido en este

punto por el juez antes mencionado.

Previo a todo análisis, es menester aclarar que nunca

esta parte postuló que la sentencia apelada puso fin a este proceso o impidió su

continuación. Lo que se sostuvo fue que los agravios provocados por esa decisión eran

de una entidad y características tales, que imponían equipararla con una de ese

carácter.

Dos agravios constitucionales principales se pretenden

poner en conocimiento de V.E. a través del recurso de inconstitucionalidad declarado

inadmisible. El primero se relaciona con el derecho a la igualdad del joven M.S.R., y el

segundo, con la derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

i.- Se dijo en el recurso de inconstitucionalidad que

existe una obligación constitucional en cabeza del Estado relacionada con el

ofrecimiento de respuestas diferenciadas a los niños perseguidos penalmente y que esa

obligación comprende el establecimiento de una escala penal en abstracto diferenciada.

Frente a ese cuadro se advirtió que, en el actual contexto legislativo, existe una clara

omisión inconstitucional por parte del legislador nacional. Se dijo que en consecuencia,

la Cámara de Apelaciones, al rechazar la reinterpretación propuesta desde la asesoría

de menores con el objeto de subsanar esa situación lesiva, no hizo sino avalarla y

permitir que ésta perdure en perjuicio de los derechos del joven R. en este proceso.

A partir de ello puede explicarse por qué el agravio

relacionado con el principio de equidad exige tutela inmediata, puesto que lo que se

postula es, justamente, la ilegitimidad de este proceso en tanto se encuentra sometido a





15

ésta una persona que, si se cumpliera con la manda constitucional indicada, no sería

punible.

También surge así claramente la imposibilidad de

reparar este agravio en actos posteriores, puesto que cada uno de ellos vulnerará el

derecho a la igualdad del niño. En otras palabras, este proceso sólo puede continuar

sobre la base del desconocimiento de las garantías constitucionales específicas de las

que es acreedor el joven imputado, y esto impone la intervención inmediata de V.E.

para su tutela.

Por otra parte, la naturaleza y envergadura de las

garantías constitucionales violentadas no hacen otra cosa que imponer su inmediata

subsanación pues, de no ser así entendido, el joven imputado nunca podrá acudir a un

legítimo examen de su condición de niño no punible (art. 1º, ley 22.278) en el marco de

un proceso respetuoso de la manda constitucional que ordena establecer un catálogo

de penas menos lesivas que las previstas para adultos (arts. 5 y 40.3 de la CDN; 16 y

75, inc. 23, CN).

El tribunal a quo no niega ninguno de estos

argumentos, ya expuestos en el recurso de inconstitucionalidad, es decir, en el fallo no

se explica cómo la continuación de un proceso cuyo sólo desarrollo menoscaba en cada

acto el derecho constitucional a la igualdad y a obtener medidas legislativas que

atiendan al especial estatus del niño (arts. 16; 75, inc. 23º, CN y art. 19, CADH) puede

ser reparado en actos ulteriores del proceso, que es lo que esta parte niega. Y es que si

lo que se sostiene es la existencia de una exigencia constitucional cuya consecuencia

es la necesaria desvinculación, ya en este estadio procesal, del joven R., cómo su

continuación, incluso en caso de que se dictase una decisión que lo desvincule con

posterioridad, podrá subsanar su ilegítimo sometimiento a un proceso penal que viola

las exigencias constitucionales antes citadas.

Y es que aun cuando se pueda —desde algún

extraviado punto de vista— pensar que la falta de reconocimiento del principio de

equidad (art. 16 y 75, inc. 23, CN) no es por sí sola un argumento para justificar la

equiparación a definitiva de la sentencia recaída, desde el momento en que ello no

garantizaría que el joven pudiera ser desvinculado definitivamente del proceso

(conforme una interpretación posible del art. 44, CP), lo cierto es que el mentado

reconocimiento resulta imperioso pues su omisión no sólo significa la continua

afectación del principio de igualdad, sino también la imposibilidad para el joven

imputado de obtener un pronunciamiento jurisdiccion al que, respetando los

16

mandatos constitucionales que aseguran a los niños el estatus de personas

privilegiadas, decida si es o no posible el sobrese imiento del proceso seguido en

su contra en este estadio procesal .

En otros términos, el agravio constitucional que aquí se

trae es actual y concreto, e impone la equiparación de la decisión impugnada mediante

el recurso de inconstitucionalidad a una definitiva a los fines del art. 27 de la ley 402,

porque hasta que no se respeten los derechos constitucionales del joven R. de la

manera en que aquí se pretende, el examen del art. 44, CP, en función del art. 4 de la

ley de facto 22.278, no será nunca posible . Sólo una vez que VE establezca que el

principio de equidad, entre otros, impone el establecimiento ineludible de una escala de

penas en abstracto más benignas a favor de los niños, el imputado podrá acceder a la

facultad procesal que le brinda el art. 12, RPPJ, en función de los arts. 1º y 4 de la ley

de facto 22.278 y 44, CP. Hasta que eso no suceda, M. R. no podrá saber si su

proceso, por mandato constitucional, debe ser sobre seído en esta etapa o no .

Por otra parte, la supuesta obligación puesta

en cabeza de todo ciudadano de someterse a un proceso penal, en materia penal

juvenil, adquiere ribetes propios, los que hacen que la decisión que desconoce, a través

de una ilegítima inobservancia del principio de equidad, la existencia y la trascendencia

en los campos jurídicos sustantivo y adjetivo de una condición personal de exclusión de

la pena deba ser equiparada a sentencia definitiva a los fines del presente recurso.

Ese mismo derecho del niño a ser sometido

a un proceso penal sólo en la medida de lo necesario y razonable marcaría la gravedad

de una decisión que no considerara que el pronuncia miento del a quo resulta una

sentencia equiparable a definitiva en los términos del art. 27 de la ley 402, puesto

que esa decisión significaría la continuación de un proceso penal absolutamente

innecesario e irrazonable seguido contra un niño que a priori —en base a los postulados

y exigencias constitucionales antes explicadas— no es pasible de sanción punitiva

alguna (art. 1º de la ley de facto 22.278), y ello en contradicción con el espíritu de las

normas y principios constitucionales que denotan la naturaleza, la función y la

trascendencia del proceso penal en relación a los niños, niñas y adolescentes, y la

consecuente particularización de su “carga u obligación” de someterse a un

procedimiento para ser juzgados.

Claro está que las escuetas afirmaciones del

tribunal a quo no alcanzan para explicar cómo no necesita tutela inmediata, o bien cómo

podrá ser reparado en un acto procesal posterior, la afectación permanente al derecho

a la igualdad del joven R. o su imposibilidad de obtener un pronunciamiento

jurisdiccional sobre la cuestión constitucional que aquí sostengo.

ii.- El tribunal a quo —en particular, los

jueces Marcelo Vázquez y Elizabeth Marum— sostienen que esta parte no explicó por





17

qué el agravio relacionado con la afectación al derecho a ser juzgado en un plazo

razonable exige tutela inmediata y puede ser frustrado por el transcurso del tiempo.

Preliminarmente, cabe advertir que la propia

definición del derecho del joven R.a ser juzgado en un plazo razonable —medida en

clave tiempo— impone la inmediata atención de cualquier denuncia de afectación de

ese derecho. El a quo no controvierte este punto, es decir, no explica cómo el derecho

constitucional que se relaciona con ser juzgado en un plazo determinado no puede ser

afectado por, justamente, el transcurso del tiempo.

En segundo lugar, el amplísimo lapso de

tiempo transcurrido desde la detención del joven hasta la fecha también impone la

equiparación que propugné en el recurso de inconstitucionalidad. M.S. R. fue detenido

el día 19 de septiembre de 2009, es decir, hace ya un año y ocho meses. Al propio

tiempo, la causa ingresó a este fuero el día 22 de abril de 2010, a más de un año y un

mes de la fecha.

La cantidad de tiempo transcurrido supera

ampliamente el reducido plazo legal —15 días para la investigación, cfme. art. 47 del

RPPJ. Ese lapso de tiempo resulta escandaloso si se advierte que el joven imputado

fue detenido en situación de flagrancia, por lo que la prueba del hecho que se le imputa

se encontraría in re ipsa. En síntesis, la ilegal demora toda se debió única e

indiscutiblemente a la labor de los agentes estatales encargados de la investigación del

supuesto hecho delictivo y, en este contexto, la excesiva e irrazonable duración del

juzgamiento de ese hecho reafirma la necesidad de equiparar a definitiva la sentencia

recurrida.

Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación —en lo que resulta altamente atendible— ha considerado que cuando la

apelación federal se refiere a la garantía a ser ju zgado en un plazo razonable, se

debe considerar fuera de discusión la procedencia f ormal del recurso

extraordinario federal . Esta circunstancia ha importado hacer una excepción al

principio según el cual las decisiones cuya consecuencia sea la obligación de continuar

sometido a juicio criminal no reúnen la calidad de sentencia definitiva a los fines del

artículo 14 de la ley 48 (CSJN, Fallos, 315:2049, entre otros).

En esta línea, el máximo tribunal afirmó que

“[c]orresponde declarar la procedencia formal del recurso extraordinario si existe

cuestión federal bastante al debatirse el alcance que cabe asignar a la garantía a

obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas derivada del art. 18 de la

18

Constitución Nacional y de tratados internacionales referidos en ella (arts. 7º, inc. 5º, y

8º, inc. 1º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la sentencia ha sido

contraria a la pretensión que el apelante ha fundado en tal derecho” (CSJN, Fallos, 330:

3640, del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte

Suprema de Justicia de la Nación).

Frente a estas consideraciones del máximo

tribunal nacional, ya invocadas en el recurso extraordinario local declarado inadmisible,

el a quo guarda silencio. Esta parte sostuvo, pues, que la doctrina elaborada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la admisibilidad del recurso

extraordinario federal en los casos en que se encuentra comprometida la garantía del

imputado a ser juzgado en un plazo razonable era aplicable a este caso, y que sobre

esa base, entre otras razones, la sentencia que recurro debía ser equiparada a una

definitiva. Entonces, para declarar inadmisible el remedio intentado, los magistrados de

la Cámara de Apelaciones debieron, cuando menos, justificar mínimamente por qué esa

doctrina no era aplicable al caso. Debieron manifestar por qué en el caso no estaba

comprometida la garantía constitucional del joven R. a ser juzgado en un plazo

razonable. Nada de eso hizo el tribunal decisor, por lo que cabe concluir que el recurso

fue mal denegado.

Al propio tiempo, también señalé en el

recurso de inconstitucionalidad que el plazo previsto en el art. 47 RPPJ, según el

principio emanado del art. 1 del CPP, debe ser adoptado no sólo como la pauta de

razonabilidad buscada respecto de la extensión temporal del proceso penal al que se

sujeta a una persona menor de dieciocho años de edad, sino como la reglamentación

legal directa de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. Sentado ello, la sola

verificación del cumplimiento del término legal sin que se hubiere requerido a tiempo la

pertinente prórroga o elevación del caso a juicio implica un exceso por fuera de los

marcos constitucionales. En otras palabras, cualquier extensión de la duración del

proceso por fuera del plazo legal —perentorio, dadas las consecuencias jurídicas que a

su vencimiento le asigna el art. 105, CPP— implica, por sí sola, una prolongación

injustificada que requiere la equiparación a definitiva de la sentencia recurrida.

Pero por si ello fuera poco, me ocupé de

atender las exigencias elaboradas por V.E., en casos similares, en torno a la

aplicabilidad del criterio elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a este

tipo de casos. Entonces, expliqué, a fin de postular la mentada equiparación, cuáles

eran las puntuales circunstancias demostrativas de la vulneración del plazo razonable

de duración del proceso (v. voto del juez Luis Lozano en el expte. nº 5542/07,

“Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/

queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Incidente de prescripción de la

acción en autos: Ierino, Leandro o L. Javier s/ inf. art. 189 bis, C.P. -apelación-`”).





19

Dije pues que la primera circunstancia

demostrativa de la vulneración del plazo razonable de duración del proceso guarda

relación con lo explicado anteriormente, acerca de la facilidad para investigar el

hecho por el que se persigue al joven R., en tanto éste fue sorprendido en flagrancia.

En segundo lugar, recordé que ha dicho la

Corte Suprema de Justicia de la Nación que aun en los casos en que la sentencia

estuviere próxima, el tiempo ya transcurrido en el proceso podría resultar

excesivo y perjudicial, por sí solo, para los derec hos de defensa en juicio y

debido proceso , lo que activaría la garantía de obtener un pronunciamiento judicial que

defina la situación del imputado ante la ley (CSJN, Fallos, 327: 327). Por ello en este

caso, sin perjuicio del estado actual de las actuaciones, las indebidas dilaciones

soportadas por el joven R. —a las que referí en párrafos anteriores— hacen imperiosa

la intervención de V.E. en esta instancia.

También en apoyo a la postura que aquí

propugno el máximo tribunal de la nación sostuvo que, en un caso en que el trámite se

había apartado en demasía de los plazos legales establecidos, “la magnitud del tiempo

transcurrido y la morosidad judicial no imputable a la defensa” justificaban el

cumplimiento de ese particular requisito objetivo de admisibilidad (Del dictamen del

Procurador General al que se remitió la CSJN, in re, Barra Roberto Eugenio Tomás, s/

defraudación por administración fraudulenta, causa nº 2053-W-31, B. 898. XXXVI).

Entonces, surge con claridad también en

este punto la falta de fundamentación del auto denegatorio emitido por la Cámara de

Apelaciones, en tanto en ése no se dedicó una línea al tratamiento de todas estas

cuestiones, relacionadas con las particularidades que presenta el caso por razón de la

garantía constitucional que se denuncia comprometida. En pocas palabras, si los

magistrados de la alzada no negaron que se encuentre comprometido el derecho del

joven imputado a ser juzgado en plazo razonable, ni negaron la excesiva duración de

este proceso o bien la aplicabilidad del criterio elaborado por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación sobre este punto, no se explica cómo afirmaron que el agravio

relacionado con la mencionada garantía no requiere tutela inmediata o bien puede ser

reparado en instancias ulteriores de este proceso.

Por último, como ya dije, no se me escapa

que existe una carga que debe soportar todo ciudadano y a partir de la cual se debe

someter a un proceso seguido en su contra, sin que ello signifique menoscabo de

derecho alguno. Pero cabe poner de resalto que esa carga, como todas, debe ser

20

exigida razonablemente; por lo pronto, debe ser exigida en un proceso legítimo, no

sospechado de arbitrariedad e invalidez, o sea, no debe ser exigida en un proceso que

ha traspasado lo que nuestro legislador local ha considerado como una legítima y

razonable duración del enjuiciamiento de una persona en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires.

(c) Relación entre los derechos

constitucionales invocados y los fundamentos del fallo recurrido.

Postula el juez Sergio Delgado que los

agravios contenidos en el recurso de inconstitucionalidad son un “[...] simple

desacuerdo con la interpretación que esta sala ha hecho y no han logrado demostrar

alguna relación entre los derechos constitucionales que menciona y los fundamentos

del fallo recurrido”.

i.- Una de las cuestiones constitucionales

involucradas en este caso viene dada por la vulneración del derecho del joven R. a ser

juzgado en un plazo razonable. En el recurso de inconstitucionalidad afirmé que la

Cámara de Apelaciones, a partir de una peculiar interpretación de esa garantía,

reconocida en los arts. 14.3 “c”, PIDCyP; 8.1, CADH y 18 y 75, inc. 22º, CN, trajo

aparejada una ilegítima tutela de ese derecho, contraria a la pretensión de archivo

introducida por esta parte.

Como dije en el remedio extraordinario local,

el plazo legal de duración de la investigación penal preparatoria previsto en el art. 47 del

RPPJ y la consecuencia jurídica que le asigna el art. 105 del CPP —aplicable cfme. art.

2, RPPJ— son la reglamentación directa de la garantía mencionada en el párrafo

anterior. Sobre ese punto, expliqué que una correcta interpretación del derecho

constitucional en juego sólo permite concluir que el legislador local, cuando receptó en

una disposición legal la duración de la investigación preparatoria y los efectos jurídicos

derivados de sobrepasarla, reforzó la legitimidad del proceso penal, al brindar un

conocimiento cierto y seguro al imputado sobre estas circunstancias directamente

vinculadas a la garantía procesal de ser juzgado en un plazo razonable (PASTOR,

Daniel, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Ed. Ad-Hoc, 2002, pág.

372).

También dije que el planteo de archivo había

sido introducido por el asesor de menores de primera instancia en resguardo de esa

garantía constitucional y fundado no sólo en el traspaso del plazo legal, sino en la

existencia de circunstancias específicas demostrativas de la conculcación del derecho

del joven R. a ser juzgado en un plazo razonable —v.gr. excesiva duración del proceso

frente a la facilidad que caracteriza la investigación de hechos detectados en flagrancia.





21

Para advertir “la relación entre los derechos

constitucionales y el fallo recurrido” cabe recordar, primeramente, que el hecho de que

una determinada garantía se relacione con una cuestión de procedimiento no importa,

en absoluto, disminuirle a esa garantía su status constitucional. El tratamiento de esas

cuestiones como si se tratara de cosas excluyentes o incompatibles, constituye un

punto de partida equivocado (v. CARRIÓ, Alejandro D.; Garantías constitucionales en el

proceso penal, Ed. Hammurabi, 2000, pág. 60). En esta misma línea, tiene dicho el

máximo tribunal de la Nación que resulta admisible el recurso extraordinario, aunque los

agravios remitan a cuestiones fácticas y de derecho común, cuando el tribunal efectuó

una exégesis inadecuada de las normas legales aplicables, con menoscabo de las

garantías constitucionales. (CSJN, in re “Carrera, Modesta c/Auquén S.A.F.I.C.I.A.”, del

dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, Fallos, 330:

4735).

Como expliqué en el recurso de

inconstitucionalidad, un correcto ejercicio hermenéutico en clave constitucional exigía

ubicar inexorablemente un punto de partida del derecho de toda persona a ser juzgada

en un plazo razonable que tenga en cuenta, en primer lugar, el momento en que ella

adquiere la posibilidad efectiva de ejercer los derechos de un imputado de un delito en

un proceso penal y, en forma seguida, la oportunidad en la cual se la anoticia del hecho

objeto del proceso y se dirige la investigación penal en su contra, con la posibilidad

inclusive de dictar medidas aflictivas.

A partir de ello es que corresponde

identificar al menos dos gravosas consecuencias del fallo emitido por la Cámara de

Apelaciones en fecha 17 de noviembre de 2010: (a) que exista en este proceso un

lapso de tiempo que no se computa como “plazo de juzgamiento” a los fines de la

mentada garantía, pese a que durante éste el imputado se encuentra sometido a

proceso y (b) que se subordine la operatividad de la garantía constitucional en juego a

la sola discreción del acusador público en la convocatoria del imputado a la celebración

del acto procesal previsto en el art. 161 del CPP. Por ello, más allá de lo infundado de

su voto, resultan equivocadas las afirmaciones del juez Sergio Delgado. En efecto, a

más de que el voto de ese magistrado empieza y termina por su conclusión, en tanto no

esgrime un solo argumento jurídico para fundar sus tajantes aseveraciones, lo cierto es

que su razonamiento es erróneo puesto que los efectos del fallo impugnado mediante el

recurso que esta queja sostiene implican la frustración del ejercicio de la garantía en

cuestión en este proceso.

22

Como ya había sido explicado en el recurso

de inconstitucionalidad, lo que postula esta parte no es un mero desacuerdo con la

posición del a quo, sino la privación de los efectos de una garantía constitucional en el

proceso penal. El derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable surge

desde el primer momento en que éste es sometido a proceso y notificado del hecho

objeto de este último, o sea, desde el momento en que una persona adquiere el rol de

imputado. En casos como el presente, en los que se investigan delitos flagrantes, ello

sucede una vez ocurrida la detención. Entonces, no quedaba sino concluir que la

decisión de la Cámara de Apelaciones desconoció una interpretación armónica y

finalista de los arts. 47, RPPJ y 105, CPP e impidió, de ese modo, el adecuado amparo

de la situación peculiar del imputado en estos supuestos. Además, al someter esta

situación del imputado al mero arbitrio del fiscal, dejó que esa garantía quede sin la

protección y la seguridad que brinda la ley en el proceso penal y, con ello, afectó

ilegítimamente el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

ii.- La segunda cuestión constitucional que pretendo

poner en conocimiento de V.E. se relaciona con el derecho del niño imputado a ser

tratado en forma equitativa y a recibir respuestas diferenciadas por parte del Estado.

La infundadas afirmaciones del a quo no son

suficientes para controvertir las vastas explicaciones ofrecidas en el recurso que esta

parte interpuso. Allí se hizo referencia a la necesidad de que el Estado brinde

respuestas diferenciadas y proporcionales por un hecho delictivo definido legalmente en

forma abstracta y general, cuando el sujeto activo de la conducta delictiva es una

persona menor de dieciocho años de edad, y se sostuvo que esa obligación estatal

surgía de lo normado en los arts. 10, 11 y 39, CCABA; 16 y 75, incs. 22 y 23, CN; 2, 3,

5, 37 y 40, CDN; y 19 de la CADH.

Es el alcance de los derechos reconocidos en las

normas citadas el que impone brindar una correcta solución a la situación de

desigualdad que viven los jóvenes con motivo de la desidia del Congreso de la Nación

en la sanción de leyes que, en miras del derecho internacional de los derechos

humanos, adecuen el ordenamiento penal juvenil interno a las exigencias

constitucionales. Como postulé en el recurso de inconstitucionalidad, esa demora

implica una omisión inconstitucional que acarrea una contravención al principio de

igualdad.

Esta parte sostuvo que de las normas constitucionales

antes citadas —relacionadas con el principio de igualdad, progresividad, especialidad,

entre otros— se desprende la necesidad de que el legislador genere un catálogo de

penas diferenciado, menos lesivo, para niños, niñas y adolescentes, y que como

consecuencia de ello, el incumplimiento de esa obligación de adecuación del régimen





23

penal juvenil interno al derecho internacional de los derechos humanos, genera una

situación de omisión inconstitucional que debe ser suplida por los magistrados. Al

propio tiempo se dijo que la reinterpretación ofrecida por esta parte se erige como la

solución que, en el actual contexto normativo, permite salvar esa situación lesiva.

Como surge de una atenta lectura del auto denegatorio

dictado por el a quo, allí no se negó que el alcance de los derechos reconocidos en

esas normas coloca en cabeza del Estado la referida obligación, ni que la omisión

denunciada implica una violación a esos derechos constitucionales, o bien que la

confirmación en la Alzada de la resolución de primera instancia que había rechazado la

solución propuesta por esta parte implica, por ello, el sostenimiento de esa situación de

vulneración de los derechos constitucionales de los niños.

Esta omisión del a quo en el abordaje de los puntos

referidos al examen de admisibilidad formal del recurso de inconstitucionalidad o, si se

quiere, ese vacío argumental de su pronunciamiento dificulta la tarea de refutación de

su auto denegatorio y me obliga a reiterar algunas de las consideraciones vertidas en el

recurso extraordinario local (art. 27, ley 402), en el que se puso en cuestión la

inteligencia asignable al art. 16, CN, a la luz de los arts. 75, inc. 23, CN, 19, CADH y

arts. 5 y 40.3 de la CDN, entre otros, en tanto se sostuvo que de ellos surgía, en

principio, el deber del Estado de establecer un sistema de penas distinto, específico,

menos lesivo que el previsto para adultos.

La Constitución Nacional habla en su art. 16 de

igualdad “ante la ley”, con lo cual se entiende que la norma hace recaer en el legislador

una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual (BIDART CAMPOS,

Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, 1998, T I, pág. 537). Por

otra parte, el legislador se encuentra compelido a procurar compensar o equilibrar

situaciones desigualitarias que recaen sobre las personas. Es que la igualdad exige que

se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones. La

razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda

entendido que el legislador puede y debe crear categorías, grupos o clasificaciones que

irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado

para discriminar sea razonable (BIDART CAMPOS, Germán, ob. cit. 538).

La igualdad ante la ley en la Constitución Argentina

abarca dos conceptos: igualdad como no discriminación y la igualdad como no

sometimiento (cf. SABA, Roberto, “(Des)igualdad estructural”, en ALEGRE, Marcelo y

24

GARGARELLA, Roberto (coord.), El Derecho a la Igualdad, Ed. Lexis Nexis, 2007, pág.

196).

Deben existir ciertas desigualdades de tratamiento

jurídico con relación a las personas, sin que esto contraríe la justicia, cuando ese

distinto tratamiento responde a la necesidad de proteger desigualdades de hecho (Corte

IDH, Opinión Consultiva n º 17/2002, párr. 46).

La Corte Interamericana ha afirmado que los niños

poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos —menores y

adultos— y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que

corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte IDH,

Opinión Consultiva n º 17/2002, párr. 54).

Ello llevó a decir que la Corte impuso una regla, y es

que las leyes deben establecer un trato diferente para los niños en relación con el

principio general que regula la misma situación para los adultos, lo que no significa una

violación del principio de igualdad, siempre y cuando esas previsiones especiales

permitan una mayor satisfacción de derechos de los niños (BELOFF, Mary, Los

derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, 2004, pág. 110).

Dicho de otro modo, no puede haber respeto del

principio de igualdad si no se consagran medidas es peciales de protección a

favor del niño . Esta tesis fue abordada por la Corte federal, y así aseveró que se

violaría el principio de equidad, si se colocara en igualdad de condiciones a un adulto

cuya personalidad ya se encuentra madura y asentada, con la de un joven, cuya

personalidad no se encuentra aún definitivamente consolidada (CSJN, Fallos, 330:

5294).

El establecimiento de un sistema de penas propio,

distinto para los niños respecto de los adultos res ulta ser una medida estatal que

tiende a respetar acabadamente ese mandato constitu cional de trato diferenciado .

Pues bien, no puede haber dudas de que si el tribunal a quo había desconocido en

fecha 17 de noviembre de 2010 la necesidad de ese sistema punitivo y privilegiado y

había referido a la legitimidad del sistema literal previsto en la ley 22.2278 y en el

Código penal para confirmar la decisión de primera instancia, el principio de equidad

se encuentra comprometido en forma directa e inequí voca , dado que fue su

vulneración el argumento central para dictar un pronunciamiento contrario a los

intereses de esta parte.

El a quo parece olvidar que es propio de la tarea judicial

propiciar soluciones que tiendan a remediar discordancias entre las leyes y la

Constitución Nacional, y que más que guiarse por el rigor de las palabras con que las

primeras están concebidas, los jueces deben procurar que la norma armonice con el

ordenamiento jurídico restante y los principios y garantías de la Constitución Nacional,





25

evitando que su aplicación a un caso concreto derive en agraviantes desigualdades. En

efecto, “[l]a interpretación de la ley debe practicarse computando la totalidad de sus

preceptos, de manera que armonice con todas las normas del ordenamiento jurídico

vigente y del modo en que mejor concuerde con los principios y garantías de la

Constitución Nacional” (CSJN, Fallos, 319: 2610). Entonces, si la letra de la ley de facto

22.278 no prevé un justo y equitativo sistema de penas para jóvenes, resulta propio de

la tarea que le compete al Poder Judicial remediar esta situación a la luz de los

mandatos constitucionales que se lo imponen.

Además, en el recurso de inconstitucionalidad se

postuló una relación directa e inmediata entre esas cláusulas constitucionales y el

sentido de lo decidido en la resolución recurrida. Como ya dije, en ese remedio

extraordinario se hizo hincapié en que el tribunal de la alzada había sustentado su

decisión de confirmar la resolución de primera instancia en el desconocimiento de las

garantías constitucionales específicas de los niños y niños en el sistema penal

respetuoso del derecho internacional de los derechos humanos referidos a la infancia

(arts. 5 y 40.3 de la CDN; 16 y 75, inc. 23, CN).

También vale advertir, a todo evento, que es la

negación de un sistema punitivo respetuoso de las garantías constitucionales

específicas de los niños lo que genera un agravio constitucional y no una mera

disconformidad con la oportunidad procesal para abordar la aplicación del art. 4 de la

ley 22.278.

El poder punitivo formal se manifiesta en tres

momentos diferentes: “el primero es el relativo a la amenaza penal , al establecimiento

de las condiciones materiales bajo las cuales el Estado promete una pena o medida de

seguridad penal, a la definición y limitación del poder penal material del Estado

mediante los mandatos y prohibiciones penales (Derecho penal sustantivo); el

segundo es el relativo al ejercicio de la pretensión penal, aplicar a alguien una pena o

medida de seguridad penal cuando se advierte un hecho concreto que, eventualmente,

justificaría la reacción penal, momento que se explicita mediante la regulación de los

actos que permiten verificar ese hecho y, en su caso, aplicar la pena o medida de

seguridad penal, y mediante la institución y organización de los órganos del Estado que

intervienen en ese procedimiento (Derecho penal formal o adjetivo); el tercero es el

relativo a la ejecución de la reacción penal decidida en el caso concreto (Derecho penal

ejecutivo)”. (Cfme. MAIER, J. B. J., Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, 1999, T. I.,

pág. 81) (El remarcado me pertenece).

26

En conclusión, la reacción punitiva estatal contenida en

el catálogo de sanciones que en abstracto deben contemplarse para las personas

menores de dieciocho años de edad, debe ser inferior que la prevista respecto de un

adulto. Con otras palabras, resulta inadmisible que los jóvenes se vean sometidos a una

amenaza de pena idéntica a la establecida para los adultos. Es ésta la cuestión inmersa

en estos autos y que V.E. debe decidir.

IV.- ACOMPAÑO COPIAS

Acompaño al presente las copias de las siguientes

piezas:

1.- Presentación efectuada por el titular de la Asesoría

Tutelar de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas el día 28 de mayo

de 2010.

2.- Resolución dictada por la titular del Juzgado Penal,

Contravencional y de Faltas nº 16 en la audiencia celebrada el día 6 de julio de 2010.

3.- Recurso de apelación presentado por el

representante del Ministerio Público Tutelar en fecha 13 de julio de 2010.

4.- Dictámenes emitidos por los representantes del

Ministerio Público Fiscal y Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal,

Contravencional y de Faltas durante la sustanciación de la apelación indicada en el

punto anterior.

5.- Resolución dictada por la Sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas en fecha 17 de noviembre de

2010 y su correspondiente cédula de notificación a esta parte.

6.- Recurso de inconstitucionalidad presentado por esta

Asesoría General Tutelar en fecha 6 de diciembre de 2010.

7.- Dictámenes emitidos durante la sustanciación del

recurso de inconstitucionalidad.

8.- Resolución dictada por la Sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas en fecha 12 de mayo de 2011.

V.- REQUIERO AUTORIZACIÓN PARA TOMAR

VISTA Y EXTRAER COPIAS

Requiero que autorice a Mariana Cahn, D.N.I.

30332583; Katia Schilman, D.N.I. 29951713 y Diana Veleda, D.N.I. 33810306 a tomar

vista del expediente que se forme a partir de esta presentación y, en su caso, a extraer

copias de éste.

VI.- PETICIÓN





27

Por las razones expuestas, solicito que:

1) Se tenga por presentado en tiempo y forma el

presente recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado (art. 33 de la

ley 402).

2) Se autorice a las personas mencionadas en el punto

V a tomar vista del expediente que se forme a partir de esta presentación y a extraer, en

su caso, copias de éste.

3) Se haga lugar al recurso de queja y se declare

admisible el recurso de inconstitucionalidad.

4) Se haga lugar al recurso de inconstitucionalidad (art.

31 de la ley 402) y se revoque la resolución de la Sala I de la Cámara de Apelaciones

en lo Penal, Contravencional y de Faltas de fecha 17 de noviembre de 2010.

Asesoría General Tutelar, 20 de mayo de 2011

FDO: Laura Cristina Musa Asesora General Tutelar

Ministerio Público Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dictamen AGT Nº 59/11

RECURSO DE QUEJA POR Laura C. Musa ciudad, a los Sres...

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