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REGLAS PARA LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS CON OBLIGACIÓN DE ABANDERAMIENTO EXCLUSIVO DOCUMENTO CREG-013 06 MARZO - 2020 CIRCULACIÓN: PÚBLICO EN GENERAL

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REGLAS PARA LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE DISTRIBUIDORES

MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS CON

OBLIGACIÓN DE ABANDERAMIENTO EXCLUSIVO

DOCUMENTO CREG-013 06 MARZO - 2020

CIRCULACIÓN: PÚBLICO EN GENERAL

Sesión No. 983

5 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

CONTENIDO

1. Introducción ............................................................................................................... 7

2. Objetivo ...................................................................................................................... 7

3. Alcance ...................................................................................................................... 8

4. Antecedentes ............................................................................................................. 8 a. Reuniones con los agentes ............................................................................. 9 b. Solicitud de información .................................................................................. 9

i. Contratos .......................................................................................................... 9 ii. Información corporativa de los distribuidores mayoristas ........................... 9 iii. Estudio contratado por la CREG ................................................................... 10 iv. Visitas en sede de empresa de algunos agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos ...................................................................................... 11

c. Características del mercado .......................................................................... 11

5. Identificación del problema ....................................................................................... 13

6. Comportamientos de los agentes en las relaciones contractuales ........................... 18

7. Posibles maneras de intervenir y análisis de impacto .............................................. 21 a. Descripción de las alternativas ..................................................................... 22 b. Justificación ................................................................................................... 23 c. Seguimiento .................................................................................................... 24

8. Condiciones de contenido de los acuerdos comerciales .......................................... 24 a. Independencia del objeto del acuerdo comercial con respecto a los

combustibles líquidos .................................................................................... 25 b. Contenido de procedimientos, manuales y lineamientos ........................... 25 c. Publicación de procedimientos, manuales y lineamientos ......................... 26 d. Renovación automática del acuerdo comercial ........................................... 27 e. Cesión del acuerdo comercial ....................................................................... 27 f. Terminación del acuerdo comercial .............................................................. 28 g. Ajuste regulatorio ........................................................................................... 28

9. Condiciones prohibidas entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas que no se encuentren verticalmente integrados ...................................................................... 29

a. Restricciones a la independencia en las condiciones comerciales del minorista con el consumidor final ................................................................ 29

b. Condicionamiento de acuerdos comerciales entre distribuidores minoristas y distribuidores mayoristas ........................................................ 30

c. Inclusión de obligaciones de preferencia ..................................................... 30 d. Condiciones prohibidas para la terminación del acuerdo comercial ......... 31

10. Otras disposiciones .................................................................................................. 32 a. Sujeción de las relaciones comerciales a la regulación .............................. 32 b. Acuerdos comerciales vigentes .................................................................... 32 c. Disponibilidad de información ...................................................................... 32 d. Entrada en vigencia de la regulación ............................................................ 32

11. Bibliografía y referencias .......................................................................................... 33

ANEXO 1. Comentarios a la Resolución 120 de 2018 y respuestas ................................ 34

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6 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

Lista de tablas Tabla 1. Número de agentes de la cadena según tipo de agente ......................... 12 Tabla 2. Distribuidores mayoristas según porcentaje de ventas de diésel, gasolina

corriente, gasolina extra y sus respectivas mezclas con biocombustibles ..... 12 Tabla 3. Alternativas de intervención .................................................................... 22

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7 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

REGLAS PARA LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES

LÍQUIDOS CON OBLIGACIÓN DE ABANDERAMIENTO EXCLUSIVO 1. Introducción La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- publicó, mediante resolución CREG 120 de 2018, una propuesta regulatoria para las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas de gasolina corriente, diésel y sus respectivas mezclas con biocombustibles, y distribuidores minoristas de estos productos que tengan la obligación de abanderamiento exclusivo. Los comentarios remitidos por los agentes y demás interesados durante el periodo de consulta y el análisis interno, dichos comentarios permitieron a la Comisión elaborar las reglas definitivas para las relaciones comerciales entre mayoristas y minoristas, en la resolución que acompaña este documento. A partir de los acuerdos comerciales suministrados por los agentes, de las reuniones que se llevaron a cabo y del estudio contratado para el análisis de esos acuerdos, la resolución establece que la suscripción de acuerdos comerciales entre mayoristas y minoristas está sujeta a dos (2) tipos de intervención:

− Definición de condiciones de contenido en los acuerdos comerciales

− Prohibición de condiciones en los acuerdos comerciales Una vez adelantada la etapa relacionada con las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas y minoristas, la Comisión procederá a desarrollar la regulación concerniente a los otros eslabones de la cadena, de manera armónica y coherente con la presente resolución. 2. Objetivo La regulación establecida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el sector de combustibles líquidos en materia de relaciones comerciales entre los agentes busca corregir las fallas de mercado identificadas a partir del análisis de acuerdos comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo. La presente regulación tiene por objeto garantizar una prestación más eficiente del servicio público de distribución de combustibles líquidos, evitando la existencia de sobrecostos transaccionales originados en potenciales restricciones de la competencia, entre ellas, posibles afectaciones al poder compensatorio de la demanda dentro de la relación comercial mayorista-minorista. Estos elementos se encuentran ampliados en el numeral 5 del presente documento. Al evitar sobrecostos transaccionales las potenciales ineficiencias no se trasladan al consumidor final en el precio que paga en la estación de servicio.

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3. Alcance La propuesta de resolución aplica para aquellas relaciones formalizadas mediante acuerdos comerciales entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo, independientemente de su naturaleza jurídica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Compilatorio 1073 de 2015. Para obtener la autorización del Ministerio de Minas y Energía, los distribuidores mayoristas y los distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo tienen la obligación de demostrar que suscribieron un acuerdo comercial. Esto se encuentra en el numeral 6 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.83, en el numeral 7, literal a y en el numeral 9, literal c del artículo 2.2.1.1.2.2.3.90 del Decreto compilatorio. La obligación para estos agentes de suscribir un acuerdo comercial cuando el solicitante (minorista) sea también el distribuidor mayorista, es decir, cuando estén verticalmente integrados está exceptuada en estos artículos. Dentro de las obligaciones del mayorista, los numerales 5 y 8 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.84 definen que dentro del acuerdo comercial debe haber una cláusula que autorice al minorista exhibir su marca comercial. Adicionalmente, el mayorista debe abstenerse de vender combustibles a aquellos minoristas con los cuales no tenga un acuerdo comercial. Dentro de las obligaciones del minorista, el numeral 13 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.91 define que el distribuidor minorista de estación de servicio automotriz y fluvial no puede vender combustibles de una marca comercial diferente a la que tenga exhibida. En este contexto, la reglamentación vigente establece que el distribuidor minorista de estación de servicio automotriz y fluvial exclusivamente puede comprar combustibles líquidos a un (1) distribuidor mayorista y solo en la medida en que tenga un acuerdo comercial y la bandera esté exhibida en la estación de servicio. El comercializador industrial también está sujeto a las reglas de suscripción de acuerdos comerciales, de exclusividad y exhibición de marca, según lo establecido en los numerales 4 y 9 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.92 del Decreto 1073 de 2015. Todas aquellas relaciones que tengan la obligación de suscribir un acuerdo con un solo proveedor y la obligación de exhibir la marca de ese proveedor, se denominan relaciones con obligación de abanderamiento exclusivo. Por tanto, cualquier relación que cumpla estas características se encuentra dentro del alcance de este acto administrativo. 4. Antecedentes La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, en desarrollo de las funciones asignadas, consideró necesario realizar las siguientes acciones:

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a. Reuniones con los agentes

Inicialmente, la CREG realizó rondas de reuniones con los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos, con el fin de identificar aspectos relevantes dentro de los mercados y que representan insumos para el análisis y posterior diseño de la regulación. En estas rondas, la CREG indagó sobre la forma, el contenido, y otros aspectos generales de las relaciones entre los agentes, en particular aquellos que pudieran indicar la existencia o el riesgo de materialización de fallas de mercado y que, consecuentemente, fueran objeto de revisión por parte del regulador. b. Solicitud de información

i. Contratos

Mediante Circular CREG 084 de 2015, se solicitó información a los diferentes agentes de la cadena sobre sus relaciones comerciales, en particular sobre los siguientes aspectos: - Tipo de acuerdo comercial utilizado. - Plazo, término o vigencia. - Condiciones Generales o requisitos mínimos que deberían ser exigibles por el

regulador. - Condiciones generales o requisitos mínimos que deberían dejarse a la autonomía

de la voluntad de las partes, pero que deban quedar explícitos en el acuerdo comercial.

- Cláusulas específicas para la estructuración del acuerdo comercial. - Eventos que deban considerarse como eximentes de responsabilidad. - Causales ajenas a las partes y que no son negociables en el acuerdo comercial. Adicionalmente, mediante oficios particulares a diferentes tipos de agentes de la cadena de distribución se solicitaron los modelos de acuerdos comerciales más utilizados en sus relaciones comerciales. Una vez analizado el contenido de los acuerdos comerciales, se identificó la necesidad de ampliar información relacionada con determinados temas contractuales. Es así como, en septiembre de 2016, se requiere nuevamente a los agentes mediante oficios particulares y se les solicita responder preguntas acerca de modificaciones en sus acuerdos comerciales.

ii. Información corporativa de los distribuidores mayoristas En el marco de la propuesta metodológica para la remuneración de las actividades de distribución mayorista y distribución minorista en estaciones de servicio

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automotriz de gasolina motor corriente y diésel, se solicitó información sobre aspectos corporativos y financieros de las empresas. Esta información también fue analizada en el contexto de las relaciones comerciales, toda vez que puede incidir en las características de los acuerdos comerciales.

iii. Estudio contratado por la CREG

La Comisión contrató un consultor externo para que realizara un estudio sobre las relaciones comerciales en la cadena de distribución de combustibles líquidos. Algunas de las conclusiones que se destacan de dicho estudio, sobre criterios y condiciones mínimas exigibles a los agentes de la cadena son las siguientes:

• La comercialización de combustibles líquidos en Colombia está estructurada por relaciones formales (“contractuales”) e informales (prácticas comerciales).

• En las relaciones de la cadena de distribución de combustibles líquidos analizadas, se identificó el tipo de relación que le aplica así: o Refinador/Importador con distribuidor mayorista. Se identificó una relación

formalizada mediante un modelo de contrato de suministro del JetA1 de producción nacional y, por otra parte, una relación informal o práctica comercial para el suministro de los productos diferentes al JetA1.

o Almacenador con distribuidor mayorista. Relación formalizada. Se analizaron

los contratos de arrendamiento, almacenamiento y oferta mercantil. o Distribuidor mayorista con distribuidor minorista. Según el marco legal

vigente al distribuidor mayorista no le está permitido realizar algún tipo de venta de combustible líquido, sin suscribir un acuerdo de voluntades o contrato para poder abastecer a cualquier agente. De manera que, esta relación se caracteriza por su formalidad contractual. Dentro de los contratos que se analizaron se encuentran los denominados:

✓ Contrato de suministro de combustibles a minorista ✓ Acuerdo de pago por exclusividad para fijación de imagen ✓ Acuerdo de pago por exclusividad ✓ Contrato de suministro de combustible a distribuidor minorista (EDS) ✓ Oferta mercantil contrato de suministro ✓ Contrato de comodato ✓ Contrato de prenda abierta sin tenencia ✓ Contrato de concesión y distribución + comodato precario ✓ Contrato de prenda sin tenencia

o Transportador por poliducto con usuarios: se identificaron dos tipos de relaciones. Una formalizada mediante un contrato de transporte con el

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11 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

refinador/importador y, una informal o “práctica comercial” con los otros usuarios de la cadena mediante el uso del procedimiento de asignación de capacidad de transporte.

En las relaciones formales, es decir, en los acuerdos comerciales objeto de análisis, se identificó que existen condiciones generales disímiles. En la relación entre distribuidor mayorista y distribución minorista es donde más se presenta heterogeneidad de tipo de acuerdos y contenido de los mismo, lo que puede constituir un riesgo de existencia de prácticas restrictivas de la competencia o de materialización de este tipo de prácticas.

iv. Visitas en sede de empresa de algunos agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos

Una vez revisadas las formas comerciales (contractuales y no contractuales) existentes, la CREG, complementó su análisis, realizando visitas aleatorias en sede de algunas empresas, para conocer las etapas de operación en tiempo real y la ejecución de sus procedimientos comerciales.

c. Características del mercado

La cadena de distribución de combustibles funciona en condiciones operativas y de participación de mercado que varían en cada eslabón. La refinación y el transporte por poliducto son, por ejemplo, monopolios naturales. En contraste, la distribución mayorista y la distribución minorista tienen un mayor número de agentes y por tanto operan en escenarios relativamente más competitivos. En la siguiente tabla se muestra el número de agentes registrados ante el SICOM como “agentes de la cadena de combustibles líquidos”:

Como puede observarse en la Tabla 1, de acuerdo con la información publicada por el Ministerio de Minas y Energía, hay 21 distribuidores mayoristas. En contraste, hay 5.236 EDS automotriz y 8 EDS fluvial. En el agregado, la cantidad de mayoristas es significativamente menor que el de distribuidores minoristas en estación de servicio. De acuerdo con la información reportada por el SICOM para el periodo enero-diciembre de 2018, las ventas totales de los distribuidores mayoristas a estaciones de servicio automotriz y fluvial fueron aproximadamente 3.240 millones de galones de diésel, gasolina corriente, gasolina extra y sus respectivas mezclas con biocombustibles. Estas ventas se distribuyeron de la siguiente manera:

− Diésel y mezclas con biodiesel: 45,3%

− Gasolina corriente y mezclas con alcohol carburante: 53,0%

− Gasolina extra y mezclas con alcohol carburante: 1,7%

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12 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

Tabla 1. Número de agentes de la cadena según tipo de agente

TIPO AGENTE SUBTIPO AGENTE II Trimestre

2018

Refinador 7

Transportador por poliducto* 1

Almacenador 42

Importador 9

Distribuidor mayorista 21

Distribuidor mayorista de quemadores industriales 7

Grandes consumidores 379

Productor (Alcohol carburante y biodiesel) 18

Distribuidor minorista

Comercializador industrial 150

EDS automotriz 5236

EDS de aviación 54

EDS fluvial 8

EDS marítima 31 Fuente: MME, Boletín estadístico II Trimestre de 2018. *Fuente: SICOM. Septiembre de 2019.

Para ese mismo periodo, en la Tabla 2 se muestran los porcentajes de ventas de cada grupo de mayoristas a estaciones de servicio automotriz y fluvial, por tipo de combustible. En la última columna se encuentra el porcentaje del total de ventas de estos tres combustibles agrupando los mayoristas según sus volúmenes vendidos. En 2017 los cuatro (4) principales mayoristas vendieron el 85,5% del total vendido a través de EDS automotriz y fluvial. El grupo que abarca los cuatro (4) siguientes mayoristas vendió el 10,8% de los productos y finalmente los siguientes diez (10) mayoristas vendieron 3,7% de los combustibles mencionados.

Tabla 2. Distribuidores mayoristas según porcentaje de ventas de diésel, gasolina corriente, gasolina extra y sus respectivas mezclas con

biocombustibles

Mayoristas % diésel y mezclas % gasolina

corriente y mezclas % gasolina extra y

mezclas TOTAL

Grandes 84,3 87,6 91,3 86,1

Medianos 12,7 10,9 8,5 11,2

Pequeños 3,1 1,5 0,2 2,6

TOTAL 100,0 100,0 100,0 100,0 Fuente: SICOM, elaboración CREG. Septiembre 2019. Se clasifican los distribuidores mayoristas por participación dentro del mercado para cada producto. Los “grandes” son quienes tienen participaciones superiores al 5% del mercado del producto, los “medianos” son aquellos con participaciones mayores al 1% y menores o iguales al 5%. Los “pequeños” mayoristas son aquellos con participaciones menores o iguales al 1%.

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13 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

La concentración en el abastecimiento a estaciones de servicio automotriz y fluvial por parte de los distribuidores mayoristas ocurre en el contexto de un sistema de abanderamiento. De acuerdo con la regulación vigente, las estaciones de servicio automotriz y fluvial deben firmar acuerdos comerciales1 y abastecerse exclusivamente de un mayorista. En la actualidad no hay condiciones mínimas vigentes para dichos acuerdos comerciales entre distribuidores mayoristas y estaciones de servicio automotriz y fluvial, más allá del requerimiento de un acuerdo escrito para el manejo exclusivo de una marca mayorista y de la exhibición de dicha marca por parte del minorista (ver 3. Alcance). Dado el requerimiento de contar con acuerdos por escrito, la relación entre mayoristas y minoristas es susceptible de ser analizada en detalle. Para este efecto, la CREG realizó solicitudes de documentos a ambas partes (proformas y documentos firmados) durante los últimos 3 años. Esta información es la base del análisis empleado para emitir la presente regulación. 5. Identificación del problema El análisis hecho por la Comisión sobre las relaciones comerciales en la cadena de distribución permite concluir que existe una asimetría en el poder de negociación entre el eslabón mayorista y el eslabón minorista. Para el análisis de las relaciones comerciales entre el eslabón mayorista y el eslabón minorista dentro de la cadena de distribución se tomaron dos elementos extensamente analizados en mercados: (i) los aspectos estructurales que caracterizan los agentes y (ii) la potencial influencia entre agentes mayoristas y minoristas cuando no están integrados. Adicionalmente, en el contexto colombiano se incorpora al análisis la condición de abanderamiento exclusivo. A continuación, se desglosa el análisis de estos tres aspectos y las conclusiones sobre cada uno de ellos.

i) Aspectos estructurales de los agentes Dentro de la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos, el distribuidor mayorista, por las características de su actividad, es un agente de mayor tamaño que el distribuidor minorista. De acuerdo con la normatividad vigente, un mayorista debe demostrar el despacho de combustibles en volúmenes superiores a 2.600.000 galones al mes. Como mínimo el 70% de sus ventas deben hacerse a través de estaciones de servicio2.

1 Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.2.3.84, numerales 5 y 8. 2 Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.2.3.83, numeral 6.

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14 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

Para poder operar, debe contar al menos con la infraestructura (propia o arrendada) de una planta de abastecimiento. Esto implica que el distribuidor mayorista debe contar con un capital inicial mínimo que le permita cubrir los gastos asociados a la infraestructura exigida y debe llevar a cabo relaciones comerciales con varias estaciones de servicio. Esto resulta relevante en el contexto de este documento: se trata de agentes que desarrollan relaciones comerciales con decenas o cientos de agentes minoristas. Los mercados que cubren los distribuidores mayoristas son regionales, abasteciendo varios municipios e incluso varios departamentos. Los mayoristas por lo tanto tienden a contar con economías de escala para su operación. En contraste, una estación de servicio (distribuidor minorista) compra un volumen promedio mensual de 50 mil galones aproximadamente. El abastecimiento de una estación de servicio, incluso en ausencia de un sistema de abanderamiento exclusivo, no requiere logísticamente de más de un mayorista. En principio, una estación de servicio podría abastecerse de un solo mayorista, haciendo que la relación comercial sea habitualmente 1:1. La infraestructura de una estación de servicio es más pequeña por su naturaleza que la de una planta mayorista y a su vez el mercado de una estación de servicio es de menor tamaño. Aunque en sí misma la diferencia en tamaño no necesariamente implica que haya una disparidad en la capacidad de negociación entre estos dos agentes, es el mayorista quien tiene mayor disponibilidad de información sobre las condiciones del mercado. En la medida en que esta información resulte es relevante para la toma de decisiones sobre las estrategias comerciales de ambos agentes, la asimetría en información otorga una relativa ventaja a mayorista, con respecto a su contraparte. Además de la diferencia en la disponibilidad de información, la mencionada existencia de economías de escala en la distribución mayorista puede asociarse a una posible concentración del mercado en este eslabón de la cadena. En mercados de distribución mayorista con altos niveles de concentración, existe el riesgo de que se impongan barreras artificiales. Por ejemplo, se puede restringir la entrada de nuevos competidores en ese eslabón de la cadena, si el mayorista establecido considera que la entrada de nuevos agentes puede deprimir el precio. También es posible afirmar, dadas las condiciones geográficas, que el mayorista, como oferente, lleva a cabo su actividad de manera relativamente aglomerada, en contraste con el minorista, que ofrece en un mercado masivamente atomizado. En este contexto, la demanda que suple el minorista es todo aquel usuario final del servicio público de distribución de combustibles líquidos a través de estación de servicio automotriz o fluvial. Se trata, efectivamente, de una demanda atomizada en la medida en que cualquiera que requiera abastecer su vehículo puede hacerlo, en función de su necesidad inmediata de ubicación, precio, preferencia de imagen e

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incluso aspectos que se encuentran por fuera del servicio público, asociados al consumo de otros bienes o servicios. Además de la disparidad en tamaño de los agentes mayorista y minorista y de los riesgos para el mercado derivados de dicha disparidad, hay zonas de distribución de combustibles en el territorio colombiano en las cuales la competencia entre mayoristas es relativamente baja. Es decir, existen regiones que son abastecidas por una cantidad de mayoristas muy baja, lo que se traduce en pocos rivales dentro del eslabón y, consecuentemente, en un alto poder de mercado por parte de los pocos participantes de estos mercados. Es el caso, por ejemplo, de las regiones como Amazonía-Orinoquía y La Guajira, en las cuales la distribución se hace a través de uno o dos mayoristas. Las diferencias estructurales entre el eslabón mayorista y el eslabón minorista implican potenciales asimetrías en el poder de negociación entre los agentes que llevan a cabo los dos eslabones de distribución. En presencia de esta asimetría, un mayorista cualquiera tiene la capacidad de imponer condiciones contractuales preestablecidas en sus acuerdos comerciales a cualquier minorista. Lo anterior limita la capacidad de los distribuidores minoristas tanto en la elección de con quién negociar, como en la negociación misma de un acuerdo comercial.

ii) Potencial influencia entre agentes no integrados Otro aspecto relevante de la cadena de valor de la distribución de combustibles líquidos en Colombia (y en numerosos países3), es la integración vertical que puede presentarse entre mayoristas y minoristas, para lo cual no existe ningún tipo de restricción en la regulación vigente. Cuando no existe integración vertical entre un mayorista y un minorista, estos actúan en eslabones diferentes de la cadena de valor, donde uno de ellos provee el insumo esencial (mayorista) con el que el otro desarrolla su actividad económica (minorista). Es decir, existe entre ellos una relación de proveedor-cliente. Por el contrario, cuando el mayorista y el minorista se encuentran integrados verticalmente, dos agentes que en principio participan en eslabones diferentes de la cadena de valor, se comportan como un solo agente que desarrolla de manera simultánea las dos actividades económicas. Es decir, una integración vertical sustituye una transacción de mercado potencial entre quienes de otra forma serían agentes independientes, por una transferencia de producto al interior de un mismo agente. Por lo anterior, una integración vertical conlleva, por defecto, a la generación de eficiencias a lo largo de una cadena de valor, pues donde habitualmente habría un costo asociado a transacción de mercado, para un agente integrado tal costo no se

3 Ver OECD (2008).

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materializaría. Esta situación, en escenarios competitivos, habitualmente lleva a reducciones del precio y mayores cantidades disponibles en el mercado, lo cual beneficia a los consumidores. De otra parte, una integración vertical puede generar otros tipos de eficiencias, derivadas principalmente de la coordinación y la cobertura de riesgos que en el marco de una relación económica entre agentes independientes, no pueden ser cubiertos, dada la dificultad típica que tienen los proveedores (en este caso, los mayoristas) para monitorear el esfuerzo comercial que realizan sus distribuidores (en este caso, los minoristas)4. Si bien la literatura económica señala que en muchos casos la integración vertical trae beneficios para la sociedad, numerosas fuentes también señalan que, ante ciertas circunstancias, una integración vertical también puede conllevar riesgos para los demás agentes y para la sociedad como un todo, pues podría afectar los incentivos del agente integrado y llevar a que se presenten restricciones de la competencia para los demás agentes del mercado (i.e. competidores y consumidores)5. Las preocupaciones principales relacionadas con los posibles perjuicios para los mercados, derivados de una integración vertical, se concentran en la forma en la que dicha integración afecta los costos y ganancias de los rivales el agente integrado, y cómo dicho efecto puede terminar afectando a su vez a los consumidores o a la eficiencia misma del mercado (bienestar social). A pesar de existir relativo consenso sobre las eficiencias derivadas de una integración vertical para el agente que la ejecuta, no es claro que dichas eficiencias representen siempre un beneficio para los intereses de los consumidores y, en general, para el bienestar social (eficiencia del mercado como un todo). En el contexto de este documento, la integración vertical entre un distribuidor mayorista y un distribuidor minorista tiene el efecto inmediato de generar asimetrías sustanciales en costos entre el agente integrado y sus competidores no integrados. Estas asimetrías en costos no son en sí mismas nocivas, y de hecho reflejan eficiencias. Sin embargo, dada la estructura del eslabón mayorista (alta concentración y barreras de entrada/expansión), pueden derivar en algunas estrategias por parte del agente integrado que terminarían afectando el interés de los consumidores y la eficiencia del mercado. Los más evidentes son:

(i) Incrementar los costos de sus competidores no integrados en el eslabón

minorista, como proveedor de los mismos. La posibilidad de trato discriminatorio podría conllevar a la extracción de rentas y/o a la eliminación de competidores en el mediano plazo.

4 Ver OECD (2007). Pág. 7. 5 Ver entre otros: Salinger (1988), Gaudet and Long (1996), Higgins (1999), Avenel y Barlet (2000), Choi and Yi (2000).

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17 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

(ii) Reducir sus precios de venta en el eslabón minorista a niveles con los que los

competidores no integrados no puedan competir de manera rentable y sostenible en el tiempo.

Incluso cuando se trata de agentes no integrados verticalmente, un distribuidor mayorista tiene la capacidad de influenciar, a través de los acuerdos comerciales, las decisiones de negocio de una estación de servicio que abastece. Esta influencia podría extenderse más allá de los aspectos que se encuentran regulados (p.e. normatividad técnica o ambiental) y restringir la capacidad de una estación de servicio sobre su modelo de negocios. Sobre este aspecto se desarrolla el análisis en el capítulo 6 del presente documento. Además de la disparidad estructural entre los agentes y de las potenciales asimetrías asociadas a la integración vertical, existe una condición regulatoria establecida en el Decreto 1073 de 2015, que compiló el Decreto 4299 de 2005, según la cual los distribuidores minoristas están en la obligación de suscribir un acuerdo comercial de abanderamiento exclusivo con un distribuidor mayorista6. Esto añade un elemento al análisis que tradicionalmente se ha hecho en mercados de distribución de combustibles líquidos alrededor del mundo. El abanderamiento exclusivo consiste en que las estaciones de servicio automotriz y fluvial no pueden comprar combustibles de manera simultánea de más de un mayorista. La política de abanderamiento exclusivo aporta a la cadena de distribución control sobre el flujo de los combustibles en el último eslabón. Un agente mayorista tiene incentivos para hacer gestión sobre la calidad y la cantidad del combustible que vende a una estación de servicio, puesto que generalmente se trata de compañías con una marca reconocida. La gestión se traduce en trazabilidad del producto por parte del mayorista, lo que aporta beneficios a la cadena, evitando fraudes que pueden afectar al consumidor final.

También como consecuencia del sistema de banderas (y la prohibición de “banderas blancas”7) se presenta una rigidez para el abastecimiento de las estaciones de servicio puesto que por la duración del acuerdo comercial el suministro está atado a un solo proveedor. Los elementos anteriormente descritos pueden verse materializados en los acuerdos comerciales revisados por la Comisión. Dichos acuerdos reflejan ineficiencias que podrían trasladarse al consumidor final en términos de interrupción en el suministro o de sobrecostos. Algunas de estas ineficiencias se identificaron en elementos como la duración del acuerdo, las condiciones de terminación de la relación comercial, entre otras.

6 Decreto Compilatorio 1073 de 2015, Numeral 10, Artículo 2.2.1.1.2.2.3.91. 7 Se denominan “banderas blancas” aquellas estaciones de servicio que no exhiben la marca del combustible que comercializan. En Colombia está prohibido este tipo de distribución desde 2005.

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18 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

La Comisión presenta la propuesta regulatoria que pretende eliminar o minimizar las asimetrías en el poder de negociación entre el eslabón mayorista y el eslabón minorista con el fin de asegurar una prestación más eficiente del servicio público de distribución de combustibles líquidos en Colombia. 6. Comportamientos de los agentes en las relaciones contractuales La estructura de la cadena de valor de combustibles líquidos en Colombia permite que se den diversas relaciones de control8 entre distribuidores mayoristas y minoristas, que van desde la integración vertical completa (i.e. se comportan como un solo agente económico en cuanto a propiedad y operación), hasta la independencia entre los agentes que desarrollan cada una de estas actividades. Algunas de las relaciones que se pueden observar, de mayor a menor nivel de control son:

− El mayorista es (directa o indirectamente) propietario y operador de la estación de servicio

− El mayorista es (directa o indirectamente) propietario de la estación de servicio, pero la operación está en cabeza de un tercero

− El mayorista opera (directa o indirectamente) la estación de servicio, pero la propiedad en cabeza de un tercero

− La propiedad y la operación de la estación de servicio están en cabeza de un tercero, pero existe una franquicia entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista

− La propiedad y la operación de la estación de servicio están en cabeza de un tercero que es independiente respecto del distribuidor mayorista

En los casos en los que existe plena integración vertical el distribuidor mayorista es quien define las condiciones comerciales para la distribución minorista a los consumidores finales (e.g. el precio de venta al público). En contraste, cuando la distribución mayorista y la distribución minorista están en cabeza de agentes independientes, es este último agente quien debería tener la facultad de definir sus condiciones comerciales al consumidor final, sin intervención alguna por parte de su proveedor de combustibles líquidos. Para las relaciones que se encuentran en un punto intermedio entre estos dos casos, la relevancia de las decisiones que pueda tomar el distribuidor mayorista sobre las actividades estratégicas del distribuidor minorista dependerá del grado de control que ejerza el primero sobre el segundo.

8 Cuando se hace referencia a “control” en el presente documento, este debe entenderse en los términos señalados en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, donde se define como: “[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

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En general, es razonable considerar que, en el curso de la relación comercial entre un mayorista y un minorista, existirán riesgos y situaciones particulares que no pueden ser enteramente previstos en la negociación del acuerdo. Así, dado que tanto el mayorista como el minorista cuentan con el acuerdo comercial entre ellos para recuperar inversiones previamente realizadas y dar continuidad a su actividad económica, resulta pertinente traer a colación aquello que la teoría económica ha denominado como “contratos incompletos”.

Recuadro 1. Contratos incompletos y sus consecuencias

de cara a las relaciones de control

Si bien no existe una definición unificada para el término “contrato incompleto”, en este concepto siempre considera que es extremadamente costoso (o imposible) que un acuerdo entre partes (“contrato”) logre prever todas las posibles situaciones que pueden presentarse en el desarrollo de la relación existente. Debido a la ausencia de cobertura para algunas circunstancias que lleguen a presentarse en el curso de esta relación, se entiende que estos contratos son incompletos9. Ahora bien, en el marco de un contrato incompleto y suponiendo que este busca reglar una relación bilateral, el agente que tenga una mayor dificultad para gestionar el riesgo se verá abocado a ceder parcialmente el control de su actividad económica a su contraparte, pues de lo contrario tendría asumir por completo las consecuencias de situaciones para las que no se encuentra preparado. A su vez, el agente con mayor capacidad de gestionar el riesgo tendrá incentivos para hacerse a dichos derechos de control sobre la actividad económica de su contraparte, en la medida en que podrá determinar (total o parcialmente) el curso de la relación con el agente más débil (i.e. con mayores dificultades para gestionar su riesgo) e incluso su desempeño en el mercado10. Por último, la necesidad del agente más débil de realizar concesiones a su contraparte se verá agravada si su interacción es crucial para el desarrollo de la actividad económica del primer agente11.

Entre las condiciones que se pactan generalmente entre distribuidores mayoristas y minoristas se encuentran: acuerdos de compra exclusiva, licenciamiento de marcas, formas de pago por el combustible suministrado, disposiciones financieras (márgenes, comisiones, bonos, descuentos, participación en campañas, etc.),

9 Ver Schmitz (2001). 10 Ver Grossman y Hart (1986). 11 Ver Hart y Moore (1990).

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cantidades de combustible, duración del acuerdo, causales de terminación, renovación, entre otras. No obstante, como se señaló en el Recuadro 1, como consecuencia de la falta de cobertura en la relación comercial, el distribuidor mayorista puede llegar a influenciar las condiciones comerciales del distribuidor minorista con sus clientes. La complejidad de las posibles relaciones existentes entre estos dos tipos de agentes puede llevar a que contingencias imprevistas en la relación, sean resueltas sistemáticamente en favor del distribuidor mayorista. Asimismo, este último puede terminar imponiendo cargas sobredimensionadas al distribuidor minorista, sin que tal situación obedezca necesariamente a condiciones de mercado. Vale señalar que la literatura referente a costos de transacción ha sido recurrente en señalar que los “contratos incompletos” entre agentes no integrados generan ineficiencias en el resultado del intercambio económico12. Tales ineficiencias serían trasladadas, en últimas, al consumidor final. Las situaciones descritas pueden llevar a su vez a tratamientos discriminatorios por parte del mayorista hacia sus compradores (minoristas), pues en general existen grandes dificultades para determinar si la presunta discriminación obedecería a diferencias en los costos económicos de suministrar el combustible a uno u otro minorista, o si, por el contrario, correspondería a una extracción de rentas por parte del mayorista, en ejercicio de su poder de mercado. Por ejemplo, cuando el mayorista también participa en el eslabón minorista como competidor de sus clientes (i.e. otros minoristas no integrados), tendría incentivos para reducir sustancialmente sus precios gracias a la eficiencia en costos derivada de la integración vertical. Esto no implica necesariamente detrimento en términos de competencia. Sin embargo, si sus competidores no integrados no puedan seguir compitiendo de manera rentable y sostenida en el mercado, eventualmente el resultado sería la salida de competidores de dicho mercado. Una vez dichos minoristas independientes se retiren, se abre la posibilidad para el mayorista integrado de volver a subir sus precios en el eslabón minorista, incluso por encima del nivel en el que estaban antes de la salida de competidores, lo que resulta en ineficiencias para el mercado. En general, tratos discriminatorios por parte del mayorista hacia sus clientes minoristas no integrados verticalmente que no obedezcan a condiciones de mercado podrían incluso llegar a constituir restricciones indebidas de la competencia. Consecuentemente, su ocurrencia podría conllevar la intervención por parte de la autoridad de competencia. La potencial asimetría descrita en el poder de negociación entre distribuidores mayoristas y minoristas no integrados, se debe a la estructura de mercado en el eslabón mayorista, pues esta actividad se caracteriza por la existencia de barreras

12 Ver Grossman y Hart (1986). Pág. 26.

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de entrada y de expansión, tanto económicas como técnicas y legales. Por ejemplo, las restricciones por los planes de ordenamiento territorial, el sistema de banderas y la concentración de la oferta. Es así como la asimetría en el poder de negociación de distribuidores mayoristas y minoristas puede llevar a que las condiciones particulares en las cuales se materializan las relaciones de intercambio no obedezcan a criterios de mercado. Esto podría generar ineficiencias en los costos que debe asumir el distribuidor minorista, que a su vez serían trasladados al consumidor final. Resulta entonces deseable que los acuerdos que reglan las relaciones comerciales entre mayoristas y minoristas no contengan condiciones que puedan explotar o agravar las eventuales asimetrías entre estos dos agentes. En efecto, se han identificado distintas fuentes de ineficiencia derivadas las asimetrías existentes en el poder de negociación entre mayoristas y minoristas, que terminan afectando, en últimas, el bienestar del consumidor final. La situación descrita ha sido objeto de estudio en otros países. Concretamente, en el documento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OECD, titulado “Competition Policy for Vertical Relations in Gasoline Retailing”. 7. Posibles maneras de intervenir y análisis de impacto La regulación se fundamenta en criterios técnicos relativos a la naturaleza y la dinámica del servicio público, en este caso, la distribución de combustibles líquidos. Por medio del seguimiento y del análisis de la evolución de este sector, se toman decisiones regulatorias que pretenden orientar su dinámica hacia la prestación eficiente del servicio público. En el contexto de la relación comercial entre distribuidores mayorista y minoristas, potenciales barreras artificiales a la entrada de competidores, asimetrías de información en las negociaciones entre estos dos agentes y limitaciones a la transparencia para la suscripción de acuerdos comerciales, representan ineficiencias para la prestación del servicio, que a su vez podrían generar mayores costos de transacción y que serían en últimas trasladadas al consumidor final. Desde el punto de vista del regulador, el análisis de la relación comercial entre mayoristas y minoristas y la consecuente identificación de ineficiencias hace necesario evaluar alternativas de regulación, con el fin de mejorar las condiciones de este eslabón de la cadena de distribución. Las alternativas de regulación abarcan un espectro que va desde mantener las condiciones actuales de las relaciones comerciales hasta estandarizar dichas condiciones por medio de un acuerdo comercial predefinido. La pertinencia de cada alternativa es proporcional al diagnóstico de la relación comercial.

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a. Descripción de las alternativas

Para el desarrollo de la presente regulación se identificaron cinco (5) alternativas no mutuamente excluyentes de intervención por parte de la CREG. Cada una de esas alternativas se determinó con base en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad de los niveles de intervención a una relación entre privados que versa sobre un servicio público reglado por el Estado. La primera alternativa es la de no intervenir en las relaciones comerciales. Además, se analizaron alternativas de estructuración de los acuerdos comerciales a través del establecimiento de condiciones mínimas que deben ser incorporadas en los acuerdos comerciales, de un clausulado mínimo, de un modelo de acuerdo comercial o de la prohibición de condiciones en los acuerdos comerciales. A continuación, se describen las alternativas.

Tabla 3. Alternativas de intervención

Alternativa de intervención

Descripción Ámbito de aplicación

1. Mantener la regulación actual

Permitir que las condiciones de los acuerdos comerciales se mantengan bajo las disposiciones definidas en el Dec. 1073 de 2015. Los acuerdos comerciales siguen siendo el resultado de la negociación entre mayoristas y minoristas.

No se intervienen las condiciones actuales cuando el regulador identifica que: - No hay fallas en el mercado - Hay autorregulación por parte de los agentes para corregir fallas de mercado.

2. Estructuración de acuerdos comerciales a través de:

Condiciones mínimas

Se identifican condiciones que requieren intervención. Sobre estas condiciones se establecen parámetros que deben cumplirse dentro de los acuerdos comerciales. El regulador deja la redacción a la libertad de las partes.

Se usa cuando es necesario evitar posibles restricciones de la competencia o situaciones que limiten el poder compensatorio de la demanda. También se usa cuando la ausencia de esta condición mínima puede llevar a las mismas consecuencias. No es necesaria la estandarización para tal fin.

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Clausulado mínimo

Se identifican condiciones que requieren intervención. Sobre estas condiciones se define una redacción específica que debe incluirse en los acuerdos comerciales. Esta redacción no puede ser modificada por las partes.

Se usa cuando hay una necesidad de estandarizar una condición mínima para evitar posibles restricciones de la competencia o situaciones que limiten el poder compensatorio de la demanda. También se usa cuando la ausencia de esta condición mínima puede llevar a las mismas consecuencias.

Modelo de acuerdo comercial (minuta)

La minuta definida por el regulador establece las condiciones esenciales que permiten el desarrollo de la relación comercial entre mayoristas y minoristas. El regulador define la redacción de la minuta y si esta es de obligatorio cumplimiento o no.

Ante la necesidad de estandarizar las condiciones comerciales entre los agentes. Esta alternativa es aplicable cuando los agentes en su actividad son relativamente homogéneos.

Prohibición de condiciones

Se identifican condiciones que requieren intervención. Sobre estas condiciones el regulador prohíbe el pacto dentro de los acuerdos comerciales.

Se usa cuando la inclusión de una condición en el acuerdo comercial puede: - Establecer barreras artificiales de entrada o de expansión, - Llevar a situaciones que afecten el poder compensatorio de la demanda, - Afectar el desempeño del mercado de cualquier otra forma

Más allá de las alternativas de intervención de la CREG, en los aspectos relacionados con competencia económica, la Comisión tiene la facultad de oficiar a cualquier autoridad que, en virtud de sus funciones, pueda intervenir en relación con los hechos observados. Por ejemplo, la Comisión tiene la facultad de poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio un hecho que pudiere configurar una práctica restrictiva de la competencia.

b. Justificación

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La prestación eficiente del servicio público implica, entre otras, el traslado de costos eficientes al consumidor final. Esto quiere decir que la existencia de ineficiencias que puedan ser trasladadas al precio que paga una persona en la estación de servicio debe ser analizada por el regulador. En la medida en que dichas ineficiencias sean un asunto regulatorio, o con el potencial de ser resuelto a través de la regulación, se hace necesario un pronunciamiento por parte del regulador. En el caso de las relaciones comerciales en la cadena de distribución, los costos de transacción generados por rigideces en las negociaciones entre mayoristas y minoristas pueden ser morigerados mediante la definición, por parte del regulador, de condiciones que deben ser atendidas por los agentes para la firma de sus acuerdos comerciales. Como se planteó en el estudio del consultor y durante el análisis realizado por la Comisión, a partir de los textos de los acuerdos comerciales revisados, se identificaron condiciones que podrían resultar en restricciones de la competencia o en afectaciones del poder compensatorio de la demanda. A través de la fijación de condiciones mínimas y de la prohibición de ciertas condiciones es viable mejorar las relaciones plasmadas en los acuerdos comerciales entre mayoristas y minoristas.

c. Seguimiento

Con el fin de hacer seguimiento al impacto de la normatividad, se plantea la necesidad de realizar un análisis periódico en el cual se tome una muestra de acuerdos comerciales entre mayoristas y minoristas. De forma complementaria, el análisis puede incorporar un componente cualitativo para determinar el estado de las relaciones comerciales a partir de rondas de reuniones con los agentes de la cadena. El objetivo es identificar diferencias con respecto a los resultados del estudio contratado por la CREG, descrito en el capítulo de Antecedentes de este documento e identificar si los riesgos asociados a las fallas de mercado identificadas han sido mitigados o si se han materializado. 8. Condiciones de contenido de los acuerdos comerciales El presente numeral establece las condiciones mínimas que deben cumplir los agentes mayoristas y minoristas en sus acuerdos comerciales. La revisión hecha por la Comisión permite identificar los elementos de los acuerdos comerciales entre estos dos agentes que, contando con unas condiciones mínimas establecidas por el regulador, facilitan la negociación entre las partes. Para efectos de la presente regulación, se entiende por condición mínima aquella característica que debe estar contenidas en el acuerdo comercial de forma

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sustancial. Esto implica que no se trata del título de una cláusula, sino de su contenido y eventual aplicación durante la vigencia del acuerdo comercial. Las condiciones mínimas establecidas a continuación se diagnosticaron a la luz de los criterios de transparencia, independencia, neutralidad y eficiencia. Lo anterior se considera en el marco de la negociación de los acuerdos y de la prestación del servicio público hacia el consumidor final.

a. Independencia del objeto del acuerdo comercial con respecto a los combustibles líquidos

El objeto identifica de manera general las obligaciones de dar, hacer o no hacer, que son acordadas por las partes y desagregadas en el desarrollo del acuerdo comercial. En los acuerdos remitidos por los agentes y analizados por la Comisión se observó que el objeto, además de la comercialización de combustibles líquidos, incluye transacciones de otros productos o servicios. Entre los productos más comunes observados, se encuentran lubricantes y aceites. La condición mínima que debe cumplir el objeto del acuerdo comercial es que la comercialización de combustibles líquidos no puede estar condicionada a aspectos (productos o servicios) distintos de aquellos directamente relacionados con combustibles líquidos. Esto no implica una restricción a la inclusión de otros productos o servicios dentro del mismo acuerdo comercial. En el acuerdo comercial, las partes pueden acordar obligaciones distintas a la comercialización de combustibles, siempre que el servicio público no se vea supeditado o condicionado de manera alguna a la comercialización de otros productos distintos de aquellos que son objeto de regulación. Por tratarse de un servicio público, las reglas que aplican a su comercialización deben velar por una prestación eficiente y continua del servicio. La Comisión considera que el condicionamiento del suministro de combustibles a otros productos o servicios genera un riesgo exógeno al servicio público. En conclusión, la medida busca evitar que obligaciones distintas a la comercialización de combustibles líquidos interfieran en la prestación del servicio público.

b. Contenido de procedimientos, manuales y lineamientos El contenido de los documentos empleados para la ejecución del acuerdo comercial debe responder a criterios explícitos, objetivos y verificables para las partes. Esto incluye, por ejemplo, documentos con fines operativos, logísticos, técnicos u otros, como aquellos que hacen referencia a los procedimientos de entrega y retiro

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de productos. También incluye, sin limitarse a, las políticas de cesión y terminación del acuerdo comercial de combustibles líquidos. Esta regla se establece con el fin de evitar tratamientos discriminatorios no justificados a agentes que se encuentren en condiciones análogas.

c. Publicación de procedimientos, manuales y lineamientos Dentro de los acuerdos comerciales revisados por la Comisión, se encuentran referencias a procedimientos, manuales, lineamientos y otros documentos que se utilizan para su ejecución. Estos documentos contienen generalmente material de tipo operativo, logístico o técnico y representan obligaciones para las partes. En la medida en que un minorista tenga limitaciones para acceder a las distintas versiones de estos documentos durante la negociación que realice con uno o más mayoristas, esto representaría una asimetría de información que pudiera afectar la toma de decisiones para entrar o salir del mercado o para avanzar en una negociación particular. Dicha asimetría de información puede, además, dar paso a tratamientos diferenciales no justificados por parte de un distribuidor mayorista. Se aclara que la Comisión no pretende que se homogenicen los procedimientos en mención. Lo que se pretende a través de esta regulación es que las condiciones pactadas entre estos dos agentes sean transparentes y que los criterios por los cuales se presentan tratamientos diferenciales sean claros y explícitos. La medida busca que el distribuidor mayorista pueda plantear sus condiciones a las potenciales contrapartes durante el proceso de negociación. Asimismo, el distribuidor minorista puede contar con información amplia y suficiente para tomar decisiones sobre las negociaciones que lleva a cabo, conociendo los riesgos y obligaciones que adquiere al suscribir un acuerdo. El distribuidor mayorista tiene la misma facultad actual de determinar sus procesos y reflejarlos en los respectivos documentos. Ponerlos a disposición para potenciales interesados es, entonces, una acción que busca dar mayor transparencia, tanto para sus contrapartes como para las autoridades. Para ilustrar la aplicación de este artículo se puede considerar el manual de cumplimiento de la normatividad ambiental elaborado por un mayorista. Que el potencial minorista tenga acceso a dicho documento le permite conocer las obligaciones que adquiere y que deberá asumir durante la vigencia del acuerdo. Además, el distribuidor mayorista podría tener distintos manuales de cumplimiento de la normatividad ambiental, en función de una variable explícita como la salinidad, por ejemplo. En este caso, es claro para los interesados que el tratamiento diferencial está asociado a un elemento observable y que no se trata, por lo tanto, de una discriminación injustificada.

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La condición mínima que se establece consiste en que el mayorista debe mantener publicados en su página web los manuales, lineamientos, procedimientos y demás documentos a los que refiera el acuerdo comercial. Esto incluye las políticas de cesión o terminación del acuerdo. Dicha información deberá publicarse con acceso directo, visible, permanente y sin restricciones desde la página de inicio del sitio web oficial del mayorista. A través de esta condición mínima se busca dar mayor transparencia a las negociaciones entre mayoristas y minoristas, proveyendo la información necesaria para la toma de decisiones. La disponibilidad histórica de estos documentos debe acogerse a las normas de retención documental que apliquen. Se exceptúa de publicación aquella información que sea de carácter clasificado o reservado, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y teniendo en cuenta que, ante una solicitud de las autoridades de inspección y vigilancia o ante la CREG, es responsabilidad de los distribuidores mayoristas demostrar que los documentos no publicados son efectivamente de carácter reservado o clasificado. Los distribuidores mayoristas disponen de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la resolución que acompaña este documento, para cumplir con este requerimiento.

d. Renovación automática del acuerdo comercial Los costos de transacción asociados a la suscripción de acuerdos comerciales pueden ser disminuidos para las partes que decidan renovarlos automáticamente. Esto representa un potencial ahorro para las partes, tanto en dinero como en tiempo. En consecuencia, es posible que las partes decidan incluir una cláusula de renovación automática. La condición mínima consiste en que, si las partes deciden incluir dicha cláusula, se encuentran obligadas a incluir también las condiciones en forma clara y explícita que permita a cualquiera de las partes no hacerla efectiva. Con el fin de mitigar el riesgo asociado a las disputas para la terminación de la relación comercial en presencia de una cláusula de renovación automática, las partes deben contar con medidas conocidas y determinadas dentro del acuerdo comercial. Estas medidas serán empleadas si una de las partes decide no aplicar la renovación automática.

e. Cesión del acuerdo comercial La cesión del acuerdo comercial es una posibilidad en el contexto de las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas. Sin embargo, existe el riesgo de que una de las partes no esté de acuerdo con llevar a cabo la cesión. En el ejercicio de la libertad de empresa, las partes deben tener la posibilidad de dar por terminada la relación comercial en caso de no encontrar viable o deseable la cesión.

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La cesión del acuerdo comercial de combustibles líquidos debe darse por mutuo acuerdo. En este sentido, la política de cesión de todo acuerdo comercial de combustibles líquidos debe incluir la posibilidad de terminación unilateral en caso de que una de las partes no acepte la cesión. En concordancia con los criterios establecidos para la política de cesión, las causales de terminación deben ser explícitas, objetivas y verificables y deben ser conocidas por las partes en el momento de la formalización del acuerdo comercial de combustibles líquidos.

f. Terminación del acuerdo comercial Típicamente, la vigencia es el hecho futuro acordado por las partes para la terminación del acuerdo comercial. En la relación mayorista-minorista generalmente se acuerdan vigencias sobre:

- Plazo (en años o meses) - Galonaje (volumen que debe comprar el minorista al mayorista) - Plazo y galonaje

El hecho futuro es verificable por las partes cuando se cumplen el tiempo o la compra del volumen. La regulación establece que las condiciones para la terminación del acuerdo comercial deben estar incluidas de manera clara y explícita para las partes. Además, estas condiciones deben responder a criterios objetivos y verificables para las partes. Con esta medida se busca dar mayor transparencia y un mejor entendimiento de las condiciones que se pactan para la terminación del acuerdo comercial en el momento de su suscripción. Las partes están en libertad de negociar estas condiciones y conocen los compromisos que asumen en el marco de la relación comercial.

g. Ajuste regulatorio Se establece una cláusula para incorporar los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos derivados de cambios en la regulación de combustibles líquidos, emitida por las autoridades competentes con posterioridad a la suscripción del acuerdo. La cláusula de ajuste regulatorio también debe establecer la forma en que se distribuyen entre las partes las cargas asociadas a dichos efectos, cuando los cambios regulatorios afecten las condiciones pactadas dentro del acuerdo del que trata la presente resolución. En todo caso, la regulación existente sobre combustibles líquidos emitida por las autoridades competentes es de obligatorio cumplimiento para las partes.

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29 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

9. Condiciones prohibidas entre distribuidores mayoristas y distribuidores

minoristas que no se encuentren verticalmente integrados La inclusión de condiciones (pactos de preferencia, opciones de primera compra, entre otras) en un acuerdo comercial privado, no son, en principio, ajenas a la libertad de empresa. Sin embargo, cuando se trata de bienes o servicios que se transan en mercados donde prevalecen fallas estructurales que llevan a resultados de intercambio ineficientes, es deber del regulador intervenir para corregir tales situaciones y prevenir la ocurrencia de circunstancias que pudieran generar nuevas fallas o agravar las ya existentes. Dada la estructura característica de la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos, donde existe un alto poder de mercado en el eslabón mayorista, dada la concentración de la oferta y la existencia de barreras de entrada y de expansión, resulta necesario prevenir que dichas fuentes de poder de mercado se vean reforzadas mediante condiciones dentro los acuerdos comerciales con los distribuidores minoristas. A continuación, se describen las condiciones y las razones por las cuales estas se prohíben dentro de los acuerdos comerciales.

a. Restricciones a la independencia en las condiciones comerciales del

minorista con el consumidor final Mediante la influencia por parte del mayorista sobre las decisiones estratégicas del minorista, se pone en riesgo la facultad de este último para comportarse como un agente económico independiente. La independencia se traduce en su capacidad para adoptar de manera autónoma las decisiones necesarias para determinar sus riesgos, responsabilidades y expectativas de beneficios. Un distribuidor mayorista que suministra combustibles en un área geográfica donde la intensidad de competencia en el eslabón minorista es baja y donde, además, tiene la posibilidad de influenciar las decisiones estratégicas de sus clientes, tendrá incentivos para, por ejemplo, presionar al alza los precios a los que el minorista vende el combustible al consumidor final. Puesto que el mayorista busca maximizar sus ganancias, las condiciones del mercado le permitirían incrementar el precio de venta al minorista sin que este vea necesariamente afectado su margen. Ahora bien, cuando el mayorista está integrado verticalmente y además tiene la posibilidad de influenciar decisiones estratégicas del minorista independiente, se genera un conflicto de intereses, pues tal poder le permitiría reducir la presión competitiva que pudieran representarle los minoristas independientes en dicho eslabón.

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En tal sentido, los incentivos del mayorista cuando puede influenciar las condiciones comerciales del minorista con sus clientes no están necesariamente alineados con los intereses de los consumidores. Mayores precios derivados de la intervención del mayorista, y no por condiciones de mercado, representan una pérdida de bienestar social. La extensión artificial del poder de mercado del mayorista al siguiente eslabón de la cadena, a través de su injerencia en el desarrollo de la actividad minorista, representa un riesgo entonces para el funcionamiento eficiente del mercado. En consecuencia, el mayorista no puede tener injerencia directa o indirecta en el comportamiento estratégico del minorista no integrado verticalmente, de cara a sus consumidores.

b. Condicionamiento de acuerdos comerciales entre distribuidores minoristas y distribuidores mayoristas

En atención al riesgo señalado por la Superintendencia de Industria y Comercio en respuesta al concepto de abogacía de competencia solicitado por esta Comisión mediante radicado S-2020-000939, se deja explícita la prohibición de que el distribuidor mayorista condicione la suscripción de un acuerdo comercial para una estación de servicio a la inclusión de otras estaciones de servicio del mismo minorista. Esta regla no limita la posibilidad de que un distribuidor minorista suscriba acuerdos comerciales con un mismo distribuidor mayorista para más de una estación de servicio, siempre que esto sea el resultado del mutuo acuerdo entre las partes.

c. Inclusión de obligaciones de preferencia Dentro de los acuerdos revisados por la Comisión se encontraron frecuentemente condiciones que obligan de alguna manera al minorista a preferir a su proveedor actual sobre otros mayoristas para renovar el acuerdo comercial de comercialización de combustibles líquidos. También se encontraron condiciones que obligan al minorista a preferir a su distribuidor mayorista actual sobre otros posibles oferentes, cuando esté interesado en vender su negocio o los activos relacionados con el mismo (e.g. terrenos, inmuebles, maquinaria, etc.). Las situaciones descritas resultan, en términos generales, en potenciales fuentes de ineficiencias para el mercado, pues dificultan, o pueden incluso impedir, la libre escogencia por parte del distribuidor minorista, agravando de manera artificial (no por condiciones de mercado) las barreras de entrada y de expansión estructurales del eslabón mayorista. En estas circunstancias, potenciales entrantes al mercado mayorista verían restringidas sus posibilidades de acceso a este mercado, al existir una demanda

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cautiva por condiciones de preferencia pactadas entre los distribuidores mayoristas existentes y los distribuidores minoristas. De igual manera, competidores del eslabón mayorista que busquen ganar cuota de mercado verán limitada su capacidad de competir, dadas las condiciones pactadas para suministro de combustibles a los distribuidores minoristas que ya están siendo atendidos por otro mayorista. De otra parte, en el caso hipotético en el que todos los mayoristas existentes pactaran obligaciones de preferencia con sus minoristas, podría presentarse una especie de repartición de facto del mercado, pues cada uno tendría un conjunto de minoristas cautivos que no podrían ser atendidos por otro mayorista. Lo descrito deriva en una menor dinámica de competencia en el eslabón mayorista, que en últimas privaría a los consumidores finales de los beneficios que se desprenden de las transacciones en mercados en libre competencia, como lo son, habitualmente, menores precios, mayor calidad y variedad de productos, mayor innovación y desarrollo, entre otros. Por lo anterior, se prohíbe cualquier condición o condiciones que tiendan a producir el efecto de obligar al minorista a preferir al actual mayorista sobre cualquier otro potencial oferente para la renovación del acuerdo comercial. Lo anterior aplica bien sea una vez se dé por terminado o para la venta del negocio de distribución minorista o cualquiera de sus activos relacionados.

d. Condiciones prohibidas para la terminación del acuerdo comercial En el análisis de los acuerdos comerciales revisados por la Comisión, se identificó que algunos de ellos el mutuo acuerdo prima sobre el cumplimiento de las obligaciones pactadas para la terminación. Es decir, aun si el hecho futuro verificable se ha cumplido (comúnmente tiempo o volumen), la terminación del acuerdo está sujeto a la aprobación de una de las partes. En contraste con el plazo y con el galonaje, el mutuo acuerdo o la aprobación por una de las partes como condiciones para la terminación de la relación comercial son elementos difícilmente identificables. La dificultad de identificar, para ambas partes, la ocurrencia del hecho que da por terminada la relación comercial (es decir, el mutuo acuerdo) constituye una barrera artificial a la dinámica del mercado en ambos eslabones. Para el minorista puede representar una dificultad de negociar nuevas condiciones comerciales, aun habiendo adquirido, por ejemplo, la totalidad del volumen pactado. Para el mayorista podría traducirse en una dificultad de dar por terminado el acuerdo cuando el minorista no está capacidad de comprar el volumen inicialmente pactado. Con el fin de evitar incertidumbres como las descritas y sus consecuentes barreras a la dinámica del mercado, cuando ya se hayan cumplido las obligaciones verificables pactadas, la terminación del acuerdo comercial no podrá estar condicionada adicionalmente al mutuo acuerdo.

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Tampoco podrá sujetarse la terminación del acuerdo comercial a la imposición de barreras adicionales que no hayan sido acordadas por las partes. Esta regla no debe entenderse como una prohibición para que las partes terminen por mutuo acuerdo su relación comercial, cuando aún no se han cumplido las condiciones pactadas para el cumplimiento de la vigencia del acuerdo. 10. Otras disposiciones

a. Sujeción de las relaciones comerciales a la regulación

Las relaciones comerciales mediante acuerdos entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas deben acogerse a la regulación expedida por la CREG en la resolución que acompaña este documento. Esto implica que tanto los acuerdos suscritos como las acciones de las partes en el marco de la relación comercial deben estar alineados con la regulación y no deben tener el objeto o el efecto de afectar negativamente el mercado. Lo contrario se entiende como una violación a la regulación.

b. Acuerdos comerciales vigentes

Los acuerdos comerciales que se encuentren en ejecución continuarán vigentes hasta su fecha de terminación. Las partes no podrán prorrogar el acuerdo a menos que este cumpla las presentes disposiciones regulatorias. Es decir, los acuerdos comerciales solo se podrán prorrogar si cumplen las condiciones regulatorias que se definen en la resolución que acompaña este documento. De lo contrario, las partes deberán suscribir un nuevo acuerdo que refleje la regulación actual.

c. Disponibilidad de información

Con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones de las condiciones mínimas sobre “Procedimientos, manuales y lineamientos” y sobre “Condiciones para la terminación del acuerdo comercial”, los distribuidores mayoristas deberán publicar la información correspondiente dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la resolución que acompaña este documento.

d. Entrada en vigencia de la regulación Todos aquellos acuerdos comerciales que su suscriban a partir de la fecha de publicación de la resolución que acompaña este documento deberán acoger las disposiciones establecidas.

La fuerza vinculante del acto administrativo comienza desde que se haya publicado en el diario oficial.

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11. Bibliografía y referencias

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34 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

ANEXO 1. Comentarios a la Resolución 120 de 2018 y respuestas

Radicado Empresa Comentario Respuestas

E-2018-013822

ACP Cuáles son las fallas de mercado identificadas por la CREG? Las fallas de mercado identificadas se encuentran el documento soporte, capítulo 5 "Identificación del problema" en: i) Aspectos estructurales, ii) potencial influencia entre agentes mayoristas y minoristas cuando no están integrados. El primero hace alusión a la falla ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN. El segundo hace alusión a la falla NO INDEPENDENCIA EN LA TOMA DE DECISIONES DE AGENTES NO INTEGRADOS

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ACP Cuáles son los sobrecostos transaccionales que busca evitar, originados por potenciales restricciones a la competencia o por afectaciones al poder compensatorio de la demanda en la relación mayorista-minorista?

Los efectos negativos asociados a las restricciones de competencia son: retrasos o desincentivos a la innovación, afectaciones a la calidad y la variedad de los productos o servicios, formación ineficiente de precios, entre otros que se encuentran en el documento soporte que acompaña la resolución.

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ACP Se desconoce que cada vez hay mayores descuentos sobre el margen mayorista en los acuerdos comerciales (evidencia de un mayor poder compensatorio de la demanda)

Los descuentos en el margen mayorista no necesariamente son el resultado, de manera general, de un mayor poder compensatorio por parte de los minoristas. En los mercados analizados se identifica el riesgo de restricciones a la competencia en aspectos distintos al precio, por ejemplo, la toma de decisiones por parte de los minorista en su estrategia comercial, barreras artificiales para la elección de proveedor, entre otras.

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ACP Diferencias de tamaño entre mayoristas y minoristas son intrínsecas a la actividad de cada uno y no implican asimetría en poder de negociación ni implican que el mayorista tenga capacidad de imponer condiciones contractuales preestablecidas a cualquier minorista. El poder de negociación del minorista radica en que es el dueño del activo más importante de la cadena, poder que se evidencia en los descuentos sobre el margen mayorista y los beneficios que pactan en acuerdos comerciales con la mejor oferta.

El análisis que concluye asimetrías entre mayoristas y minoristas no está justificado exclusivamente en el "tamaño" del primero. De hecho, se basa en las diferencias estructurales de la actividad, que implican la propiedad de marca, la asimetría de información, la capacidad de gestión de riesgo y las barreras asociadas al esquema de abanderamiento.

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ACP En zonas alejadas como las mencionadas en el documento (Guajira, Amazonas), dónde la competencia entre mayoristas es baja, consideramos que se tratan principalmente de departamentos de zonas de frontera cuya distribución es función directa del Ministerio de Minas y Energía y su regulación obedece a particularidades propias de los diferentes planes de abastecimiento. Según el marco normativo definido en el Decreto 1073, la distribución en zonas de fronteras es cedida por el Ministerio a distribuidores mayoristas mediante los planes de abastecimiento, sujetos a un orden de prelación (1. Plantas de abasto ubicadas en el departamento fronterizo, 2. Plantas en departamentos vecinos con posibilidades técnicas y económicas, etc.). Para promover la competencia en estas regiones sugerimos modificar el Decreto reglamentario y permitir libremente (sin prelaciones) que los agentes con interés comercial entren a participar en el mercado.

La distribución de combustibles líquidos en zonas de frontera es potestad del Ministerio de Minas y Energía, quien adopta las medidas para garantizar las fuentes de abastecimiento y dar continuidad al servicio de combustibles líquidos en los departamentos ubicados en zonas de frontera. En consecuencia, la CREG no tiene facultad para modificar las condiciones del servicio público en zonas de frontera. Adicionalmente, el Decreto 386 del 13 de febrero de 2007, en concordancia con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 681 de 2001, señala que los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir en los municipios y corregimientos de las Zonas de Frontera, y por lo tanto en las estaciones y grandes consumidores ubicados en los mismos, serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME-. Con respecto a lo planteado en el documento que acompaña esta resolución, se trata de un análisis realizado por la CREG en el marco de sus competencias legales y en el contexto de la suscripción de acuerdos comerciales entre los distribuidores minoristas y los distribuidores mayoristas.

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ACP La transparencia buscada no beneficia al mercado. En cambio, puede reducir los incentivos que tienen los mayoristas para competir y mejorar su eficiencia. Es probable que mayor información impacte negativamente la competitividad, teniendo en cuenta que el eslabón mayorista es oligopólico, con producto homogéneo, tiene precios de referencia al público y prácticas comunes de pactar o negociar descuentos sobre dichos referentes.

Las características a las que hace referencia el gremio son justamente aquellas que representan riesgo de conductas coordinadas por parte de los agentes, como lo describe la OECD en el documento citado. Esto es un argumento a favor de la intervención.

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ACP En este mercado se debe avanzar hacia liberalización vigilada en vez de emitir regulación específica para las actividades. Reglas específicas para contratos mayoristas-minoristas son contrasentido con esa finalidad y resulta innecesario en un mercado donde la competencia está beneficiando a los consumidores y ya existen normas de derecho de la competencia para controlar las conductas que pretende evitar la CREG.

La regulación de la CREG busca promover la libre competencia en el servicio público de distribución de combustibles líquidos. Específicamente, esta intervención implementa regulación con el fin evitar que se materialice el riesgo de afectación a la competencia. Adicionalmente, se encuentra el régimen de competencia que es una regla general para los mercados en Colombia. La regulación específica para el sector y el régimen general de competencia son complementarios, ambos buscando velar por las condiciones óptimas de mercado.

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ACP Los acuerdos comerciales, y por ende sus condiciones generales y documentos relacionados, forman parte o son elementos claves de la estrategia competitiva de cada mayorista; su divulgación, o promover a través de la regulación el intercambio de información sensible entre competidores, puede afectar el funcionamiento eficiente del mercado y reducir los incentivos de los mayoristas para competir.

Se exceptúa de publicación la información clasificada y reservada, conforme a las normas vigentes.

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ACP Obligar a los mayoristas a revelar sus acuerdos comerciales, sus estrategias competitivas, sin duda coartaría la libertad con la que actualmente compiten por las diferentes estaciones de servicio y limitaría la diversidad de elementos empleados en la negociación con el de atraer o vincular determinado punto de venta de red de distribución.

Se modifica la obligación sobre estructura del acuerdo comercial y publicación de las condiciones generales del documento. Aunque la CREG considera que las condiciones generales no son aspectos reservados ni clasificados de la comercialización de combustibles líquidos, se identifica que, dada la heterogeneidad de las relaciones, no necesariamente hay beneficios para el mercado que resulten de publicar las condiciones generales.

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ACP Intención de evitar tratos discriminatorios o diferenciales no justificados: En la distribución de combustibles líquidos los minoristas tiene la posibilidad de elegir, al momento de contratar el suministro, entre varios mayoristas dispuestos a atraerlos mejorando las condiciones contractuales

La dinámica de la libre elección por parte de los minoristas está sujeta a las inflexibilidades al cambio de MY dentro de los acuerdos comerciales y a la política pública que establece la exclusividad de marca en EDS. Estas reglas consideran también mercados en los que no hay suficiente competencia y el minorista no necesariamente puede elegir.

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ACP El trato diferencial varía en razón a variables económicas y comerciales, no debe entenderse como trato discriminatorio. La diversidad de opciones es producto de la competencia y es benéfica para el mercado. La búsqueda de transparencia restringiría o coartaría esta dinámica.

Las medidas que propenden por una mayor transparencia en estos mercados no pretenden que se dé un trato homogéneo a todos los minoristas, independientemente de las condiciones de mercado. La discriminación que no es aceptable desde el punto de vista de la regulación es la que no está justificada en las condiciones de mercado.

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ACP En ocasiones en los acuerdos comerciales, en beneficio de ambas partes y como estrategia comercial para vincular la estación a la red de distribución, se pactan condiciones respecto a otros bienes y servicios en función de la comercialización de combustibles líquidos. Prohibir este tipo de vínculos reduciría los elementos de negociación y la capacidad de los mayoristas para competir por el mercado.

Se aclara el alcance de la regulación y la redacción de la regla. El objeto de la propuesta regulatoria no es limitar los acuerdos comerciales que puedan generarse entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista. Tal como se describe en el documento soporte que acompaña la propuesta, el acuerdo comercial que tenga como objeto la comercialización de combustibles líquidos no puede estar condicionada a aspectos distintos de aquellos directamente relacionados con combustibles líquidos. Es decir, es posible para las partes acordar obligaciones distintas a la comercialización de combustibles, en la medida en que no supediten su ejecución. Lo anterior pretende evitar que obligaciones distintas a la comercialización de combustibles líquidos interfieran en la prestación del servicio público.

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ACP Esta medida va en contra del derecho que tiene el mayorista de proteger el valor de su marca exhibida en las estaciones de servicio. En atención a este derecho, el mayorista tiene la necesidad de definir en los acuerdos comerciales obligaciones al minorista frente a la atención que ofrecen a los consumidores en virtud de no afectar la imagen o reputación de quien lo abandera.

La relación comercial entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista cuando estos dos agentes no se encuentran integrados verticalmente debe permitir que cada uno desarrolle su actividad de manera autónoma. La aplicación de condiciones por parte del mayorista sobre la política empresarial del minorista puede constituir una integración no informada. Esto no quiere decir que las políticas de uso de marca y otras condiciones pactadas en el marco del acuerdo comercial sean inválidas. La medida establecida por la CREG busca garantizar que sea el minorista quien se haga responsable de la relación comercial con su usuario final, es decir, quien determine, dadas las condiciones de mercado, cuáles son sus estrategias comerciales de cara al

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consumidor. Adicionalmente, la exclusividad de marca como elemento de política pública busca garantizar la trazabilidad del producto. Esto no implica que automáticamente se autorice por parte del Estado una integración no informada entre mayoristas y minoristas.

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ACP El IHH no es indicador suficiente identificar el nivel de competencia en el mercado. El dinamismo y disputa entre mayoristas por el mercado se evidencia en la evolución de los contratos recientes (menor duración y aumento de descuentos en margen mayorista).

Se acoge el comentario. Se plantea llevar a cabo un análisis de las condiciones contractuales en el mercado.

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ACP Medir cambios de bandera en EDS no es suficiente para ver dinámica del mercado. Más contratos que se renuevan con la misma bandera y mejora de condiciones para el minorista es señal de vivaz competencia por el mercado

Se acoge el comentario.

E-2018-013906

AES COLOMBIA (...)"consideramos que debe resaltarse el hecho de que estas condiciones generales sean oponibles y vinculantes por las partes, desde su publicación por parte del Mayorista, teniendo en cuenta lo siguiente: La redacción da entender que todas las condiciones generales que se fijen de manera pública por parte de los mayoristas pueden ser modificadas en las condiciones particulares. Lo anterior implicará que el mayorista no va a revelar información de importancia en el documento de condiciones generales toda vez que no está obligado a tenerlas en cuenta al momento de celebrar el negocio particular. Por lo anterior, consideramos que la redacción de este artículo 3 debe ser modificada, en el sentido de eliminar la expresión donde se indica “… sin perjuicio de que puedan ser negociadas dentro de las Condiciones particulares”.

Se acoge el comentario. Se elimina el capítulo relacionado con la estructura del acuerdo comercial.

E-2018-013906

AES COLOMBIA Consideramos que debe quedar claro que el objeto contractual de un acuerdo comercial entre mayorista y minorista debe ser principal y predominantemente el suministro de combustibles líquidos. Se considera entonces que debería cambiarse la condición mínima que señala esta disposición respecto a la redacción del acuerdo comercial a la expresión restringida de suministro de combustibles. La propuesta de redacción permitirá reducir los fuertes intereses que tienen los mayoristas para fijar las reglas contractuales que muchas veces son distantes de una verdadera relación contractual suministro. Esta capacidad de fijación de reglas de juego es tal, que en muchos casos va en detrimento de la libertad económica del minorista, llegando incluso a deformar la verdadera actividad económica que ejecutan ambas partes en el mercado, toda vez que, en muchos casos el distribuidor minorista no es ni: Concesionario, Arrendatario, Administrador, Franquiciado Del mayorista, sino principal y fundamentalmente un suministrado de combustibles. Por su parte, si se revisa el alcance y naturaleza jurídica de un Contrato de suministro, es posible concluir que con éste ambas partes se “nivelan jurídicamente”, con obligaciones recíprocas, atacando la identificación del problema que correctamente consideramos que identifica la CREG, esto es, la existencia de una asimetría en el poder de negociación entre mayoristas y minoristas.

Se aclara el alcance de la regulación y la redacción de la regla. El objeto de la propuesta regulatoria no es limitar los acuerdos comerciales que puedan generarse entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista. Tal como se describe en el documento soporte que acompaña la propuesta, el acuerdo comercial que tenga como objeto la comercialización de combustibles líquidos no puede estar condicionada a aspectos distintos de aquellos directamente relacionados con combustibles líquidos. Es decir, es posible para las partes acordar obligaciones distintas a la comercialización de combustibles, en la medida en que no supediten su ejecución. Lo anterior pretende evitar que obligaciones distintas a la comercialización de combustibles líquidos interfieran en la prestación del servicio público.

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AES COLOMBIA Consideramos que debe quedar claro en la redacción de esta disposición que no son oponibles, esto es, no es vinculante entre las entre las partes, cualquier proceso, manual, lineamiento o demás documentos que no se publiquen por parte del mayorista antes de la suscripción del Contrato de condiciones particulares.

Se aclara que el carácter vinculante de los procedimientos, manuales, lineamientos, etc. resulta de la suscripción del acuerdo comercial, no de la publicación de estos documentos. La publicación atiende a fines de transparencia, que son el objetivo de las reglas establecidas al respecto.

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AES COLOMBIA La vigencia de los contratos suscritos entre las partes generalmente se hace sobre plazo o galonaje. Este hecho futuro es verificable por el cumplimiento del término pactado o el galonaje efectivamente comprado. Se considera que para reducir la asimetría en el poder de negociación entre las partes se debe fijar como condición mínima, lo que primero se cumpla, esto es, plazo o galonaje, y no el cumplimiento de ambos hechos.

La prohibición de sujetar la terminación del contrato al mutuo acuerdo cuando ya se han cumplidos los hechos verificables que se pactaron busca eliminar la eventual barrera artificial de la dinámica del mercado en los eslabones mayorista y minorista, dando transparencia al mercado sobre el momento de terminación de los acuerdos. En este sentido, las partes podrán pactar cualquier hecho cierto para poder dar por terminado el contrato una vez se verifique. Esto no implica una prohibición de terminación por mutuo acuerdo. Sí implica que, una vez cumplidos los hechos ciertos, el acuerdo puede ser terminado, sin que la condición de mutuo acuerdo sea requerida adicionalmente.

E-2018-013906

AES COLOMBIA Con respecto a la terminación por mutuo acuerdo, no se considera que éste sea una barrera artificial a la negociación entre mayoristas y minoristas. La terminación por mutuo acuerdo es otra forma de terminación de contrato, que no representa en nuestra opinión ninguna restricción u obstáculo aún en los casos en los que supuestamente se exige la condición de mutuo acuerdo, lo cual, no deja de ser extraño toda vez que si se estipulo la ocurrencia de algún hecho futuro (galonaje o plazo) no tiene sentido luego que se condicione a un mutuo acuerdo. En caso tal, habrá sin lugar a dudas una discusión de interpretación entre las partes, toda vez que si convencionalmente se pactó un término determinado de duración, de común acuerdo, no tiene mucha lógica que luego se diga que sólo por mutuo acuerdo puede ser terminado el Contrato. Además, con la propuesta de redacción, también se eliminaría esta supuesta barrera del condicionamiento de terminación por mutuo acuerdo, toda vez que se está indicando claramente que el Contrato terminará por plazo vencido o por compra efectiva.

Se aclara que la CREG no está prohibiendo la inclusión del mutuo acuerdo como una causal de terminación del acuerdo comercial. La medida busca que las demás causales de terminación pactadas, una vez materializadas, no queden supeditadas al mutuo acuerdo.

E-2018-013906

AES COLOMBIA Se propone que las cláusulas de renovación automática también deberían excluirse de los acuerdos. Así, se propone: “No tendrá eficacia entre las partes la suscripción de cláusulas de renovación automática del acuerdo comercial toda vez que una vez se hayan cumplido las obligaciones pactadas, las partes deberán negociar nuevamente las condiciones contractuales del acuerdo”

En caso de que los agentes decidan incluir una cláusula de renovación automática, se adiciona una condición mínima relacionada con los requisitos para su inclusión. No se prohíbe la cláusula de renovación automática.

E-2018-012704

ASESNORT Artículo 5, inciso dos (2) El documento de Condiciones Generales deber ser una sola versión.

No aplica. Se elimina el capítulo relacionado con la estructura del acuerdo comercial.

E-2018-012704

ASESNORT Artículo 7. El objeto del acuerdo comercial relacionado con la comercialización de combustibles líquidos debe ser independiente de otros acuerdos comerciales, los productos o servicios que pueden comercializarse en la Estación de Servicio y que sean ofrecidos por parte de mayorista al minorista debe tener un acuerdo comercial independiente de la principal actividad (venta de combustibles líquidos)

Se aclara el alcance de la regulación y la redacción de la regla. El objeto de la propuesta regulatoria no es limitar los acuerdos comerciales que puedan generarse entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista. Tal como se describe en el documento soporte que acompaña la propuesta, el acuerdo comercial que tenga como objeto la comercialización de combustibles líquidos no puede estar condicionada a aspectos distintos de aquellos directamente relacionados con combustibles líquidos. Es decir, es posible para las partes acordar obligaciones distintas a la comercialización de combustibles, en la medida en que no supediten su ejecución. Lo anterior pretende evitar que obligaciones distintas a la comercialización de combustibles líquidos interfieran en la prestación del servicio público.

E-2018-012704

ASESNORT Artículo 8. Inciso dos (2) Contando que sea una sola versión de condiciones generales

No aplica. Se elimina el capítulo relacionado con la estructura del acuerdo comercial.

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E-2018-012704

ASESNORT Artículo 13. Es de anotar la suma importancia de dejar dentro de la resolución que establecerá reglas para la contratación entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas en Estaciones de Servicio automotriz y fluvial que el contrato con la mayorista puede terminarse por cualquiera de las partes antes de su fecha de terminación si se incumplen las obligaciones contraídas bien sea por parte del Mayorista como del distribuidor Minorista

Lo establecido en el artículo 13 no excluye la posibilidad de terminación del acuerdo comercial por el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes. Lo relevante de la prohibición allí consignada es que la terminación no puede estar condicionada al mutuo acuerdo cuando ya se hayan cumplido las obligaciones verificables pactadas por las partes.

E-2018-013290

ZEUSS Si bien encontramos interesante que el acuerdo comercial entre distribuidores mayoristas y estaciones de servicio se divida en dos elementos: Documento de Condiciones Generales y Documento de Condiciones Particulares, no encontramos adecuado que se exija la publicación de manera no restringida del Documento de Condiciones Generales, puesto que el mismo solo resulta pertinente para los clientes vinculados o potenciales, caso en el cual se les puede asignar una clave para que puedan consultarlo, tanto en la etapa precontractual como en el desarrollo de la relación comercial como tal.

No aplica. Se elimina el capítulo relacionado con la estructura del acuerdo comercial.

E-2018-013290

ZEUSS Adicionalmente, encontramos todavía más inconveniente que se torne obligatoria la publicación de manera no restringida de los procedimientos, manuales y lineamientos operativos, logísticos y técnicos, a que se refiere el artículo 8, por cuanto tales documentos pueden contener información de tipo confidencial que, en caso de ser conocida por los competidores, afectaría a su legítimo dueño, para quien tales manuales o procedimientos hacen parte de su política corporativa, y pueden contener datos de información que es pública porque ha sido desarrollada por el distribuidor mayorista y hace parte de su know how. Si bien estamos totalmente de acuerdo en que el distribuidor minorista los conozca y los pueda consultar, pues hacen parte de su contrato, no sucede lo mismo con otros terceros, que no tienen interés legítimo alguno en conocer tales políticas y lineamientos que son propiedad de quien los ha desarrollado. Podría asignarse una clave para que puedan ser consultados por los interesados que hemos mencionado.

Se exceptúa de publicación la información clasificada y reservada, conforme a las normas vigentes.

E-2018-013290

ZEUSS Políticas para cesión: es grave el literal b. Estos son contratos de tracto sucesivo, que involucran condiciones comerciales intuitu personae entonces no puede exigirse que el mayoristas las mantenga para el cesionario porque puede tener una solvencia diferente. Las condiciones comerciales se establecen teniendo en cuenta la solvencia moral y financiera del minorista, su experiencia, el volumen que compra, las garantías que otorga, etc. No es prudente exigir que el mayorista mantenga las condiciones en la cesión porque puede tener efecto negativo en su solvencia. Si un minorista quiere hacerse reemplazar, su contraparte debe tener la facultad de decidir si acepta tal sustitución o no y en qué condiciones.

Las políticas de cesión de los acuerdos comerciales deben ser conocidas por las partes antes de la suscripción de dichos acuerdos. Estas políticas deben ser publicadas para acceso y conocimiento por parte de los interesados.

E-2018-013290

ZEUSS En lo que respecta a las obligaciones de preferencia mencionadas en el artículo 12, encontramos adecuado que se prohíba la consistente en preferir a su distribuidor mayorista actual para la renovación del acuerdo comercial, por cuanto la misma ha generado abusos y falta de libertad para el distribuidor minorista, pero la preferencia para la venta del negocio o de sus activos, resulta conveniente en muchos casos, sobre todo cuando el distribuidor mayorista ha entregado sumas o primas anticipadas o ha entregado equipos para el funcionamiento de la estación, por cuanto financieramente esas sumas entregadas (sea en dinero o en especie) se van amortizando con las compras futuras de combustible que va haciendo el distribuidor minorista. En

Esta resolución tiene como objeto promover la eficiencia en el mercado de combustibles líquidos, que corresponde al servicio público de la distribución de estos productos. La prohibición de la cláusula de preferencia hace alusión a la preferencia con respecto al servicio público, que es la distribución de combustibles líquidos. En este contexto, las inversiones realizadas por los mayoristas se realizan a riesgo propio del inversionista y no son del alcance la regulación del servicio público.

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consecuencia, si este último estuviere interesado en enajenarla, el distribuidor mayorista sería el primer interesado, por cuanto debe garantizar que las sumas que anticipó, efectivamente se amorticen con la compra de combustibles, y qué mejor manera de asegurarlo si es él mismo o un tercero escogido por él quien adquiera el negocio o sus activos.

E-2018-012746

CI. ECOS En relación con el numeral 10, literal C del que trata el documento solicito aclaración y/o modificación debido a que las condiciones de terminación por mutuo acuerdo no muchas veces se manifiestan por el plazo, galonaje o plazo y galonaje. No es solo estas obligaciones contempladas hoy en día dentro de los acuerdos comerciales, debido a que existen también negociaciones o causas que conllevan a una terminación por mutuo acuerdo, pues son inversiones que se han realizado en una estación de servicio por parte del distribuidor mayorista, donde el mayorista tiene una expectativa legal de recuperación de esa inversión en un posible determinado tiempo, en este ejemplo, se debe contemplar o se hace necesario manejar la terminación por mutuo acuerdo para así recuperar dicha inversión efectuada. Esta observación se plantea teniendo en cuenta que de acuerdo al numeral 10 solo se contempla eliminar la terminación por mutuo acuerdo, pero no se plantea la posibilidad de cuando existen negociaciones diferentes a la expuesta en el ejemplo anterior. Solicito se sirva la CREG determinar como sería en este tipo de negociaciones.

La prohibición de sujetar la terminación del contrato al mutuo acuerdo cuando ya se han cumplidos los hechos verificables que se pactaron busca eliminar la eventual barrera artificial de la dinámica del mercado en los eslabones mayorista y minorista, dando transparencia al mercado sobre el momento de terminación de los acuerdos. En este sentido, las partes podrán pactar cualquier hecho cierto para poder dar por terminado el contrato una vez se verifique. Esto no implica una prohibición de terminación por mutuo acuerdo. Sí implica que, una vez cumplidos los hechos ciertos, el acuerdo puede ser terminado, sin que la condición de mutuo acuerdo sea requerida adicionalmente.

E-2018-012746

CI. ECOS Por otro lado, es importante señalar que la resolución 120 de 2018 pretende establecer la reglas para formalizar la contratación entre distribuidores mayoristas y minoristas dentro de la comercialización de combustible líquidos, bajo un margen estándar; cuando estos no se encuentran integrados verticalmente. Se hace necesario trabajar en función de desarrollar mecanismos de control y seguimiento que no permitan la integración vertical, la cual desfavorece y permite prácticas de competencia desleal entre agentes mayoristas y minoristas.

Las reglas de integración entre agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos no son parte del alcance de este proyecto regulatorio.

E-2018-011428

CODIS Solicito considerar dentro del mismo lo relacionado con los volumenes con los que se firmen los acuerdos entre mayoristas y minorista, es decir que como minimo una vez cada año se deben revisar y o actualizar el volumen pactados , toda vez que pueden haber condiciones que cambien para mayor o menor volumen de venta en el punto minorista.

No se acoge el comentario. Las condiciones de revisión de las obligaciones y terminación de los acuerdos comerciales pueden ser explícitamente descritos y acordados por las partes durante la negociación del acuerdo comercial.

E-2018-011428

CODIS Adicionalmente es importante que se tenga en cuenta por parte de la creg el establecimiento de un valor mínimo de margen en los puntos de venta de los minoristas y de ser el caso en los mayoristas toda vez que al existir integración vertical, valores muy pequeños de margen afectan a los minoristas sin integración vertical y favorecen a los minoristas que tienen integración vertical, se sugiere que como mínimo sea el 80% del margen actual para todos los minoristas.

El establecimiento de los márgenes y los regímenes en los cuales esos márgenes se implementen no son elementos del alcance de esta resolución.

E-2018-013824

FENDIPETROLEO En lo que corresponde al objeto y al alcance, la norma restringe su aplicación a los distribuidores minoristas no integrados, Al respecto, la resolución plantea normas de transparencia y publicidad, para lograr efectos de igualdad y transparencia, pero en nuestra opinión, se queda corta en el alcance, razón por la cual esta consultaría considera que las mismas deben hacerse extensivas a las estaciones de servicios integradas. Por lo anterior, se propone no restringir el alcance de la resolución a los no integrados, y por el contrario incluir a este tipo de estaciones, haciendo extensivas las normas relativas a la transparencia en igualdad de condiciones para todos los agentes minoristas de la cadena.

Con respecto a las reglas de publicidad de información, se acoge el comentario y se incluye a la obligación de publicar información por parte de todos los mayoristas, independientemente de su condición de integración con estaciones de servicio. Las otras reglas no son aplicables a integrados, puesto que no necesariamente existe la figura de acuerdo comercial entre el mayorista y el minorista en este caso.

Sesión No. 983

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E-2018-013824

FENDIPETROLEO En las definiciones se proponen dos cambios específicos. Se modifica la definición de acuerdo comercial. Se elimina el capítulo relacionado con la estructura del acuerdo comercial.

E-2018-013824

FENDIPETROLEO Ahora bien, en cuanto a los procedimientos, manuales y lineamientos, se plantea que, para fines de transparencia, los mismos sean publicados.

La obligación de publicar se encuentra establecida dentro de la resolución

E-2018-013824

FENDIPETROLEO En lo relativo a las condiciones para la cesión del acuerdo comercial, se presenta como observación que se cuente con la autorización del distribuidor minorista y que las condiciones de la cesión se produzcan en igualdad de condiciones tanto para el distribuidor mayorista como para el minorista. Desde ese punto de vista, las políticas deben garantizar que las condiciones del acuerdo comercial objeto de cesión sean simétricas y que ninguna parte se ponga en situación de desventaja.

Las políticas de cesión de los acuerdos comerciales deben ser conocidas por las partes antes de la suscripción de dichos acuerdos. Estas políticas deben ser publicadas para acceso y conocimiento por parte de los interesados.

E-2018-013824

FENDIPETROLEO En lo que compete a la influencia del mayorista sobre las condiciones comerciales del minorista con el consumidor final y las obligaciones de preferencia, se propone que las mismas sean incluidas en las conductas expresamente prohibidas y que estas queden contenidas en las disposiciones generales.

La afectación a la independencia del minorista en el desarrollo de su actividad es una condición prohibida. La independencia entre las actividades es un comportamiento por el que deben propender las partes de ese acuerdo, independientemente de si están explícitas en las condiciones generales o en las particulares.

E-2018-013824

FENDIPETROLEO Respecto a las condiciones para la terminación del acuerdo comercial, se encuentra que este articulado resulta confuso, respecto de dos formas de dar por terminado el contrato, esto es, de mutuo acuerdo por expiración del plazo.

Las condiciones de preferencia están efectivamente prohibidas en la resolución.

E-2018-013824

FENDIPETROLEO Condiciones contractuales prohibidas. Se propone incluir adicionales a las planteada en el proyecto.

Las cláusulas relacionadas con la asignación de responsabilidades, cargas de la prueba, cambios en las condiciones del acuerdo comercial y sanciones entre las partes son del ámbito de la negociación entre los agentes que suscriben los acuerdos. Con respecto a la libertad de escoger otro proveedor de bienes o servicios distintos a los combustibles líquidos, la regulación establece la independencia del objeto del acuerdo comercial con el fin de garantizar que el servicio público no está condicionado a otras transacciones. Esto no implica una prohibición de transar otros bienes o servicios, asunto que está dentro de las libertades de las partes. También se encuentra dentro de la regulación la prohibición de afectar la independencia en el desarrollo de la actividad de la contraparte cuando los agentes no se encuentran verticalmente integrados. Finalmente, se prohíbe el uso de cláusulas de preferencia (o cláusulas que tengan ese efecto).

Sesión No. 983

41 D-013-20 REGLAS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

ANEXO 2. Formulario Abogacía de la Competencia – SIC

No. DE RESOLUCIÓN O ACTO:

FECHA: 2020 / 02 / 13

SI NO EXPLICACIÓN OBSERVACIONES

Otorga derechos exclusivos a una empresa para

prestar servicios o para ofrecer bienes. X

Establece licencias, permisos, autorizaciones

para operar o cuotas de producción o de venta. X

Limita la capacidad de cierto tipo de empresas

para ofrecer un bien o prestar un servicio. X

Eleva de manera significativa los costos de

entrada o salida del mercado para las empresas. X

Crea una barrera geográfica a la libre circulación

de bienes o servicios o a la inversión. X

Incrementa de manera significativa los costos:

i)

Para nuevas empresas en relación con las

empresas que ya operan en un mercado o

mercados relevantes relacionados, oX

ii)

Para unas empresas en relación con otras

cuando el conjunto ya opera en uno o varios

mercados relevantes relacionados. X

Controla o influye sustancialmente sobre los

precios de los bienes o servicios o el nivel de

producción.X

Limita a las empresas la posibilidad de

distribuir o comercializar sus productos. X

Se restringe el condicionamiento del

suministro de combustibles a la distribución de

otros productos.

Se quiere separar la prestación del servicio

público (distribución de combustibles) de otros

servicios o productos que pueden estar en el

contrato.

Limita la libertad de las empresas para

promocionar sus productos. X

Otorga a los operadores actuales en el mercado

un trato diferenciado con respecto a las

empresas entrantes.

X

Otorga trato diferenciado a unas empresas con

respecto a otras. X

Limita la libertad de las empresas para elegir

sus procesos de producción o su forma de

organización industrial.X

Limita la innovación para ofrecer nuevos

productos o productos existentes pero bajo

nuevas formas.

X

Genera un régimen de autorregulación o

corregulación.X

Impone la obligación de dar publicidad sobre

información sensible para una empresa que

podría ser conocida por sus competidores (por

ejemplo precios, nivel de ventas, costos, etc.)

X

c)

EVALUACIÓN DE LA INCIDENCIA SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS PROYECTOS

DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS CON FINES REGULATORIOS

¿La regulación limita el número o la variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:1.

f)

e)

d)

c)

b)

PREGUNTA

CUESTIONARIO

ENTIDAD QUE REMITE:

OBJETO DEL PROYECTO DE REGULACIÓN:

En cumplimiento de lo señalado en el artículo 2.2.3.8.7.6 del Decreto 1073 de 2015, adicionado

por el Decreto 0570 de 2018 y lo establecido en el artículo 22 de la Resolución 40791 de 2018 del

Ministerio de Minas y Energía,definir las condiciones de competencia que deben cumplirse para

garantizar un proceso de interacción eficiente entre compradores y vendedores.

Así mismo, definir la fórmula de traslado de los precios resultantes de la subasta convocada por el

Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución 41314 de 2018 en el componente de

compras de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado (CU).

CREG

a)

2.¿La regulación limita la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:

a)

b)

d)

e)

f)

g)

3.

a)

b)

¿La regulación implica reducir los incentivos de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:

CONCLUSIONES

Se concluye que es necesario remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio.