ISSN 2422-684X

AÑO 1 NÚMERO 3

Debates doctrinariosCódigo Civil y Comercial

R E F O R M A S L E G I S L AT I V A S

PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA

Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. María Florencia Carignano

DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINODE INFORMACIÓN JURÍDICA

Dra. María Paula Pontoriero

REFORMAS LEGISLATIVAS

Debates doctrinariosCódigo Civil y Comercial

AÑO 1 - NÚMERO 3

ISSN 2422-684XReformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y ComercialAño I - N° 3 - agosto 2015Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Directora Nacional: María Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura PereirasCoordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia VaninResponsable de diseño gráfico: Gabriela Fraga Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

La revista Debates doctrinarios - Código Civil y Comercial y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.La legislación, la jurisprudencia y los artículos de doctrina que integran esta pu-blicación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

El contenido de esta publicación expresa solo la opinión de sus autores, y no ne-cesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación ni la de sus directores.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribución gratuita. Se permi-te la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

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C O L E C C I ó N R E F O R M A S L E G I S L AT I VA S

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D I R E C T O R

JULIÁN ÁLVAREZ

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D I R E C C I ó N E D I T O R I A L

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MARíA PAULA PONTORIERO

LAURA PEREIRAS

REVISTA DEBATES DOCTRINARIOS CóDIGO CIV IL Y COMERCIAL

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D I R E C T O R

JUAN MARTíN ALTERINI

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C O N S E J O A C A D é M I C O

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GRACIELA MESSINA

ENRIqUE CARLOS MüLLER

ADELA SEGUí

EDGARDO SAUX

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PA L A B R A S P R E L I M I N A R E S

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El Código Civil, por su carácter estable y modélico, al definir obligaciones y derechos de las personas e instituciones no es algo neutro, sino que a través de él se expresan doctrinas o co-rrientes de pensamiento que van a incidir en la vida de los ar-gentinos (…) Necesariamente en un Código Civil se presentan opciones que definen materias e institutos que rigen y orientan la vida de una comunidad.

Con esas palabras, entre otras, se pronunciaba la 103a Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina, en el año 2012, (1) cuando la refor-ma seguía siendo una asignatura pendiente. (2)

Ahora, a poco de la entrada en vigencia del flamante Código Civil y Co-mercial, presentamos este tercer número de la Revista, sumando valiosos aportes doctrinarios que nos llevan hacia aspectos relevantes de dicha reforma.

La Dra. Compiani hace un análisis acerca del contrato de seguro y su ám-bito de vigencia en nuestro nuevo ordenamiento. Seguidamente, la Dra. Medina, con meridiana claridad, aborda los procesos de familia. Otro aporte sobre responsabilidad civil de la Dra. Otaola, y para terminar este número, los trabajos de la Dra. Rosas que brinda una interesante visión sobre los derechos reales, y de la Dra. Tanzi que nos aporta su calificada opinión y reflexiones de la responsabilidad profesional.

(1) [En línea] http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/reflexiones-aportes-re-forma-codigo-civil.pdf

(2) Desde el Anteproyecto de Bibiloni, en el año 1926, hubo muchos valiosos intentos que por diversas razones, coincidían en el destino del olvido.

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Palabras Preliminares

Conforme lo propusimos al comenzar esta obra junto con el director de la Colección Reformas Legislativas y las directoras editoriales, continuamos brindando herramientas para los Debates Doctrinarios sobre el Código Civil y Comercial.

Juan Martín Alterini

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í N D I C E

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El contrato de seguro a la luz del Código Civil y Comercial por MARíA FABIANA COMPIANI ............................................................................p. 1

El “Proceso de Familia” en el código unificado por GRACIELA MEDINA ........................................................................................p. 25

La responsabilidad por daños. Cambios introducidos en el Código Civil y Comercial por MARíA AGUSTINA OTAOLA ..........................................................................p. 61

Los derechos reales en el Código Civil y Comercial por CAROLINA VANESA ROSAS ..........................................................................p. 95

Reflexiones sobre la responsabilidad profesional en el Código Civil y Comercial de la Nación por SILVIA Y. TANZI ...............................................................................................p. 109

Índice Temático ................................................................................................p. 117

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El contrato de seguro a la luz del Código Civil y Comercialpor María Fabiana CoMpiani (1)

1 | PreliminarLa Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la República Ar-gentina integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presi-dente, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, (decre-to PEN 191/2011), presentó al Poder Ejecutivo Nacional, el 27 de marzo de 2012, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y sus “Fundamentos”, en los que se detalló tanto el método como los princi-pios que inspiraron ese trabajo.

Se abrió un compás de espera impuesto por su estudio por parte del Po-der Ejecutivo Nacional a los fines de su presentación al Congreso Nacio-nal, lo que se concretó el 8 de junio de 2012, con importantes reformas introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional.

A partir del mes de agosto de 2012, comenzó su tratamiento por la Co-misión bilateral designada por el Honorable Congreso de la Nación y la realización de numerosas audiencias públicas en buena parte del territorio

(1) Abogada, UMSA. Posgrado en Seguro contra la Responsabilidad Civil y en Proyectos de Reforma del Código Civil, UBA. Doctoranda en Derecho Privado, Facultad de Dere-cho, UCES. Profesora adjunta de Obligaciones Civiles y Comerciales y de los Posgrados de Derecho de Daños y de la Magistratura, UBA y de la Diplomatura en Derecho de Se-guros, UCES. Jefa de Equipo de la Gerencia Legal de Siniestros de Caja de Seguros SA.

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nacional, alcanzando la aprobación por el Senado con nuevas modificacio-nes el 28 de noviembre del 2013.

Finalmente, en la sesión del 1º de octubre de 2014, fue sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación, y el 7 de octubre de 2014 fue promul-gado por el Poder Ejecutivo Nacional mediante ley 26.994. La norma dis-ponía la entrada en vigencia a partir del 1º de enero de 2016 como Código Civil y Comercial de la República Argentina. Sin embargo, los compases políticos determinaron que la ley 27.077 adelantara su vigencia para el 1° de agosto de 2015. (2)

Trazaremos, algunos lineamientos sobre su influencia en el contrato de seguro y en la nueva normativa consumerista de aplicación a este sin pre-tender agotar la cuestión, lo que excedería lógicamente el espacio de este comentario.

2 | El CCyC y las leyes especiales existentes. Interpretación y diálogo de fuentesEn los “Fundamentos del Anteproyecto...” puede leerse que “… el víncu-lo del CCyC con otros microsistemas normativos autosuficientes es respe-tuoso… [y que]… se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario…”. Como ejemplo de esto último, se sostuvo que era “… inevitable una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos a lo que la doctrina ha señalado como defectuoso o insuficiente…”. Finalmente, se destacó, como ejem-plo del diverso tratamiento que merecieron otras leyes que “…en otros, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros…”.

Ello constituye sin duda un criterio interpretativo valioso. (3) En este sen-tido, la finalidad de la nueva normativa general es respetar los sistemas

(2) “Sustitúyese el artículo 7° de la ley 26.994 por el siguiente: Artículo 7°: La presente ley entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015” (art. 1°, ley 27.077).

(3) En la presentación que acompaña el Proyecto en el Congreso, Lorenzetti reconoce que “… los fundamentos que están publicados en este texto tienen un significado hermenéutico representativo de la opinión de los tres redactores”. Justamente, en materia interpretativa, el

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normativos especiales, como el del seguro. (4) Claro que ante el fenóme-no de

... decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, fre-cuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la uti-lización no sólo de reglas, sino también de principios y valores… [es necesario] procurar interpretar la ley conforme con la Cons-titución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Consti-tución. Constituye acendrado principio cardinal de interpreta-ción, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitu-cionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la CSJN cuan-do dice que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645, entre otros).

Lo expuesto implica que el respeto por la aplicación de la normativa técni-ca propia del contrato de seguro no podría violentar los derechos garanti-dos por la Constitución Nacional.

De este modo, se fundamenta, “se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armoniza-ción de reglas, principios y valores”. (5)

proyecto señala “dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación” (art. 2º).

(4) Art. 963 CCyC: “Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) nor-mas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”.

(5) ”Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 529.

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3 | La clasificación de los contratos en el CCyCEn materia contractual, el CCyC distingue diversos tipos de contractos y los regula de forma diferente. Por una parte, desarrolla los contratos dis-crecionales, celebrados entre iguales, en los que el contenido contractual es fruto de la negociación de las partes. En ellos rige plenamente la auto-nomía privada con el único límite impuesto por el orden público, la moral y las buenas costumbres.

En cambio, en los contratos celebrados por adhesión, que tienen lugar cuando existe un consentimiento brindado por una de las partes a cláusu-las generales redactadas previamente por la otra parte, se prevén normas de tutela especial.

Finalmente, en los contratos de consumo se aplica un fuerte régimen pro-tectorio, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último no es un ele-mento tipificante del contrato de consumo, el que se define por su finalidad de agotar su vida económica con destino de uso propio, familiar o social.

De acuerdo a ello, el contrato de seguro se encontrará alcanzado, en prin-cipio, por la normativa de los contratos de adhesión y, en ciertos supuestos, de acuerdo a su finalidad, por el régimen de los contratos de consumo. Más discutible resulta que pudiera ser entendido como un contrato paritario, lo que acontecería en caso de grandes riesgos y siempre que el asegurado pudiera influir decisivamente en la redacción de las cláusulas contractuales.

4 | El contrato de seguro como contrato por adhesiónEl Código define al contrato de adhesión como “aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas uni-lateralmente por la otra parte, sin que el adherente haya participado o influido en su redacción” (art. 984 CCyC).

El supuesto regulado no es un tipo general del contrato, sino una moda-lidad del consentimiento. Docentemente, se explica en los “Fundamen-

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tos ...” que, en este caso, “hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir acondiciones generales”. (6)

Su campo de aplicación son los contratos que no son de consumo y que presentan situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y me-dianas empresas y los grandes operadores del mercado.

El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación predispone el contenido y la otra adhiere.

Concierne a la aceptación, por tanto no debe ser confundida con la pre-disposición, ya que en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa de contratación, en tanto la adhesión es un modo de aceptar la propuesta. Aquello es objetivo y esto subjetivo. (7)

La libertad contractual del adherente se limita a la autodecisión (facultad de contratar o no contratar) y si se trata de bienes imprescindibles, ni si-quiera aquella existe. La autorregulación, como facultad de concertar las cláusulas del contrato, desaparece en lo absoluto. La igualdad y libertad económicas se encuentran desequilibradas. Ello determina la necesidad de examinar desde afuera el contenido contractual para asegurarse de la inexistencia de vicios invalidantes en el consentimiento residualmente prestado, o la existencia de cláusulas abusivas. (8)

Conforme el diagrama del Código Civil y Comercial, las cláusulas gene-rales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes, así como su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se agrega que se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 985 CCyC).

(6) “Fundamentos…”, en Proyecto…, op. cit., p. 626.

(7) AltErini, Atilio A, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo. Teoría General, Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, n° 12, p. 134.

(8) Stiglitz, rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, n° 219, p. 253.

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Se recogen los principios interpretativos propios de la contratación por adhesión, en cuanto las cláusulas particulares —son aquellas fruto de la negociación y consentimiento de las partes—, prevalecen sobre las condi-ciones generales del contrato (art. 986 CCyC) y las cláusulas ambiguas se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987 CCyC).

Lo propio disponían los anteriores intentos modificatorios de la legislación de fondo: el Proyecto de Unificación de 1987, el de Diputados y del Poder Ejecutivo de 1993, (9) así como el de 1998. (10)

Se fija un criterio general amplio en materia de cláusulas abusivas que comprende no sólo a los contratos por adhesión, sino también a aquéllos cuyo contenido es predispuesto. (11) Se elude de esta forma un elenco de cláusulas abusivas y la problemáticas que ello acarrea en cuanto a su des-actualización y adecuación a las contrataciones específicas.

Se prevé que las cláusulas abusivas son las que desnaturalizan las obli-gaciones del predisponente; importan renuncia o restricción a los dere-chos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; o por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles. Esto es, se incorporan a nuestro sistema como cláusulas que deben ser tenidas por no convenidas, las denomina-das cláusulas sorpresivas.

La sanción para las cláusulas abusivas es que se tienen por no convenidas y cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si éste no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Por otra parte, se prevé como no podía ser de otra forma que la aproba-ción administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial (art. 989 CCyC).

(9) Stiglitz, rubén S. y Stiglitz, gAbriEl A., Reformas al Código Civil. Contratos, Bs. As., Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, n° 39, p. 149.

(10) Arts. 899, incisos c) y d), 905, 906, 965, 968/970, 10032 y 1033, Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio, Bs. As., AbeledoPerrot, 1999, p. 320 y ss.

(11) Art. 988 CCyC: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos

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5 | El contrato de seguro como contrato de consumoEl estado actual de las relaciones entre la Ley de Seguros y la de la Defensa de los Consumidores y Usuarios en Argentina fue especialmente evaluado en el Código Civil y Comercial. En sus “Fundamentos...” se destaca que

En la jurisprudencia, el principal problema es que se terminan aplicando principios protectorios propios de la tutela del consu-midor a los contratos de empresas, con deterioro de la seguri-dad jurídica. En la doctrina, hay muchos debates derivados de la falta de una división clara en la legislación. Los autores más pro-clives al principio protectorio hacen críticas teniendo en mente al contrato de consumo que pretenden generalizar, mientras que aquellos inclinados a la autonomía de la voluntad, principal-mente en materia comercial, ven una afectación de la seguridad jurídica. El problema es que hablan de objetos diferentes. (12)

Como consecuencia de ello, se regulan los contratos de consumo aten-diendo a que no son un tipo especial más (por ejemplo, contrato de com-praventa, de locación, de seguro), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (en nuestro caso, se-guros de consumo).

Se incluyen en el Código Civil y Comercial una serie de principios gene-rales de defensa del consumidor que actúan como una “protección míni-ma”, lo que implica que no existe impedimento para que una ley especial establezca condiciones superiores y ninguna ley especial en aspectos si-milares puede derogarlos.

En materia de interpretación y prelación normativa, se establece el carácter preeminente de la regulación del contrato de consumo. (13) En los “Funda-

del predisponerte que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

(12) “Fundamentos…”, en Proyecto…, op. cit., p. 622.

(13) Art. 1094 CCyC: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio

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mentos...” se lee que ”Ninguna ley especial en aspectos similares puede derogar esos mínimos…”; y a ello se agrega que “… es considerable el be-neficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial”. (14) Especialmente, se des-taca en los fundamentos que la regulación de un núcleo de tutela duro del contrato de consumo dentro del Código reporta el considerable beneficio de dar coherencia al sistema. En síntesis,

... se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) Los derechos fundamentales re-conocidos en la Constitución Nacional; b) Los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Có-digo; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas. (15)

6 | La tutela del consumidor en el CCyC y su aplicación al seguro de consumoSe adecua el concepto de consumidor de acuerdo con las críticas que ha merecido en la doctrina la incorporación de la noción del bystander en forma general (art. 1°, ley 26.361):

En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de restriccio-nes por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en a

de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

(14) “Fundamentos…”, en Proyecto…, op. cit., p. 635.

(15) Ibid., p. 636

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la frase “expuestas a una relación de consumo”, han conside-rado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el respon-sable civil y su asegurador. (16)

La noción amplia, que recepta a quien está expuesto a una relación de consumo, se limita a prácticas abusivas lo que aparece como absoluta-mente razonable (art. 1096 CCyC). (17) En cambio, no resulta valiosa la des-aparición en el concepto de consumidor del requisito negativo en cuanto a que resulte ajeno a toda vinculación con la actividad comercial, indus-trial, artesanal o profesional del productor.

En el Anteproyecto, docentemente se explicaba que

... en la definición se utilizan dos elementos: el consumo final y la ausencia de vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De este modo no solo se incorpora el criterio más extendido actualmente, que es el de la no profesio-nalidad, sino que también se resuelven muchos conflictos. En particular hay mucha discusión sobre los vínculos que celebran empresas para su consumo final, que, con esta definición, que-dan excluidos. La tutela, en este último supuesto, surgirá de los contratos celebrados por adhesión.

A tono con lo expuesto, se restringía la noción de consumidor conforme la directiva de la Comunidad Europea (es la persona que actúa fuera de su actividad profesional) y española (es el destinatario final de bienes o servicios, entendiendo por tal aquel que no los inserta en un proceso eco-nómico en el que él se encuentra inmerso). (18)

Lo propio se legisla en las dos últimas regulaciones de protección del consumidor en Latinoamérica: en Perú se destaca que no se considera

(16) Ibid., p. 637.

(17) Sin derogar la normativa vigente (art. 8º bis introducido por la ley 26.361), se la amplia a trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tu-tela de la libertad de contratar. A través de ello, se alcanza un espectro de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.

(18) DiEz PicAzo y PoncE DE lEón, luiS, Ponente General. Las condiciones generales de contra-tación y cláusulas abusivas, Madrid, Fundación BBV/Civitas, 1996, p. 37.

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consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. (19) En Colombia se define al consumidor por el destino final del consumo para la satisfacción de una necesidad empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. (20)

Al desparecer del concepto de consumidor (21) el segundo requisito —la ausencia de vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o pro-fesional—, algunos interpretarán que al omitir la exigencia de la no pro-fesionalidad subsistirá el conflicto interpretativo acerca si el profesional deberá ser considerado consumidor o no. Por el contrario, la respuesta seguirá siendo que solo podría ser considerado como tal si consume sin relación a su actividad profesional, porque igualmente se exige el destino final de consumo.

La ley 26.361 había eliminado la regla interpretativa del art. 2° de la Ley de Defensa del Consumidor “… no tendrán el carácter de consumidores (…) quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servi-cios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comer-cialización o prestación a terceros”. Ello determinó que se aligerara la nota de profesionalidad requerida al proveedor lo que obliga a deslindar en cada caso las situaciones de los denominados consumos promiscuos: seguros, actividad financiera, inmobiliaria, medicina prepaga, etc., que pueden ser llevados a cabo por las mismas personas como profesionales o no.

Sin embargo, subsistiendo la exigencia del destino final del consumo, la interpretación no debería variar: solo podría ser considerado como con-sumidor si contrata o utiliza el bien o servicio sin vinculación a su activi-

(19) Art. 1.1 in fine, ley 29.571.

(20) Art. 5.3, ley 1480.

(21) Art. 1092 CCyC: “Relación de Consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destina-tario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumi-dor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Idéntico contenido se ha dado al art. 1°, ley 24.240 modificado por ley 26.994.

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dad profesional. (22) Se conservó, en cambio, la exclusión del bystander del concepto general de consumidor; y se lo mantiene exclusivamente para ampliar la legitimación en materia de prácticas abusivas. Asimismo, se mo-difica la Ley de Defensa del Consumidor en el art. 1°, mencionado, que determina el concepto de relación de consumo, y en el relativo a prescrip-ción. (23) Ello sin duda permitirá poner fin a una de las materias de mayor litigiosidad en materia de seguros.

En el Anteproyecto se modificaban los arts. 40 bis y 52 bis (receptores de las regulaciones de los daños directos y punitivos, respectivamente). En cambio, el Código Civil y Comercial ahora reforma la primera norma, de forma tal que recoge buena parte de las críticas que ambas disposiciones habían merecido en nuestra doctrina. Sin embargo, respecto a la introduc-ción de los daños punitivos en materia de consumo deja subsistentes bue-na parte de las críticas que formula doctrina nacional sobre los requisitos de su procedencia y el destino de la multa. (24)

(22) La jurisprudencia ha efectuado ese distingo aplicando la ley tuitiva solo cuando el con-sumo era ajeno a la actividad profesional. cnAc. APEl. civ., SAlA F, “Alba Cía. Arg. De Seguros SA c/ Marcolli, Sebastian s/ ord.”, 09/03/2010; cnAc. APEl. com., SAlA D, “Casale, Mónica Beatriz c. Sva Sacifi y otro”, 22/02/2008; cnAc. APEl. com., SAlA A, “Artemis Construcciones SA c/ Diyón SA y otro”, 21/11/2000 entre muchos otros ).

(23) Art. 23, ley 26.361: “Sustitúyese el texto del art. 50 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Artículo 50: Prescripción. Las acciones judiciales, las adminis-trativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.

(24) Artículo 40 bis.- “Los organismos de aplicación pueden fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:

a) la ley de creación les ha concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad es manifiesta;

b) están dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas

c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias;

d) sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legí-timas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las conse-cuencias no patrimoniales”.

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Los daños directos constituían una de las novedades que acogía la ley 26.361. Eran muchos los interrogantes que se habían planteado a raíz de la incorporación de la novel figura. El primero de ellos se relacionaba con la constitucionalidad del régimen a propósito de que la norma facul-ta a un órgano administrativo para imponer la obligación de indemnizar. Algunos sostenían que ello resultaba violatorio de la división de poderes, dado que tal facultad es propia del Poder Judicial. (25) La reforma ajustó la disposición a los requisitos que exige la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, el máximo Tribunal prevé, para validar la facultad in-demnizatoria del organismo administrativo, que: a) sea impuesto por ley; b) debe haber especialidad del órgano a quien se delega la facultad; c) debe asegurarse su imparcialidad; d) su inamovilidad; e) así como que el objetivo político y económico de su implementación haya sido razonable. (26)

La normativa que comenzará a regir el próximo 1° de agosto de 2015 requiere que la norma de creación del organismo administrativo le haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y que la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad sea manifiesta; asimismo, exige que estén dotados de es-pecialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas. Por último, establece que las decisiones del organismo administrativo estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Otra de las cuestiones de debate era qué debía entenderse por “daño di-recto”, a propósito de la concepción dual de la expresión en los arts. 1068 y 1079 CC. (27)

(25) vázquEz FErrEyrA, robErto A., y AvAllE, DAmián, “Reforma a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, La Ley, 2008-D, 1063. Mosset Iturraspe y Wajntraub, descartan la existencia de especialidad en los organismos administrativos para “la determinación de la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil”. moSSEt iturrASPE, JorgE y WAJntrAub, JAviEr H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 249).

(26) CSJN, “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750- 002119/96”, 05/04/2005, Fallos: 328:651.

(27) El art. 1068 CC dispone: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio sus-ceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

El art. 1079 CC prevé: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino también respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.

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Para algunos, solo abarcaba a

... los daños patrimoniales que sufra el consumidor damnifica-do directo como consecuencia de una lesión recaída sobre su persona o bienes, excluyendo las repercusiones que esa lesión pueda provocar de manera refleja en bienes distintos (v. gr., lu-cro cesante experimentado como consecuencia de las lesiones físicas), y siempre que se trate de consecuencias inmediatas en los términos del art. 901 del Código Civil”. (28)

Se adoptaba una concepción restrictiva, que los limitaba excluyendo los denominados daños mediatos y los causados de “rebote”. (29)

La nueva norma recoge la postura restrictiva ya que prevé la reparación de los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo, ocasionados de manera inmediata, como conse-cuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La norma expresamente excluye la reparación de los daños a la persona del consumidor, a sus derechos personalísimos, su integridad psicofísica y a su salud.

Con relación a la disputa sobre si abarcaba o no los daños extrapatri-moniales, (30) la norma se pronuncia excluyendo su reparación en sede ad-ministrativa, por lo que los daños extrapatrimoniales no resarcibles en esta vía deberán ser reclamados en sede judicial. Por último, el apartamiento del límite económico (cinco canastas básicas) vigente en la redacción an-terior, asegura el resarcimiento pleno de los daños cuya reparación faculta la norma al organismo administrativo.

(28) PicASSo, SEbAStián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en Suplemento especial La Ley, Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, abril 2008, p. 127.

(29) En contra, AltErini, Atilio A.; AmEAl, oScAr J. y lóPEz cAbAnA, robErto m., Derecho de Obli-gaciones. Civiles y Comerciales, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, n° 548, p. 270.

(30) Mientras para Picasso excluía el daño moral (PicASSo, SEbAStián, “Nuevas categorías...”, op. cit., p. 126), para Vázquez Ferreyra y Avalle subsistía el interrogante (vázquEz FErrEyrA, robErto A., y AvAllE, DAmián, “Reforma...”, op. cit., n° 16, p. 1063) y, para la mayoría de la doctrina, se encontraba incluido (AltErini, Atilio A., “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, Suplemento Especial La Ley, abril 2008, p. 17, n° 30; molinA SAnDovAl, cArloS A., “Reformas sustanciales”, Suplemento Especial La Ley, abril 2008, p. 107).

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En cuanto a los daños punitivos, (31) la nueva redacción del Anteproyecto superaba las fundadas críticas a las que se somete hoy la figura incluida por la ley 26.361, en la medida que su destino será fijado por el juez con-forme resolución fundada y solo podrá ser impuesta a pedido de parte y ante la existencia de una conducta que configure un grave menosprecio a los derechos del consumidor. Por otra parte, su cuantía se encontraba adecuadamente objetivada por la referencia a media docena de estánda-res de ponderación. También aquí la supresión de esa modificación en el ámbito del Senado de la Nación no puede considerarse valiosa, merced a las muy justas críticas que mereciera la institución defectuosamente reci-bida en la Ley de Defensa del Consumidor.

Con respecto estrictamente al régimen de responsabilidad civil y con de-cisiva influencia en los contratos que se celebren sobre este riesgo, co-rresponde considerar que la redacción original del Anteproyecto incluía una sección sobre los daños a los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 1745/1748).

Asimismo, la observación formulada por el Poder Ejecutivo declara inapli-cable la normativa del Código a la responsabilidad del Estado (directa o subsidiaria, lícita o ilícita) o de los funcionarios públicos (arts. 1764/1766 CCyC). En el mismo sentido, consagra la inaplicabilidad de las astreintes a las autoridades públicas (art. 804 CCyC).

Por último, en materia de obligaciones de dar moneda extranjera se vuel-ve al sistema del Código Civil, anterior a la ley de convertibilidad (art. 765) al dar oportunidad al deudor de liberarse dando el equivalente en mone-da de curso legal.

El CCyC sigue estableciendo los principios interpretativos de protección al consumidor y agrega la regla de prelación normativa.

(31) Artículo 52 bis.- “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave me-nosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancio-nado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

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En el contrato de consumo, el control de las cláusulas abusivas no se limita al contenido contractual, sino también a la incorporación de las cláusulas contractuales. Por esta razón, podrá ser declarada abusiva una cláusula aún cuando el consumidor la apruebe: Esta regla se aplica aunque el con-trato de consumo sea de adhesión o no, porque la adhesión (que es un problema de incorporación de la cláusula) es indiferente; lo que importa es que sea de consumo. (32)

Se define la cláusula abusiva conforme a un criterio general: es abusi-va la cláusula que, aún habiendo sido negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCyC).

También se define la situación jurídica abusiva disponiendo que ella se configura cuando el mismo resultado se alcance a través de la predisposi-ción de una pluralidad de actos jurídicos conexos. Ello es consistente con lo dispuesto en materia de ejercicio abusivo en el título preliminar y de contratos conexos en la parte general de contratos (art. 1120 CCyC).

Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que refle-jen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas (art. 1121 CCyC). Finalmente, se establecen las facultades judi-ciales sobre cláusulas abusivas. (33)

Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.”

(32) Art. 1118 CCyC: “Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”.

(33) Art. 1122 CCyC “Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación ad-ministrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultánea-mente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se pruebe una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075”.

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Se consagra una obligación general de información, que hace a la trans-parencia informativa en los contratos de consumo. Preceptúa la norma que los proveedores deben poner en conocimiento del consumidor, en la medida de sus conocimientos, las características esenciales del bien o del servicio y toda otra circunstancia relevante para la celebración del contrato. (34)

Se amplía y sistematiza la regulación de la publicidad dirigida a los con-sumidores. Se define la publicidad ilícita, incluyendo las categorías de publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria en situa-ciones especiales y se especifican las acciones que disponen los con-sumidores y los legitimados según las leyes especiales y procesales. Al igual que la norma citada, se establece que la publicidad integra el con-trato (art. 1101 CCyC).

También se regulan modalidades especiales que constituyen prácticas muy extendidas en la contratación de seguros de consumo: contratos ce-lebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y por me-dios electrónicos. Se los define, se fijan las reglas generales y específicas aplicables.

En materia del deber de información, enfocado en la vulnerabilidad técni-ca derivada del medio utilizado, se establece que la oferta que se expone en estos medios estará vigente durante el tiempo en que permanezca ac-cesible, y el oferente debe comunicar la recepción de la aceptación.

Se prevé el derecho a la revocación y se fija el plazo de su ejercicio en 10 días.

En cuanto al lugar de cumplimiento del contrato, se establece que es aquel en que el consumidor hubiera recibido la prestación, lo que fija a su vez la jurisdicción aplicable. Estas normas completan las existentes en los arts 32, 33, 34 de la ley especial (ley 24.240 modificada por ley 26.361).

(34) Art. 1100 CCyC: “Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las carac-terísticas esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comer-cialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”.

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7 | La prescripción del contrato de seguroLa normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, desde la época de su sanción, había abierto polémica sobre su aplicación en materia de prescripción con relación a otros plazos prescriptivos más breves previs-tos tanto en leyes especiales (por ejemplo, el art. 58 de la Ley 17.418 de Seguros) como en el Código de Comercio (art. 855 en materia de con-trato de transporte) y en el propio Código Civil (art. 4037 en materia de acciones derivadas de la responsabilidad civil extracontractual).

La norma tuitiva fijaba el plazo de prescripción de tres años para “las acciones y sanciones emergentes de esta ley”. Un sector de la doctri-na (35) interpretó que el plazo de 3 años solo era aplicable a las accio-nes y sanciones administrativas. La ley no había previsto un plazo de prescripción para las acciones judiciales emergentes de la misma. Dicha norma estaba inserta en el Capítulo XII de la ley 24.240 referido al proce-dimiento y a las sanciones administrativas. (36) En ese sentido, su segundo párrafo señalaba que la prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones, esto es, el plazo del primer párrafo estaba referido a infracciones administrativas. (37) Esta postura encontró algún eco en la jurisprudencia. (38)

Por otra parte, en una posición intermedia, algunos autores sostuvieron que el plazo de prescripción de tres años no abarcaba a las acciones ju-diciales que tuvieran su fuente en otras leyes generales o especiales, ya que el art. 50 ley 24.240 solo se refería a las acciones “emergentes de esta

(35) Stiglitz, rubén S. y comPiAni, m. FAbiAnA, “La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor”, en La Ley, 20/02/2004, p. 1; “El plazo de prescripción del con-trato de seguro”, en La Ley, 2005-F, 379.

(36) Stiglitz, rubén S. y Stiglitz, gAbriEl A., Reformas..., op. cit., p. 393.

(37) mAngiAlArDi, EDuArDo, “La prescripción en el contrato de seguros”, en la obra López He-rrera, Edgardo (Dir.), Tratado de la prescripción liberatoria, Bs. As., LexisNexis, 2007, punto IV, p. 901.

(38) cAPEl. civ. y com., mAr DEl PlAtA, Sala 2, “Curci, Carmela y ot. c/ Bernardino Coop. de Segs. Ltda.”, 24/05/2007, en LLBA 2007 (noviembre), 1174.

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ley”. (39) Distinguía el plazo de prescripción aplicable según en cuál de las dos leyes se fundaba la resolución del caso. Si se trataba de la nulidad de una cláusula abusiva, o de los efectos vinculantes de la oferta efectuada a persona indeterminada, o la integración del contrato con el contenido de la publicidad, o la violación del deber de información, habría que estar a la prescripción trienal de la ley 24.240. Si, en cambio, se trataba del rechazo del siniestro por suspensión de cobertura, o por culpa grave del asegu-rado, o por una caducidad originada en el incumplimiento de una carga legal, se aplicaría el plazo anual de la ley 17.418. También fue seguida por alguna jurisprudencia. (40)

Por último, la posición amplia, consideraba que el plazo de prescripción liberatoria del art. 50 ley 24.240 estaba referido tanto a las acciones admi-nistrativas como a las judiciales. Esa interpretación a favor del consumidor se imponía por el principio interpretativo a favor del consumidor previsto en el art. 37 de la ley 24.240. (41)

Esa doctrina consideraba que la ubicación de la norma en el Capítulo XII de la ley se debía a un defecto de técnica legislativa. El vocablo acciones que utilizaba la norma se refería a las judiciales utilizando las voces actuaciones, procedimiento, denuncia y sanciones referida a las administrativas. (42)

En este sentido, se pronunciaba Lorenzetti: “El plazo de tres años modifica la prescripción decenal que es regla en materia de acciones personales y la bianual en materia de responsabilidad por daños en los casos que prevé la ley”. (43) A ello se agregaba que todas y cada una de las disposiciones de la ley 24.240 son de orden público, mientras que sólo algunas de ellas revisten ese carácter en la ley 17.418. (44)

(39) vázquEz FErrEyrA, robErto A. y romErA, oScAr E., Defensa del Consumidor, Bs. As., De-palma, 1994, p. 139.

(40) cJ tucumán, SAlA civil y PEnAl, “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, 13/08/2004, LL-NOA, 2004 (diciembre), 282; LLNOA 2005 (octubre), 1165, con nota de Federico R. Moeykens La Ley, 2005-F, 380.

(41) FArinA, JuAn m., Defensa del Consumidor y del Usuario, Bs. As., Astrea 1995, p. 395.

(42) bErStEn, HorAcio l., ”Derecho procesal del consumidor”, en LLBA, 2003, p. 364.

(43) lorEnzEtti, ricArDo l., Consumidores, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, p. 499.

(44) moEykEnS, FEDErico r., “Aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro”, en LLNOA, 2005-1165.

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Por otra parte, se alegaba que la fuente constitucional confiere al derecho de los consumidores el carácter de ius fundamental, que lo hace prevale-cer aún ante disposiciones de leyes especiales o anteriores. (45) La tesis tuvo también acogida en la jurisprudencia. (46)

Los mismos autores advertían que la ampliación del plazo solo podía fa-vorecer al consumidor y no al proveedor en desmedro del consumidor. (47) En consecuencia, si se trataba del reclamo de pago de la prima por el asegurador dirigida contra el asegurado, tal acción prescribía dentro del plazo anual previsto por el art. 58 de la Ley de Seguros.

La ley 26.361 clarificó la cuestión ya que el nuevo texto se refería tanto a las acciones administrativas, como a las judiciales y aún a las sanciones ad-ministrativas. El segundo párrafo incorporado al art. 50 de forma expresa resolvía la coexistencia de varios regímenes particulares con vocación de aplicación en el mismo caso, a favor del plazo prescriptivo más favorable para el consumidor.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que si el plazo de prescripción había co-menzado a correr antes de la vigencia de la nueva ley (16/04/2008), subsistía la disputa interpretativa para quienes prevalecían los plazos especiales, ya que en ese caso se regía la solución que emana del art. 4051 CC. (48) En este sentido, se pronunció calificada doctrina: “Cuando se modifican los plazos, el art. 4051 dispone que si hay prolongación se continúe aplicando la ley más antigua”. (49)

(45) cciv. com. SAntA FE, SAlA 1, 20/05/1999, RCyS, 1999-826.

(46) cAPEl. civ. y com., SAlA i, SAntA FE, “Martínez, Walter César y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS, 2006-XI, 97, LLLitoral 2006, 1451.

(47) FArinA, JuAn m., Defensa del Consumidor y del Usuario, Bs. As., Astrea, 1995, p. 397; cA-PEl. civ. y com. n° 2, SAlA 2, lA PlAtA, “Driussi, Teresa M. y ot. c/ Vicente Zíngaro e Hijos SA”, 21/04/2006 RCyS, 2006-VIII, 103.

(48) Art. 4051 CC: “Las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Código están su-jetas a las leyes anteriores; pero si por esas leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarán sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día en que rija el nuevo Código”.

(49) moiSSEt DE ESPAnéS, luiS, “El derecho transitorio en materia de prescripción”, en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año XXXIX, 1975, nº 1-3, p. 289 y par-te III de su libro sobre Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba,

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En cambio, por ser más favorables para el consumidor o usuario, seguían ri-giendo para la prescripción de las acciones judiciales contra aquél los plazos menores establecidos por otras leyes generales o especiales (servicios de hotelería, honorarios de maestros, precio del transporte, cobro de comisión, de facturas por mercaderías fiadas sin documento escrito, etc. Entre ellas, para el reclamo del asegurador por el pago de la prima al asegurado. (50)

En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial, cabía la preeminencia de la normativa de consumo (art. 1094) y la aplicación, por tanto, del plazo trienal del art. 50 Ley 24.240 reformada por Ley 26.361. Ello así por cuanto el Anteproyecto no modificaba el art. 50 de la Ley protectoria.

Sin embargo, la modificación producida en el Senado, determinó que el plazo de prescripción aplicable al contrato de seguro será, cualquiera re-sulte la modalidad de la contratación (de adhesión o de consumo) el anual previsto en el art. 58 Ley de Seguros.

En efecto, al modificarse el art. 50 ley 24.240 y resultar este solo aplica-ble a las sanciones administrativas, (51) y si bien el plazo de prescripción genérico del contrato de consumo será de 5 años, ste solo se aplicará si no existe un plazo especial previsto en las disposiciones específicas (art. 2532 CCyC). (52)

No desconocemos la interpretación que propugna un sector de la doc-trina haciendo prevalecer el plazo genérico quinquenal previsto en el art. 2560 CCyC. (53) Sin embargo, disentimos respetuosamente con esa opinión. El carácter genérico del plazo de cinco años denota que su apli-

1976, p. 135. AltErini, Atilio A., “Las reformas a la ley de defensa al consumidor. Primera Lec-tura, 20 años después”, en La Ley, Sup. Reforma de la Ley de Defensa al Consumidor, p. 21.

(50) AltErini, Atilio A., “Las reformas...” op. cit., p. 21.

(51) Art. 50, ley 24.420: ”Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescri-ben en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”.

(52) Art. 2532 CCyC: ”Ambito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legisla-ciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”.

(53) Sobrino, WAlDo A.r., “Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo Código”, en LL 25/02/2015, p. 1.

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cación queda condicionada a la inexistencia de plazos especiales. Tanto es así que, en los artículos siguientes, el CCyC prevé distintos plazos especiales, como por ejemplo, el de dos años para daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas (art. 2562, inc. d, CCyC). (54) La doctrina que se critica se encuentra en pugna con una interpretación armónica del CCyC, porque el contrato de transporte de personas cons-tituye también un contrato de consumo y, sin embargo, tiene previsto un plazo de prescripción especial en el CCyC de dos años, que desplaza de su aplicación el plazo genérico quinquenal. (55) Lo propio acontece cuan-do el plazo especial se encuentra previsto en una ley específica como es la Ley de Seguros (art. 58).

Lo expuesto no significa que se viole el art. 1094 CCyC en cuanto sienta el principio de interpretación y prelación normativa en favor del consumidor, porque es el propio CCyC el que, en materia de prescripción, difiere la aplicación de su normativa a la inexistencia de disposiciones específicas, aún en materia de consumo. No se violenta el mínimo de protección que establece el CCyC en materia de consumo porque, justamente, ese míni-mo no atañe al plazo prescriptivo, desde que la sección de prescripción solo se aplica si no existe una normativa específica.

Lo que significa que en materia de prescripción es preeminente la dis-posición especial y ello lo demuestra claramente —a nuestro juicio— la previsión específica de diversos plazos especiales, entre ellos, el plazo de dos años en materia de contrato de transporte.

Es que de lo contrario habría que admitir que en los contratos de consumo sólo rigen plazos especiales de prescripción cuando ese plazo no está fija-do en el CCyC como tal, sino genérico, y no cuando está en la ley especial, lo que no sería congruente.

A riesgo de ser reiterativa, no cabe duda de la preeminencia de las dis-posiciones del CCyC en materia de consumo sobre las de la ley especial

(54) Art. 2562 CCyC: “Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años (…) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas…

(55) PrEvot, JuAn mAnuEl, “La protección del consumidor en el transporte”, en Picasso y Vaz-quez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Anotada y Comentada, t. II, Bs. As., La Ley, p. 648.

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(incluida la del seguro), pero en materia de prescripción justamente es el CCyC el que reenvía a la ley especial y a su plazo. Mientras la nueva normativa fija el plazo genérico de 5 años (aplicable al contrato de consu-mo), lo desplaza cuando hay un plazo específico en la ley especial o en el propio CCyC.

Todo lo expuesto, no impide sostener que el escaso plazo prescriptivo previsto en la Ley de Seguros justifica su modificación y en ese sentido se orientan los lineamientos trazados para esa reforma por la Superintenden-cia de Seguros de la Nación. (56)

8 | Conclusiones con relación al contrato de seguro a la luz del CCyCEl balance que puede hacerse del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y de su influencia en el contrato de seguro y en la responsabi-lidad consecuente del asegurador es indudablemente positivo y equili-brado.

En primer lugar, se destaca el respeto que evidencia por la aplicación de la normativa técnica propia del contrato de seguro, con el solo límite que bajo amparo de la aplicación estricta de tal sistema, no podrían violentarse los derechos garantidos por la Constitución Nacional. (57)

En cuanto a la regulación autónoma de los contratos por adhesión, su aplicación al contrato de seguro es especialmente destacable, dado que se trata de uno de los primeros, más típicos y extendidos contratos de adhesión.

En materia de cláusulas abusivas, quedará excluida de tal declaración la referida a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado, ya que no son contenido de cláusulas predispuestas ni exentas de negocia-ción individual: el consumidor tiene el poder de elegir la mejor cobertura

(56) Stiglitz, rubén S., Derecho de Seguros, 5a ed., t. III, Bs. As.,La Ley, 2008, n° 1270, p. 363.

(57) lorEnzEtti, ricArDo l., “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL, 23/04/2012, p. 1.

el contrato de seguro a la luz del código...

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ofrecida y el mejor precio proporcionado por cualquiera de las empresas que compiten en el mercado.

La reserva de la figura del bystander, ampliando la noción del consumidor, solo en materia de prácticas abusivas, coincide con el reclamo de la doc-trina y la interpretación de la figura en el derecho comparado, aventando el peligro de interpretaciones que desborden la figura. (58)

El CCyC, indudablemente, pondrá fin a confusiones conceptuales e inter-pretaciones difusas, que tanta inseguridad jurídica han generado, contri-buyendo a la consagración de la necesaria armonización de nuestro dere-cho privado.

La disparidad de criterios en doctrina y jurisprudencia acerca de la aplica-ción de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato de seguro, con la consiguiente mengua del principio de seguridad jurídica, torna convenien-te transitar el camino que permita la armonización de ambas normativas.

En ese sentido, se debe comenzar por reconocer que el contrato de segu-ro constituye un contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica, que actuando profesio-nalmente, se obliga, mediante el pago de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa. En con-secuencia, resulta aplicable al contrato de seguro celebrado con destino final de consumo, en cuanto resulte pertinente, las disposiciones de la ley de protección al consumidor.

Deben quedar excluidos, en cambio, de la aplicación de las normas de defensa del consumidor aquellos contratos de seguro en los que el ase-gurado no resulte consumidor, no lo celebre como “destinatario final”, se contraten con relación a un interés asegurable sobre bienes que integran el proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Sin perjuicio de ello, el asegurado en este caso no queda desprotegido, ya que cuenta con la tutela propia de las normas que rigen el contrato de

(58) comPiAni, m. FAbiAnA, “Seguro obligatorio y voluntario”, en LL, 2012-B, 1119.

m. fabiana compiani

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seguro y la actividad aseguradora, así como aquellas que rigen los contra-tos por adhesión.

En los casos en que el contrato de seguro constituya un contrato de con-sumo, la armonización de los regímenes jurídicos que concurren en su juz-gamiento, no determina que se prescinda sin más de institutos propios del contrato de seguro (a título de ejemplo, la reticencia, agravación del ries-go, suspensión de cobertura, citación en garantía del asegurador, exclu-siones de cobertura, suma asegurada y franquicia, entre otros), sino que, por el contrario, ellos resultan, en lo pertinente, enteramente aplicables.

Por hipótesis, no podrá sostenerse que la eximición de responsabilidad del asegurador por la culpa grave o dolo del asegurado (art. 70 y 114 Ley de Seguros, los que resultan obligatorios conforme el art. 118 de dicha ley) no sea invocable por el asegurador, pero si podrá juzgarse conforme la norma de defensa de los consumidores y usuarios (art. 37, ley 24.240) que resulta abusiva la cláusula que extiende la eximente a los casos por culpa grave de quien no es el asegurado, porque amplía los derechos del predisponente y restringe el derecho del asegurado en perjuicio de este.

En consecuencia, la normativa consumerista determinará que las cláusulas de la póliza sean interpretadas conforme el prisma tuitivo que campea en la norma de orden público.

Por otra parte, la exclusión del sujeto expuesto a la relación del consumo del concepto general de consumidor, contribuirá sin duda a encauzar los debates y el juzgamiento de los seguros de responsabilidad civil, aún en caso que su contratación sea dispuesta obligatoriamente por la ley.

En este sendero, compartimos las soluciones que aporta el Código Civil y Comercial, el que, a pesar de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional y en el Senado, en materia de contrato de seguro per-mitirá poner fin a confusiones conceptuales e interpretaciones difusas que tanta inseguridad jurídica han generado, contribuyendo a la consagración de la necesaria armonización de nuestro derecho privado, encauzando las relaciones entre el derecho de seguros y el de consumo.

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El “Proceso de Familia” en el código unificado (1)

por GraCiela Medina (2)

1 | Introducción y denominación (3) El sistema jurídico receptado en la Constitución Nacional establece que los Códigos de fondos son regulados en forma exclusiva por el gobier-no federal, mientras que las leyes de procedimiento son establecidas por cada provincia en particular.

El Código Civil y Comercial se aparta de esta norma relativa a la divi-sión de poderes entre la Nación y las provincias y regula en su articula-do tanto el proceso de familia como el proceso sucesorio que hasta el

(1) Doctrina actualizada sobre el “Proceso de Familia” en el CCyC: kiElmAnovicH, JorgE l., “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 66-313, AP/DOC/1078/2014, “La prueba testimonial en el proceso de familia en el Proyecto de Código Único”, en La Ley, 2013-A, 919, 14/02/2013, y “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en La Ley 2012-D, 1390, 31/07/2012, 1; guAHnon, SilviA v. y SEltzEr, mArtín, “Los parientes como testigos en los procesos de familia y el Proyecto de Código”, en La Ley 2014-B, 832, 10/04/2014 y “La prueba de testigos en los procesos de familia. El artículo 711 del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, DFyP 2012 (octubre) 7; AR/DOC/4833/2012; mizrAHi, mAuricio l., “El proceso de familia que involucra a niños”, en La Ley 2012-F, 1101, 27/11/2012, 1, 23/11/2012, 1.

(2) Juez de la Cámara Civil y Comercial Federal. Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado. Miembro de la Comisión creadora y asesora de la Oficina de Vio-lencia Doméstica dependiente de la CSJN. Catedrática de Derecho Civil, UBA. Profesora Honoraria de la Facultad de Derecho, UAI, y de la Facultad de Derecho de Corrientes. Codi-rectora de la revista Persona Familia y Sucesiones, La Ley.

(3) mEDinA, grAciElA, “El Proceso de Familia”, en J. C. Rivera (dir.) Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012, p. 437.

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momento ha sido competencia exclusiva de los Estados provinciales de conformidad con lo establecido por los arts. 121; 5; 75 inc. 12; 116 y 117 de la CN).

Puede pensarse que este avance de la legislación nacional por sobre las normas procedimentales provinciales es contrario a la división de poderes entre la provincia y la Nación, establecida en la Constitución Nacional y que las provincias preservan celosamente y por lo tanto que ellas son in-constitucionales.

No creemos que las normas relativas a los procesos de familia sean in-constitucionales. Lo que ocurre es que el sistema del CCyC, impresiona porque se presenta ordenado en un Título, llamado “Procesos de fami-lia”, que convoca a pensar en competencia provincial, pero desde siem-pre han existido normas procesales en el CC, como las de “declaración de demencia” (arts. 140 y ss., CC); las referentes al trámite y prueba y competencia a seguir en los procesos de separación y de divorcio vincu-lar (arts. 205, 215, 232 y 236, CC); las que regulan la competencia, trámite y efectos de los recursos en los juicios de alimento (arts. 227, 228, 374, 375, y 376, CC), así como las del juicio de adopción o las que determina la competencia sucesoria y tales normas procesales nunca se declararon inconstitucionales.

Por otra parte hay una multiplicidad de normas procesales nacionales que han sido dictadas por el Congreso de la Nación, entre ellas cabe mencio-nar la ley 26.485, llamada también Ley de Protección Integral a la Mujer, que en su Título III se ocupa de los procedimientos en dos Capítulos. En el primero se establecen los derechos y garantías mínimas de procedi-mientos judiciales y administrativos que son obligatorios para la Nación y las provincias, mientras que en el segundo se regulan los procedimientos que sólo rigen en forma obligatoria en la Nación, siendo libres las jurisdic-ciones locales de dictar las normas de procedimiento o adherir al régimen procesal previsto por la ley.

El sistema propugnado por el CCyC sigue la antigua doctrina jurispru-dencial de la CSJN, que establece que las normas procesales dictadas por la legislatura nacional son constitucionales, en tanto resulten esen-ciales para la vigencia de la institución de fondo, y es similar al seguido

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por la ley 26.485, en tanto solo establece principios uniformes mínimos que aparecen como imprescindibles para hacer efectivos los derechos de fondo establecidos en el Código, pero se abstiene de regular los procedimientos en sí.

Los procesos de familia a los que estamos haciendo referencia han sido re-gulados en el Título VIII, “Procesos de familia”, del Libro II, “Relaciones de familia”, del CCyC, en cuatro Capítulos comprendidos entre los arts. 705 al 723. El Capítulo 1 se refiere a los “Disposiciones generales”; el Capítulo 2 trata de las “Acciones de estado de familia”; el Capítulo 3 se refiere a las “Reglas de competencia”; finalmente, el Capítulo 4 se ocupa de “Las medidas provisionales”. (4)

La cuestión más preocupante es que no se define qué es un procedimien-to familiar, por ende no queda claro cuál es el ámbito de aplicación del sistema procesal establecido en el Título VIII antes mencionado. Cabe preguntarse si la norma incluye a los procesos seguidos por los hijos o por los cónyuges entre sí, por transmisión de enfermedades o por daños por violencia doméstica, o si están comprendidos los amparos de salud para lograr la cobertura de un tratamiento de discapacidad.

O si abarca las autorizaciones para realizar una operación de reasigna-ción de sexo cuando se trata de menores (ley 26.743). O si se aplican a los procesos de salud mental. En definitiva, no se sabe en qué medida la participación de los miembros de la familia en el litigio o el impacto que la resolución del conflicto tiene en todos los miembros de la familia permite considerar que se está frente un “proceso en materia de familia”.

Lo cierto es que los conflictos familiares no pueden ser solucionados de acuerdo a reglas clásicas cuya estructura tradicional solo permite asignar culpas y castigos, tornándose ineficaz para solucionar conflictos familiares. De allí que es necesario para el derecho de familia tener una adecuada he-rramienta procesal para hacerlo efectivo, y ello es lo que busca el sistema proyectado.

(4) FErrEyrA DE DE lA rúA, AngElinA, “El procedimiento de familia en el Proyecto”, LL del 21/7/2012; Jorge L., Kielmanovich, “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL del 31/7/2012, p. 1; Sandra F., Veloso, “El proceso de divorcio según el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP del 1/7/2012, p. 45.

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2 | Principios generales (5)

Cabe señalar que los principios generales procesales, por su alto grado de abstracción, no pueden suministrar el procedimiento exacto a seguir, pero sirven para orientar la actividad creadora del poder judicial en toda la tra-mitación de los conflictos familiares y también para uniformar las respues-tas procesales en todo nuestro vasto territorio. Los principios generales se encuentran establecidos en los arts. 705 a 710, y recogen las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad. (6)

Estos principios generales son:

1. Tutela judicial efectiva,

2. Inmediación,

3. Buena fe y lealtad procesal,

4. Oficiosidad,

5. Oralidad,

6. Acceso limitado al expediente,

7. Acceso a la justicia,

8. Personas vulnerables,

9. Resolución pacífica de los conflictos,

10. Especialización,

11. El interés superior de niños, niñas y adolescentes.

2.1. Principio de tutela judicial efectiva (7)

El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales inde-pendientes en procura de justicia está proclamado en el art. 10 de la De-

(5) PAnigADi, mAriElA, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Directores Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, t. II, Libro II, Título VIII, Capitulo I, Mariela Panigadi. Primera edición, La Ley, Bs. As., 2014, p. 629 y ss.

(6) Declaración de Brasilia, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 4, 5 y 6 de marzo de 2008.

(7) couturE, EDuArDo, “El debido proceso como tutela de los derechos humanos”, en Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administración, Montevideo, n° 8/10, agosto/octubre, 1952; AlExy, robErt, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., Carlos Bernal

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claración Universal de Derechos Humanos de 1948, y en el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Pero donde aparece especialmente desarrollado es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 8°.1 CADH establece más claramente su con-tenido, señalando que implica el derecho: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. A su vez, en el art. 25.1 CADH dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competen-tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuan-do tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales”. En los incisos siguientes, los Estados partes se com-prometen a garantizar: a) que la decisión del recurso antes indicado, estará a cargo de la autoridad competente; b) que cumplirán la resolución judicial del recurso; y c) que desarrollarán las posibilidades del recurso judicial.

Asimismo en el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama entre los fines del gobierno, el de “afianzar la justicia”, y concorde con ello, el art. 18 CN garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las perso-nas y de los derechos.

Al ciudadano del siglo XXI no le basta que el Estado adhiera a convencio-nes internacionales sobre derechos humanos, ni que los legisladores las plasmen en normas positivas, sino que requiere indefectiblemente que estas sean efectivas. Así, de poco o nada sirve la adhesión a la Convención de Derechos del Niño, si no se provee un proceso efectivo para que este sea adoptado y ejerza su derecho a vivir en una familia en lugar de vivir institucionalizado la mitad de su infancia.

2.1.2. Contenido

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acce-der a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente,

Pulido (trad.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 299; ArAzi, rolAnD, “Flexibilización de los principios procesales”, RDP, n° extraordinario, El derecho procesal en vísperas del Bicentenario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 111.

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al tiempo de ejecutarse la sentencia. Además la tutela judicial efectiva comprende los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil, b) a acceder a una ins-tancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la ju-risdicción (el acceso a la justicia es receptado además en forma expresa, por lo que se tratará más abajo); e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favora-ble a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); f) a que no se desestimen aquellas pre-tensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y produ-cir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva; l) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; y m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable. (8)

2.1.3. La tutela judicial efectiva en el CCyC

Múltiples son los supuestos en los cuales el CCyC hace aplicación del prin-cipio de tutela judicial efectiva tratando de eliminar trabas que impidan acceder a los derechos.

Un ejemplo de ello es el art. 421 CCyC, que admite que el matrimonio en artículo de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judi-cial, lo que permite hacer efectiva la libertad de casarse. Otro ejemplo de la búsqueda de obtener tutela efectiva en el derecho de familia lo encon-tramos en la facultad que se le otorga al juez para solicitar al obligado en el convenio regulador del divorcio que otorgue garantías reales o perso-

(8) ribErA Julio cESAr y mEDinA grAciElA (dirs.), Código Civil..., op. cit., p. 634.

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nales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440 CCyC). Otra demostración del interés del legislador por lograr una tutela efectiva se pone de manifiesto en las facultades otorgadas al tribunal para determinar la forma como se hará efectiva la compensación económica y su monto a fin de que esta no se torne en ilusoria (arts. 441 y 442 CCyC).

En el art. 443 CCyC nuevamente se intenta lograr una tutela efectiva con respecto a la atribución del uso de la vivienda, otorgando al juez posibili-dad de determinar el plazo de duración, la procedencia y los efectos para atribuir el uso de la vivienda, así como la facultad de establecerlo de forma gratuita o mediante el pago de una renta. Iguales facultades tiene el juez para proteger la vivienda familiar en las uniones convivenciales.

Dentro del régimen patrimonial del matrimonio la búsqueda de la tutela efectiva se advierte en la posibilidad de que el juez autorice a uno de los cónyuges a realizar los actos que requieran el asentimiento del otro (arts. 458 y 460 CCyC).

En materia alimentaria, para lograr una tutela judicial efectiva se otorgan al juez múltiples facultades. Entre ellas, la posibilidad de fijar al responsable de incumplimiento reiterado de alimentos intereses superiores a las tasas más altas que cobre el BCRA (art. 552 CCyC) y también se habilita al juez para imponer cualquier tipo de medida razonable para asegurar la eficacia de la sentencia (sobre el tema nos referimos a lo dicho en el capítulo de alimentos entre parientes).

Otra manera de obtener una justicia efectiva viene dada por el art. 557 CCyC, que da derechos al juez a imponer al responsable del incumpli-miento reiterado del régimen de comunicación medidas razonables para asegurar su eficiencia. Entre ellas se encuentran las sanciones conminato-rias y las astreintes. Por otra parte en algunas provincias se podrá recurrir a los registros de personas que obstaculizan los lazos familiares, como en la provincia de Santa Cruz, Río Negro (9) o Mendoza. (10)

(9) La ley 4456, en Río Negro, crea el registro provincial de obstructores de los hijos con padre o madre.

(10) La ley 7644, en Mendoza, crea un registro dependiente del Ministerio de Justicia y Se-guridad para registrar a quienes impidan la comunicación con los hijos, con los convivientes o con los abuelos.

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Otra forma en la cual el Código aplica el principio de tutela judicial efec-tiva se encuentra en el art 550 CCyC, que establece que puede dispo-nerse la traba de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de alimentos.

Otro ejemplo de la búsqueda de la tutela judicial efectiva ante el incumpli-miento de órdenes judiciales está dado por el art. 551 CCyC: “Es solidaria-mente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”.

2.2. Principio de inmediación (11)

La inmediación es esencial en el proceso de familia. Por los intereses en juego, el magistrado no puede esperar a que quede firme el llamado de autos para resolver o para involucrarse en el proceso. Por el contrario, tie-ne que tener un contacto directo y personal con las partes, con los peritos, con los representantes de las personas con capacidad reducida, con los apoyos y con el ministerio público.

En la mayoría de los casos la asistencia personal a las audiencias es inelu-dible y su participación por intermedio de representante desvirtuaría el sentido que persigue el ordenamiento procesal; la actuación autónoma de los letrados debe ser excepcional y referirse en principio a actos proce-sales de mero impulso.

En definitiva, de lo que se trata es de involucrarse en el proceso, buscar la resolución amigable del conflicto y, de no ser posible, concentrar la recep-ción de la prueba oral en una o en pocas audiencias, lograr que sea el juez quien las reciba y obtener que entre ese acto decisivo para la suerte del litigio y la sentencia transcurra el menor tiempo posible. Es que como se-ñalaba el gran maestro Podetti, “es muy distinto escudriñar en las declara-ciones escritas la existencia de un hecho controvertido, que interrogando y escuchando personalmente a los testigos”. (12)

(11) bErtolDi DE FourcADE, mAríA v. y FErrEyrA DE DE lA rúA, AngElinA, Régimen procesal del fuero de familia, Bs. As., Depalma, 1999, p. 21.

(12) PoDEtti, rAmiro, Tratado de la competencia, Bs. As., Ediar, 1954, p. 78.

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2.2.1. El principio de Inmediación en el CCyC

El principio de inmediación en el Código se advierte en el art. 404 CCyC, que exige que el magistrado tenga una entrevista personal con los me-nores para otorgarle dispensa judicial a fin de contraer matrimonio valido sino tienen la edad nupcial suficiente. También se encuentra presente en el art. 405 CCyC, que exige la entrevista personal del juez con las perso-nas que carecen de salud mental a fin de otorgarle dispensa judicial para contraer matrimonio.

Otra expresión del principio de inmediación estada dada en el art. 716 CCyC en cuanto ordena que en aquellos procesos relativos a derechos de niños, niñas y adolescentes (sean los mismos principales o modificatorios de lo resuelto por otra jurisdicción), es juez competente aquel que sea del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Se entiende en base al interés del menor y a la capacidad del magistrado de verificar las situaciones fácticas que le fueran traídas a examen.

2.3. Buena fe y lealtad procesal

La buena fe y lealtad procesal constituyen el principio de moralidad proce-sal que es necesario preservar en todo proceso, e imprescindible hacerlo en el ámbito de un proceso de familia, en el que no se puede ganar posi-ciones valiéndose de “agachadas”, argucias o engaños.

La mayoría de los Códigos procesales civiles y comerciales de las provin-cias establecen la facultad de los jueces de sancionar todo acto contrario al deber de buena fe y lealtad (art. 34, inc. 5, CPCCN).

El principio de buena fe y lealtad procesal es un concepto abierto que puede definirse como el deber de los sujetos procesales (las partes, el juez, personal judicial, auxiliares de justicia) de adaptar su comportamien-to, durante el proceso, a un conjunto de reglas y criterios de conducta de carácter ético, social y deontológico. La defensa de una parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extenderse al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal, dado que si bien el proceso es un conflicto

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en que cada profesional defiende con todas las herramientas sustanciales y procesales los intereses de su parte, y lo contrario puede considerarse mala praxis, este ha de ser leal. Para una corriente procesal, los principios de buena fe y lealtad solo implica un deber negativo: la prohibición de actuar de mala fe. La actuación de mala fe se configura con la conducta temeraria y maliciosa. Para la otra corriente la buena fe procesal implica la imposición a los litigantes de deberes positivos de actuación: los deberes de veracidad, completitud y colaboración.

De acuerdo al principio dispositivo no sería exigible ser íntegro en la narración de los hechos, las partes pueden omitir datos que consideren perjudiciales para la tutela de sus intereses; evitar la aportación inicial de los documentos que estimen inoportunos para su debida defensa. En materia de familia existe un interés público en juego, es discutible si la intención del legislador al receptar el principio de buena fe mantiene la li-bertad de callar si su interés o derecho subjetivo así lo requiere, o implica pasar al sistema inquisitivo/oficioso, obligando a observar los principios de completitud y veracidad. A nuestro entender no los recepta, si así fue-ra —atento la discusión doctrinaria al respecto—, lo hubiera establecido expresamente, como es el caso del deber de colaboración, receptado en el art. 710 CCyC.

El principio de buena fe se aplica especialmente en la materia en relación a los acuerdos celebrados por las partes, ya sea extraprocesalmente o du-rante el proceso, que no solo deben ser respetados por las partes que los celebraron, sino que deben ser tomados como antecedente relevante para decidir las cuestiones sometidas al juez.

Pensamos que una forma de aplicar este principio es no tolerar que los litigantes que se presenten a solicitar el divorcio incausado y unilateral presenten una propuesta de convenio regulador, absurda al solo efecto de obtener el dictado de la sentencia de divorcio y litigar eternamente la división de los bienes con su cónyuge.

2.3.1. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyC

La lucha contra la mala fe procesal la encontramos reflejada en la facultad otorgada al juez para autorizar judicialmente a uno de los cónyuges a rea-lizar un acto que requiera el asentimiento del otro cuando la negativa no esté justificada por el interés de la familia.

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También se advierte la búsqueda de la buena fe y lealtad procesal en el art. 471 CCyC, que permite que el juez se niegue a la división del condo-minio si esta afecta al interés familiar.

Se reitera el principio al tratar la extinción de la comunidad, la cual tiene efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Pero el art. 480 CCyC permite al juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho.

2.4. Principio de oficiosidad

Se establece que el juez de familia debe ser un juez activo, director del proceso, que ejerce sus amplios poderes/deberes. El principio de oficiosi-dad comprende las facultades del juez en materia de prueba, las medidas ordenatorias e instructorias —incluyendo el impulso de oficio— y la limita-ción del principio de disposición de los hechos y del proceso.

Todas estas facultades deben ser ejercidas posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, que implica la posibilidad de ser oído, presentar defensas, ofrecer contraprueba, controlar la prueba, y alegar sobre su mérito.

2.4.1. El impulso de oficio

Se consagra el impulso procesal de oficio. Por ende, el juez debe realizar todas las medidas necesarias para que el expediente avance hacia la sen-tencia, incluyendo confeccionar cédulas y oficios, proveer la prueba y fijar de oficio las audiencias, entre otras. Se deroga implícitamente el instituto de la caducidad de instancia. La solución de los conflictos de familia inte-resa no solo a las partes sino a la sociedad toda. Por eso se carga sobre el servicio de justicia el otorgar una solución jurisdiccional. Dado que es res-ponsabilidad del tribunal el avance del expediente, no puede la inacción de la parte generar la caducidad del proceso.

2.4.2. Excepción al impulso de oficio

El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamen-te económica en los que las partes sean personas capaces. Se refiere a las partes en sentido técnico/sustancial: si un representante legal actúa en el proceso la parte es el incapaz representado.

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2.4.3. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso

Por el carácter de interés público de los derechos de familia y su impor-tancia para la paz social, aun en los procesos de familia que se pueden considerar no dispositivos, el principio de disposición de los hechos y del proceso sufre limitaciones. No es posible disponer del proceso —es de-cir, allanarse a la pretensión—, ni desistir del derecho o del proceso. Son derechos indisponibles y el juez debe investigar, pues la sociedad toda está interesada en que se encuentre la verdad jurídica material. Es posible lograr una solución conciliatoria pero siempre con el control del juez y del asesor de menores en su caso. Asimismo el juez puede investigar hechos que no hayan sido incorporados por las partes en el proceso, siempre que la materia lo justifique.

2.4.4. Las facultades en materia de prueba

El principio de oficiosidad también implica que por el acentuado carácter público de la materia, las legislaciones provinciales deben otorgar al juez facultades para ordenar pruebas de oficio, salvo en asuntos de naturaleza exclusivamente patrimonial y cuando las partes son capaces. Estas facul-tades expresamente se reconocen en los arts. 579 y 721 CCyC, lo que no puede ser interpretado como limitación de la facultad en materia de prueba a estos dos tipos de proceso. Las facultades en materia de prueba forman parte del principio de oficiosidad, pero se explicitan en el art. 710 CCyC.

2.4.5. El principio de oficiosidad en el CCyC

El principio de oficiosidad aparece específicamente legislado en múltiples artículos del Código. Entre ellos, podemos citar el art. 484 CCyC sobre el uso de los bienes indivisos durante la indivisión comunitaria, que si no hay acuerdo entre los cónyuges puede ser fijado de oficio por el juez.

2.5. Principio de oralidad

El principio de oralidad propuesto no quiere decir que a partir de la vigen-cia del Código Civil y Comercial todos los procesos familiares deban ser orales, porque esto conspiraría con la división de facultades entre Nación y las provincias, ya que las provincias no podrían soportar el costo de tribu-nales orales, que son costosos porque para ser eficaces tienen que existir en un número muy superior a los que se requiere en un sistema escrito o mixto. Por otra parte, cabe advertir que si se obliga a establecer un pro-

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cedimiento oral con cantidad de tribunales insuficientes, se produce un efecto contrario al querido en orden a la efectividad de la justicia, ya que los juicios se dilatan hasta constituir una verdadera denegatoria de justicia.

Por oralidad, decía Chiovenda, se entiende la relación inmediata entre los jueces y las personas cuyas declaraciones los mismos están llamados a apreciar. Significa también una racional contemporización de lo escrito y de la palabra como medios diversos de manifestación del pensamiento. Pero en todo esto nada hay de absoluto. A veces aquella relación inme-diata no es posible, o lo es absolutamente a costa de graves gastos y de graves perturbaciones que no guardan proporción con su misma utilidad.

En definitiva, el principio de oralidad ha de entenderse como una comu-nicación directa entre las partes, el juez y todos quienes participen en el proceso familiar, que acompaña necesariamente al principio de inmedia-tez, y que difícilmente pueda darse en un sistema escrito.

2.5.1. El principio de oralidad en el CCyC

Ejemplos del principio de oralidad los tenemos en las audiencias que debe celebrar el juez con los menores y las personas con falta de salud mental a fin de autorizarlos a contraer matrimonio (arts. 404 y 405 CCyC). Asimismo, en cuanto a la nulidad de los matrimonios se advierte la oralidad en cuan-to a que el juez debe oír a los cónyuges a fines de establecer si hubo o no nulidad relativa por falta de edad legal o salud mental. También se verifica en el supuesto que la nulidad relativa sea demandada por los parientes que pudieron haberse opuesto a la celebración del matrimonio, en este caso se debe oír a ambos cónyuges y evaluar la situación del afectado.

2.6. Acceso limitado al expediente

En el sistema del derecho procesal civil rige el principio de la publicidad, que establece que todos los actos del proceso, en cuanto no afecten la moralidad, el orden público y el interés de los litigantes, pueden ser co-nocidos. En materia de procesos de familia, el Código propugna un sis-tema opuesto al sistema de publicidad, inclinándose por el “sistema de reserva”, que se compatibiliza mejor con la característica privada y per-sonalísima de los intereses en juego. De allí que se establezca un acceso limitado al expediente que debe entenderse extendido a la privacidad de las audiencias y a la consulta del protocolo para preservar efectivamente el

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derecho que es su fundamento. Kielmanovich, por su parte, señala que el denominado principio de “acceso limitado al expediente” debería reem-plazarse más bien por el más comprensivo de “privacidad” —por oposi-ción al principio de publicidad que gobierna los procedimientos judiciales comunes—, pues este no se agota con la limitación de aquel acceso, sino que impone, por ejemplo, la celebración de audiencias en forma reserva-da (art. 125, inc. 1, CPCCN), la supresión de los nombres de las partes en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, CPCCN) y las notificaciones bajo sobre cerrado (art. 139, CPCCN).

2.7. Acceso a la justicia

Para asegurar el acceso igualitario a la tutela de los derechos, se debe remover los obstáculos económicos, culturales, y geográficos que la res-tringen y/u obstaculizan. La desigualdad de los habitantes debe compen-sarse con medidas positivas que aseguren la remoción de estos obstácu-los, como la organización de asistencia letrada gratuita, mecanismos de información general y difusión para erradicar el desconocimiento de los derechos y mecanismos judiciales, y cursos de formación de los operado-res jurídicos para la concientización e implementación de cursos de acción (procedimientos estándar) para la detección y solución de tales problemas.

Por lo tanto implícitamente, se incorpora el principio de gratuidad del procedimiento y costas y de desformalización, evitando que cortapisas de carácter formal limiten u obstaculicen el desarrollo del proceso. Para efectivizar la gratuidad, en los procesos de familia debe regularse el bene-ficio de litigar sin gastos —como en materia laboral—, y estar exentos de abonar la tasa de justicia —como regla pudiendo exceptuarse cuando la pretensión tenga contenido patrimonial—.

En materia de costas, asimismo, debe regularse en forma diferenciada al proceso civil clásico. En el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser nece-saria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (por ejemplo inter-dicción, inhabilitación). Por ello, el principio en estudio implica que la re-gla debería ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del per-

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didoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable. Este último sería el caso de los alimentos en que las costas estarían a cargo del alimentante si fue demandado, salvo conciliación o allanamiento, en que serían en el orden causado.

En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha ex-presado: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro ac-tione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”. (13)

2.8. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad2.8.1. Derecho a ser oído

Los niños, niñas y adolescentes son representados por uno o ambos pa-dres, y los mayores con capacidad restringida por su curador o el sistema de apoyos. En ambos casos, el Ministerio Público tiene su representación promiscua. A pesar de ello, es necesario que, si aquel al que afectará la decisión puede formar su propia opinión, el juez la escuche.

El derecho a ser oído está previsto, para los niños, en el art. 12 CDN que señala:

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condi-ciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un represen-tante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

(13) CIDH, Informe 105/99, Caso 10.194, “Narciso Palacios, Argentina”, 29/09/199, [en línea] http://www.cidh.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm.

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El CCyC lo extiende a las personas con capacidad restringida, lo cual es un acierto pues el fundamento es idéntico: ante la participación en el proceso de un representante debe escucharse al representado al que afectará la decisión. Es importante conocer sus pensamientos, sentimientos y opinio-nes para evaluar correctamente el impacto de la acción propuesta sobre su bienestar.

2.8.2. Ámbito de aplicación

2.8.2.1. Sujetos del derecho

El Código ha tomado en consideración la mayoría de los aportes de la doctrina más reciente sobre el tema, elaborando un sistema de capacidad de los menores de edad más flexible y acorde con las pautas que resultan de la CDN. En líneas generales, avanza hacia el objetivo de construir un sistema claro y eficaz, fundado sobre la base del principio de capacidad progresiva.

En consonancia con este nuevo sistema el derecho a ser oído no se esta-blece solo para los niños, niñas y adolescentes menores de edad —per-sonas de hasta 18 años de edad—, sino también para las personas con capacidad restringida; que se consideran por su vulnerabilidad sujetos de acciones positivas y medidas de protección reforzada. Son personas con capacidad para ser parte pero sin capacidad procesal, que actúan en el proceso mediante el representante legal (madre, padre, tutor o curador) y por tanto el juez, aun cumpliendo con el principio de inmediación, no toma contacto con la parte, a menos que se instrumente el derecho a ser oído.

2.8.2.2. Edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio

En vista a la autonomía progresiva, la opinión del niño, niña o adolescente se valorará de conformidad con su edad y grado de madurez. El principio de autonomía progresiva esta receptado en los arts. 3°, 5° y 12 CDN y en los arts. 3°, 24 y 27 ley 26.061.

En algunos casos puede resultar útil o necesario recurrir a opiniones médi-cas y psico-sociales expertas, para establecer si el menor o incapaz puede formarse un juicio propio.

2.8.3. Procesos que los afecten directamente

El Código acuerda intervención al representado en todos los procesos que lo afecten directamente. Todos los procesos en materia de familia afectan a

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los menores que la integran, pero la intención del CCyC es excluir procesos que los afectan “indirectamente”. Se entiende que afectan directamente al niño, niña o adolescente los procesos que se refieren a filiación y sus efectos (tenencia, régimen de visitas, responsabilidad parental, autoridad parental), adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier decisión que se someta a arbitrio del juez por falta de consentimiento de ambos padres cuando el mismo es necesario. En definitiva, coincide con todos los proce-sos en que el menor o mayor con capacidad restringida es parte y es repre-sentado mediante el representante legal (madre, padre, tutor o curador).

2.8.4. Instrumentos procesales

para asegurar el derecho: “entrevista personal”

Según las circunstancias del caso, el niño, niña, adolescente o persona con capacidad restringida que es capaz de formarse su propia opinión tienen derecho a expresar libremente sus puntos de vista en todos los aspectos que le afecten y ese derecho debe ser reconocido mediante la oportuni-dad de expresarlo procesalmente. Existen tres instrumentos procesales para realizarlo: la entrevista personal con el juez y el asesor, las entrevistas con el equipo técnico interdisciplinario y el abogado del niño.

2.8.4.1. Entrevista personal con el juez y defensor o asesor

Las entrevistas con los niños o personas con capacidad restringida tienen un papel central en el proceso de decisión.

2.8.4.2. Entrevista con el equipo interdisciplinario

En algunos casos es aconsejable permitirle manifestarla mediante recurrir a especialistas médicos y psicosociales. Por ejemplo los casos de niños que han padecido sucesos traumáticos y personas con discapacidades menta-les. Tal conocimiento experto puede ayudar a determinar si la capacidad del niño para aportar información se encuentra afectada, por ejemplo, por traumas. Bajo ninguna circunstancia, las investigaciones deben violar la in-tegridad física o mental del niño o incapaz. En el caso de personas con incapacidades físicas que impiden la comunicación directa con el juez debe utilizarse el apoyo de auxiliares que permitan la traducción al juez del pen-samiento, pero no es una excepción al contacto personal con el magistrado.

2.8.4.3. El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista

Desde el comienzo, el proceso de decisión debe ser explicado y discutido con el niño y con los adultos pertinentes, tales como los padres o los pa-

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dres de acogida. Debe, por tanto, mantenérseles informados a lo largo de todo el proceso, y deben recordarse los siguientes aspectos:

• No puede esperarse que los niños suministren narraciones adultas de sus ex-periencias. Debe emplearse un lenguaje simple, apropiado a la edad. Hay que tener en cuenta la edad y el nivel de desarrollo del niño, tanto cuando suce-dieron los hechos relevantes, como cuando se realiza la entrevista. Los niños pueden ser incapaces de explicar el contexto, la duración, la importancia y los detalles con el mismo grado de precisión que los adultos y es posible que posean únicamente un conocimiento limitado de las condiciones existentes en el país de origen.

Es más probable que se produzca una buena comunicación si el entrevistador considera las aptitudes y las capacidades de los niños como diferentes, antes que inferiores, a las de los adultos.

• Para facilitar que el niño exprese elocuentemente sus puntos de vista deben serle explicadas todas las opciones de manera adecuada a su edad.

• A muchos niños les resulta más fácil hablar en presencia de un amigo o de un tutor. No obstante, es preciso ser cauto al respecto, dado que los cuidadores habituales, los padres de acogida, y otras personas pueden tener un interés personal en el proceso y pueden impedir que el niño exprese libremente sus puntos de vista. Los adultos sospechosos de maltrato jamás deben hallarse presentes.

• Las entrevistas al niño deben celebrarse en una atmósfera amigable para el niño y de confidencialidad. Si es posible, el lugar de reunión debe ser el ele-gido por el niño. Debe hacerse hincapié en que éste se sienta cómodo y en crear una relación de confianza. El ambiente y el tono de la entrevista debe ser el más informal posible.

• A los niños siempre se les permitirá decir “no” o rehusarse a contestar a las preguntas. Se les debe permitir cambiar de opinión y equivocarse.

• Los niños pueden no conectar emocionalmente con lo que cuentan del mismo modo que los adultos. Puede que no manifiesten ninguna reacción emocional o hacerlo ante cuestiones claves del entrevistador. El entrevistador, por tanto, debe de tener cuidado en no sacar conclusiones en relación a cómo un niño se siente ante un determinado hecho o situación basándose en las reacciones de un adulto.

• La experiencia de traumas puede afectar a la aptitud del niño para comunicar información durante las entrevistas. Por tanto, el juez debe, también, recurrir a otros métodos y enfoques, tales como la observación, el completar frases, los juegos y dibujos para ayudar al niño a expresar experiencias traumáticas.

• La extensión de la entrevista debe adaptarse a la edad, madurez y condiciones psicológicas del niño. Es aconsejable mantener dos o tres entrevistas cortas en

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lugar de una larga a fin de reducir el estrés del niño. Es más apropiado recurrir a los mismos entrevistadores e intérpretes, dado que el niño necesita, a menudo, tiempo para construir sus relaciones. Si el niño manifiesta, en algún momento, su preferencia por una determinada persona debe ser objeto de discusión.

• En situaciones excepcionales de extrema angustia, tales como incidentes de maltrato, debe establecerse medidas que aseguren que el niño tiene acceso inmediato a asesoramiento, en especial, si es probable que la información que puede originar la angustia vuelva a resurgir durante la entrevista.

2.8.4.4. Abogado del niño

El CCyC no solo se refiere al derecho a ser escuchado personalmente (se-gundo párrafo) sino a la participación de los representados en el proceso (primer párrafo). Entendemos que la normativa habilita la intervención del “abogado del niño”, en determinados supuestos. Esta figura es una insti-tución para la protección procesal del niño, específicamente, la canaliza-ción del derecho a ser oído a través de la asistencia directa de un letrado patrocinante, distinto del de sus padres en conflicto, prevista también en la Convención de Derechos del Niño.

2.8.5. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta

El juez debe tener en cuenta la opinión para tomar la decisión. El oír al menor no debe ser un mero rito vacío de contenido. Pero el derecho a que su opinión sea oída no implica que se decida en ese sentido. El juez puede y debe valorar si la opinión del menor coincide con su interés. Asimismo, debe establecerse un sistema para asegurar que el niño es informado de la decisión en cuanto sea adoptada. Si el niño ha participado, la decisión no le tomará por sorpresa. Cuando los niños sienten que han sido escu-chados, entendidos y respetados, puede resultarles más fácil aceptar una decisión, incluso si se oponen a ella inicialmente.

2.8.6. Participación en el CCyC

Las normas del CCyC le dan una gran posibilidad al menor de intervenir en el proceso, así por ejemplo en:

• Los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos: para otorgar el cuidado personal unilateral se debe tener en cuenta la opinión del hijo.

• En el plan de parentalidad los progenitores deben procurar la participación del hijo tanto en su estipulación como en su modificación (art. 655 CCyC).

• Juicio contra los progenitores: el hijo menor puede reclamar a sus progenitores sin autorización judicial si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.

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• Actuación en juicio del adolescente: los progenitores pueden estar en juicio representando a sus hijos, pero se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677 CCyC).

• Juicio criminal: el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente.

• En la adopción se requiere el consentimiento del niño a partir de los 10 años.

• Declaración judicial de adoptabilidad: el niño, niña o adolescente es parte en el proceso de declaración de adoptabilidad (art. 608 CCyC).

• Es obligatoria la entrevista personal del juez con el niño (art. 609 CCyC).

• Adopción simple: el adoptado que cuenta con edad y grado de madurez sufi-ciente puede solicitar se mantenga el apellido de origen (art. 627 CCyC).

• En la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, el juez debe ne-cesariamente oír al menor (art 643 CCyC).

• En caso de adopción conjunta de personas divorciadas el juez debe escuchar al menor para valorar especialmente la incidencia que la ruptura podría provo-car al interés superior del menor.

2.9 | Resolución pacífica de los conflictos

En primer lugar cabe señalar que “la resolución pacífica de los conflic-tos” es de la esencia del derecho y no existe ninguna norma procesal que busque una resolución que no sea pacífica. Así, por ejemplo, aun el tan vituperado divorcio contradictorio busca una sentencia que es una forma pacífica de poner fin a la controversia.

Creemos que cuando el CCyC hace alusión a resolución pacífica de los conflictos se está refiriendo a la preferencia de la autocomposición de los conflictos por sobre la imposición de una resolución adversa.

En este sentido, opina Kielmanovich, sería conveniente la inclusión del principio de acentuación de la función conciliadora, por el que se sostiene que lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y toma-do como antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez, sin que quepa entender que se encuentra aprehendido en el CCyC por la mención que contiene referida a que las normas “que rigen el procedi-miento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia (...)

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y la resolución pacífica de los conflictos” (art. 706 CCyC), pues la decisión alcanzada sin la autocomposición de las partes sino a partir del dictado de la sentencia definitiva, es también y a no dudarlo, “resolución pacífica” de conflictos. Lo que indica el principio es que el tribunal debe favorecer la conciliación como medio de superar diferencias procurando la pacifica-ción de la contienda mediante el avenimiento de las partes. Este medio halla un fundamento acabado en lo relativo al conflicto familiar.

Por otra parte, expresamente se establece en el art. 642 CCyC proyectado, referido a la autoridad parental, que el juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.

En definitiva, cuando el Poder Judicial ejerce adecuadamente la pacifica-ción del conflicto, difícilmente sea necesario dictar sentencias porque la mediación del órgano judicial permite que las partes acuerden la mejor solución para su conflicto.

2.9.1. La resolución pacífica de los conflictos en el CCyC

En múltiples artículos, el CCyC tiende a buscar una solución no controver-sial de los conflictos. Así, por ejemplo en la responsabilidad parental, en caso de desacuerdos reiterados entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien puede someter las discrepancias a mediación (art. 642 CyC).

El juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal para que colabore con el menor en el derecho de conocer sus orígenes.

2.10 | Especialización de los jueces (14)

El CCyC recoge en este principio un viejo anhelo de los doctrinarios del derecho de familia y del derecho procesal, que requieren la especializa-ción de los jueces para lograr efectividad en las resoluciones.

(14) Enseña Kemelmajer de Carlucci que el tema de los tribunales de familia fue abordado en el I Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil, (Acapulco, México, 1978); también en el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, (Salta, Argentina, 1983) y en el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (El Salvador, 1992).En todos se coincidió en que “la existencia de los tribunales especializados, técnicamente asesorados, contribuye a garantizar y consolidar la convivencia familiar y a resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares”. En El Salvador se insistió en que “los Estados

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En definitiva, se requiere un juez que, además de juez director, sea un juez “de acompañamiento” capaz de pacificar la contienda con el fin de que el conflicto llevado a tribunales no signifique un quiebre de las futuras relacio-nes entre los integrantes del grupo familiar que seguirán vinculados como padres, hijos, hermanos, etc. En este aspecto, el juez de familia cumple además de una importante función pacificadora y una función docente.

Como enseña Belluscio, la especialización de los jueces no se satisface con establecer una simple nueva división de competencia de los tribuna-les comunes, requiere una preparación especial de todos los magistrados, funcionarios y equipos técnicos que intervengan en el procedimiento.

2.11 | Interés superior del niño (15)

El interés del menor y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva —como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferioridad— ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta solo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sen-cillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad —sus derechos de libertad ideológica, religio-sa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto—, no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad.

En lo concerniente al procedimiento el “interés superior del menor”, exi-ge que el sistema no sea exclusivamente dispositivo, y que, en caso de conflicto entre la aplicación de leyes que regulan los derechos del niño

deben proveer a los organismos jurisdiccionales de los recursos necesarios para que la estructura judicial pueda responder a las necesidades de los justiciables”, desde que de nada vale tener tribunales de familia que carecen de la infraestructura mínima (KEmElmAJEr DE cArlucci, AíDA, “Principios procesales y tribunales de familia”, en JA 1993-IV-676.

(15) rivEro HErnánDEz, FrAnciSco, El interés del menor, 2ª ed., Madrid, Dykinson, 2007.

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con otras disposiciones legales, debe aplicarse la legislación del niño, niña o adolescente o sus principios.

Por otra parte, para lograr el “interés superior del menor” hay que flexibi-lizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o acción haga perder el juicio.

El interés superior debe ser la consideración primordial (aunque no la úni-ca) para todas las acciones que afecten al niño, su desarrollo y estabilidad. Entre los factores importantes que deben ser tenidos en cuenta para de-terminar las necesidades de desarrollo del niño, tal y como se definen en la Convención de Derechos del Niño, se incluyen:

• El “derecho (…) a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (art. 8° CDN).

• El debido respeto a “la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (art. 20 CDN); en-tendiendo que ello no implica la aceptación de las prácticas tradicionales da-ñinas y, que alcanzada la madurez, el niño puede elegir libremente su religión.

• El “derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud” (art. 24 CDN).

• “El derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (art. 27 CDN).

• “El acceso a la educación” (arts. 28 y 29 CDN).

• “El derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad” (art. 31 CDN).

2.12 | Principios relativos a la prueba2.12.1. Principios de la prueba

Tanto por la importancia de alcanzar la verdad jurídica material en los ca-sos en que están involucrados estos derechos, como por la dificultad que apareja probar hechos que normalmente ocurren en la intimidad de la familia, la prueba se rige por principios distintos del proceso civil clásico.

2.12.1.2. Libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba

Estos principios alcanzan tanto al objeto de prueba, a los medios proba-torios y a la interpretación de la prueba. Respecto del objeto de la prueba porque como ya explicamos la materi decidendum no es delimitada por

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las partes en sus escritos postulatorios. En el proceso civil clásico las prue-bas solo pueden recaer sobre los hechos alegados y controvertidos. En materia de familia el juez puede apartarse de ellos para investigar hechos no alegados o no controvertidos, pues está en juego el orden público y el interés social, salvo obviamente en cuestiones meramente económicas y cuando las partes son mayores y capaces.

Respecto de los medios probatorios, el juez puede solicitar medios de prueba no ofrecidos por las partes para lograr la convicción sobre los he-chos, no siendo necesario esperar al momento procesal de las medidas para mejor proveer, sino que al proveer la prueba puede introducir las que considere necesarias y conducentes a la averiguación de los hechos rele-vantes para resolver el conflicto, especialmente la intervención del cuerpo técnico mediante pericias psicológicas y socio-ambientales.

Por aplicación de este principio —sin que implique limitación a estos su-puestos— se admite todo medio de prueba al declarar restricciones a las personas con discapacidad (art. 34 CCyC) en supuestos de prueba de naci-miento, muerte y edad de la persona (arts. 96 y ss. CCyC) o del matrimonio (art. 423 CCyC), para probar la propiedad de los bienes en el régimen patri-monial de separación de bienes (art. 506 CCyC) y la unión convivencial no registrada (arts. 511 y 512 CCyC).

Respecto de la interpretación de la prueba, como los hechos son de difícil probanza, el juez deberá ocurrir al valorarlas en conjunto. En este aspecto, cobra mayor importancia la aplicación y construcción de presunciones, así como la valoración de la conducta de las partes.

La libertad amplitud y flexibilidad respecto de la admisibilidad, produc-ción y colaboración de la prueba está directamente relacionado con las cargas dinámicas de la prueba y la carga de colaboración.

2.12.1.3. Favor probatione

Como corolario de la amplitud y libertad de la prueba debe aplicarse el principio favor probatione por el cual en caso de duda el juez debe pro-nunciarse a favor de la admisión, la producción, o la eficacia de la prueba de que se trate. Ejemplo de este principio es la admisibilidad de la decla-ración de testigos excluidos en lo civil y comercial, como los parientes en línea recta de las partes (art. 711 CCyC).

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2.12.2. Carga dinámica de la prueba

En atención a que en temas de derechos de familia la sociedad toda está interesada en alcanzar, dentro de las posibilidades procesales, la verdad material, en el código se establece que no rige el principio del proceso civil y comercial, en que cada parte debe probar los hechos a los que atribuye el efecto jurídico que pretende (hechos, fundamento de su pre-tensión), sino que existe un deber de colaborar con el juez para que este obtenga los elementos de convicción necesarios para fallar, aun cuando son fundamento de la pretensión de la contraparte (ejemplo aportar la historia clínica).

2.12.2.1. La carga recae en quien está en mejores condiciones de probar

Se consagra legislativamente la jurisprudencia y doctrina de la llamada teoría de las cargas dinámicas, que, sintéticamente expresada, implica po-ner en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar determi-nados hechos, la carga de hacerlo. Impone, cuando exista entre las partes una desigualdad de recursos materiales (económicos, de acceso a la in-formación, etc.), el deber de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente un indicio en su contra (o, más precisamente: favorable a la hipótesis fáctica enunciada por el actor).

Este principio es excepcional en el derecho civil y comercial, y se ha apli-cado jurisprudencialmente sobre todo en casos de mala praxis médica. La razón de establecerlo para la materia de familia es que los hechos que normalmente se han de probar han ocurrido en el ámbito reservado de la familia y en la confianza que reina normalmente allí, por lo que es dificul-toso obtener prueba al respecto.

Si el juez valora que alguna de las partes se encontraba en mejores condi-ciones fácticas, técnicas o profesionales para producir determinada prue-ba, y no lo ha hecho, la consecuencia de la falta de prueba será una pre-sunción en su contra. Es decir que si quien estaba en mejores condiciones de probar (presupuesto de asignación del onus probandi según la “teoría de las cargas dinámicas”), ocultó, tergiversó o simplemente no aportó ele-mentos que se encontraban a su disposición (omitiendo así “colaborar” en el esclarecimiento de los hechos) en principio obtendrá una sentencia en su contra.

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La jurisprudencia aplica conjuntamente y no distingue la carga dinámica de la prueba y la aplicación del principio de colaboración en materia pro-batoria, para condenar al demandado frente a la ausencia de elementos de prueba directos que permitan verificar el modo en que sucedieron los hechos alegados. Normalmente ambos institutos van en el mismo sentido (quien tiene la posición dominante no cumple con su deber de colabo-ración). Pero puede ocurrir que las parte que se encuentra en mejores condiciones de probar (pesando así indefectiblemente sobre sus espaldas las consecuencias de la incertidumbre si acudiéramos a la “teoría de las cargas dinámicas”), aun aplicando sus mejores esfuerzos (razonablemen-te evaluados y cumpliendo entonces con su deber de colaboración), no llegue a convencer al juez respecto de su tesitura sobre los hechos. La teoría de las cargas dinámicas de la prueba y su distinción respecto de la influencia del principio de colaboración en el proceso. Así, si en el ejemplo citado aplicáramos la primera institución, debería acogerse la pretensión ante la ausencia de prueba, porque entre el paciente y el médico, es este último quien objetivamente se encuentra en mejores condiciones de pro-bar. Por el contrario, si valoramos el caso sobre la base del principio de colaboración procesal, llegaremos a la conclusión opuesta (rechazo de la demanda) toda vez que se valora la conducta de las partes para extraer de ella argumentos de prueba (presunciones).

2.12.2.2. Carga de colaboración

Se recibe expresamente, el principio de colaboración, que es uno de los deberes positivos que derivan de la actuación de buena fe. Este implica la posibilidad de extraer indicios (o “argumentos de prueba”) derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (art. 163, inc. 5, CPCCN).

El principio de colaboración procesal, impone a la parte “fuerte” de la relación procesal, la carga de aportar los elementos que se encuentren (o debieran razonablemente encontrarse) a su disposición para el esclareci-miento de la verdad. Este principio está relacionado directamente en la doctrina y jurisprudencia, pero no se identifica con las cargas dinámicas de la prueba. Es una carga o imperativo del propio interés, puesto que la parte que no cumple con la carga se expone a obtener una sentencia des-favorable. No se lo sanciona por el incumplimiento. Por infringir el deber de buena fe, la parte dotada de dichos conocimientos —o que razona-

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blemente debía contar con los mismos— actúa con displicencia (v. gr., se ampara en la mera negativa de los hechos afirmados por la contraparte) o los oculta dolosamente, se expone a que el juez extraiga indicios de esa conducta, que lo lleven a perder el juicio.

2.12.3 Normas relativas a la prueba en el CCyC

Además de las normas que ya hemos citado queremos poner de relevan-cia algunos artículos específicos sobre prueba que contiene el CCyC:

• Prueba del matrimonio: el art. 423 CCyC determina la forma expresa en la que se prueba el matrimonio, aclarando que la posesión de estado por sí sola no es prueba suficiente para establecer el estado de casado.

• Prueba del carácter propio o ganancial de los bienes: el art. 466 CCyC deter-mina que la confesión no es prueba suficiente para acreditar el carácter de los bienes.

• La prueba de las recompensas debe ser hecha quien la solicita y puede ser hecha por cualquier medio probatorio según el art. 492 CCyC.

• La prueba de la propiedad en el caso del régimen de separación de bienes pue-de hacerse por todos los medios y el art. 506 CCyC establece que si no se pue-de demostrar a quien pertenecen se entiende que es de ambos cónyuges por mitades.

• Prueba de la filiación, la prueba genética demuestra el vínculo filial en la filia-ción natural si no hay posibilidad de realizarla por negativa de alguna de las partes el juez valora la negativa como indicio grave (art. 579 CcyC).

2.12.4. Testigos

Se deroga en materia de familia la calidad de testigo excluido de los con-sanguíneos y afines en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales.

Ya la jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la figura del testigo necesario. En la aplica-ción del principio de amplitud de la prueba, se invierte la regla: todos los parientes están habilitados a declarar como testigos, pero el juez puede de oficio o a petición de parte puede no admitir la declaración de los pa-rientes que se nieguen a prestar declaración, de los menores de edad, en ambos casos por motivos fundados.

La exclusión tenía como fin proteger la estabilidad de los vínculos fa-miliares que se verían en riesgo frente a la tensión que significa emitir

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un testimonio a sea en beneficio o en perjuicio de un pariente o de su propio consorte. Por ello la prohibición no se justifica en los procesos de familia —relativos al estado civil de las personas, el divorcio y la filiación, por ejemplo— en los que no cabe ya hablar de cohesión o armonía que tutelar.

Asimismo, en estos procesos esos testigos son los que se hallan en mejor posición de conocer los hechos que interesan a la litis. Sin embargo, como señalamos, el juez puede considerar que en el caso concreto es preferen-te el interés de la familia en evitar mayores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material. Además, pueden existir otros motivos fundados para declarar inadmisible la declaración del testigo ofrecido, como son las excepciones al deber de declarar (por ejemplo, secreto profesional) o la protección de la integridad psicológica del testigo, entre otras.

3 | Acciones del estado de familiaEn el Capítulo II del Título VIII se regulan las acciones del estado de familia sin definirlas, por lo cual lo primero que debe hacer el intérprete es deter-minar qué se entiende por acciones de estado de familia.

Entendemos que son acciones de estado de familia las que tienen por finalidad comprobar un título de estado del cual se carece, destruir un estado falso o inválido, crear un estado de familia nuevo o modificar un estado ya existente. Las acciones de familia se refieren tanto al estado matrimonial como al estado filial, es decir que comprenden las acciones de filiación, las relativas al vínculo conyugal y al derivado de la unión con-vivencial. Entre ellas encontramos las siguientes acciones:

• Acción de reclamación del estado matrimonial.

• Acción de reclamación del estado de conviviente.

• Acción de divorcio.

• Acción de disolución de la unión convivencial.

• Acción de reclamación de la filiación matrimonial.

• Acción de impugnación de la paternidad.

• Acción de impugnación de la maternidad.

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• Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial.

• Acción de impugnación de la maternidad extramatrimonial.

• Acción de nulidad del reconocimiento.

• Acción de adopción.

• Acción de revocación de la adopción.

• Acción de nulidad de la adopción.

• Acción de pérdida de la autoridad parental.

Estas acciones tienen como característica el hecho de ser irrenunciables, imprescriptibles y de inherencia personal, pero no se establece claramen-te que son inalienables.

El art. 713 CCyC establece con acierto la inherencia personal de las accio-nes de familia, que provienen del hecho de que el estado de familia, como atributo de la personalidad, sea inherente a la persona, es decir que está excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular.

No obstante que las acciones de familia son de inherencia personal, el Código prevé que la acción de adopción sea ejercida de oficio por el juez y por el órgano administrativo (art. 616 CCyC), lo que contradice comple-tamente el carácter de inherente a la persona que tiene la acción por la cual se solicita la filiación adoptiva de un menor.

En realidad, es impensable que el juez, sin el acuerdo del adoptado y sin su aceptación, pueda iniciar una acción de filiación adoptiva. Lo que pue-de hacer es impulsar a quien tiene la guarda con fines de adopción a ini-ciar el proceso de adopción, bajo apercibimientos varios, pero no siendo representante del adoptante, no puede iniciar en su nombre una acción de inherencia personal.

Las acciones de estado de familia, en principio, son irrenunciables, de-bido a que el estado de familia es irrenunciable. La norma aclara que los derechos patrimoniales derivados del estado de familia están sujetos a prescripción y también a la posibilidad de la renuncia.

Por otra parte, las acciones son también imprescriptibles aunque se admi-te la caducidad de la acción de nulidad de matrimonio (para el tratamiento del tema remitimos al capítulo de acciones de familia).

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4 | CompetenciaEn el Capítulo III del Título VIII se establecen normas sobre la competencia, determinando que en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, es juez competente el juez donde el menor de edad tiene su centro de vida. En los de divorcio o en los de uniones convivenciales, el juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor. En el de alimentos y pensiones compensatorias, el juez del domicilio conyugal o convivencial, el del beneficiario o el del demandado a elección del actor. A continuación trataremos de determinar por separado, en cada tipo de acción, quién es el juez competente.

4.1 | Juez competente en acciones de divorcioEl proceso de divorcio puede iniciarse por presentación conjunta o por petición unilateral (art. 437 CCyC). En ambos casos será juez competente el juez del último domicilio conyugal.

En el caso de divorcio por petición unilateral, además de ser competente el juez del último domicilio conyugal, tiene competencia el juez del domi-cilio del demandado a elección del actor.

En el supuesto de divorcio por presentación conjunta, es también compe-tente el juez del domicilio de cualquiera de los cónyuges (art. 717 CCyC).

4.1.1. Juez competente en acciones de disolución

de la sociedad conyugal cuando medie quiebra o concurso

El sistema propuesto establece que si se ha declarado el concurso o la quie-bra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo (art. 717 CCyC).

El fundamento por el cual los juicios fundados en relaciones de familia que refieren a cuestiones netamente patrimoniales (en el caso, liquidación de la sociedad conyugal), quedan bajo el fuero de atracción de la quiebra, está dado porque de este modo se atiende al principio de universalidad y concentración impuestos por la ley para hacer efectiva la competencia del juez sobre los bienes del fallido, pagar a los acreedores en situación de quiebra, además de la conveniente participación del síndico en causas donde se involucran los bienes desapoderados.

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La competencia en materia de acciones de divorcio o nulidad del matri-monio, asuntos conexos y las que refieran a los efectos de la sentencia se atribuye al juez del último domicilio conyugal o el del demandado, de manera similar a la forma en que lo establecía el art. 227 CC. El nuevo texto añade la alternativa de que pueda serlo el juez de cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la presentación es conjunta. Esta decisión es razonable pues se refiere a una situación frecuente entre esposos que han interrumpido la convivencia y han trasladado su domicilio a un lugar distinto del que fuera sede del último hogar conyugal. Obligar a regresar ha dicho lugar al solo efecto de tramitar el divorcio, si ninguno de los in-teresados mantiene allí su residencia, no encuentra justificación alguna. (16)

4.2 | Juez competente en acción de nulidad de matrimonio

En las acciones de nulidad de matrimonio y en las acciones conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor (art. 717 CCyC).

Entre las acciones conexas a la acción de nulidad de matrimonio se en-cuentran las acciones de disolución de la comunidad, las demandas por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y las acciones para la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de he-cho: todas ellas serán de competencia del juez del domicilio del accionado o el del último domicilio conyugal a elección del accionante (art. 439 CCyC).

También es una acción conexa al juicio de nulidad la acción para solici-tar compensación económica que sólo corresponde al cónyuge de buena fe. En este caso, el juez competente por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es el juez del último domicilio conyugal o convi-vencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719 CCyC).

(16) kEmElmAJEr DE cArlucci, AíDA. HErrErA, mAriSA, y llovErAS, norA, Tratado de Derecho de Familia (Según el Código Civil y Comercial de 2014), t. IV, Bs. AS., Rubinzal-Culzoni, 2014.

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4.3 | Juez competente en acciones de filiación

Para determinar la competencia en acciones de filiación hay que coor-dinar lo dispuesto por los arts. 716, 720 y 581 CCyC y determinar si es ejercida por una persona mayor de edad o menor de edad. La acción de filiación, sea ejercida por personas menores de edad o con capacidad restringida, es de competencia del juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 581 CCyC). Por otra parte, si la acción de filiación es iniciada por un mayor de edad, la competencia se fija por el domicilio del demandado (art. 720 CCyC).

4.4 | Juez competente en acciones de adopción

En lo referente a adopción, el nuevo régimen del CCyC trae como nove-dad que en el Título VI, Capítulo II, se regula el estado de adoptabilidad, que requiere de un proceso administrativo y uno judicial para obtenerlo. Es decir que en lugar de los dos procesos que el Código Civil requiere para llegar a la adopción (juicio de guarda preadoptiva y juicio de adop-ción) en el CCyC se deben seguir cuatro procesos, uno administrativo y tres judiciales. Estos últimos son: el juicio de declaración de adoptabili-dad, el juicio de guarda preadoptiva y el juicio de adopción.

Por otra parte, se regula más acabadamente la adopción del mayor de edad y la adopción de integración. Para determinar la competencia en estos procesos se armonizan las reglas sobre juez competente determi-nadas en el título de “Adopción” y con las establecidas en del título de “Procesos de familia”.

4.4.1. Juez competente en el juicio

de declaración judicial de adoptabilidad

El juicio de declaración judicial de adaptabilidad tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales (art. 609 CCyC).

Puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales; en este caso la regla que fija la competencia es la establecida en el art. 716 CCyC) y, por lo tanto, será competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

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4.4.2. Juez competente en el juicio de guarda con fines de adopción

La guarda con fines de adopción debe ser discernida por el juez que dictó la sentencia que declara el estado de adoptabilidad (art. 612 CCyC).

4.4.3. Juez competente en el juicio de adopción

En el juicio de adopción el sistema proyectado otorga a los pretensos adoptantes la facultad de elegir llevar el juicio de adopción en el juzgado del domicilio del niño o ante el tribunal que otorgó la guarda con fines de adopción. En este sentido, el art. 615 CCyC prevé una regla especial de competencia que dice que es juez competente para la adopción el que otorgó la guarda con fines de adopción o el del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida, a elección.

4.4.4. Juez competente en el juicio de adopción de integración

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cón-yuge o del conviviente (art. 620 CCyC). En la adopción de integración no se exige declaración judicial de estado de adoptabilidad, y tampoco se exige previa guarda con fines de adopción (art. 632 CCyC), con lo cual las reglas sobre competencia judicial se desvinculan de las establecidas en el proceso de declaración de adaptabilidad y de las fijadas en el juicio de guarda previa. En definitiva, en el juicio de adopción de integración es juez competente el del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.

4.4.5. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad

El CCyC permite que, excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo mien-tras era menor de edad, fehacientemente comprobada (art. 597 CCyC).

El CCyC no prevé ninguna norma especial para la determinación del juez competente en el supuesto de adopción del mayor de edad, por lo que habrá que estar a las normas generales sobre competencia en las acciones de filiación, ya que la adopción es uno de los tres tipos de filiación.

En definitiva, en la acción de adopción planteada por una persona ma-yor de edad es competente el juez del domicilio del demandado, ya que por tratarse de una acción de filiación se le aplican las normas del art. 720 CCyC.

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4.5 | Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial

En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor (art. 718 CCyC).

4.6 | Juez competente en acciones de alimentos

En relación con los alimentos, hay que distinguir los alimentos entre cón-yuges, de los alimentos para los hijos menores y de los alimentos entre parientes. En el juicio de alimentos para los hijos menores, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida (art. 716 CCyC). Este criterio de selección de competencia responde a las pautas establecidas por la Convención de los Derechos del Niño, se ade-cua asimismo a la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y a reiterada doctrina y jurisprudencia. Así, la noción “centro de vida” debe entenderse como el lugar donde el menor vive efectivamente, donde se desarrolla, lugar que le supone estabilidad y permanencia. Es importante resaltar que la determinación de la compe-tencia en cuanto a juicios que impliquen intereses de menores se impone al tratarse de un juicio principal, como así también cuando se requiere la modificación de lo resuelto en otra causa de extraña jurisdicción.

Se debe comprender que este principio de competencia quiebra otros principios procesales de vieja raigambre, como por ejemplo aquellos que sostienen la perpetuación de la jurisdicción y la conexidad. Este cambio radical se entiende en base al interés del menor y a la capacidad del ma-gistrado de verificar —por aplicación también del principio de inmedia-ción— las situaciones fácticas que le fueran traídas a examen.

En las acciones por alimentos entre cónyuges o convivientes, es com-petente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719 CCyC). Es dable resaltar que en la competencia que aquí se trata no debe haber acción de divorcio iniciada, puesto que en tal caso sería de aplicación el art. 717 CCyC toda vez que se trataría de una cuestión conexa al mismo.

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4.7 | Juez competente en acciones para solicitar compensación económica

El cónyuge o conviviente a quien el divorcio o la disolución de la unión convivencial produce un desequilibrio manifiesto que signifique un em-peoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo ma-trimonial o convivencial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.

El juez competente para fijar la compensación es el juez del último domici-lio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del de-mandado, o aquel donde deba ser cumplida la prestación compensatoria a elección del actor (art. 719 CCyC).

5 | Medidas provisionalesEl último de los Capítulos del Título VIII del Libro Segundo del CCyC rea-liza una enumeración enunciativa de las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes que se pueden tomar tanto en el divorcio y en la nulidad de matrimonio, como en la unión convivencial.

La denominación “medidas provisionales” se justifica porque ellas nece-sariamente deben establecer un plazo de duración, según lo establecido en el art. 722, in fine, CCyC. Lo que en realidad será muy difícil de fijar en algunos casos como en el que se refiere a los alimentos, que no se fijan por plazo sino por necesidad o teniendo en cuenta las circunstancias per-sonales de las partes.

Las medidas personales se enuncian en el art. 721 CCyC, de manera no taxativa. Entre ellas se establece que el juez puede: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer de un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge.

En cuanto a las medidas relativas a los bienes, el juez está facultado a dictar las medidas de seguridad para evitar que la administración o dis-posición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro,

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hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera que sea el régimen patrimonial matrimonial. El magistrado también puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.

A estas medidas hay que adicionarles las medidas protectorias especia-les establecidas para la etapa de indivisión poscomunitaria, consistentes en: a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro cónyuge, si la negativa requerida es injustificada; b) la designación de un cónyuge o de un tercero como admi-nistrador de la masa del otro (art. 483 CCyC).

Es importante tener en cuenta que existen diferentes tipos de denomi-nación para las medidas cautelares, que sería importante unificar porque, por ejemplo, el art. 479 CCyC, bajo el título de “Medidas cautelares”, re-mite al art. 483 CCyC, que se refiere a medidas protectorias. Así tenemos:

• Medidas cautelares (arts. 479, 550 CCyC).

• Medidas protectorias (art. 483 CCyC).

• Medidas provisionales (art. 721 CCyC).

• Simplemente medidas (art. 135 CCyC, en tutela; art. 553 CCyC, en alimentos; art. 557 CCyC, medidas para asegurar la comunicación; art. 642 CCyC, medidas de intervención interdisciplinaria en ejercicio de la responsabilidad parental).

6 | ConclusiónA lo largo de este artículo hemos tratado de describir los aspectos más trascendentes de las normas referentes a los procesos de familia que en definitiva lo que buscan es “sacudir inercias y egoísmos que tantas ve-ces, en orden al derecho de fondo cuanto al derecho procesal, dejan la impresión de que en vez de empeñarse en buscar respuestas afirmativas a las justas pretensiones de los justiciables, algunos tribunales se arrinco-nan en las negociaciones esterilizantes”. (17) No se podría expresar con más claridad lo que intentamos demostrar en este trabajo, pues es necesario que el juez no se ciña a principios rígidos, y tenga en cuenta que tales principios deben interpretarse con criterio amplio para que los derechos fundamentales de las personas tengan vigencia real y concreta.

(17) ArAzi, rolAnD, “Flexibilización...”, op. cit., p. 127.

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La responsabilidad por dañosCambios introducidos en el Código Civil y Comercialpor María aGustina otaola (1)

resumen: El presente artículo aborda los cambios introducidos en el CCyC en el específico ámbito de la responsabilidad civil. Mediante el análisis de los distintos elementos de la responsabilidad por daños, se pretende reflexionar respecto de los avances introducidos por el novel corpus iuris. Finalmente, se analiza brevemente la regulación de las res-ponsabilidades especiales, lo cual constituye un avance en la materia, dada la regulación de aspectos que otrora no encontraban una normativa concreta en el CC.

1 | IntroducciónEl 1 de agosto de 2015 entrará en vigencia el CCyC, y con ello, el novel corpus iuris regulará la vida cotidiana de todos los argentinos. Este tras-cendental hecho repercutirá en las relaciones privadas de los habitantes de nuestra Nación, desde nuestras relaciones familiares, obligacionales, societales, entre otras.

(1) Abogada, doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Maestranda en Derecho y Argumentación jurídica (UNC). Becaria de postgrado en CONICET. Profesora adjunta UCA, Santiago del Estero. Directora del Seminario de Investigación y Lectura: Justicia Correctiva y Responsabilidad Extracontractual, Programa de Ética y Teoría Política, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UNC.

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En el presente trabajo, abordaré los cambios que introduce el CCyC en el ámbito de la responsabilidad civil.

El Proyecto del CCyC del año 2012, cuyo producto final es el CCyC pron-to a entrar en vigencia, fue elaborado por una comisión formada por los más destacados juristas de nuestro país. Actualmente los argentinos nos enfrentamos al desafío de estudiar nuevas normas y aceptar el cambio que implica dejar atrás la brillante obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, como así también el Código de Comercio, para comenzar a aplicar un cuerpo nor-mativo que condensa ambas codificaciones, regulando todas las relaciones de derecho privado en 2671 artículos y leyes especiales complementarias.

La importancia del cambio normativo, radica en el hecho de que dicha reforma refleja —o debe reflejar— los principales avances doctrinarios y jurisprudenciales que se han dado en las distintas materias que se regulan. El derecho no debe ser estático, nuevas circunstancias exigen del jurista nuevas respuestas. (2) En el ámbito de la responsabilidad por daños, los requerimientos de la sociedad posindustrial y la proliferación de nuevas formas de dañosidad, nos impuso la necesidad de repensar las institucio-nes de esta rama del derecho, mediante un nuevo paradigma. Ello por cuanto las brillantes respuestas de hoy se convierten en las cuestionables trabas de mañana. (3)

El derecho de daños, como dije, es parte de este cambio de paradig-ma. Desde la unificación de las órbitas de responsabilidad obligacional y extracontractual, que ha sido abogada desde hace algún tiempo por un importante sector de la doctrina, hasta un reconocimiento más amplio de los fines de un proceso de daños, como así también el reconocimiento explícito de figuras propias de esta rama del derecho, que no se encontra-ban expresamente en el CC.

Existe una particularidad en esta rama del derecho, y es que tal como señala Kemelmajer de Carlucci, se trata de una materia regulada legisla-

(2) cornEt, m., rubio, g. A. (1997), Daños Punitivos. Anuario de Derecho Civil, t. III, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, [en línea] http://bibdigital.uccor.edu.ar/ojs/index.php/ADC/article/view/234

(3) álvArEz lArronDo, F. m., Los daños punitivos, Revista Jurídica Argentina, Bs. As., La Ley, 2000, p. 1113.

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tivamente mediante escasas normas, y por ende la labor judicial se torna decisiva al momento de establecer la traslación del daño de la víctima al dañador, o bien la procedencia de la prevención y en su caso sanción de conductas dañosas. (4)

Por tal motivo, el Proyecto de CCyC del año 2012 procuró una regulación más detallada de la responsabilidad por daños, a fin de poner coto a la amplia discrecionalidad judicial imperante en la materia; los ochenta artí-culos incorporados proporcionan reglas que, en la mayoría de los casos, o estaban en el CC, o han surgido del trabajo paciente y continuado de la magistratura argentina de las últimas décadas. (5)

El nuevo CCyC regula la responsabilidad civil en el Libro Tercero, Dere-chos personales; Título V, Otras fuentes de las obligaciones; Capítulo 1, Responsabilidad civil. La materia comprende los arts. 1708 al 1780 CCyC, y contiene una regulación más pormenorizada y concentrada en relación al CC, lo cual constituye sin dudas un acierto, dada la importancia de la materia.

2 | Las funciones de la responsabilidad por daños en el CCyCLa vigencia del alterum non laedere, o deber genérico de no causar daños a los demás, se ha reafirmado en el CCyC —idea también latente en el CC— con un conjunto de normas que, como se verá, no deja lugar a du-das respecto del deber que pesa sobre todos los ciudadanos de no causar daños a otros.

(4) kEmElmAJEr DE cArlucci, A., ”Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, en Revista Jurídica UCES, n° 17, Bs. As, 2013, con cita de Ana María Medina Alcoz, “La función de la responsabilidad civil extracon-tractual”, en Anuario de la Academia Aragonesa de jurisprudencia y legislación 2002/2004, p. 490: “... el derecho de la responsabilidad civil está construido a partir de escasos precep-tos legales; en gran medida, es un derecho judicial; son los jueces quienes, al desarrollar una labor permanente de interpretación recreadora, de mirada atenta a una realidad social cam-biante, con su correlativa alteración de las mentalidades, han completado la ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes con criterios que no fluyen con sencillez de previsiones legales extremadamente sincopadas”.

(5) kEmElmAJEr DE cArlucci, A., ”Lineamientos...”, op. cit., p. 9.

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El art. 1716 CCyC refleja de un modo más categórico que el art. 1109 CC este deber, al decir: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme a las disposiciones de este Código”. A su vez, el CCyC ha reforzado y reafirmado las funciones del régimen de respon-sabilidad civil, el cual no debe limitarse a la estricta reparación del daño; sino que debe hacerse lugar a las funciones de prevención del daño y a la sanción de graves inconductas.

Con respecto a la prevención del daño, si bien el CC reconoce una tutela preventiva, la misma tiene un marco normativo sustancial y procesal inor-gánico, con basamento en el art. 43 CN y el art. 11, inc. 3, CADH. (6) Si bien en el régimen vigente hasta el 1 de agosto existen supuestos en los cuales los jueces hacen lugar a las demandas que persiguen la eliminación de los riesgos de sufrir daños, cuando tales riesgos son ciertos y la anticipación es posible, no existe en el CC una norma genérica que consagre el deber de prevención de daños.

Amén de las distintas medidas preventivas que se encuentran en el sis-tema de responsabilidad extracontractual para supuestos típicos, una importante doctrina abogó por la incorporación de la tutela inhibitoria

(6) Como bien señalan Pizarro y Vallespinos, en nuestra Constitución Nacional, las normas del CC y leyes supletorias, es posible delinear la existencia de un principio de prevención conforme al cual los daños deben ser evitados. Entre las normas que dan sustento a lo afirmado encontramos: el art. 43 CN, que reconoce la acción expedita y rápida de am-paro contra actos de las autoridades o de particulares que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes; el art. 1071 CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho (la doctrina y jurisprudencia dominante entienden que el juez puede preventiva-mente impedir ciertas conductas abusivas con potencialidad dañosa); el art. 1071 bis CC, que impone a quien arbitrariamente se entrometiere en la vida privada ajena, la obligación de cesar en tales actividades, pudiendo ser obligado judicialmente a ello; el art. 2499 CC, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva, la ley permite a quien tema sufrir un daño en tales circunstancias a denunciar el hecho ante el juez para recabar las medidas oportunas de carácter cautelar; el art. 2788 CC, que legitima a quien ejercita la acción reivindicatoria a impedir, durante la tramitación del juicio, que el poseedor de-teriore la cosa reivindicada; el art. 2618 CC, que faculta al juez a disponer la cesación de molestias ocasionadas por humo, calor, olores, ruido, etc. que excedan la normal tolerancia entre vecinos; en materia de competencia desleal, la ley 22.262 autoriza la adopción de medidas de no innovar y, en su caso, el cese o la abstención de la conducta, entre otros. PizArro, r. D. y vAllESPinoS, c. g., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones 3. Bs. As., Hammurabi, 1999, pp. 241/243.

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atípica para supuestos genéricos; y éste es el paso que con buen tino, ha seguido el nuevo CC. (7)

Al respecto, el art. 1710 CCyC, dispone:

Artículo 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se pro-duzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriqueci-miento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. (8)

En el artículo siguiente, se regula la acción preventiva que procede cuan-do una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Es requisito para la procedencia de esta acción, la antijuridicidad de la acción u omisión que previsiblemente ocasionará un daño o su continuación.

Basta por lo tanto, que la acción u omisión no esté justificada y que pre-visiblemente ocasione un daño para que proceda esta acción preventiva, que condensa cualquier pretensión de prevenir un daño, su continuación o agravamiento, sin mayores exigencias. Con respecto a la legitimación para reclamar esta acción, basta que se acredite un “interés razonable en la prevención del daño” (art. 1712 CCyC). A su vez, se establece que la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de

(7) Esta tendencia la encontramos incluso en el Proyecto de Código Civil de 1998, que in-corporó una norma general para la prevención del daño que establece un deber que recae sobre toda persona de evitar —en cuanto de ella dependa— la causación de un daño injusti-ficado. “Artículo 1585: Prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un daño no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya se ha producido”, Proyecto de Código Civil Argentino de 1998, [en línea] http://www.biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf, consultado 20/12/2014.

(8) Código Civil y Comercial de la Nación [en línea] http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf, consultado 03/10/2014.

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parte o de oficio, obligaciones de dar, hacer o no hacer, y ponderar los criterios de menor restricción posible (art. 1713 CCyC).

La advertencia que impone el art. 1713 CCyC al juzgador, respecto de considerar la menor restricción posible, es una inclusión feliz; ya que uti-lizar esta acción preventiva con criterio amplio puede conducir a resul-tados irrazonables con la consecuente prohibición o limitación de acti-vidades que son lícitas e incluso necesarias para la sociedad, pero que generalmente ocasionan daños. En tales circunstancias, el juez deberá ponderar los intereses en juego; y en caso de disponer una medida que restrinja o limite dicha actividad, debe hacerlo con la menor restricción posible, y como agrega la misma norma al final: teniendo en cuenta el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la fina-lidad. Lo antedicho cobra mayor fuerza si consideramos la importancia que también se está dando a la función sancionatoria en el régimen de responsabilidad civil.

La redacción original del Proyecto CCyC 2012 no dejaba dudas al respec-to, y en el art. 1708 CCyC (2012), relativo a las funciones de la responsa-bilidad civil, establecía: “Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”. (9)

Sin embargo, luego de las modificaciones introducidas por la Comisión Bi-cameral, el art. 1708 CCyC quedó redactado de la siguiente forma: “Fun-ciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este título son aplica-bles a la prevención del daño y a su reparación”. (10) Eliminándose de tal modo, la figura de la “sanción pecuniaria disuasiva”.

No obstante la nueva redacción de dicho artículo, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por daños, tal como veremos en adelante. De las tres funciones de la responsabilidad civil, ésta ha sido la más controvertida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho pri-

(9) Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, 1º ed., Bs. As., Zavalía, 2012 (la misma edición contiene los fundamentos).

(10) Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit.

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vado. (11) En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo administrativo”. (12)

Sin embargo, la regulación de la función sancionadora en sede civil se apoya en buenos motivos. Si el derecho civil, mediante su régimen de responsabilidad por daños puede cumplir con funciones que el derecho penal no puede realizar eficazmente, debe darse vía libre a la regulación de estos vacíos en el ámbito civil. Ello redunda en un beneficio al apara-to judicial, dado el alto costo económico que significa el despliegue de la represión penal, el abarrotamiento de causas que se articulan y la es-tigmatización que un proceso penal genera en el sindicado responsable. Como bien señala Vignale: “La renovada atención de la doctrina civilística respecto de la pena privada responde a una exigencia de nuestro tiempo, cuál es la moderna tendencia de la política criminal que auspicia una drás-tica reducción del área penalmente relevante y mira con particular favor la búsqueda de alternativas a la tutela penal”. (13)

El CC reconoce algunas figuras sancionatorias tales como las astreintes (art. 666 bis CC), la cláusula penal (art. 652 CC) y la sanción por inconducta procesal maliciosa (art. 622, párr. 2, CC).

Los daños punitivos fueron previstos por primera vez en el Proyecto de Có-digo Civil de 1998, en su art. 1587, bajo la denominación “multa civil”. (14)

(11) lóPEz HErrErA, EDgArDo, Los daños punitivos, Bs. As., AbeledoPerrot, 2008, p. 100. “Lo sorprendente es que en los ámbitos académicos ni siquiera los penalistas suelen hablar de la finalidad de castigo para su rama del derecho (…) Incluso la Constitución Argentina expresa-mente niega que las cárceles sean para castigo…”.

(12) Esta corriente que niega la incorporación de los daños punitivos es representada por Bustamante Alsina, Mayo, Bueres y Picasso.

(13) kEmElmAJEr DE cArlucci, A., “Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-les de Buenos Aires. Segunda época, año XXXVIII, n° 31, 1993, p. 83, con cita de L. Vignale, l. “Decriminalizzazzione e pena privata (a propósito del reato di emissione di assegni a vuoto). En el mismo sentido, señala la autora, un documento elaborado en el año 1980 por el Comité Europeo para los problemas de la criminalidad da precisas indicaciones a favor de una política drástica de descriminalización, y propone recurrir a mecanismos sancionatorios alternativos.

(14) Art. 1587 (2012) “Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de

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En el año 2008, se incorporaron de lege lata a nuestro derecho positivo en la ley de Defensa del Consumidor; y el Proyecto de CCyC 2012 los in-corporó bajo el nombre de “sanción pecuniaria disuasiva”, en el art. 1714 CCyC (2012) para castigar a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, artículo que fue eliminado en la redac-ción final del CCyC. (15) No obstante lo cual, los daños punitivos continúan regulados en la Ley de Defensa del Consumidor. (16)

La idea de sanción de la conducta que genera un daño refuerza los argu-mentos a favor de la existencia del deber de no dañar a otros, mediante la imposición de una sanción al responsable de conductas dañosas grave-mente reprochables.

El alterum non laedere o deber genérico de no dañar a otros, es la piedra angular del régimen de responsabilidad civil argentino, y el refuerzo del mismo mediante el reconocimiento de las funciones de prevención y san-ción ha sido una inclusión feliz en el CCyC.

La estructura central de nuestra práctica de responsabilidad extracon-tractual, hasta el momento, consistía básicamente en una relación bila-teral: víctima de un daño/sujeto responsable, que obró de manera cul-

incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”, Proyecto de Código..., cit.

(15) Art. 1714 CCyC (2012): “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efec-tos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”.

(16) Art. 52 bis, ley 24.240: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responde-rán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”.

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pable o es responsabilizado en base a un factor objetivo de atribución, expresamente determinado por la ley. La existencia de figuras jurídicas en pos de proteger a la víctima o potencial víctima de daños injustos, constituye una evolución hacia una protección más contundente del alterum non laedere.

Con respecto a la figura del “daño punitivo”, el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en su versión original, estableció una serie de modifi-caciones a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, entre las cuales se dispuso la sustitución del art. 52 bis por el siguiente texto:

Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atri-buciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencial-mente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su re-percusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrati-vas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por reso-lución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Dicha redacción, en primer lugar, cambió la denominación “daños puni-tivos” por “sanción pecuniaria disuasiva”. Esta última es más apropiada que la expresión arraigada en nuestra práctica, que constituye una traduc-ción literal de los punitive damages del derecho anglosajón. La expresión ”daños punitivos” es equívoca ya que, por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador. La expresión “sanción pecuniaria disuasiva” refleja más fielmente los caracteres de esta figura. Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva.

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Los daños punitivos son condenas pecuniarias extracompensatorias, con el objeto de sancionar al demandado y disuadir a este y tal vez a terceros, de incurrir en conductas similares en el futuro. (17) Amén de la denomina-ción más certera que consagró la proyectada regulación de los daños pu-nitivos para la Ley de Defensa del Consumidor, lo más acertado de dicha redacción consistió en la incorporación de la necesidad de un factor sub-jetivo agravado: el grave menosprecio hacia los derechos del consumidor.

Desde 1995, año en que comenzó a discutirse en Argentina la necesidad de incorporar el instituto —en el marco de las Jornadas Nacionales de De-recho y Congresos Nacionales de Derecho—, (18) se planteó su aplicación para casos de particular gravedad, caracterizados por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos. (19)

El último cambio importante que incorporaba el proyectado artículo se re-fiere al destino de la sanción, que conforme este “tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”. Este aspecto también podría haber significado una evolución en la materia. Por un lado, una correcta asignación de dicho monto puede contribuir a alcanzar fines sociales deseables. (20)

(17) mArtínEz AllES, m. g., “¿Para qué sirven los daños punitivos? Modelos de sanción priva-da, Sanción social y Disuasión óptima”, en Revista de Responsabilidad civil y seguros, año XIV, nº 5, mayo de 2012, Bs. As., La Ley, 2012, p. 62.

(18) IV Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires, 1995; III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996; V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1997; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999; XIII Conferen-cia Nacional de Abogados, San Salvador de Jujuy, 2000; entre otros.

(19) Conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, posición mayoritaria.

(20) En este sentido, una demanda novedosa interpuesta en el año 2007 por la Asociación Argentina de Derecho de Daños parece plantear una pretensión de este tipo. La acción se interpuso en defensa de los intereses de incidencia colectiva de tipo difuso, contra las em-presas tabacaleras Massalin Particulares y Nobleza Piccardo, con el objeto de condenarlas a una obligación de hacer, consistente en la integración de un fondo fiduciario cuya renta anual se destine a reintegrar los gastos de asistencia médica causada por las enfermedades que genera el tabaco, en: a) exfumadores activos nacidos entre 1937 y 1976, con un mínimo como fumador de 10 años; b) exfumadores pasivos que hayan trabajado en la administración pública por un plazo no menor a 15 años. Sin llamar las cosas por su nombre, en el fondo de la cuestión, subyace una pretensión de daños punitivos —instituto que no se encontraba aún incorporado al derecho argentino cuando se inició la demanda— con destino a un fondo público de asistencia a las víctimas de daños causados por el tabaquismo.

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Lamentablemente, pese a lo encomiable de la proyectada reforma, la ver-sión final del CCyC, no incorporó la reforma originariamente presentada por la comisión redactora al art. 52 bis; el cual continúa conforme la re-dacción original de la ley 26.361. Al respecto, en los “Fundamentos...” del Proyecto, la Comisión conformada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci manifestó:

El anteproyecto presenta una sistematización innovadora e importantísima en la materia (…) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria (…) Tanto en el derecho com-parado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contem-plan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasi-va (…) La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no sólo se tutela el pa-trimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz. (21)

Y con respecto a la sanción pecuniaria disuasiva se dijo que:

La decisión ha sido aplicarla solamente a los derechos de inci-dencia colectiva y mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo. Las razones son varias: a) No hay expe-riencia en nuestro país sobre la sanción pecuniaria y la propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurispru-dencia sostenida en este aspecto. Por lo tanto es mejor dise-ñar una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habrá tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de política legislativa. (22)

(21) ”Fundamentos...”, en Proyecto..., op. cit., pp. 761 y 762.

(22) ”Fundamentos...”, en Proyecto..., op. cit., p. 767.

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Desde la incorporación de los daños punitivos en el año 2008, la expe-riencia jurisprudencial en argentina evidencia profundos desacuerdos res-pecto de la procedencia de esta sanción. Esto motivó a los juristas que redactaron el Proyecto a ser cautelosos en el reconocimiento de la figura. Entre las reformas que introdujo el Poder Ejecutivo, eliminó la Sección 5a: “De los daños a los derechos de incidencia colectiva”. El art. 1745 CCyC (2012) establecía la acción que correspondía ante la lesión a un derecho de incidencia colectiva y la legitimación activa:

Artículo 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prio-ritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legi-timados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no guber-namentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la CN; d) el Estado nacional, los Estados provincia-les, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados munici-pales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

No obstante, el Poder Ejecutivo mantuvo la figura de la sanción pecuniaria disuasiva en el art. 1714 CCyC para reforzar la protección a los derechos de incidencia colectiva, que luego fue eliminado cuando el Proyecto llegó a manos de la Comisión Bicameral, creada a efectos del estudio y reforma del CCyC.

Asimismo, se modificó el art. 1708 CCyC, que reconocía categóricamente las tres funciones de la responsabilidad civil, estableciéndose que las dis-posiciones relativas a la responsabilidad civil son aplicables a la preven-ción del daño y a su reparación.

Esto parecía guardar armonía con la eliminación de la sanción pecuniaria disuasiva. Sin embargo, en el cuadro explicativo sobre las modificaciones relevantes, que establece una comparación entre el régimen vigente se-

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gún el CC, y los cambios más importantes a partir de la entrada en vigen-cia del CCyC, se dispone:

Normativa vigente hasta el 31 de Julio de 2015: El Código dispo-ne de un sistema principalmente resarcitorio, que tiende a res-tablecer el equilibrio de patrimonios entre el autor del daño y la víctima. Se estipula que tiene una faceta preventiva, aunque ello es relativo desde que el sistema de responsabilidad tiene sus-tento en un factor subjetivo de atribución que no favorece esta función. La sanción pecuniaria disuasiva está prevista solamente en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

El régimen que regirá a partir del 01 de enero de 2016: Se introducen las figuras de la función preventiva y punitiva de la responsabilidad civil, mediante la acción preventiva (art. 1711) y la punición excesiva (art. 1714).

No resulta claro a qué se refiere “la punición excesiva” como figura pu-nitiva de la responsabilidad civil. La redacción original del Proyecto 2012 regulaba sobre la punición excesiva en el artículo posterior a la sanción pecuniaria disuasiva:

Artículo 1715.- Punición excesiva. Si la aplicación de condena-ciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Todo parece indicar que la punición excesiva fue pensada por los autores del Código, como un límite ante supuestos en los cuales la sanción pecu-niaria disuasiva (regulada en el artículo anterior), sumada a otras sanciones administrativas o penales generen una punición extremadamente gravosa para el sindicado responsable. Al eliminarse el original art. 1714 CCyC, la punición excesiva pasó a ocupar su lugar en la enumeración del Código Civil y Comercial, quedando la misma de la siguiente manera:

Artículo 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condena-ciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de fijar prudencialmente su monto.

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En conclusión, el CCyC reconoce expresamente el deber de prevención del daño, la procedencia de la reparación del mismo, y en algunos su-puestos incluso la sanción, ya que pese a la eliminación de la figura de la sanción pecuniaria disuasiva, el art. 52 bis sigue vigente en la ley 24.240; a su vez, el mismo CCyC prevé el supuesto de punición excesiva, en cuyo caso el juez deberá considerar la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles.

3 | El dañoEl primer elemento de la responsabilidad civil que corresponde analizar es el daño, presupuesto de procedencia de la función prioritaria de la respon-sabilidad civil. El art. 1068 CC, respecto del daño, establece que “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de aprecia-ción pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o in-directamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

El art. 1737 CCyC ofrece el siguiente concepto de daño: “Hay daño cuan-do se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

La definición del daño como un perjuicio susceptible de apreciación pe-cuniaria que ofrece el CC, no enriquece en debate respecto de qué debe considerarse como “daño resarcible”. Tradicionalmente, se ha conside-rado que dicho artículo da lugar a la clasificación del daño en: a) directo: cuando recae sobre las cosas; y b) indirecto: cuando recae sobre la perso-na, sus derechos o facultades.

La definición como lesión de un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que ofrece el CCyC brinda mayor luz al concepto, pero no es del todo clara. Lo que sí queda claro con dicha norma es que la esfera de protección que el régimen de responsabilidad civil brinda a la víctima, no se limita a los derechos expresamente reconocidos por una norma primaria, sino que comprende cualquier interés de hecho no repro-bado por el ordenamiento jurídico.

Con respecto a las elaboraciones doctrinarias del daño, una doctrina identifica el daño con la lesión o vulneración a un derecho patrimonial

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o extrapatrimonial. (23) El primero configura el daño patrimonial, mientras que el segundo configura el daño moral. Las críticas que se dirigieron contra esta corriente, apuntan a la distinción del daño según el carácter del derecho lesionado. En tal sentido, se ha observado que la lesión a un derecho patrimonial puede causar al mismo tiempo un daño moral, y viceversa.

Para otros autores, daño es la lesión a un interés legítimo que es presu-puesto de un derecho. (24) El interés legítimo lesionado determina la índole del daño: patrimonial o moral. Por lo tanto, es posible que un mismo de-recho pueda tener como presupuesto intereses de distinta índole y por ende, generar ambos tipos de daños. Conforme esta postura, para que el daño sea resarcible, es requisito que lesione un derecho. Más allá de la distinción entre daño patrimonial o extrapatrimonial, el interés lesio-nado debe ser presupuesto de un derecho. Este último es más que un mero interés no ilegítimo; debe estar reconocido expresamente como tal por el ordenamiento jurídico. Esta postura debe ser descartada, ya que la práctica misma no limita el daño a la lesión a un derecho expresamente reconocido, sino que se hace procedente la reparación ante la lesión de meros intereses no ilegítimos; y así lo ha receptado el CCyC.

Finalmente, una doctrina asigna valor al resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento. Entienden, con razón, que es menester distinguir la lesión (o daño en sentido amplio) y el daño resarcible. En un sentido amplio, daño es la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De tal modo, todo acto ilícito, por definición, debería producir un daño, ya que presupone una invasión a la esfera de derechos ajenos. Este es el alcance que sue-le asignarse al daño en el derecho penal, mientras que el derecho civil pondría su mira en este tipo de daños, especialmente cuando se trata de la prevención de los mismos, o de la punición de graves transgresiones. Sin embargo, sostienen que el Código Civil atribuye otro significado al daño como presupuesto de la responsabilidad civil. Se trata de algo más que la mera lesión a un interés que es presupuesto de un derecho; es la

(23) En esta postura: Brebbia, Mazeaud, Tunc, Josserand, Savatier, Lalou, Acuña, Anzorena, Salas, en: PizArro, r. D. y vAllESPinoS, C. G., Instituciones..., op. cit., p. 637.

(24) A favor: De Cupis, Zannoni, Bustamante Alsina, Bueres, Agoglia, Boragina, Meza, Váz-quez Ferreyra, Stiglitz, en ibid. p. 638.

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consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo hay una relación de causa a efecto; el daño resarcible es esto último. (25)

Actualmente, se llama la atención sobre la fuerza centrífuga del daño, que no es otra cosa que un ensanchamiento del área resarcible, generando una mayor tutela hacia la víctima. (26) Esta expansión del daño resarcible im-plica una caracterización del daño que no se encuentra del todo acabada en la doctrina argentina.

Sin embargo, creo que lo que en realidad ha ocurrido, es que se han ex-pandido los objetivos de la responsabilidad por daños, más que el con-cepto mismo del daño, para incorporar con mayor énfasis las funciones de prevención y sanción. El daño resarcible sigue siendo el mismo, aunque comienzan a importar otras dimensiones del mismo, como el peligro de su ocurrencia o la gravedad de la falta cometida por el sindicado responsa-ble, para abrir las puertas a otras funciones de la responsabilidad.

3.1 | Una nueva caracterización del daño resarcible

Como pudo observarse, las discusiones en torno al concepto del daño se refieren mayormente a la bipartición entre las categorías daño patrimo-nial y daño moral. No es este el sentido en el cual me interesa abordar la noción del daño. Más allá de la importancia de esta distinción a los fines prácticos y conceptuales, me interesa determinar el concepto misma del daño antes de establecer si este es de índole patrimonial o extrapatrimo-nial. La nueva regulación de la responsabilidad civil en el CCyC permite elaboraciones más precisas al respecto.

(25) Ibid. p. 639 y 640. En consonancia, Zavala de González acepta esta posición: “Si lo que decidiese la existencia y magnitud del daño fuesen el bien o interés violados, la indemniza-ción debiera ser más o menos uniforme para cada especie de lesión. Por ejemplo, la vida o la integridad física de un hombre valen tanto como la de otro cualquiera. Sólo apreciando las repercusiones de cada caso, según las circunstancias del hecho y de la víctima, es factible conceder una reparación apropiada e individualizada”. zAvAlA DE gonzálEz, m., Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar, Bs. As., Hammurabi, 2004, p. 72.

(26) DE lorEnzo, m. F., ”El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de Código Civil de 1998”, en La Ley 2000-C, 975, p. 65.

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Para la caracterización del daño, incorporaré algunas distinciones que usualmente no hacen los operadores jurídicos cuando analizan y realizan esta práctica. Entiendo que estas distinciones serán útiles cuando se pre-senten casos controvertidos de responsabilidad civil.

En primer lugar, es necesario distinguir el daño en un sentido fáctico, del daño jurídicamente relevante para la responsabilidad extracontractual. El daño en sentido fáctico es la destrucción o menoscabo de un bien por cualquier motivo; esto es lo que conocemos por daño en un sentido vul-gar. Mientras que el daño es jurídicamente relevante cuando atenta contra los intereses ajenos. (27)

A su vez, es preciso distinguir por un lado el daño que sufre la víctima, del daño que causa el agente responsable. Estos coincidirán la mayoría de las veces, pero hay casos en los cuales no coincidirán, y esto último puede llegar a justificar un tratamiento distinto.

Para esclarecer lo antedicho, veamos los siguientes ejemplos. Una em-presa que produce cigarrillos de tabaco incorpora al producto sustancias adictivas para generar un mayor consumo del producto. Con ello genera la adicción de millones de consumidores, de los cuales la gran mayoría de-sarrolla enfermedades como consecuencia de dicho consumo —efisema pulmonar, cáncer, obstrucciones en las vías respiratorias, etcétera—, en las cuales se ha probado la relación de causalidad directa con el consumo del tabaco. Por otro lado, un pequeño grupo de afortunados consumidores, no desarrolla ninguna enfermedad debido al consumo del tabaco. Un ter-cer grupo está dado por una porción de la población que elige no fumar, pero convive gran parte de sus días con fumadores en espacios cerrados, absorbiendo de tal modo el llamado “humo de segunda mano”. Como fumadores pasivos, sufren enfermedades tales como cáncer de pulmón, o enfermedades cardiorrespiratorias. Finalmente, el humo del tabaco en el ambiente (ETS) genera niveles de contaminación que afectan a las gene-raciones presentes y futuras.

Supongamos ahora que un consumidor del primer grupo demanda a la empresa tabacalera por el daño que el consumo de tabaco le ha cau-sado en su salud; supongamos cáncer de pulmón. Por ello, demanda a

(27) zAvAlA DE gonzálEz, m., Actuaciones..., op. cit., p. 69.

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la empresa tabacalera que produce la marca de cigarrillos que consumió durante cuarenta años. Solicita la restitución de los gastos médicos que le generó la enfermedad y un monto por el daño moral que le generó el padecimiento de dicha enfermedad. En este caso, el daño que sufre la víctima no coincide con el daño que causa la empresa tabacalera. Siendo este último de enorme magnitud, que afecta a millones de personas, tanto a consumidores activos y pasivos, como así también al medio ambiente en general. Sin embargo, es muy poco probable —por no decir imposi-ble— que la empresa sea demandada por absolutamente todos los daños que genera. En este caso, la particular estructura del derecho de daños que vincula a la víctima con el agente dañador, y cuyo objeto central es la reparación del daño sufrido por la víctima demandante, abarca solamente éste último.

Sin embargo, como advertimos, esta rama del derecho está siendo objeto de un cambio de paradigma, donde se ensanchan las funciones u objeti-vos que se pretenden lograr. En su caso, una aproximación al daño que causa la empresa tabacalera puede justificar que se activen otras funcio-nes de la responsabilidad civil: la prevención y la sanción.

Para ilustrar un caso donde el daño sufrido por la víctima se aproxima al daño causado por el sindicado responsable, supongamos que una perso-na conduce su bicicleta por la bicisenda. Un conductor negligente, gira abruptamente desviando su automóvil, y colisiona con la bicicleta. Afortu-nadamente, la colisión es leve y no genera ningún daño en la integridad física del conductor de la bicicleta, pero daña la rueda delantera de la mis-ma. En este caso, el daño causado por el conductor negligente coincide con el daño sufrido por la víctima. Si bien dicho conductor potencialmente puede causar más daños y pone en riesgo la indemnidad de los peatones y demás conductores de vehículos, el daño que causa efectivamente coin-cide con el daño que sufre la víctima.

Para el régimen de responsabilidad civil tradicional, que concebía como única función la reparación del daño, resultaba relevante el daño sufri-do por la víctima (si bien la idea de prevención del daño siempre estuvo presente, ahora se da más énfasis a la misma). Sin embargo, al moderno régimen de responsabilidad le interesa cada vez más el daño que causa el agente, o que previsiblemente puede causar.

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A los fines estrictamente resarcitorios, no interesa el daño potencial, sino el daño efectivamente causado por el agente dañador y el efectivamente sufrido por la víctima cuando estos coinciden. Cuando el daño que sufre la víctima es mayor que el daño efectivamente causado por el demandado, este último solo deberá resarcir la porción del daño que es consecuencia causalmente adecuada de su conducta. Las consecuencias remotas que no tienen nexo adecuado de causalidad con la conducta del agente no son resarcibles conforme el módulo de imputación de consecuencias que establece el régimen de responsabilidad civil. El remanente, es decir, el daño sufrido por la víctima, pero que no es resultado causalmente adecua-do de la acción del demandado, puede ser absorbido por un sistema de seguros de primera persona, o bien por el Estado en su calidad de garante de la seguridad de los ciudadanos, o bien dicha pérdida puede recaer so-bre la misma víctima, dependiendo del caso. Un ejemplo de esto último, podemos encontrarlo en la madre que —a causa del grave accidente de su hijo— entra en una depresión profunda que le ocasiona otras enferme-dades a largo plazo y fallece. El agente responsable del accidente del hijo (por ejemplo por haberlo atropellado negligentemente), no debe indem-nizar el padecimiento moral de este por la muerte de la madre, aunque no se hubiera producido tal defunción de no mediar la conducta negligente.

Cuando, a la inversa, el daño que efectivamente sufre la víctima deman-dante es menor que el causado por el demandado, la reparación pro-piamente dicha abarcará solo el daño que ha sufrido el demandante. De lo contrario, podría decirse que hay un enriquecimiento sin causa de la víctima a costa del sindicado responsable. Sin embargo, en este último su-puesto si interesa a la responsabilidad extracontractual, pero no a los fines resarcitorios propiamente dichos. Interesa porque queda un remanente a favor del agente dañador a expensas del daño causado a la víctima. Es por ello que los tribunales son sensibles a este tipo de casos —cuando media una conducta culpable— y buscan herramientas fuera de la reparación del daño para que este tipo de conductas no resulten indiferentes.

A los fines resarcitorios entonces, el daño jurídicamente relevante es la consecuencia perjudicial injustamente causada por el victimario e injusta-mente sufrida por la víctima. No obstante, a los fines de la responsabilidad civil, como una práctica que además del resarcimiento persigue la preven-ción y la sanción de determinadas conductas, importan otros aspectos del

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daño, como el daño injustamente causado (tal es el ejemplo de las taba-caleras) o el daño potencial. Ello es así porque se trata de una práctica de justicia. Si se tratara de una práctica que persiguiera la eficiencia económi-ca (como apuntan los partidarios del “Análisis económico del derecho”), poco importaría la injusticia en la causación o en el sufrimiento del daño. (28)

Cuando la conducta del agente dañador asume magnitudes importantes de dañosidad, la responsabilidad civil activa sus funciones de prevención, o de sanción de tales inconductas, o ambas según el caso.

De Lorenzo señala que el daño jurídico presenta un doble momento ana-lítico: por un lado el problema de su injusticia, que se refiere al nivel de protección que le otorga el ordenamiento jurídico al interés de la vícti-ma; y por otro lado, el carácter contrario a derecho del comportamien-to lesivo. Ambos elementos convergen en el análisis respecto de la pro-cedencia del desplazamiento del daño de la víctima hacia el sindicado responsable. (29) Esta bipartición es coincidente con lo que denominé el daño sufrido por la víctima por un lado, y el daño causado por el agente responsable por otro lado. Luego de haber especificado el contenido del daño, elemento esencial que activa el régimen de responsabilidad civil, deben analizarse las reformas introducidas por el CCyC en los otros ele-mentos de la responsabilidad civil, como se verá a continuación

4 | El factor de atribuciónUna correcta decisión ha sido establecer expresamente que el daño pue-de atribuirse en base a un factor subjetivo u objetivo de atribución. En tal sentido, el art. 1721 CCyC establece que “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausen-cia de normativa, el factor de atribución es la culpa”. La norma parece indicar que la responsabilidad por culpa es un sistema residual, ya que en ausencia de normativa el factor de atribución será la culpa, lo que ha

(28) A la corriente del “Análisis económico del derecho” podría importarle la injusticia en la causación del daño solo si con ello se lograra una atribución más eficiente de recursos. No obstante, nuestros legisladores, jueces y abogados no realizan este tipo de análisis en la práctica de responsabilidad por daños.

(29) DE lorEnzo, m. F., “El daño y...”, op. cit., p. 70.

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originado la crítica de algunos doctrinarios que consideran esta regula-ción como una involución en una materia, cuya máxima evolución radicó precisamente en el abandono de un sistema basado en la culpa. (30)

Al respecto, señala Kemelmajer de Carlucci que el reproche no es correc-to, ya que el art. 1721 CCyC

... no “encierra en una jaula” a los factores objetivos de atribu-ción, ni los considera de menor importancia que los subjetivos (...) El 1721 es, simplemente, una “norma de clausura”, según la cual, producido un daño, si ningún principio, regla o norma, sis-temáticamente interpretados, establece para esa situación un factor objetivo, la reparabilidad dependerá, como mínimo y se-gún las circunstancias del caso, de la verificación de una omisión de las diligencias que los hechos concretos requerían. (31)

Acto seguido, se precisa el factor objetivo, el cual se configura ”cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabili-dad” (art. 1722 CCyC), en cuyo caso, para eximirse de responsabilidad, el sindicado responsable deberá demostrar la causa ajena. (32) Con respecto a los factores subjetivos de atribución, el art. 1724 CCyC, establece que “Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo” y, asimismo, el artículo precisa ambos conceptos: ”la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstan-cias de las personas, el tiempo y el lugar”. Dicha definición de la culpa, se corresponde con el art. 512 CC, (33) pero agrega con buen tino, que la culpa “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Por su parte, ”el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses

(30) nucciAronE, gAbriElA A., ”¿Qué derecho de daños se concibe en el proyecto de refor-ma del código? ¿Qué daños quiere el legislador resarcir?”, en Doctrina Judicial, Año XXIX, nº 9, 27/02/2013.

(31) kEmElmAJEr DE cArlucci, A., “Lineamientos...”, op. cit., p. 13.

(32) En materia obligacional, el factor objetivo se configura cuando de la naturaleza de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado (art. 1723 CCyC).

(33) Art 512 CC: ”La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspon-diesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

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ajenos” (art. 1724 CCyC) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, a la cual se refirió la doctrina que abogó por la incorporación explícita de la función sancionatoria, como merecedora de una sanción civil.

La doctrina y jurisprudencia que ha proliferado en Argentina sobre los da-ños punitivos, hace referencia a actitudes tales como: “consciente y delibe-rado desinterés hacia los derechos ajenos”, “temerario desinterés”, “negli-gencia grosera”, “grave menosprecio” y “grave indiferencia”. El art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998 que regulaba los daños punitivos con el nombre de “Multa civil” establecía que la misma resulta procedente contra el demandado que ”actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva”.

Por su parte, el proyectado art. 1714 CCyC (2012) que finalmente fue eli-minado, disponía la procedencia de los mismos bajo el nombre sanción pecuniaria disuasiva a ”quien actúa con grave menosprecio hacia los de-rechos de incidencia colectiva”.

Finalmente, en concordancia con los arts. 902 y 909 CC, se establece la valoración de la conducta del agente, teniendo en consideración las par-ticularidades del sindicado responsable y la eventual confianza especial dada las condiciones particulares de las partes:

Artículo 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las co-sas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las con-diciones particulares de las partes Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

5 | La antijuridicidadEl art. 1717 CCyC dispone que ”cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Entiendo que dicha dis-posición es más acertada que la correspondiente a la antijuridicidad en el

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CC. En tal sentido, el art. 1066 CC equipara la antijuridicidad con la trans-gresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma. Nótese, sin embargo, que puede haber transgresiones justificadas a la norma, y por lo tanto, no se configura en tal caso la antijuridicidad.

Al respecto, Coleman establece una clasificación que resulta de utilidad para precisar estas ideas. Se trata de las diferentes maneras en que los derechos de una persona pueden ser vulnerados: la violación y la trans-gresión. Según la distinción que realiza Coleman, ”una violación es una vulneración ilegítima de un derecho. Una transgresión es una vulneración legítima o justificable de un derecho”. (34) A menudo los civilistas hablan de vulneración de un derecho, abarcando indistintamente la violación y la transgresión. No suelen formularse aclaraciones terminológicas al respec-to. Sin embargo, esta distinción es fundamental para esclarecer situaciones difíciles de la responsabilidad civil. A los fines de atribuir responsabilidad, utilizando la terminología del autor citado, importa el daño resultado de una violación a un derecho o interés legítimo de la víctima. Por ello, resulta adecuada la caracterización de la antijuridicidad que brinda el nuevo CCyC.

La transgresión justificada de un derecho no permite prima facie atribuir responsabilidad, aunque pueda dar lugar a una reparación fundada en otros principios.

Tratándose de acciones justificadas, donde media una conducta elogiable por parte del agente que causa un daño, este daño puede ser resarcido o no, pero no en base a los fundamentos generales de la responsabilidad por daños. Un ejemplo es el daño causado en estado de necesidad, don-de se causa un daño menor por evitar uno de mayor magnitud.

Existe una diferencia en el daño causado mediante una conducta elogia-ble, donde lejos de existir algún reproche, el agente causalmente res-ponsable del daño ha actuado como lo haría un agente moral, racional, en las circunstancias de persona, tiempo y lugar (me refiero a los daños causados en estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio regular de un derecho).

(34) colEmAn, J. l., Riesgos y Daños. (Papayannis, D. M., trad.) Barcelona, Marcial Pons, (Obra original publicada en 2002), 2010, p. 305.

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Como dije, estos casos no activan las funciones de la responsabilidad, pero los jueces pueden hacer lugar a la reparación en equidad. En estos supuestos, se tiene en cuenta el daño injustamente sufrido por la víctima, y el juez, teniendo en cuenta las circunstancias, puede mandar a resarcir el daño en base a consideraciones de equidad. (35) El CCyC regula expresa-mente los daños causados mediante acciones justificadas:

Artículo 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejerci-cio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño: a) En ejercicio regular de un derecho; b) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente pro-porcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c)Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se haya justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

Aunque por cuestiones de política legislativa se haya determinado que en los daños causados por legítima defensa proceda la reparación plena del daño, tales supuestos no configuran antijuridicidad. En tal sentido, en los ”Fundamentos...” del Proyecto de CCyC 2012, se dijo:

La acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada. En cuanto a la justificación, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto sobre el cual no hay controversias. Se admite la legítima defensa propia o de terce-ros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada …

(35) En cuanto a la resarcibilidad del daño causado en estado de necesidad, el CC no brinda respuesta expresa. La mayoría de la doctrina entiende que en tales supuestos no procede indemnización alguna, ya que las acciones lícitas, como regla general, no generan responsa-bilidad civil salvo expresa disposición en contrario. Pizarro y Vallespinos, en cambio, entien-den que la responsabilidad no queda excluida y propician una interpretación extensiva del

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6 | La relación de causalidadEl art. 1726 CCyC establece, respecto de la relación causal, que son repa-rables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causali-dad con el hecho productor de daño.

Con respecto a la indemnización de las consecuencias dañosas, establece que —salvo disposición legal en contrario— se indemnizan las consecuen-cias inmediatas y las mediatas previsibles.

En este punto, existe una diferencia con el régimen establecido en el CC. Sobre todo, porque el CC establecía diferentes consecuencias indemniza-bles según que el daño fuera resultado de un vínculo obligacional entre las partes o extracontractual. Como es sabido, el CCyC unifica ambas órbitas de responsabilidad estableciendo que, en cualquier caso, serán indemni-zables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, salvo que una disposición particular establezca lo contrario.

El CC, en materia extracontractual establece que son imputables al autor del hecho las consecuencias inmediatas (art. 903 CC), las consecuencias mediatas previsibles (art. 904 CC), y solo en caso de dolo las consecuen-cias puramente casuales (art. 905 CC, cuando el autor tuvo en miras las consecuencias al ejecutar el hecho).

En materia obligacional, el CC establece un régimen menos favorable para la víctima, por cuanto el art. 520 CC dispone que el resarcimiento de los daños e intereses solo comprende las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación. Solo si la ineje-cución de la obligación fuese maliciosa, el resarcimiento comprende las consecuencias mediatas (art. 521 CC).

Finalmente, el art. 1736 CCyC dispone que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o presuma. En consonancia, la prueba de la causa ajena recae sobre quien la invoca.

art. 907 del CC que faculta a los jueces a otorgar un resarcimiento en equidad (PizArro, r. D. y vAllESPinoS, c. g., Instituciones..., op. cit., p. 503).

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7 | EximentesCon buen tino, el CCyC aborda las diferentes eximentes de responsabili-dad de manera ordenada y condensada, a saber:

a. Hecho del damnificado: el art. 1729 CCyC dispone que ”La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”.

El equivalente a esta disposición lo encontramos en el art. 1111 CC que dis-pone que ”el hecho que no cause un daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

A todas luces, resulta más esclarecedora la fórmula adoptada por el CCyC. Esta última dispone expresamente que la incidencia causal del hecho del damnificado puede excluir o limitar la responsabilidad del sindicado respon-sable, según la incidencia del hecho del damnificado en la producción del perjuicio. Adopta por lo tanto, las construcciones doctrinarias en torno a esta eximente, que puede tener incidencia parcial o total en la ruptura del nexo causal.

b. Caso fortuito o fuerza mayor: conforme el art. 1730 CCyC, ”se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.

El equivalente a este artículo, es el 514 CC que define al caso fortuito en simi-lares términos.

c. Hecho de un tercero: El art. 1731 CCyC establece que para eximir de respon-sabilidad, el hecho de un tercero debe reunir los caracteres del caso fortuito.

Por lo tanto, el tercero cuya acción incide causalmente en la producción del daño, no solo debe tratarse de un tercero por el cual el sindicado responsable no debe responder, sino que además su accionar debe ser imprevisto, o bien habiendo sido previsto no pudo evitarse.

8 | Quid de las responsabilidades especialesEn la Sección 9a se agrupan supuestos especiales de responsabilidad que fueron ampliamente abordados por nuestra doctrina y jurisprudencia. Por lo tanto, según los fundamentos del Proyecto CCyC, se ha adoptado el criterio imperante en estos ámbitos específicos de responsabilidad.

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Lo primero que se regula es la responsabilidad de la persona jurídica. Al respecto, el art. 1763 CCyC establece categóricamente que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o admi-nistran en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Un tratamiento aparte merece la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios públicos, que será abordada en el apartado siguiente.

Luego, el art. 1767 CCyC regula la responsabilidad de los establecimien-tos educativos:

Artículo 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educa-tivos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autori-dad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación supe-rior o universitaria.

La norma reproduce casi textualmente el art. 1117 CC, responsabiliza objetivamente al titular del establecimiento educativo por los daños que causen o sufran los alumnos menores de edad (el art. 1117 habla del ”pro-pietario del establecimiento educativo”).

Sin embargo, la nueva norma agrega, con acierto, que el titular del esta-blecimiento responde no solo por los daños causados y sufridos cuando el alumno se halle bajo el control de la autoridad escolar, sino también cuan-do, debiendo hallarse bajo dicha supervisión, el alumno hubiera escapado del poder de vigilancia de la autoridad educativa.

Acto seguido, se regula la responsabilidad de los profesionales liberales. Este particular tipo de responsabilidad ha sido ampliamente abordada por la doctrina argentina. Por lo tanto, su inclusión expresa en el CCyC consti-tuye un importante avance en la materia. Al respecto, dice la norma:

Artículo 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La res-ponsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un

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resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vi-cio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.

Con buen criterio, la responsabilidad de los profesionales liberales es de carácter subjetivo, excepto cuando el profesional se compromete a la obtención de un resultado concreto. La norma recepta la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, tan arraigada en la civilística ar-gentina. Como regla, la obligación asumida por el profesional liberal será de medios, y se rige por las reglas de las obligaciones de hacer. A su vez, la norma expresamente establece que la actividad del profesional liberal no está comprendida en las actividades riesgosas.

A continuación, se regula la responsabilidad derivada de los accidentes de tránsito, disponiéndose que a este particular tipo de responsabilidad se aplican las reglas referidas a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas.

Los dos últimos artículos de la Sección 9a se refieren a los actos de intro-misión en la vida privada y a la acusación calumniosa respectivamente. El art. 1770 CCyC, que a continuación se transcribe, constituye una reproduc-ción casi textual del art. 1071 bis CC, pero se elimina la salvedad de que el hecho de intromisión en la privacidad ajena no constituya un delito penal. Por lo tanto, conforme la nueva normativa, constituya o no un delito penal, el acto de intromisión debe cesar y el responsable debe pagar la indem-nización que a tal fin establezca el juez de acuerdo con las circunstancias del caso:

Artículo 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitraria-mente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o senti-mientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pa-gar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenar-se la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lu-gar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.

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Finalmente, se regula la acusación calumniosa. El art. 1771 CCyC estable-ce que para la procedencia de la misma debe probarse el dolo o la culpa grave. En estos supuestos, generalmente colisionan derechos fundamen-tales reconocidos en la Constitución Nacional. Por un lado, el derecho a la libre expresión de las ideas sin censura previa; y por otro lado el derecho de toda persona a gozar de una esfera de la intimidad protegida de inje-rencias ajenas y el derecho al honor. Estos conflictos constituyen verdade-ros dilemas en el derecho ya que nos encontramos ante dos alternativas incompatibles.

Cuando la libre expresión de ideas tiene idoneidad para vulnerar los dere-chos al honor y a la intimidad de la persona, dar preeminencia a un valor sobre otro lleva a resultados opuestos o contradictorios, y cualquiera sea el camino escogido, algo valioso es sacrificado. Una sociedad democrática necesita para su funcionamiento, el amplio reconocimiento de la libertad de expresión. A su vez, la denuncia puede implicar hechos de particular gravedad, por lo que es necesario que se denuncien tales hechos.

Por otro lado, todo ser humano necesita de una esfera de intimidad que se encuentre protegida de las injerencias ajenas para el pleno desenvolvi-miento de su personalidad. Es por ello que, con acierto, la regulación de este supuesto en el CCyC exige de la configuración de un especial ánimo subjetivo en el agente dañador: el dolo o la culpa grave.

Artículo 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o cul-pa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el dam-nificado estaba implicado.

8.1 | La responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicosLa responsabilidad patrimonial del Estado, ha sido siempre un tema con-trovertido y blanco de profundos desencuentros doctrinarios, sobre todo de pugnas entre civilistas y administrativistas. Hasta el siglo XIX, predomi-nó el dogma de la irresponsabilidad del Estado por los daños que pudiera causarse a las personas en el marco de la actividad o inactividad estatal;

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fundado en la pretendida incompatibilidad entre la soberanía del Estado y las pretensiones resarcitorias articuladas en su contra.

Cassagne señala que la responsabilidad estatal por daños en el derecho interno puede obedecer a una relación de derecho privado (civil o co-mercial), o bien de derecho administrativo. En el primer supuesto, según Pizarro y Vallespinos, se trataría de una responsabilidad directa, basada principalmente en el factor de atribución culpa y resultarían aplicables los arts. 43, 512 y 1109 CC. Mientras que en el segundo supuesto, se deben aplicar los principios del derecho administrativo. (36) En el derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa, sino que tiene naturaleza objetiva. (37)

El Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora, regulaba la res-ponsabilidad del Estado en los arts. 1764 a 1766 CCyC (2012). Como regla general, se estableció que el Estado responde objetivamente por los da-ños causados por el ejercicio irregular de sus funciones. (38) Con respecto a la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, los mismos debían responder por los daños causados a los particulares por las accio-nes u omisiones que impliquen un ejercicio irregular de su cargo. (39)

Finalmente, el art. 1766 CCyC (2012) disponía que el Estado responde, ob-jetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican in-tereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. Sin embargo, dicha reparación solo procede respecto del daño emergente. (40)

(36) PizArro, r. D., vAllESPinoS, c. g., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 5, Bs. As., Hammurabi, 2012, p. 218.

(37) PizArro, r. D., vAllESPinoS, c. g., Instituciones..., t. 5, p. 222.

(38) Art. 1764 CCyC (2012): ”Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamen-te, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibi-lidad del daño”), ”Fundamentos...”, en Proyecto..., Zavalía, Bs. As., p. 376.

(39) Art. 1765 CCyC (2012): ”Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes”, (ibid).

(40) Art. 1766 CCyC (2012): ”Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado res-ponde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses

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La Comisión Redactora manifestó en los ”Fundamentos...” que:

El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuen-ta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras pala-bras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabili-dad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. (41)

El Poder Ejecutivo nacional sustituyó los artículos mencionados esta-bleciendo que la responsabilidad del Estado no se rige por las dispo-siciones del Código Civil ni de manera directa ni subsidiara; sino que dicha responsabilidad se rige por las normas y principios del derecho administrativo; como así también la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos. (42)

El 2 de julio de 2014 se sancionó la Ley de Responsabilidad Estatal para regular las compensaciones procedentes por daños causados por la acti-vidad o inactividad del Estado a los bienes o derechos de las personas. El nuevo régimen normativo, en consonancia con lo dispuesto en el CCyC, establece que no resultan aplicables las disposiciones del CC, de modo

de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo com-prende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”, (ibid).

(41) Ibid., p. 782.

(42) Art. 1764 CCyC: ”Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa, ni subsidiaria”.

Art. 1765 CCyC: ”Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

Art. 1766 CCyC: ”Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

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directo ni subsidiariamente. Asimismo, dispone que la responsabilidad del Estado es directa y objetiva; y en la parte final del art. 1º establece expresamente que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente con-tra el Estado, sus agentes y funcionarios”.

Con respecto a la improcedencia de la sanción respecto del Estado, es entendible que la ley ponga al resguardo la integridad patrimonial del mismo, que pudiera verse afectada con cuantiosas demandas por daños punitivos. La solvencia del Estado es fundamental para la sociedad en su conjunto.

A su vez, la instauración expresa de la regla de la responsabilidad obje-tiva, y la enumeración en el art. 3º de dicha ley de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad ilegítima —daño cierto y actual, imputabilidad material a un órgano esta-tal, relación de causalidad y falta de servicio—, es plenamente consistente con dicho coto a la procedencia de la sanción.

En cuanto a los agentes y funcionarios del Estado, la cuestión varía. El art. 9º de dicha ley dispone lo siguiente:

Artículo 9º.- La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cum-plir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace res-ponsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

No debería haber óbices para la procedencia de la sanción pecuniaria respecto de agentes y funcionarios del Estado que actúan con dolo, siempre y cuando se configuren los requisitos de procedencia de la mis-ma, y la relación se enmarque en una relación de consumo, subsumible en el art. 52 bis de la ley 24.240. Para proteger la integridad patrimonial del Estado, hubiera sido suficiente con establecer que dicha pretensión sancionadora debe dirigirse exclusivamente contra el agente o funciona-rio, sin perjudicar de tal modo al Estado.

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9 | Reflexión finalEl Código Civil y Comercial, que comenzará a regir el 1º de agosto de 2015, ha evolucionado en materia de responsabilidad civil por cuanto im-plica un reconocimiento categórico del derecho a no ser injustamente da-ñado y un correlativo deber de no dañar a otros sin una causa de justifica-ción expresamente reconocida en la ley. A su vez, dicha regulación reúne y sistematiza aspectos que no se encontraban regulados en el Código Civil, y sobre los cuales nuestros tribunales y doctrina han discurrido y trabajado ampliamente durante estos años, a fin de brindar respuestas que no se encontraban esclarecidas.

Esta reafirmación del alterum non laedere vino de la mano del expreso reconocimiento de un deber general de prevención del daño, ya que lo fundamental no es la reparación propiamente dicha del daño, sino que el mundo deseable es aquel en el cual el daño es evitado antes que repara-do. El CC reconoce la función preventiva, pero no lo hace en un marco sus-tancial orgánico y del modo categórico en que lo hace el art. 1710 CCyC.

El derecho de daños brinda a las personas razones que son incentivos para que cumplan con el deber genérico de no dañar a otros. Por ello, la inclusión de las distintas funciones de la responsabilidad civil al Código Civil y Comercial ha sido un gran avance en la materia, por cuanto refuerza los incentivos para no dañar a los demás.

Con respecto a la reparación del daño, el art. 1740 CCyC establece ex-plícitamente que la reparación del daño debe ser plena, unificándose ambas órbitas de responsabilidad —contractual y extracontractual— a fin de brindar una adecuada reparación a la víctima, sin discriminar si el daño proviene de un incumplimiento obligacional o es de naturaleza extracontractual. En este sentido, se recogió la reforma por la que venía abogando la doctrina argentina en pos de una adecuada protección a la víctima del daño.

Con respecto a la función sancionadora, evidentemente continúa siendo la más controvertida; y pese a la intención de los miembros de la Comisión Reformadora de consagrarla expresamente, dicha inclusión para la pro-tección de los derechos de incidencia colectiva finalmente no pudo ser.

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A pesar de todo, no obstante la necesidad de regular adecuadamente dicha función, tal vez la decisión final de no incorporarla fue más feliz de lo que puede pensarse, ya que la regulación de dicha figura debe ser con la debida cautela y estudio de la temática. Al respecto, la misma Comisión Reformadora manifestó en los “Fundamentos...” que la expe-riencia en nuestro país, hasta el momento, no nos ha permitido alcanzar un acuerdo generalizado en la materia, y tal vez la norma proyectada hubiera generado más problemas de los que intentaba solucionar. Con razón han señalado que “no es posible avanzar a ciegas en materia de política legislativa”.

El régimen de responsabilidad civil consagrado en la nueva codificación constituye un avance en muchas materias, aunque es perfectible, y esta es la tarea que los operadores del derecho debemos abordar, desde los lu-gares que nos ocupan, para el perfeccionamiento de las normas que rigen nuestra vida cotidiana. Por su parte, el daño punitivo, o sanción pecuniaria disuasiva, puede ser objeto de futuras regulaciones, en tanto la experien-cia nos demuestre cuáles deben ser sus lindes y caracteres.

La decisión de abordar expresamente supuestos particulares de respon-sabilidad constituye un gran avance en la materia, ya que no obstante las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se efectuaron a lo largo de estos años de experiencia, nuestro particular sistema de dere-cho escrito, requiere de normas que precisen los derechos y obligaciones emergentes de estas específicas situaciones.

En suma, los abogados, especialmente los civilistas, no debemos negar-nos al cambio, sino continuar construyendo el derecho a partir de nue-vas situaciones y nuevos estudios. El Código Civil y Comercial es fruto de nuevos paradigmas y es innegable que nuestro objeto de estudio es dinámico. Lo que hoy es, tal vez no sea mañana; y lo que hoy no es, tal vez mañana lo sea.

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Los derechos reales en el Código Civil y Comercialpor Carolina Vanesa rosas (1)

1 | IntroducciónEn el presente trabajo pretendemos dar un panorama general acerca de la regulación de los derechos reales en el Código Civil y Comercial, y así pro-porcionar una primera aproximación a su estudio, señalando nuevas cues-tiones metodológicas en su regulación, como asimismo poner de relieve las principales novedades en la materia, de manera tal de lograr una visión global del tema que nos convoca, dejando planteadas inquietudes que se irán resolviendo con el correr del tiempo, con la entrada en vigencia.

2 | MetodologíaEn el CCyC los derechos reales se encuentran regulados en el Libro Cuar-to, “Derechos reales”, mudando así su ubicación respecto al Código Civil, que los regulaba en el Libro III.

Desde el punto de vista metodológico, y haciendo una comparación con el CC, este último, como bien lo expone en la nota al propio Libro III si-gue la opinión y el método de Mackeldey, y en consecuencia regula “las cosas”, luego “la posesión”, y recién a continuación cada uno de los de-rechos reales, pues como él mismo lo expresaba en la nota aludida: “las cosas y la posesión son los elementos de los derecho reales”.

(1) Abogada, Universidad Católica de Santa Fe. Notaria, UCSF. Docente, UCSF sede Posa-das; Universidad Gastón Dachary, sede Posadas; y en la Universidad de la Cuenca del Plata, sede Posadas.

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Si bien se trata de una obra monumental, que rigió mucho tiempo, siem-pre la doctrina ha criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales, donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitución, transferencia y extinción de los mismos. Dicha crítica ha sido considerada en el CCyC ya que comienza con el Título I , “Disposiciones generales”, dentro del cual el Capítulo 1 regula “Principios comunes” y el Capítulo 2 refiere a la “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad” de los derechos reales.

Después de ello, en el Título II se regula la posesión y a la tenencia, a partir del art. 1908 CCyC; y luego, desde el Título III al XII se regulan los derechos reales en particular. Así, en el Título III se regla el dominio; el Tí-tulo IV se dedica al condominio; el Título V regula la propiedad horizontal, incorporándola así al CCyC —recordemos que antes estaba regulada en la ley 13.512—; el Título VI regula un derecho real nuevo: los conjuntos inmobiliarios; el Título VII está dedicado al derecho de superficie; el Título VIII regula el usufructo; el Título IX: uso; en el Título X encontramos la nor-mativa del derecho real de habitación; en el XI, las disposiciones relativas a servidumbres; y en el Título XII se regulan los derechos reales de garantía, que cuenta con disposiciones comunes en su Capítulo 1, y luego sí, se regula a la hipoteca, anticresis, y prenda.

Hasta aquí, la normativa de cada derecho real en particular; pero el último Título del Libro Cuarto es el Título XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”. Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurídi-co regulador de la posesión y de cada derecho real en particular, y luego, al final, nos proporciona los medios legales para defenderlos. Ello significa un cambio metodológico importante respecto al Código Civil, que fue cri-ticado justamente por contener a las acciones reales después del dominio y condominio, y antes de los demás derechos reales, como si fuese que las acciones reales solo se referían a ellos.

3 | Definición y clasificacionesUna de las características del CCyC es que, en los distintos libros, pro-porciona muchas definiciones, llamadas también definiciones autárquicas, atento a que es el propio legislador quien se ha arrogado la facultad de interpretar el alcance de ciertos términos que considera importantes.

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Y esto es lo que sucede al inicio del Libro Cuarto que analizamos; pues el art. 1882 CCyC dispone: “El derecho real es el poder jurídico, de estructu-ra legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.

Analizando la misma podemos señalar que:

• “… es un poder jurídico de estructura legal”: refiere a que la mayor parte de las normas que regulan los derechos reales son de orden público, por lo cual son indisponibles por los particulares. Al respecto el art. 1884 CCyC dispone: “Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y ex-tinción es establecida sólo por ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura”.

• “… se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma”: aquí debe-mos señalar dos cuestiones: a) la primera referente a cuál es el objeto propia-mente dicho de los derechos reales según el CCyC. Pues, según el CC, son elementos de los derechos reales las cosas y la posesión, conforme la ya citada nota del codificador en que sigue a Mackeldey. Y las cosas, según el art. 2311 CC son objetos “materiales” susceptibles de apreciación pecuniaria. Por su parte,el art. 1883 CCyC establece una regla, y una excepción, al disponer que: “Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o una parte indivisa. El objeto tam-bién puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”.

Es decir, la “regla” es que el objeto de los derechos reales son las “co-sas”, y solo cuando la ley lo establece, puede recaer sobre “bienes” que no son cosas. Estas nociones, en el Código Civil y Comercial, las encon-tramos en el juego armónico de los arts. 15 y 16, que respectivamente disponen: “Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los de-rechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio confor-me lo que se establece en este Código” (art. 15 CCyC) y “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre” (art. 16 CCyC).

Ya habiendo definido a los derechos reales, y sabiendo cuál es su objeto, pa-semos a analizar qué derechos reales regula el Código Civil y Comercial. Al

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respecto, el art. 1887 CCyC dispone: “Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizon-tal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cemente-rio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.

En un análisis comparativo con el art. 2503 CC se advierte como novedad la inclusión de la propiedad horizontal, hasta ahora regulada en la ley 13.512; asimismo aparecen los “nuevos” derechos reales —esto es, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio privado—, que hasta ahora solo encontraban regulación en disposiciones locales, tildadas de inconstitucionales por reglar una cuestión de fondo a la vez que creaban derechos reales no previstos hasta el momento. Por su parte, el inc. g) re-conoce al derecho real de superficie pero ya no solo limitado a lo forestal. El olvidado tiempo compartido es el único de los mencionados que ya con-taba con una ley que lo receptó, a la cual nos referiremos más adelante.

A excepción de la servidumbre y la hipoteca, todos los derechos reales se ejercen por medio de la posesión. En la hipoteca es claro: el hipotecante no entrega la posesión de la cosa al acreedor hipotecario, quien solo tie-ne privilegios; y en el caso de las servidumbres positivas, en ellas no hay “entrega” de posesión al titular del fundo dominante, sino que se trata de un derecho real que se ejerce por “actos posesorios concretos y determi-nados sin que su titular ostente la posesión” (art. 1891, in fine, CCyC).

Ya hemos señalado qué derechos reales están incluidos en la enumeración del nuevo art. 1887 CCyC; a ello debemos agregar su ubicación dentro de las clasificaciones. Así debemos decir que “son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cemen-terio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena” (art. 1888, párr. 1, CCyC).

Por regla, los derechos reales son “principales”, y solo revisten el carác-ter de “accesorios” los derechos reales de garantía, es decir: la hipoteca, prenda y anticresis (art. 1889 CCyC). También pueden recaer sobre cosas registrables y no registrables, según si la ley exige o no la inscripción de los títulos en los registros a los efectos que correspondan (art. 1890 CCyC), sobre este tema volveremos luego.

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4 | Adquisición, transmisión y oponibilidadPara adquisición y transmisión de derechos reales por actos entre vivos es necesario que concurran el título suficiente y el modo suficiente. El art. 1892, párr. 2, CCyC dispone que “se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real”.

Respecto al modo suficiente es interesante la nueva normativa, pues contempla cada supuesto en particular. Así, según de qué derecho real se trate o sobre qué tipo de cosa recaiga, podemos afirmar, conforme al art. 1892 CCyC, cuál será el modo suficiente:

• Para los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión: “la tradición posesoria” es modo suficiente;

• Para los derechos reales sobre cosas registrables, y sobre cosas no registrables cuando el tipo de derecho lo requiera: “la inscripción registral” es modo sufi-ciente.

• En las servidumbres positivas: “el primer uso” es modo suficiente.

De esta manera, el CCyC, al sistematizar, permite dar cabida al régimen automotor —cosa mueble registrable por excelencia— en el cual la ins-cripción es el modo suficiente. Obviamente, por una razón temporal, en el CC no se incluía el régimen automotor, que fue sancionado con posterio-ridad a la entrada en vigencia de aquel.

Con el título y el modo el derecho real surge, pero es necesario darlo a conocer para poder exigir a la sociedad (sujeto pasivo) su respeto; y así entramos a considerar el tema de la “publicidad de los derechos rea-les”. Conviene poner de relieve qué entendemos en lo cotidiano por el término “publicidad”, para luego referirla a los derechos reales. Así, en cualquier diccionario, encontramos definiciones similares que nos indican que la publicidad es el conjunto de medios que se emplean para divulgar una noticia. Se relaciona al concepto “publicidad” con el de “divulga-ción” o con la idea de “dar a conocer” algo. Claro está que quien “da a conocer” algo es porque tiene interés en que los demás conozcan aque-llo que se divulga.

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En el mundo jurídico ocurre exactamente lo mismo. Así si hablamos de “publicidad”, y más concretamente en nuestra materia cuando hablamos de publicidad de los derechos reales, podemos afirmar que “es la activi-dad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real”. (2)

Ya Vélez se refería a la importancia de la publicidad de los derechos reales en la nota al art. 577, en la cual señala que “… el derecho real debe mani-festarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sean posibles. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”. En igual orden de ideas, poniendo de relieve a la publicidad, el art. 1893, párr. 1, CCyC dispone: “Inoponibilidad. La ad-quisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente”.

En una breve reseña del sistema publicitario inmobiliario argentino debe-mos poner de relieve que, para Vélez, la publicidad de los derechos rea-les, a excepción de la hipoteca, se daba por la tradición. En consecuencia, la tradición cumplía una doble función: por una parte era constitutiva de los derechos reales porque, a tenor de lo dispuesto en el art. 577 CC, “…antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella nin-gún derecho real”, y además servía como medio de publicidad. Es decir, para el codificador no había necesidad de inscripción en registros para lograr la oponibilidad frente a terceros. (3) Para el único derecho real que Vélez ideó un registro fue para la hipoteca, dado que en ésta no hay tradi-ción, por lo cual no puede darse la publicidad por esta vía. (4)

(2) moiSSEt DE ESPAnéS, luiS, “La publicidad de los Derechos Reales en el Derecho Argentino antes y después de la ley 17.801”, [en línea] http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artpublicidaddelosderechosrealesenelderechoarg

(3) El codificador, en la extensa nota al Capítulo 8, Título 14, Libro III, CC, refiere al estado de cosas existentes como uno de los tantos argumentos para decidirse por la no inscripción en registros, señalando: “… Hoy en las diversas Provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos Registros, y construir el catastro de la propiedades…”; pero no los descarta completamente, toda vez que en la misma nota señala que “… puede llegar algún día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos”.

(4) El art. 3134 CC dispone: “La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipote-cas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos que establezca el gobierno provincial”.

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Pero más allá de lo establecido por el codificador, y de sus argumentos, lo cierto es que solo a diez años de la sanción del Código Civil en las pro-vincias se advirtió la necesidad de otra forma de publicidad. Así surgieron paulatinamente los registros: el primero creado fue el de la provincia de Buenos Aires, en el año 1879, que se llamó “Registro de Propiedades, em-bargos e inhibiciones”; en el año 1886 se crea el Registro de la Propiedad en Capital Federal; en 1896 se crea el Registro en Catamarca; en 1900 lo mismo ocurre en Santa Fe y Mendoza, y en 1924 en Córdoba, por citar solo algunos ejemplos. (5)

Pero estos registros locales fueron atacados de inconstitucionales toda vez que, al exigir la inscripción en materia de inmuebles para lograr la oponi-bilidad frente a terceros, estaban regulando sobre una cuestión de fondo, pues exigían un requisito adicional, además del título y modo dispuestos por el codificador. De esta manera, las provincias estaban vulnerando lo establecido en la Constitución Nacional respecto a que la regulación de esta materia es facultad del Congreso de la Nación, de conformidad a lo establecido en el art. 67, inc. 11, CN (actual art. 75, inc. 12, CN) La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en este sentido acer-ca de las leyes registrales de las provincias de Catamarca y Mendoza. (6)

No obstante ser tachados de inconstitucionales, los registros siguieron funcionando pues resultaban idóneos a los fines prácticos para logar la publicidad pretendida. Así, el prestigioso administrativista Dr. Bielsa, con-sideró que se trataba de una “feliz anomalía institucional”. (7) Y más allá de los diversos proyectos que hubieron en la materia para incorporarlos legalmente al sistema, cuyo análisis excedería el marco del presente tra-bajo, lo cierto es que fue la ley 17.711, en la reforma al art. 2505 CC, la que les dio cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico de fondo, aun cuando su redacción llevó a interpretaciones encontradas, al disponer: “La

(5) villAro, FEliPE PEDro, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario, La Plata, FEN (Funda-ción Editora Notarial Colegio de Escribanos), 1980, p. 24 y ss, con cita de Tomás D. Bernard, “Los Registros de la Propiedad Inmueble en las Provincias”.

(6) CSJN, “Jorba, Juan y otra c/ Bambicha, F. y otro”, 25/11/1935, (Fallos JA, 52-359; y “Papa, José, administrador definitivo de la testamentaria Susso c/ Sociedad Compagno Hnos.”, 1938, (Fallos:180:21), LL, 9-528.

(7) AnDorno, luiS o. y mArcolín DE AnDorno, mArtA, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada. Anotada, Bs. As., Hammurabi, 2a. ed., 1999, p. 36, con cita de Rafael Bielsa.

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adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títu-los en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

La expresión “solamente se juzgará perfeccionada” llevó a confusión; pues a partir de ella muchos pensaron que el art. 2505 CC, en su nueva redacción, no solo venía a incorporar la registración (que ya existía des-de antes por las leyes locales), sino que además venía a darle a esta no un simple efecto declarativo (de oponibilidad frente a terceros), sino que parecería, pensaban, se cambió por el sistema de inscripción con efectos constitutivos (en el cual el derecho real recién surge a partir de la inscrip-ción y no antes de ella).

Ante tamaña confusión fue necesario otro instrumento legal que pusiera claridad en el asunto. Así se sancionó la Ley 17.801 de Régimen de los Registros de la Propiedad Inmueble, que entró en vigencia el 1° de julio de 1968, y que en su art. 2º dispone que a partir de la inscripción se logra la oponiblidad frente a terceros (se considera terceros a quienes no han in-tervenido en la constitución, transmisión o modificación del derecho real). De esta manera se deja en claro que la inscripción en los registros inmo-biliarios tiene un carácter declarativo, despejando toda duda que pudiera haber suscitado el art. 2505 CC en cuanto al carácter de la inscripción.

Esta ley regula toda la materia registral inmobiliaria, dejando a las provin-cias solo lo referente a la organización y funcionamiento de los registros, y los recursos que pueden plantearse.

Ahora bien, hubieron supuestos en los que entraron en conflicto la publici-dad registral y la extrarregistral —esto es, casos en los cuales se enfrenta-ron la publicidad posesoria y la publicidad registral—, y aquí la doctrina y jurisprudencia a veces no ha tenido siempre la misma respuesta. Lo cierto es que en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), la comisión de Derechos Reales en su Despacho A sostuvo que: “1. Coli-sión. Prioridad. Se reitera lo declarado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981) cuando se dijo: ‘Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la prime-ra en el tiempo, siempre que sea de buena fe’”.

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Por su parte, el art. 1893, párr. 2, CCyC, dispone:

Se considera publicidad suficiente a la inscripción registral o a la posesión, según el caso [y en los párrafos siguientes agrega] Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalece de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

Conforme lo expresado, para adquirir o transmitir un derecho real por ac-tos entre vivos es necesario que concurran el título suficiente y el modo suficiente. Pero existen supuestos de “adquisición legal”, que se encuen-tran regulados en el art. 1894 CCyC, que dispone:

Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con in-división forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuan-do el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la acce-sión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

5 | Nuevos derechos reales y principales reformasPoniendo de relieve aspectos sustanciales acerca de los nuevos derechos reales, o modificaciones a los ya existentes, podemos señalar que:

a. El derecho de superficie actualmente vigente solo en su variante forestal y de silvicultura —conforme a la ley 25.509— ahora tendrá mayor amplitud, pues también se contempla la posibilidad de edificar o hacer suyo lo edificado. Así el nuevo art. 2114 CCyC lo define como “El derecho de superficie es un dere-cho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio…”.

Estas modalidades están previstas en el art. 2115 CCyC, que establece que “El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado,

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forestado o construido. También puede constituirse el derecho sobre planta-ciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficia-rio su propiedad…”. El plazo máximo de este derecho real no debe exceder los 70 años si se trata de edificaciones, ni de 50 años si refiere a forestaciones o plantaciones; todo de conformidad al art. 2117 CCyC.

b. La propiedad horizontal, hasta ahora regulada en la ley 13.512, se incorpora al Código Civil y Comercial, y está regulada junto a la prehorizontalidad en el Título V del Libro Cuarto. Como aspecto relevante en la reforma, podemos mencionar que poniendo fin a una larga discusión doctrinaria, se reconoce al consorcio como una persona jurídica privada en el nuevo art. 148, inc. h, CCyC y, en consonancia con ello, el art. 2044 CCyC dispone quiénes la conforman al estipular que: “el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio…”.

Al ser una persona distinta de sus miembros cuenta con todos los atributos de la personalidad, teniendo su domicilio en el inmueble. Y como toda persona jurídica, su voluntad se expresa por medio de órganos, que en este caso son tres: la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador; todo conforme al art. 2044 CCyC. El mismo artículo que analizamos señala cuándo se extingue la personalidad del consorcio, pero no dice cuándo comienza, al disponer que: “la personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propie-tarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario” (art. 2044 CCyC).

Como toda persona jurídica privada, es indispensable, por razones de seguri-dad jurídica —y también para determinar correctamente la legitimación tanto activa como pasiva ante la posibilidad de eventos dañosos—, saber cuándo comienza su existencia y si es necesaria su registración ante alguno de los or-ganismos del estado. Desde una faz práctica, al notario que instrumente la escritura de afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal, y en la cual se dicte el reglamento de copropiedad y administración, le interesará saber cuál es el “recorrido” que debe hacer su escritura. Esto es, por ejemplo, si debe presentarla ante la Dirección de Personas Jurídicas o ante la Inspección General de Justicia, según la organización de cada demarcación, y recién lue-go presentarla al registro inmobiliario para su inscripción para publicidad del derecho real en cuestión. Y si así fuera, quien conoce de derecho notarial y re-gistral advierte que el escribano antes de autorizar una escritura pública solicita certificaciones al Registro de la Propiedad Inmueble, que tienen una vigencia de 15, 25 o 30 días según la distancia existente entre el asiento del registro notarial de la sede del Registro de propiedad (art. 23 ley 17.801), plazo durante el cual se produce el llamado “bloqueo”, o más concretamente se produce el “cierre” en sede registral reservando la prioridad para esta escritura, siempre que el notario la autorice dentro de los plazos indicados y la presente dentro de los 45 días del otorgamiento (art. 5° ley 17.801). Es decir, los plazos son cen-

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trales, pues de respetarlos, el ingreso de dicha escritura dentro de los mismos en el Registro le “ganará” a todo otro documento que pretenda registrarse e ingrese al organismo registrador también en ese período. Mientras dure este plazo, el Registro solo inscribe otros documentos relativos al mismo inmueble en forma “condicional”, por estar reservada esa prioridad. Pero si el notario deja vencer los plazos, estos documentos (que por ejemplo pueden contener alguna medida cautelar) obtendrán inscripción definitiva.

Si el circuito de la escritura es el que señalamos: pasar primero por la Dirección de Personas Jurídicas o Inspección General de Justicia, y recién después ingre-sar al Registro Inmobiliario, contemplando varias realidades provinciales en las cuales el trámite demora a veces unos meses, se torna muy dificultoso para el notario presentar su escritura dentro de los plazos analizados en el Registro de la Propiedad.

Si pensamos, otra alternativa más convincente es que la escritura solo deba presentarse en el Registro de la Propiedad. Pero aquí debemos precisar cuán-do surge la persona jurídica consorcio, y cuál sería el efecto de la registración, pues el art. 142 CCyC dispone: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autoriza-ción legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario”. Por lo cual podríamos pensar que con la escritura pública de afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal y dictado del reglamento de copropiedad y administración, aunque no esté inscripta, surge la persona jurídica consorcio; o bien podríamos sostener que es necesaria la inscripción de la misma ante el Registro de la Propiedad Inmueble (por razonamiento contrario a lo dispuesto para la extinción). Si sostenemos esto último, ello a la vez nos lleva a pensar qué sucedería si se trata de una inscripción provisional que nunca se vuelve definiti-va por haber transcurrido el plazo de 180 días regulado en la ley 17.801 sin que se haya subsanado la observación formulada por el organismo registrador.

La postura asumida en el Código Civil y Comercial acerca que el consorcio tenga personería jurídica es plausible, sobre todo desde la perspectiva de la responsa-bilidad civil; sólo hay detalles que con el tiempo se irán puliendo, para llevar ello a la práctica de la manera más razonable posible, ante el silencio de la norma.

c. En el Título VI, “Conjuntos inmobiliarios” se regulan los nuevos derechos rea-les, regularizando así una cuestión de hecho. Esto es, las nuevas formas de urbanizaciones existentes en la realidad demandaban una regulación en el ámbito de los derechos reales, que como sabemos solo pueden ser creados por ley. Así, dentro de este Título, encontramos en el Capítulo 1 a los conjuntos inmobiliarios, en el Capítulo 2, la normativa referente al tiempo compartido, y en el Capítulo 3 a los cementerios privados.

El art. 2073 CCyC define a los conjuntos inmobiliarios al señalar que:

Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendi-

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miento urbanístico independientemente del destino de vivienda perma-nente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, compren-didos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.

Respecto a la normativa aplicable, el art. 2075, párr. 2, CCyC, dispone que “… deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal es-tablecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizon-tal especial”.

Su incorporación es plausible, pues como lo señalamos antes, se trata de una exigencia social, diríamos un “hecho consumado”, pero que requería el marco legal contenedor. Se trata de uno de los tantos casos en los cuales el derecho va “detrás” de la realidad, y no se anticipa. Por ello el art. 2075, párr. 3, CCyC dispone: “Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen estable-cido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real”.

Celebramos la incorporación de esta figura como derecho real, aunque no po-demos dejar de advertir lo escueta que resulta su regulación.

El tiempo compartido, hasta ahora regulado solo por ley 26.356, ahora se en-cuentra en el Capítulo 2, Título IV, Libro Cuarto, CCyC, que vino a derogar los Capítulos III, IV y V de dicha ley, que regulaban la constitución del sistema turístico de tiempo compartido, el contrato y la administración.

El art. 2087 del CCyC dispone que: “Se considera que existe tiempo compar-tido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brin-dar las prestaciones compatibles con su destino”.

Si se trata de inmuebles, debe ser constituido por escritura pública, de confor-midad a lo dispuesto en el art. 2089 CCyC. Además, según el art. 2092 CCyC, “el instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial…”.

d. Se incluyen en los alcances de los derechos reales a los cementerios privados, que son definidos en el art. 2103 CCyC como “… los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos”. Al igual que lo expu-simos al referirnos a los conjuntos inmobiliarios, aquí también nos encontra-mos frente a un supuesto de hecho que requería regulación en el derecho de fondo.

Se trata de un derecho real que para su surgimiento requiere que el titular de dominio otorgue “una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Regis-

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tro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administra-ción y uso del cementerio…”. Es importante destacar que una vez que la municipalidad local haya habilitado el cementerio, el titular no podrá alterar el destino del inmueble ni gravarlo con derechos reales de garantía; todo según el art. 2104 CCyC.

6 | ConclusionesEs importante el cambio metodológico en la regulación de los derechos reales, ahora ubicados en el Libro Cuarto, y destaca la incorporación de una parte general al inicio del libro en la cual se tratan los elementos esen-ciales del sistema de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad.

Resulta plausible la incorporación de los nuevos derechos reales, dando respuesta a una demanda social, pero advertimos una escueta normativa.

Y es importante también el reconocimiento como persona jurídica privada al consorcio de propietarios de un inmueble afectado a propiedad hori-zontal; pero es necesario precisar el momento de su surgimiento, para evi-tar equívocos y problemas de legitimación ante posibles eventos dañosos. La extinción de la personalidad es de clara regulación, no así el momento de su nacimiento.

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Reflexiones sobre la responsabilidad profesional en el Código Civil y Comercial de la Nación (1)

por silVia Y. tanzi (2)

I | IntroducciónLa Sección 9a —titulada “Supuestos especiales de responsabilidad”— del Título V —“Otras fuentes de las obligaciones”— del Libro Tercero legisla sobre la responsabilidad profesional.

El capítulo “Responsabilidad Civil” consta de 72 artículos (arts. 1708 a 1780) y se encuentra compuesto de 11 secciones que evidencian un trata-miento absolutamente coherente.

En primer lugar, corresponde tener presente que el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC) adopta la tesis de la unidad del fenómeno

(1) Agradezco la invitación que me cursara el Profesor Dr. Juan Martín Alterini con el objeto de brindar estas humildes reflexiones sobre el Código Civil y Comercial de la Nación que acerca definitivamente el derecho a la realidad en este camino del tercer milenio.

(2) Jueza Nacional en lo Civil. Subdirectora del Departamento de Derecho Privado I de la Facultad de Derecho (UBA). Profesora adjunta regular de “Obligaciones Civil y Comerciales y de Elementos de Derecho Civil”, Facultad de Derecho (UBA) en grado y posgrado. Autora de publicaciones y libros de su especialidad.

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de la ilicitud, estableciendo una regla general para la unificación de los ám-bitos de la responsabilidad (contractual y extracontractual) y una regulación concreta para el cumplimiento de una prestación a través de un contrato.

Además, regula la previsibilidad contractual en su art. 1728 CCyC, el que expresamente establece que, en los contratos, se responde por las conse-cuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, excepto en caso de dolo del deudor, en el que la res-ponsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

En el Título V, Capítulo 1, Sección 9a, el CCyC regula diversos supuestos especiales de responsabilidad destacándose el artículo dedicado a los profesionales liberales.

La doctrina calificada ha puesto el acento en determinar que se trata de un sector limitado cuya actividad se enmarca en ciertos requisitos, a saber: autonomía técnica; sometimiento a un régimen disciplinario conforme normas éticas y colegiación.

Así también hay que tener presente que, desde hace varios años, se ha tratado con rigurosidad científica la problemática del “experto frente al profano”, teniendo en cuenta la inferioridad de estos últimos ante la su-perioridad técnica de los profesionales que se proyectan en las relaciones contractuales (Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto Manuel).

Sobre esa base, y siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia nacional, provincial y del Proyecto de Código Civil de 1998, se ha tratado el tema de los profesionales liberales.

2 | Tratamiento en el Código Civil y Comercial de la NaciónEl art. 1768 CCyC textualmente establece: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La respon-sabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto…”.

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La sujeción a las reglas de las obligaciones de hacer aparecen reguladas en la Sección 2a (arts. 773 a 778 CCyC).

Se las define como aquellas cuyo objeto “consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acor-dados por las partes”. La prestación del servicio puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada e independientemente de su éxito, o bien en procurar al acreedor cierto resultado concreto más allá de su eficacia o en procurar el resultado eficaz prometido. Se encuentran relacionadas con el ejercicio de los profesionales liberales y, en el supuesto de incumplimiento, quedan sometidas a las reglas generales.

Sin lugar a dudas, el tema central se ubica en la diligencia apropiada y con énfasis en todos los supuestos en que el profesional se compromete a obtener un resultado concreto, conforme se halla regulado en el art. 774, incs. b y c, CCyC.

Si se hubiere asumido el compromiso de un resultado concreto, es suficiente acreditar el incumplimiento, sin perjuicio de demostrar los eximentes del de-ber de responder reconocidos en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otra parte, contempla el caso en el que el resultado de la actividad del deudor consistiera en una cosa: establece que, para su entrega, deben aplicarse las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales, conforme lo expresamente legislado en los arts. 750 a 758 CCyC.

En relación a los casos en los que la obligación de hacer se preste con co-sas, el art. 1768 CCyC concretamente establece que la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, excepto que cause un daño derivado de su vicio.

De manera clara, concreta y precisa el mencionado artículo determina: “La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabili-dad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757”. El art.1757 CCyC se refiere concretamente a todos los casos de responsabilidad por los hechos de las cosas y actividades riesgosas o peligrosas por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades riesgosas o peligrosas por su natu-raleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

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La responsabilidad es objetiva sin que pueda invocarse como eximente la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

2.1. Factores de atribución

El art. 1768 CCyC establece que la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

Necesariamente hay que remitirse a lo regulado en los arts. 1724 y 1725 CCyC.

El primero de los citados contempla los factores subjetivos de atribución: culpa y dolo. Al definir la culpa, refiere que consiste en la omisión de la di-ligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende no solo la imprudencia, sino la negligencia e impericia en el arte o profesión. En cuanto al dolo, queda configurado en los casos en que se produzca un daño con intención o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

La culpa es apreciada en concreto, lo que conlleva a comparar la conducta obrada con la debida respecto de las particularidades del caso. Tanto la jurisprudencia nacional y provincial como la doctrina enfatizan esta posi-ción y así se manifiestan día a día en distintos pronunciamientos; tal el caso de Alberto J. Bueres, quien ha destacado el término “diligencia debida”.

La norma contempla tres comportamientos muy bien definidos que tienen una vinculación directa en el ámbito del ejercicio de las profesiones libe-rales. El Diccionario de la Real Academia Española define el término im-prudencia como acción o dicho imprudente, y esa falta de prudencia tiene conexión con la “inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja…”. En el supuesto de la negligencia, sostiene que se está ante un “descuido, omisión, falta de aplicación”, al tiempo que impericia implica “falta de pericia”, entendida esta como “sa-biduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.

Augusto M. Morello ha sostenido que, en el marco de los profesionales, cada uno de los cometidos deben desplegarse con sujeción a los cuidados,

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diligencia y previsión indispensables para que el obrar satisfaga lo concer-niente al objeto y fines de esas actividades.

La hipótesis legal de la norma comprende todas las profesiones en las que se exige un conocimiento intensivo de una problemática técnica y científica. La culpa se erige como norma de clausura; ello, conforme el art. 1721, que establece: ”La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.

El destacado Profesor Atilio Aníbal Alterini lo expresa con su meridiana claridad: “… se limita a determinar que, habiendo culpa, hay responsabili-dad, lo cual es por demás obvio, no antepone la responsabilidad subjetiva a la objetiva, ni la responsabilidad objetiva a la subjetiva, y tampoco se inmiscuye en el ranking de preferencia entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva, porque cada una de ellas tiene su propia área de incumbencia”.

No hay que olvidar que el Proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 1602, trataba la atribución de la responsabilidad y sostenía que, a falta de nor-ma legal, o de estipulación de partes, el factor de atribución es la culpa.

Por su parte, el profesor Juan Martin Alterini señala que, específicamente, y en lo que a la praxis médica importa, el médico idóneo”es aquel que tiene capacidad y competencia en la ciencia médica; luego, la debe ejer-cer con diligencia, prudencia y pericia…”. Y, en referencia al Proyecto de Código Civil de 1998, el destacado autor afirma: “El derecho de daños ha cambiado sustancialmente debido a la metamorfosis que ha sufrido el mundo moderno (…) El arraigo por las instituciones ‘remozadas’ debe, y tiene, que ceder frente a la vertiginosa evolución ya que, de otro modo, so pretexto de enarbolar la bandera del débil, se intenta rebatir la posibilidad de brindarle protección…”.

La culpa profesional no es diferente dentro de los factores de atribución que contempla el art. 1724 CCyC. Sin perjuicio de ello, hay que tener en consideración que el propio Código ha erigido el siguiente standard: si el deber consiste en obrar con prudencia y pleno conocimiento —supe-rior a lo normal—, la diligencia que recae sobre el profesional y el análi-sis de su virtualidad serán mayores. Asimismo, si existiere una confianza

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especial entre las partes, deberá tenerse en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares, como en los supuestos de contratos sobre esas pautas en que se debe estimar el grado de responsabilidad por la condición especial del agente.

Todo profesional liberal asume el deber de obrar con pericia, prudencia y dedicación, conforme las reglas de su arte o profesión, a fin de evitar —tal como expresamente legisla el CCyC— “causar un daño no justificado”; es decir, el acento se encuentra en la función preventiva ante una acción u omisión antijurídica que haga previsible la producción, continuación o agravamiento de un daño, conforme lo dispone el art. 1710 CCyC.

2.2. Carga probatoria respecto de los factores de atribución, eximentes y relación de causalidad

El criterio adoptado por el CCyC en materia de carga probatoria ha sido coherente con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia. El art. 1734 CCyC legisla sobre la carga de la prueba de los factores de atri-bución y de las circunstancias eximentes, señalando que le corresponde a quien lo invoca, y el art. 1735 hace referencia a las facultades judiciales, facultades que le permiten al juez distribuir la carga probatoria de la culpa o de haber actuado con diligencia debida, ponderando cuál de las partes se encuentra en mejor situación para aportarla.

Se trata de la aplicada y conocida teoría que Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini de las “cargas probatorias dinámicas”.

El comportamiento procesal de las partes adquirió en los últimos tiempos un lugar destacado y, en ese sentido, se opera el desplazamiento del onus probandi recayendo en cabeza de quien se encuentra en mejores condi-ciones profesionales, técnicas o fácticas. (3)

Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998 también lo contemplaba expresamente en su art. 1619.

(3) Ver posición de Peyrano y la que se desprende del fallo: 296:646 de la CSJN.

reflexiones sobre la responsabilidad profesional en el código...

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En este camino cabe recordar las enseñanzas del Profesor Augusto M. Morello: “Nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en mejores aptitudes de conocimiento técnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posición para satisfa-cer la demostración pertinente”. Una de las preocupaciones ha sido la de aligerar la carga de la prueba, en particular en aquellas situaciones en las que quien reclama no tiene a su alcance los conocimientos técnicos, cien-tíficos o profesionales suficientes, y cuya carencia puede conducirlo a un desequilibrio en desmedro de su protección.

En cuanto a la carga de la demostración de la relación de causalidad, el art. 1736 CCyC la ordena de manera coherente y eficaz, no solo tenien-do en cuenta la doctrina del derecho de fondo sino los postulados del derecho de forma. La orientación ya había sido expuesta en importantes encuentros jurídicos, tales como II Encuentro de Abogados Civilistas (San-ta Fe, 1988); I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil (Rosario, 1988); V Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Civil (Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, 1988); Jornadas Sanjuaninas de Dere-cho Civi (San Juan, 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 1989). A su vez en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, Provincia de Buenos Aires, en 1989) y en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños de UBA (1991), en la que se hizo hincapié en la necesidad de adentrarse en quién estaba en mejores condiciones procesales para justificar su actuación. La norma citada regula que el damnificado debe demostrar la causa física del daño, acreditar el contacto físico o material entre la conducta invocada y el resultado —así lo consideran Aníbal A. Alterini y Roberto M. López Cabana—.

En las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, (Junín, Provincia de Buenos Aires, 1986) se sostuvo la posición de que la acreditación del contacto físico o material entre la conducta y un resultado corresponde a la víctima. Una vez acaecida dicha operación, en ciertas hipótesis podrá presumirse la adecuación de la condición que concurrió a la causación del daño. Una vez más, hay que poner de resalto que el CCyC toma en cuenta los deberes de colaboración de las partes con el juzgador, siempre dentro de un contexto impregnado por la buena fe —principio rector en esta legislación—.

silvia y. tanzi

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Por último, corresponde aclarar que la costumbre de incluir normas pro-cesales en los Códigos sustantivos se remonta al período napoleónico —que ya las admitía porque en los procesos por daños y perjuicios debe haber una complementación necesaria entre el derecho de fondo, rela-cionado con lo que se debe probar, y el derecho de forma, que establece cuáles son los medios para alcanzarlo, tal como hemos sostenido junto a Fossaceca—.

En esta breve reseña es relevante destacar la importancia que tiene el tratamiento de la responsabilidad de las profesiones liberales, y en esa orientación, el CCyC otorga el marco adecuado para una justa y equitativa protección de quien es inexperto ante la actuación profesional y necesita del ordenamiento jurídico respuestas adecuadas con un articulado preciso y concreto que ha eliminado las sutiles diferencias entre ambos regímenes y ha disipado dudas en aras de la seguridad jurídica.

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Índice temático

AAcceso A lA justiciA P. 28, 30, 38, 44

Adopción P. 26, 41, 44, 53, 56, 57

declaración judicial de adoptabilidad P. 44, 56, 57

guarda con fines de adopción P. 53, 57

AutonomÍA de lA voluntAd P. 4, 5, 7

BBuenA fe P. 28, 33, 34, 35, 50, 65, 100, 102, 103, 115

ccódigo civil de lA nAción P. 8, 13,

14, 17, 56, 75, 91, 93, 95, 96, 101

código civil y comerciAl de lA nAción P. 1, 2, 5, 7, 11, 22,

24, 25, 36, 73, 93, 94, 95, 97, 104, 105, 109, 111

Anteproyecto P. 1, 2, 9, 11, 14, 20, 71, 90

consentimiento P. 4, 5, 6, 41, 44, 60

constitución nAcionAl P. 3, 8,

22, 25, 26, 29, 89, 101

contrAto de seguro Véase se-guros

contrAtos P. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14,

15, 16, 21, 22, 23, 24, 82, 110, 114

cláusulas abusivas P. 5, 6, 15, 18, 22

cláusulas generales P. 4, 5, 6

contratos de adhesión P. 4, 22

contratos de consumo P. 4, 7, 8, 15,

20, 21, 22, 23, 24

corte supremA de justiciA de lA nAción P. 12, 101

d

dAños y perjuicios P. 12, 55, 63, 64,

65, 66, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84,

85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 94, 111, 112, 113, 114, 115, 116

daño emergente P. 90

daño moral P. 75, 76, 78

daño patrimonial P. 75, 76

daño resarcible P. 74, 75, 76

reparación del daño P. 64, 78, 79, 93

derecho de dAños Véase respon-sABilidAd civil

derechos de incidenciA colec-tivA P. 14, 68, 71, 72, 82, 93

intereses colectivos P. 70, 72, 82

derechos del consumidor P. 7,

10, 11, 14, 17, 23, 68, 69, 70, 73

concepto de consumidor P. 8, 9, 10

Ley de Defensa del Consumidor P. 10,

11, 14, 17, 23, 68, 70

prácticas abusivas P. 9, 11, 23

protección al consumidor P. 14, 23

relación de consumo P. 9, 11, 13, 92

derechos reAles P. 95, 96, 97,

98, 99, 100, 102, 103, 105, 106, 107, 111

cementerio privado P. 98, 106

propiedad horizontal P. 96, 98, 104,

105, 106, 107

derecho real de superficie P. 96, 98, 103

derecho real de habitación P. 96, 98, 103

tiempo compartido P. 98, 105, 106

divorcio P. 26, 30, 34, 44, 52, 54, 55, 58, 59

acciones de divorcio P. 54, 55

compensación económica P. 31, 55, 59

disolución de la unión convivencial P. 52,

59

separación de bienes P. 48, 51

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íNDICE TEMáTICO

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FFILIACIóN P. 41, 51, 56, 57

acciones de filiación P. 52, 56, 57

MMEDIDAs PRovIsIoNALEs P. 27, 59, 60

MENoREs Véase NIños, NIñAs y ADoLEsCENTEs

NNIños, NIñAs y ADoLEsCENTEs P. 20,

27, 28, 33, 36, 37, 39, 40, 41, 46, 51, 54, 56, 58, 87

derechos del niño P. 29, 43, 46, 47, 58

interés superior del menor P. 44, 46, 47

ooBLIgACIoNEs P. 6, 14, 15, 63,

66, 87, 88, 91, 92, 94, 109, 110, 111

enriquecimiento sin causa P. 65, 79

obligaciones de dar P. 14, 66, 111

obligaciones de hacer P. 87, 88, 110, 111

PPERsoNAs CoN DIsCAPACIDAD P. 27,

39, 48

PERsoNAs JURÍDICAs P. 104, 105

PRoCEDIMIENTo CIvIL P. 38, 47, 48, 49

PRoCEsos DE FAMILIA P. 26, 27, 36,

37, 38, 52, 56, 60

acceso limitado al expediente P. 28,

37, 38

acciones de estado de familia P. 27, 52, 53

juez de familia P. 35, 46

Principio de oficiosidad P. 35, 36

R

RELACIóN DE CAUsALIDAD P. 77, 85, 92,

114, 115

consecuencias inmediatas P. 13, 85

REsPoNsABILIDAD CIvIL P. 8, 14, 17,

24, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83,

87, 93, 94, 105, 109, 113, 115

caso fortuito P. 86, 87

culpa grave P. 18, 24, 89

dolo P. 24, 81, 85, 86, 89, 92, 110, 112

eximentes de responsabilidad P. 86

responsabilidades especiales P. 61, 86

responsabilidad extracontractual P. 64,

68, 77, 79

responsabilidad objetiva P. 92, 113

s

sEgURos P. 1, 2, 3, 4, 7, 9, 17, 20, 22, 23, 24

prima P. 19, 20, 23