Regulación jurídica de la Publicidad: La publicidad ilícita

anticonstitucional

Beatriz Patiño AlvesDoctora en Derecho

Profª de Derecho de la PublicidadUniversidad Complutense de Madrid

Abogada

NORMATIVA LEGAL• Normas Comunitarias:Directiva sobre Prácticas Desleales (2005) Directiva de Publicidad Engañosa y Comparativa (2006)Directiva sobre Medios Audiovisuales (2007)

• Normas Estatales:Ley General de Publicidad (1988)Ley de Competencia desleal (1991)Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

(2007) Ley General de Comunicación Audiovisual (2010)

NORMAS DEONTOLÓGICAS

CÓDIGOS GENERALES:Código de conducta publicitaria de la AAPCódigo Ético de Comercio Electrónico y Publicidad

Interactiva (Confianza ON LINE)Código Ético para la Regulación de la Publicidad en Cine

• CÓDIGOS SECTORIALES:FEBE, Cervezas, medicamentos, AEFJ, productos del

tabaco, Inversión colectiva (INVERCO) y Fondos de pensiones, Alimentos etc.

• REGLAMENTO DEL JURADO DE LA PUBLICIDAD

REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE UN SISTEMA DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA

• AGRUPACIÓN VOLUNTARIA DE MIEMBROS

• APROBACIÓN DE CÓDIGOS DE CONDUCTA

• CREACIÓN DE UN ÓRGANO DE CONTROL

• CAPACIDAD DE SANCIÓN

AGRUPACIÓN VOLUNTARIA DE MIEMBROS

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN

• ANUNCIANTES

• AGENCIAS DE PUBLICIDAD

• MEDIOS DE COMUNICACIÓN

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN MIXTO O CORREGULACIÓN

• ANUNCIANTES

• AGENCIAS DE PUBLICIDAD

• MEDIOS DE COMUNICACIÓN

• TERCEROS AJENOS A LA INDUSTRIA

– MIEMBROS INDEPENDIENTES– REPRESENTANTES DE LOS

CONSUMIDORES– EXPERTOS– AGENCIAS GUBERNAMENTALES

ELABORACIÓN DE CÓDIGOS DE CONDUCTA

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN

• DENOMINACIÓN – CÓDIGOS ÉTICOS O CÓDIGOS DE CONDUCTA

• NATURALEZA JURÍDICA

Conjunto de normas éticas que establecen una obligación de hacer o no hacer, impuestas por los sujetos

privados.

• APLICACIÓNEficacia exclusivamente para los miembros integrantes del sistema

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN MIXTO O CORREGULACIÓN

• DENOMINACIÓN – CÓDIGOS FUNCIONALES O CÓDIGOS INSTITUCIONALES

• NATURALEZA JURÍDICA

Conjunto de normas que establecen una obligación de hacer o no hacer,

creadas por sujetos privados e impuestas por los poderes públicos.

• APLICACIÓN

Representan un nuevo orden coactivo y obligatorio

CREACIÓN DE UN ÓRGANO DE CONTROL INDEPENDENCIA, OBJETIVIDAD Y ESPECIALIZACIÓN

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN

• COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL

– MIEMBROS DE LA INDUSTRIA– EXPERTOS– REPRESENTANTES DE CONSUMIDORES

• ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO– SISTEMA DE CONTROL ÚNICO– SISTEMA DE CONTROL DUAL

• FUNCIONES– TODOS SUS MIEMBROS

INTERVENDRÁN EN LAS FUNCIONES ATRIBUIDAS

• Análisis y resolución de controversias• Control del Cumplimiento de los

Códigos• Elaboración, revisión y modificación de

normas de conducta• Emisión de dictámenes• Función Arbitral

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN MIXTO O CORREGULACIÓN

• COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL

– MIEMBROS DE LA INDUSTRIA– EXPERTOS– REPRESENTANTES DE CONSUMIDORES– REPRESENTANTES DE LOS PODERES

PÚBLICOS

• ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO– SISTEMAS DE CONTROL TRIPARTITO

• FUNCIONES– TODOS LOS MIEMBROS TENDRÁN UNA

INTERVENCIÓN ACTIVA A EXPCEPCIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS PODERES PÚBLICOS, QUIENES INTERVENDRÁN CUANDO NO SE CUMPLA LA SANCIÓN IMPUESTA POR EL SISTEMA DE AUTORREGULACIÓN O CUANDO ESTIME QUE LA SANCIÓN IMPUESTA NO ES JUSTA Y PERJUDICA EL INTERÉS GENERAL

CAPACIDAD DE SANCIÓN

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN

DELIMITACIÓN SUBJETIVA DE LA CAPACIDAD DE SANCIÓN

• Sujetos que intervienen en la capacidad de sanción:

– Sujetos Activos• Determinación de la sanción – Órgano de Control• Ejecución de la sanción – Órgano de gestión

– Sujetos Pasivos• Sanción a los miembros del sistema - Vinculante

– Anunciantes– Agencias– Medios de Comunicación

• Sanción a los no miembros del sistema – No Vinculante

DELIMITACIÓN OBJETIVA DE LA CAPACIDAD DE SANCIÓN

• Tipos de Sanción derivados de la infracción de los Códigos:

• Modificación o cesación de la campaña• Publicación de la Resolución• Otras Sanciones

SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN MIXTO O CORREGULACIÓN

DELIMITACIÓN SUBJETIVA DE LA CAPACIDAD DE SANCIÓN

• Sujetos que intervienen en la capacidad de sanción:– Sujetos Activos

• Determinación de la sanción – Órganos de Control• Ejecución de la sanción – Agencia Gubernamental

– Sujetos Pasivos• Sanción a los miembros del sistema - Vinculante• Sanción a los no miembros del sistema – Vinculante

DELIMITACIÓN OBJETIVA DE LA CAPACIDAD DE SANCIÓN

• Tipos de Sanción derivados de la infracción de los Códigos:

• Modificación o cesación de la campaña• Publicación de la Resolución• Otras Sanciones • Sanciones Económicas

MECANISMOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES DE CONTROL DE LA

PUBLICIDADMECANISMOS EXTRAJUDICIALES DE LA MECANISMOS EXTRAJUDICIALES DE LA

PUBLICIDADPUBLICIDAD

• EL JURADO DE LA PUBLICIDAD DE LA AACCCONSTITUYE EL MECANISMO EXTRAJUDICIAL PARA EL CONTROL DE LA PUBLICIDAD EN ESPAÑA, EN CONTROVERSIAS SURGIDAS ENTRE EMPRESAS ADHERIDAS AL SISTEMA Y ENTRE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y/O PARTICULARES Y ESAS EMPRESAS.

• SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO, PARA DIRIMIR CONFLICTOS EN MATERIA PUBLICITARIA, CUANDO UNA DE LAS PARTES AFECTADAS ES UN CONSUMIDOR.

– Su organización, gestión y administración se regula a través del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo.

– Escasa incidencia en el ámbito publicitario: El propio INC promueve la autorregulación publicitaria. El último acuerdo entre la AACC y el INC es el Convenio de 2 de enero de 2007, entre la AACC y el INC, para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria.

– Escasa proyección pública debido al carácter confidencial del arbitraje (art. 22 y 41 del citado RD)

MECANISMOS JUDICIALES DE LA MECANISMOS JUDICIALES DE LA PUBLICIDADPUBLICIDAD

TRIBUNALES ORDINARIOS DE JUSTICIA.

– La Exposición de Motivos de la Ley 38/1988, General de Publicidad, de 11 de noviembre, señala: «Se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina».

– Asimismo, la Ley, establece: “Las controversias derivadas de la ilícita en los términos de los arts. 3 a 8 serán dirimidas por los órganos de la jurisdicción ordinaria ”.

INCIDENCIA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN EL CONTROL DE LA PUBLICIDAD

EL JURADO DE LA PUBLICIDADEL JURADO DE LA PUBLICIDAD

• Órgano de carácter independiente, especializado en materia deontológico-publicitaria. Es el órgano de control de la AACC. Esta Asociación posee más de 250 asociados, que representan el 80% de la inversión publicitaria en España.

• El 75 % del Jurado es elegido por la Junta Directiva de la Asociación, la cual estácompuesta por representantes de anunciantes, agencias y medios de Difusión. El restante 25% es elegido por el Instituto Nacional de Consumo.

• Desde julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2.010, el Jurado ha atendido aproximadamente 2.900 reclamaciones, convirtiéndose en el mecanismo de resolución de conflictos publicitarios más empleado.

TRIBUNALES ORDINARIOS Y LA ACTIVIDAD PUBLICITARIATRIBUNALES ORDINARIOS Y LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

• La creación de los Juzgados de lo Mercantil no ha variado la limitada incidencia de los tribunales ordinarios en el control publicitario.

• Esta escasa participación de los tribunales de justicia en el control publicitario responde a las siguientes circunstancias:

– Mayor duración de tiempo para resolver los conflictos en materia publicitaria. Aunque en este sentido, debemos indicar que los breves plazos contemplados en el procedimiento ante el Jurado de la Publicidad pueden llegar a causar indefensión a la parte reclamada.

– La resolución extrajudicial de conflictos en materia publicitaria, a través de la AACC y el arbitraje de consumo, es gratuito para los consumidores.

– El 80% de la industria publicitaria estáasociada a la AACC.

CONCEPTO PUBLICIDAD (Art. 2 LGP)

�Toda forma de comunicación�Realizada por: personas físicas/jurídicas�Personas públicas/privadas�Actividad: comercial, industrial, artesanal

o profesional�Finalidad: promover la contratación

FIGURAS AFINES

FIGURAS AFINES

MODALIDADES DE PUBLICIDAD ILÍCITA

• Publicidad Anticonstitucional• Publicidad Engañosa (Regulada por la

nueva LCD)• Desleal (Regulada por la nueva LCD)• Publicidad agresiva• Publicidad Subliminal• La infractora de normas que regule la

publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

PUBLICIDAD ANTICONSTITUCIONAL

• Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona

PUBLICIDAD ANTICONSTITUCIONAL

• Publicidad que atenta contra derechos y valores reconocidos en la Constitución Española

– Especial referencia artículo 14 CE.- Se prohíbe la publicidad que promueva la discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

– Artículo 18 CE.- Se prohíbe la publicidad que atente contra el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Desarrollo en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección al honor, intimidad y propia imagen.

– Apartado 4, del artículo 20 CE.- Se prohíbe la publicidad que vulnere la propiedad intelectual/derechos de autor. Desarrollo del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

PUBLICIDAD INDIRECTA

• Aquella publicidad que, sin mencionar directamente los productos, cuya publicidad está prohibida, utilizan marcas, símbolos, otros signos distintivos de tales productos o de empresas o productos pretexto, cuyas actividades principales o conocidas están relacionadas con los mencionados productos.

• Requisitos:

– Utilización del distintivo, (logo, marca, nombre comercial, etc.). Podría ser también una publicidad corporativa.

– Utilización de un nuevo producto, cuya comercialización no existe: gafas FOR SUN, PICKS LARIOS.

– PUBLICIDAD DE PICKS LARIOS

PUBLICIDAD QUE ATENTA CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y PROPIEDAD

INTELECTUAL

• ANUNCIO RETEVISIÓN LA CABINA

PUBLICIDAD SEXISTA: NORMATIVA LEGAL

ÁMBITO ESTATAL

• Artículos 10 y 14 CE

• Apartado a), del artículo 3 LGP de 11 noviembre de 1988, establece, que es ilícita,

“…

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.”

REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD FEMENINA

DOS HIPÓTESIS:

• Utilización del cuerpo de la mujer o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se anuncia. Tres presupuestos:

– Utilización del cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad.

– Utilización del cuerpo femenino como mero objeto sexual.– La desconexión total y absoluta entre la imagen de la mujer

utilizada y el producto promocionado.

• Utilización de la imagen de la mujer asociado a un comportamiento esteriotipado

EL JURADO DE L A PUBLICIDAD ESTIMA LA RECLAMACIÓN PRESENTADA POR AUC CONTRA LA EMPRESA CITIZEN POR

CONSIDERARLA DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (RJAACC, DE 29 JULIO DE 1999)

CAMPAÑA RELOJES IWC 2000“Desde 1868. Y mientras siga habiendo hombres.”

Retirada por el Jurado de la AACC

CAMPAÑA RELOJES IWC 2004“Desde 1868. Y mientras siga habiendo hombres.”

Retirada por el Jurado de la AACC

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (I)

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (II)

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (III)

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (IV)

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (V)

CASO PRENATALAUTOCONTROL DECLARÓ SU LICITUD PERO POSTERIORMENTE CESÓ EN SU

PUBLICIDAD LA PROPIA EMPRESA

Publicidad Anticonstitucional retirada por el sistema de autorregulación ASA/CAP en UK.

En España se permitió la campaña porque el desnudo se justifica en la publicidad de perfumes

CAMPAÑAS RECLAMADAS PERO NO CESADAS SOBRE PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO (VI)

EVOLUCIÓN DE LA PUBLICIDAD RON BARCELÓ1997 - 2007

CAMPAÑAS RETIRADAS POR LAS INSTITUCIONES PÚBLICASCAMPAÑA PUBLICITARIA DE AIRE ACONDICIONADO

INJUSTIFICADA LA IMAGEN DEL CUASI PECHO DESNUDORETIRADA POR EL OBSERVATORIO DE LA PUBLICIDAD SEXISTA

CAMPAÑA PARA CONMEMORAR EL DÍA DE LA MADREPUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXO

RETIRADA POR EL INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER

RETIRADA POR EL OBSERVATORIO DE LA PUBLICIDAD SEXISTA

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXOPOSICIÓN DE INFERIORIDAD DE LA MUJER QUE ATA LOS CORDONES DE UNOS

ZAPATOS MASCULINOS

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXORETIRADA POR EL INSTITUTO DE LA MUJER DE LA CCAA

CASTILLA-LEÓN

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXORETIRADA POR EL OBSERVATORIO DE LA

PUBLICIDAD SEXISTA

RETIRADA POR EL OBSERVATORIO DE LA PUBLICIDAD SEXISTA

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE SEXOHOMBRE EJECUTIVO/MUJER SECRETARIA

CAMPAÑA DOLCE&GABBANA 2007RETIRADA POR EL INSTITUTO DE LA MUJERPOR INCITAR A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 4ª de la Ley de Competencia Desleal :– a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de

Género.– b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el

ámbito autonómico– c) Las asociaciones legalmente constituidas que

tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.

– d) El Ministerio Fiscal.

REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD INFANTIL EN LA LGP

Es ilícita:

• La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidadservicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.

• No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones situaciones peligrosaspeligrosas.

• No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. En relación con los menores, caben citar varios supuestos:

– Juguetes con movimientos autónomos cuando carecen de este tipo de movimientos.

– Carga excesiva de imágenes de animación que generan una impresión de conjunto incorrecta sobre las características reales del correspondiente bien o servicio

– Anuncios en los que no se incluyan referencia para conocer el tamaño real del producto promocionado.

– Información adicional “funciona con pilas” o “venta por separado”.

REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD INFANTIL EN LA LEY 7/2010, GENERAL D LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL• Art. 7.3. Las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico

a los menores. En consecuencia tendrán las siguientes limitaciones:

• a) No deben incitar directamente a los menores a la compra o arrendamiento de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o credulidad.

• b) No deben animar directamente a los menores a que persuadan a sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados.

• c) No deben explotar la especial relación de confianza que los menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas.

• d) No deben mostrar, sin motivos justificados, a menores en situaciones peligrosas.

• e) No deben incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y mujeres.

• f) Las comunicaciones comerciales sobre productos especialmente dirigidos a menores, como los juguetes, no deberán inducir a error sobre las características de los mismos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el menor para utilizarlas sin producir daño para sí o a terceros.

PUBLICIDAD INFANTIL POLÉMICA

• Un anuncio de la línea de ropa infantil de Armani en el que aparecen dos niñas, una de ellas con rasgos orientales, "incita al turismo sexual", según el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid.

• La AACC manifestó que no infringía la regulación sobre publicidad infantil.

PUBLICIDAD INFANTIL• Anuncio Volkswagen niños

• ANUNCIO BARBIE