Reflexiones en torno a la adquisición inmobiliaria en el Perú por un matrimonio extranjero entre personas del mismo sexo: ¿Es posible inscribir su adquisición en R.R.P.P.?

Kevin Otiniano Durand.

Miembro del GEDI y alumno del 3er año de Derecho en la UNMSM.

El pasado 16 de setiembre del 2016, mediante Resolución N° 1868-2016-SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral resolvió inscribir dos inmuebles a favor de un matrimonio celebrado en Bélgica. ¿La peculiaridad? El matrimonio está constituido por personas del mismo sexo. La inscripción de los inmuebles está sujeta a copropiedad entre los esposos en tanto que adoptaron el régimen de separación de patrimonios.

Sucede que la pareja matrimonial, deseosa de adquirir propiedad inmobiliaria dentro de nuestro territorio, acordó que para tal finalidad sería representada por una apoderada. Esta última, en virtud de tal representación (inscrita en el registro de mandatos y poderes de Lima) llega a adquirir dos inmuebles, sin embargo se genera un conflicto a la hora de inscribir la titularidad de los mismos puesto que el registrador observó la solicitud de inscripción bajo los siguientes argumentos:

1. Existe normativa expresa que indica el orden de aplicación del derecho o ley aplicable (artículo 2047° del Código Civil) y requisitos -conformidad con el orden público internacional y las buenas costumbres– para afianzar la eficacia de un derecho adquirido bajo una ley extranjera (artículo 2050° del Código Civil).

A criterio del registrador, “el límite a la aplicación de la ley extranjera es la afectación de ésta a los principios fundamentales que sustentan nuestro ordenamiento jurídico.” Ahora bien, el principio fundamental del que nos estaría hablando el registrador está contenido en el artículo 234° del Código Civil, según el cual el matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer, por tanto, aceptar este acto seria ir en contra

del ordenamiento jurídico interno toda vez que la Constitución Política del Perú, en su artículo 4°, también lo reconoce de esa forma.

2. El acta del matrimonio celebrado entre los cónyuges en Bélgica debe ser traducido al español por traductor público juramentado, conforme al art. 11° del Reglamento General de los Registros Públicos y el Reglamento de Traductores Públicos Juramentados aprobado por Decreto Supremo Nº 126-2003-RE.

3. No se acredita la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera aplicable al caso materia de análisis.

El presente comentario tiene como fin abordar la observación más controvertida, esto es, la referida a la supuesta contravención del orden público internacional y el ordenamiento jurídico interno a causa de la inscripción de la compra venta de los inmuebles por la pareja matrimonial.

Comenzaremos por señalar que el matrimonio es una institución relevante per seconstituyéndose en un instrumento de suma utilidad para la sociedad, así lo reconoce la Constitución. Y es la misma Constitución que reconoce la forma del matrimonio, al igual que el Código Civil, que expresan que el matrimonio está constituido por un “varón” y una “mujer”, no pudiendo constituirse (por ahora) entre personas del mismo sexo bajo las leyes peruanas.

Sin embargo, al existir un derecho adquirido válidamente por una ley extranjera esta tendría que estar acorde al orden público internacional y las buenas costumbres para ser reconocido en nuestro territorio. Ahora bien, respecto de una institución tan importante como el matrimonio, existen legislaciones que aceptan su celebración entre personas del mismo sexo (Holanda, Estados Unidos, Inglaterra, España, Uruguay, Brasil, Bélgica, etc.) y otras que no; precisamente el último criterio o forma de constituir un matrimonio es el imperante dentro del Derecho Internacional.

Entonces ¿la resolución del Tribunal Registral atenta el orden jurídico internacional?, ¿deja de observar las buenas costumbres y el ordenamiento jurídico interno? En consecuencia, ¿también se estaría yendo en contra del matrimonio como institución natural y fundamental de la sociedad?

No, o al menos no del todo (respecto a la primera interrogante), no confundamos la incompatibilidad con el ordenamiento jurídico internacional con un tema de menor “recepción”. Recordemos que el derecho es una ciencia social y como tal

cambia a través del tiempo y bajo los intereses de la sociedad; la recepción internacional sobre regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo está cambiando, cada vez son más los países que regulan sobre esta materia y por tanto no podríamos afirmar que existe incompatibilidad con el orden público internacional. Además, podemos darnos cuenta que el matrimonio entre personas del mismo sexo no tiene mucho tiempo de ser regulado, y por lo mismo va estar en constante evolución. Por ejemplo, en este caso, la ley belga sobre cohabitación légalefue aprobada en 1998 para ser reformada en el 2003 ampliando el acceso al matrimonio a todas las personas independientemente de su opción sexual.

Sin embargo, a pesar de quedar demostrado que esta resolución no va en contra del orden público internacional, aún debe pasar por dos filtros más: las buenas costumbres y el orden público interno. Siendo que estos dos criterios para evaluar la validez del acto son, en el presente caso, muy parecidos y exigen la inaplicación de resoluciones como la que se comenta. La realidad es que el Perú no acepta el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrados dentro de su territorio. Somos un país conservador, (de eso no queda duda) y como consecuencia de ello aún no existe un consenso sobre otras formas de matrimonio. Es más, la sociedad y la cultura peruana nos demuestran que aún vamos a seguir perteneciendo al grupo (mayoritario) de legislaciones que no permite este tipo de matrimonio. Lo mencionado anteriormente se condice con el último párrafo del artículo 4° de la Constitución Política del Perú, ya que este nos impone una “forma” pre establecida del matrimonio remitiéndonos al Código Civil (artículo 234°) que dispone: “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer (…)”. Exigir una regulación en contrario no estaría acorde a nuestra realidad ni tiempo.

Si pasamos a analizar lo expuesto hasta el momento, la resolución del Tribunal Registral resulta ir, a todas luces, en contra de la Constitución y el Código Civil (ordenamiento jurídico interno), y las buenas costumbres; requisitos establecidos por los artículos 2049° y 2050° del Código Civil, respectivamente; que ostentan un carácter absolutamente imperativo para poder reconocer, en nuestro territorio nacional, situaciones y relaciones jurídicas constituidas en el extranjero. Afirmar lo contrario significaría que las parejas del mismo sexo peruanas podrán celebrar su matrimonio en un país donde sí se permita y, luego regresar al Perú para exigir que se le reconozca esta unión, y bajo esa misma línea de argumentos, tendrían que reconocérseles, aún más derechos que supone un matrimonio, como por ejemplo, adoptar hijos (situación que tampoco es aceptada por nuestro ordenamiento jurídico interno).

Al igual que nosotros, el registrador y el Tribunal Registral han mostrado sus consideraciones al respecto, pero ¿cuáles fueron las consideraciones del notario que elevó a escritura pública una compraventa de un matrimonio de personas del mismo sexo? Si, finalmente, se obtuvo la escrituración del acto de compra venta por la pareja matrimonial, el notario debió considerar que dicho acto no contravenía el ordenamiento jurídico interno y las buenas costumbres.

Finalmente podríamos ampliar más nuestros horizontes con algunas consecuencias que –creemos- se podrían generar si se adoptan estas resoluciones “Open mind”. Aplicándolo al caso concreto, podríamos mencionar que si la pareja matrimonial adquirió la propiedad de los bienes inmuebles logrando su inscripción, podrá ejercer –también- los atributos inherentes al derecho de propiedad, tales como usar, disfrutar, disponer y reivindicar los bienes, e incluso, lograr la inscripción de los actos que se celebren. Por otro lado, y ya que comentamos un modo de adquisición de la propiedad, a manera de ejemplo nos preguntamos qué pasaría si nos encontramos frente a una situación de prescripción adquisitiva de dominio por un matrimonio de personas del mismo sexo. Imaginemos que una pareja casada (mismo sexo) bajo las leyes de otro país que sí permite este tipo de uniones, se instala en el Perú, toma posesión de un inmueble por 10 años (cumpliendo todos los requisitos del artículo 950° del Código Civil) y prescriben el bien; lo más lógico es que prescriban como copropietarios, sin embargo a la luz de esta resolución este bien entraría ya no en copropiedad de los casados, sino como un bien de la sociedad de gananciales, claro está, si es que el matrimonio adopta este régimen.

Como podemos ver, hay mucho qué tratar sobre estos temas novedosos (pero ya solucionados en otros países) para nuestro ordenamiento jurídico nacional, y por esa razón nace el presente comentario, para generar la crítica, discusiones y demás.

Lima, 14 de octubre de 2016.