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REPARACIÓN INTEGRAL Y DÉFICIT DE PROTECCIÓN A LA VICTIMAS.

A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE

REPARACIÓN DEL DAÑO INMATERIAL EN CASOS DE

DESPLAZAMIENTO FORZADO

Por: María Camila Flechas Hernández1

TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN ¡Error! Marcador no definido.

1 INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3

1.1 METODOLOGÍA 6

2 CONTEXTO GENERAL DE: I) EL CONFLICTO ARMADO RESPECTO DEL DESPLAZAMIENTO

FORZADO, II) EL DAÑO INMATERIAL, III) LA REPARACIÓN INTEGRAL Y IV) EL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. 8

2.1 PANORAMA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO RESPECTO DEL DESPLAZAMIENTO

FORZADO. 8

2.2 DAÑO INMATERIAL CAUSADO DURANTE EL DESPLAZAMIENTO FORZADO. 12

2.3 REPARACIÓN INTEGRAL 16

2.4 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 19

3 EVALUACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS DECISIONES DICTADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO,

ENTRE LOS AÑOS 2014 AL 2018, EN RELACIÓN CON EL DESPLAZAMIENTO FORZADO Y EL

RECONOCIMIENTO DE UNA REPARACIÓN INTEGRAL, COMO CONSECUENCIA DE LOS DAÑOS

INMATERIALES CAUSADOS A LAS VÍCTIMAS. 22

4 ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FALLOS DADOS POR EL CONSEJO DE ESTADO EN LA MATERIA

EVALUADA EN EL CAPÍTULO PRECEDENTE 29

4.1 DE LA INOBSERVANCIA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2014.

RAD.32 988 29

4.2 VENTAJAS DE PROPORCIONAR UNA REPARACIÓN INTEGRAL 31

5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 34

5.1 CONCLUSIONES 34

5.2 RECOMENDACIONES 36

1 La autora agradece a la profesora LUISA MARÍA ACEVEDO GONZALEZ por su orientación, apoyo e invaluables

críticas para el desarrollo del presente trabajo.

2

6 BIBLIOGRAFÍA 37

RESUMEN

La presente investigación, pretende demostrar sí el Consejo de Estado ha actuado de

manera adecuada ante las necesidades de las víctimas de desplazamiento forzado que exigen

una reparación integral, entendiendo por aquella la inclusión de las cinco medidas que la

componen, a saber: i) restitución; ii) indemnización; iii) satisfacción, iv) rehabilitación, y v)

garantías de no repetición. De esta manera, a lo largo del documento se evidenciará como

dicha Alta Corte ha reparado los daños generados por el desplazamiento forzado, en especial

los inmateriales.

Así, se demuestra como los Consejeros de Estado en sus fallos no han aplicado de

forma consistente ni uniforme el concepto de reparación integral respecto del daño inmaterial

causado por el desplazamiento forzado. Pues, en ninguna de las sentencias analizadas se

observó la aplicación de la totalidad de las medidas que componen la reparación integral. Por

el contrario, se evidenció que las medidas usadas con mayor frecuencia para reparar la

afectación causada eran la medida indemnizatoria, la de satisfacción y la de rehabilitación.

Lo anterior, soportado en la revisión jurisprudencial realizada entre los años 2014 a 2018.

Delimitación temporal que fue seleccionada, ya que la Sección Tercera del Consejo de Estado

en sentencia de fecha 28 de agosto de 2014 con Radicado 32988 unificó los criterios de

reconocimiento y tasación de perjuicios inmateriales por afectación relevante a bienes o

derechos convencional o constitucionalmente amparadas, en la que se privilegian las medidas

no pecuniarias de reparación sobre la de indemnización.

Palabras claves: Consejo de Estado, reparación integral, desplazamiento forzado, daño

inmaterial, responsabilidad extracontractual estatal, precedente vertical.

3

1 INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

“En el contexto de la violencia contemporánea en Colombia, más de seis millones de

personas se han visto forzadas a desplazarse dentro y fuera del territorio nacional,

abandonando sus hogares, sus tierras y territorios, sus bienes, sus costumbres, sus

comunidades y sus formas de vida”2. Al finalizar el año 2017, el Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en el informe “Tendencias globales

desplazamiento forzado en el 2017”3, ratificó que Colombia con 91.431 personas desplazadas

en el país, para un total de 7,7 millones, es el segundo país con mayor desplazamiento forzado

interno. Se advierte, que en la mayoría de los casos tal situación se ha dado como

consecuencia del conflicto armado que vive el país, y se trata de uno de los hechos

victimizantes masivo, en constante crecimiento y sistemático, hasta el punto de adquirir

dimensiones de una crisis humanitaria.

El desplazamiento forzado no es un fenómeno reciente, por el contrario de acuerdo con el

Centro Nacional de Memoria Histórica (en adelante CNMH), éste ha sido asimilado como

un componente “estructural que caracteriza transversalmente la historia colombiana,

partiendo de diferentes procesos de despojo y expulsión de población”4. En este sentido, a

pesar de que en un inicio debía entenderse como una situación transitoria, ahora se analiza

desde una perspectiva con vocación de permanencia. Así, el Estado desde su posición de

garante y protección de los derechos humanos, se encontraba en la obligación de crear una

política pública que estuviera orientada a atender y prevenir la desprotección masiva de

derechos constitucionales que se estaba generando como consecuencia del desplazamiento

forzado. Fue así como, hasta el año 1997, mediante la promulgación de la Ley 387 del mismo

año, “se construyó un marco jurídico para la política de atención integral a la población

desplazada”5, en la que se define la condición de desplazado:

“Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio

nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas

habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han

sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera

de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones

2Centro Nacional de Memoria Histórica. “Una nación desplazada: informe nacional del desplazamiento forzado

en Colombia” Bogotá: CNMH, 2015. Pág. 25. Recuperado de

http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2015/nacion-desplazada/una-nacion-desplazada.pdf 3 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados. “Informe Tendencia Globales desplazamiento forzado

2017.” ACNUR. 2017. Pág. 6. Recuperado de https://www.acnur.org/5b2956a04.pdf 4 Centro Nacional de Memoria Histórica. OpCit. Pág. 35. 5Rodríguez, Cesar & Rodríguez Diana.

“El.contexto:.el.desplazamiento.forzado.y.la.intervención.de.la.Corte.Constitucional” En: Cortes y cambio social, como la

Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. DeJusticia: Bogotá. 2010. Pág. 74. Recuperado

de https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_185.pdf

4

interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos,

infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas

de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público”6

A pesar de los esfuerzos y las buenas intenciones que traía dicha Ley en materia de

prevención y atención a dicha situación se debe afirmar, que su materialización sólo se

concedió de manera formal, es decir solo se logró la promulgación de la norma, pero sus

efectos instrumentales sobre la realidad de la vida de las personas que han sido desplazadas

no generó mayor impacto, “demostrando una profunda pasividad estatal”7. Tanto así que la

Corte Constitucional 7 años después, en un histórico pronunciamiento a través de la sentencia

T-025 de 2004, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, declaró un Estado de

Cosas Inconstitucional (en adelante ECI) respecto de la problemática que estaba viviendo

esta población vulnerable. Dicha decisión se fundamentó principalmente en “la situación de

desconocimiento masivo, generalizado y sistemático de los derechos constitucionales de la

población desplazada por la violencia y las falencias estructurales de la respuesta estatal que

compromete a varias entidades públicas”8. Ahora, el efecto instrumental que pretendía

generar la sentencia, no se ha cumplido cabalmente9 en la medida que, el impacto en algunas

zonas del país sigue siendo precario y no se atienden las necesidades de dicha población en

condición de vulnerabilidad.

De otro lado, es importante reconocer los daños que genera el desplazamiento forzado,

porque su categorización y respectiva reparación dependen de las afectaciones generadas en

la vida de las personas. Tradicionalmente han existido dos tipos de daño: el material y el

inmaterial. Conceptos que serán abordados con mayor profundidad en el siguiente capítulo.

No obstante, para el análisis de la presente investigación únicamente se tendrá en cuenta el

daño inmaterial generado por el desplazamiento forzado ya que en muchas ocasiones la

afectación es irreparable y se tiene que acudir a otras dimensiones diferentes a la económica

para reparar el daño causado, en las que se privilegia la compensación a través de medidas

de reparación no indemnizatorias10.

En consecuencia, el modo de reparar de manera suficiente y adecuada el daño inmaterial

generado por el desplazamiento forzado, es a través de la reparación integral que:

6Artículo primero. Ley 387 de 1997 (18 de julio), Diario Oficial.No.43.091, de 24 de julio de 1997. 7 Ibídem. Pág.129. 8 Corte Constitucional. Comunicado de prensa. Febrero 6 de 2004. Citado en: Rodríguez, César & Rodríguez, Diana.

“El.contexto:.el.desplazamiento.forzado.y.la.intervención.de.la.Corte.Constitucional” En: Cortes y cambio social, como la

Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. DeJusticia: Bogotá. 2010. Pág. 83. Recuperado

de: https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_185.pdf 9 Corte Constitucional. Auto 373 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de Consulta y Servicio Civil. “Unificación Jurisprudencial, Perjuicios

Inmateriales”. 28 de agosto de 2014

5

“En el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de

los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las

garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también

implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por

el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no

propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución

del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos”11

En ese sentido, las medidas que permiten conseguir el objetivo anteriormente descrito son

las siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no

repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica12. Las

cuales, serán explicadas con mayor detalle en el capítulo siguiente. Por otra parte, es relevante

resaltar que la reparación integral debe aplicarse y entenderse con un enfoque transformador

en el que se atiendan los problemas estructurales del conflicto13, cambiando las condiciones

de desigualdad y exclusión que han tenido que soportar las víctimas, incluso antes de que

sufrieran el daño.

Ahora bien, para que la víctima del desplazamiento forzado pueda acceder a una reparación

integral tiene dos opciones, a saber: la judicial que puede ser de naturaleza penal o

contenciosa administrativa. Y la administrativa, que se encuentra a cargo de la Unidad de

Víctimas. La Corte Constitucional en sentencia SU-254 de 2013, Magistrado Ponente: Luis

Ernesto Vargas Silva, determinó que “ambas vías deben estar articuladas institucionalmente,

deben guiarse por el principio de complementariedad entre ellas, y deben garantizar en su

conjunto una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas”14, lo que significa

que no son excluyentes entre si y que las víctimas pueden acceder a las dos sin restricción

alguna. Sin embargo, para el caso concreto la opción que se analizó fue la reparación integral

de tipo judicial y de naturaleza Contenciosa Administrativa. En la medida que, es dicha

Jurisdicción la encargada de evaluar si en la producción de daños generados a los particulares

el Estado tuvo algún tipo de responsabilidad en su comisión

En suma, el desplazamiento forzado es una situación que ocurre de manera sistemática en

todas las regiones del país y que ha aumentado a través del tiempo. El Estado colombiano,

a través de sus diferentes ramas del poder público ha realizado esfuerzos para atender dicha

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 29273, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, decisión del 19 de octubre de

2007. 12 Medidas que han sido reconocidas a nivel internacional por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005, a través de

la Resolución Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas

internacionales de los derechos humanos y de violaciones al Derecho Internacional Humanitario y también fueron incluidas

en las normas nacionales como: de Justicia y paz (Ley 975 de 2005) y la ley de víctimas (Ley 1448 de 2011). 13Uprimmy, Rodrigo & Saffon María Paula.. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización

democrática”. En: Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: Centro

Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), 2009. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-254 de 2013. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

6

crisis humanitaria. Sin embargo, aún terminan siendo insuficientes. Se afirmó, que dicho

hecho victimizante genera diversos daños, pero que el de relevancia para la investigación

será el inmaterial. De esta manera, para reparar el daño causado la víctima tiene derecho a

acceder a una reparación integral con un enfoque transformador, que en el caso concreto la

puede solicitar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Así, el problema de investigación que se abordó en la investigación fue ¿sí en materia de

reparación integral y reconocimiento del daño inmaterial en casos de desplazamiento

forzado, el Consejo de Estado actuó de manera adecuada ante las necesidades de las víctimas

que reclaman una verdadera reparación integral?. Se entiende por adecuada: aquellas

decisiones en las que dicha Alta Corte, incluye todas las medidas que constituyen la efectiva

reparación integral: i) restitución; ii) indemnización; iii) satisfacción, iv) rehabilitación, y v)

garantías de no repetición. Teniendo dicho marco de referencia, el presente documento busca

defender la siguiente tesis: El Consejo de Estado no ha respondido de manera adecuada frente

al otorgamiento de una reparación integral -en lo que respecta al daño inmaterial-, en los

casos de desplazamiento forzado.

Con el propósito de desarrollar el objeto a defender, el texto consta de cuatro capítulos: El

primero, hará referencia al marco general de: i) el contexto del conflicto armado en Colombia

respecto del desplazamiento forzado, ii) la reparación integral, iii) el daño inmaterial que

genera el mencionado hecho victimizante en las víctimas y iv) del régimen de responsabilidad

Extracontractual del Estado. El segundo, evidenciará las decisiones dictadas por el Consejo

de Estado entre los años 2014 al 2018, relacionadas con los conceptos nombrados

anteriormente. Lo anterior, no se trata de la realización de una línea jurisprudencial, sino de

evidenciar la forma en como esta Corporación ha reconocido y aplicado tales conceptos. El

tercero se ocupa de un análisis crítico de los fallos dictados por dicha Alta Corte, en especial

lo concerniente a la reparación integral; Y el cuarto, se ocupará de las recomendaciones y

unas breves conclusiones.

1.1 METODOLOGÍA

El método de investigación es esencialmente analítico descriptivo, pues se realiza

observaciones respecto de los fallos dados por el Consejo de Estado y se toma una postura

jurídica crítica en relación con las decisiones tomadas en los diferentes casos. De otro lado,

también posee un contenido propositivo en la medida que, se formulan planteamientos y

recomendaciones para reflexionar alrededor de la problemática de respuesta inadecuada por

parte del Consejo de Estado en atención a las necesidades de las víctimas que exigen una

adecuada reparación integral.

El presente análisis se enfocará en las providencias falladas entre los años 2014 al 2018, ello

teniendo en cuenta que a partir del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de

7

Estado unificó los criterios de reconocimiento y tasación de perjuicios inmateriales por

afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparadas,

estableciendo que es importante otorgar una adecuada reparación integral que incluya en su

totalidad los cinco elementos que la componen: restitución, indemnización, rehabilitación,

satisfacción y garantías de no repetición. Razón, por la cual es importante observar si después

de la unificación de jurisprudencia, los Consejeros la han venido aplicando o no.

De esta manera, de la revisión jurisprudencial realizada hasta el día 25 de octubre de 2018 en

la página de la relatoría del Consejo de Estado, se encontraron 67 sentencias relacionadas

con el daño inmaterial que produce el desplazamiento forzado. De tal universo de

providencias, se seleccionaron 20, las 47 restantes no fueron objeto de la investigación por

las siguientes razones: i) el desplazamiento forzado no tenía como causa principal el conflicto

armado; ii) los hechos no tenían relación directa con situaciones de desplazamiento forzado,

sino que por el contrario, se trataba de asuntos de privación injusta de la libertad y iii) muchas

de las sentencias fueron proferidas con anterioridad a la sentencia de unificación 28 de agosto

de 2014.

Ahora bien, de las 20 sentencias seleccionadas, se encontraron dos métodos diferentes de

reparación, de un lado, decisiones que solo contemplan medidas de índole indemnizatorio, y

del otro, aquellas en las que en el resuelve contiene un componente de resarcimiento

económico, pero que también incluyen por lo menos una medida no pecuniaria de

reparación.15

Así entonces, para poder afirmar que la decisión es adecuada, se observó en cada una de ellas

que estuvieran presentes todas las medidas que componen la reparación integral: i)

restitución; ii) indemnización; iii) satisfacción, iv) rehabilitación,y v) garantías de no

repetición. De manera que, si no están presentes en su totalidad, se determinó que la decisión

dada por el Consejo de Estado no es adecuada, pues a pesar de contener algunas de las

medidas, su reparación es insuficiente pues la integralidad supone la concurrencia de las

cinco medidas.

De otro lado, se revisaron las sentencias de la Sección Tercera, debido a que ésta conoce de

los procesos, en la que se busca responsabilizar al Estado o a sus agentes de los daños

ocasionados a la población como: lesiones, muerte, desaparición forzada, desplazamiento

forzado, entre otros eventos.

15Se advierte que ninguna de las sentencias seleccionadas el Consejo de Estado implementó en sus decisiones la inclusión

de la totalidad de las cinco medidas que componen la reparación integral. Razón por la cual, tuvo que categorizarse de dicha

manera para observar la tendencia de reparación.

8

2 CONTEXTO GENERAL DE: I) EL CONFLICTO ARMADO RESPECTO DEL

DESPLAZAMIENTO FORZADO, II) EL DAÑO INMATERIAL, III) LA

REPARACIÓN INTEGRAL Y IV) EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

A continuación se presentará un breve contexto respecto de los contenidos más relevantes en

relación con el problema de investigación con el propósito de aproximarse al desarrollo y

tratamiento del desplazamiento forzado en Colombia, luego se abordarán los daños

inmateriales y no otros, por la complejidad que trae su reparación, proponiendo la aplicación

de una reparación integral con vocación transformadora, y por último, se vislumbrará que el

Estado es responsable del desplazamiento forzado a título de falla del servicio, pues

incumplió con su deber de proteger y prevenir ataques en contra de la población civil.

2.1 PANORAMA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO RESPECTO DEL

DESPLAZAMIENTO FORZADO.

Tal y como lo plantea, Cárdenas “desde el mismo origen del Estado colombiano, la violencia

y los conflictos han sido un elemento constitutivo de la identidad nacional y de la

construcción estatal”16, estableciéndose como un elemento de normalidad al interior de la

sociedad colombiana, y como consecuencia ha ocupado un lugar central en las agendas

políticas de cada gobierno. De lo anterior se puede afirmar, que en Colombia el conflicto

armado interno se ha constituido como un hito histórico que aunque ha modulado a través

del tiempo en cuanto a la configuración de los sujetos y los hechos cometidos por los mismos,

ha marcado la interacción entre la sociedad civil y las instituciones del Estado.

Adicionalmente, las causas de los hechos victimizantes que se generan al interior del

conflicto armado, son diversas y especialmente, marcadas por diferencias económicas, las

disputas por la propiedad de la tierra, la debilidad del Estado,el surgimiento y permanencia

de guerrillas de ideología comunista, y la industria del narcotráfico.

Así entonces, a pesar de reconocer que el conflicto armado ha estado presente en la historia

de Colombia, bajo diferentes etapas con acciones distintivas. Se acepta, que hasta el día de

hoy, aún persisten ciertas continuidades, por ejemplo: la excesiva concentración de tierra, la

presencia desigual del Estado en las periferias del país y como consecuencia un abandono de

la zona rural de Colombia. Situación que sin duda alguna, llevó a que actores al margen de

la ley, hicieran posesión en aquellos lugares a donde la Nación no podía llegar, lo cual

16 Cárdenas, Juan David. “Opinión pública y proceso de paz: actitudes e imaginarios de los bogotanos frente al proceso de

paz de La Habana entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC”, en Revista Ciudad Paz-ando •, vol. 6, núm.

1, 2013, pp. 41-58. Pág 42. Recuperado de https://revistas.udistrital.edu.co/ojs/index.php/cpaz/article/view/5336/6957

9

permitió que reinaran las actuaciones ilícitas y las violaciones masivas a los derechos

humanos de la población civil.

En el imaginario internacional, “Colombia es una tierra de secuestros y asesinatos, dominada

por los brutales amos de la cocaína”17. En efecto, a partir de mediados del siglo XX en

adelante, tales actuaciones han sido el diario vivir en el país. Por lo tanto, se debe reconocer

que “la violencia que ha padecido Colombia durante muchas décadas no es simplemente una

suma de hechos, víctimas o actores armados. La violencia es producto de acciones

intencionales que se inscriben mayoritariamente en estrategias políticas y militares, y se

asientan sobre complejas dinámicas sociales”18. Con ello en mente, es conveniente subrayar

que las consecuencias de la confrontación armada, genera efectos más allá de los esperados,

en el entendido, que perjudica a la población civil, la cual no se encuentra en la capacidad de

soportar las consecuencias de un conflicto que ellos no han iniciado, que de manera

indiscriminada son objeto de múltiples violaciones a los derechos humanos.

“Todos los actores armados han incorporado el ataque a la población civil como estrategia

de guerra”19. De un lado, por qué “obliga a trasladar o conservar sus lealtades y a servir como

proveedora de recursos. Y del otro, pues es una forma de debilitar al adversario y, al mismo

tiempo, de acumular fuerzas”20, generando daños con una magnitud y efectos mayores, que

si se ataca directamente al contrincante. Es decir, lo que los grupos al margen de la ley,

pretenden generar es un control sobre las poblaciones, sin importar el consentimiento de los

individuos, en la mayoría de casos los civiles son obligados a realizar acciones en contra de

su voluntad.

Durante el conflicto armado las modalidades de violencia expresadas durante ese tiempo

fueron muy diversas, las más representativas, son las grandes masacres a comunidades

enteras, los atentados terroristas a infraestructuras y municipios. No obstante, de acuerdo con

el Centro Nacional de Memoria Histórica, los hechos con mayor prevalencia durante el

conflicto armado han sido “los asesinatos selectivos, las desapariciones forzadas, los

secuestros, la tortura, la violencia sexual, las minas antipersonal, el reclutamiento ilícito y el

desplazamiento forzado. Situaciones que son de alta frecuencia y hacen parte de las

estrategias de invisibilización, ocultamiento o silenciamiento empleadas por los actores

armados”21.

17Karl, Robert. “La paz olvidada, políticos, letrados, campesinos y el surgimiento de las FARC en la formación de la

Colombia Contemporánea”. Bogotá: librería y distribuidora Lerner, 2018. Pág. 331. 18Centro Nacional de Memoria Histórica. “Una guerra prolongada y degradada. Dimensiones y modalidades de violencia”.

En: Basta Ya, Colombia Memorias de Guerra y Dignidad. Bogotá: CNMH, 2013. Pág. 31. Recuperado de:

http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/capitulos/basta-ya-cap1_30-109.pdf 19Ibídem. Pág. 34 20Ibídem. Pág. 37. 21CNMH. Op.Cit “Una guerra prolongada y degradada. Dimensiones y modalidades de violencia”. Pág. 42.

10

Sin bien cada uno de los hechos mencionados anteriormente, son considerados relevantes en

la configuración del conflicto armado. Para la presente investigación, se analizará el hecho

victimizante de desplazamiento forzado, para analizar si se aplica o no la reparación integral

en los fallos del Consejo de Estado. Su elección, se debe a que es una de las expresiones de

violación de derechos humanos, más masivo, en constante crecimiento y sistemático,

adquiriendo dimensiones de una crisis humanitaria22, siendo uno de los hechos victimizantes

en los que se perpetúa la desigualdad y la exclusión.

En el caso colombiano, las principales causas que lleva al desplazamiento forzado de una

población son: el conflicto armado y la precariedad estatal, ya que a pesar de que Colombia

posee un régimen democrático, la protección de derechos fundamentales es mínima, sobre

todo en las zonas periféricas del país. La Defensoría del Pueblo afirma que “con el

desplazamiento forzado son afectados todos los derechos fundamentales de la persona, dado

que es una situación que impide y limita su ejercicio y goce pleno; estos son derechos

absolutos e inalienables que el Estado debe promover, garantizando su ejercicio individual y

la dignidad humana efectivamente”23

Por lo anterior, el desplazamiento forzado ha sido revisado de manera especial por la Corte

Constitucional, hasta el punto de que ésta declaró un ECI24 mediante la sentencia T-025 de

2004, pues se evidenció una transgresión masiva y sistemática a los derechos fundamentales

de las víctimas de desplazamiento forzado, acompañado de una deficiente atención por parte

de los poderes públicos. Lo anterior, no significa que en Colombia no existiera una regulación

acerca de dicho fenómeno, por el contrario, como se afirmó con antelación en 1997 se

promulgó la Ley 387 que es considerada un pilar fundamental en el reconocimiento de

derechos hacia los individuos objeto de desplazamiento forzado y un avance importante en

el desarrollo de políticas públicas en torno a dicha problemática. No obstante, su

promulgación no fue suficiente, razón por la cual la Corte Constitucional se vio en la

obligación de declarar la existencia del ECI nombrada anteriormente.

22Rodríguez, Jorge “Desplazados: Lógicas de guerra, incertidumbres de paz”. En: Desplazamiento forzado interno en

Colombia: Conflicto, paz y desarrollo. Bogotá: Consultoría para los Derechos Humanos y Desplazamiento (CODHES). Ed

Kimpres Ltda. 2001. 23 Defensoría del Pueblo. Informe de seguimiento a la sentencia T- 025 y Autos 218 y 266. Pág. 2. Recuperado

de:http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/815/Informe-de-seguimiento-a-la-sentencia-T-025-y-

Autos-218-y-266-Sentencia-T---025-y-Autos-218-y-266-Informes-defensoriales---Desplazados.htm. 24El Estado de Cosas Inconstitucional es un figura creada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, para decretarse

debe cumplirse los siguiente criterios “(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que

afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus

obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la

acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas

legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un

problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto

complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante;

(v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieron a la acción de tutela para obtener la protección de sus

derechos, se produciría una mayor congestión judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004. Magistrado

Ponente: Manuel José Cépeda Espinosa.

11

Dicha sentencia, sentó un precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, en la medida

que, entre otras, ordenó: “(i) respuestas institucionales orientadas a garantizar efectivamente

el mínimo vital de los derechos establecidos por los compromisos internacionales e internos

del Estado colombiano; (ii) acciones a largo plazo, basadas en el criterio de progresividad,

destinadas a la recuperación o la construcción de las condiciones plenas para vivir

dignamente”25. Además, determinó que la atención dada a las víctimas de este fenómeno no

podía ser parcial, es más, estableció que dicha atención debía atender en su conjunto todos

los problemas que conlleva el desplazamiento forzado26.

Ahora bien, desde el momento de la promulgación del ECI hasta la actualidad, la Corte

Constitucional ha venido publicando autos en los que da muestra del avance en materia de

reconocimiento de la población desplazada, el último de gran relevancia es el Auto 373 de

2016 del Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, en el que se afirma que en cuanto

a:

“los componentes de participación y de registro de las víctimas, las entidades

encargadas de ello acreditaron un nivel alto de cumplimiento27. En política de tierra,

el gobierno nacional ha presentado un nivel alto de cumplimiento en restitución de

tierras, pero en su protección se ha evidencia un nivel de incumplimiento […] por

su parte los componentes, prevención y protección y los derechos a la verdad, a la

justicia, la reparación y las garantías de no repetición (reparación integral), arrojaron

un nivel de cumplimiento bajo; en ayuda humanitaria las autoridades acreditaron

un cumplimiento medio; en retornos y reubicaciones el cumplimiento es bajo y en

educación el cumplimiento es medio28

Así entonces, si bien se demuestra ciertos avances en algunos componentes. Se puede

afirmar, que a pesar de haber pasado 14 años desde la declaratoria del ECI, los esfuerzos

realizados por el Estado colombiano aún son insuficientes para superar la brecha entre el

reconocimiento formal de los derechos de los desplazados y las políticas tanto públicas como

financieras para afrontar dicha problemática. Insuficiencia, que como se pudo ver,

(cumplimiento bajo en prevención, protección y los derechos a la verdad, justicia,

25Romero, Alberto. Desplazamiento Forzado y políticas públicas. Bogotá: Comisión de Seguimiento a la política pública

sobre desplazamiento forzado (CODHES). 2006. Pág. 7. 26Tales afirmaciones fueron reiteradas nuevamente en la sentencia T-821 de 2007. Magistrada Ponente (E) Catalina Botero

Marino y añadió que si bien es importante atender y prevenir la problemática relacionada con el desplazamiento forzado.

Tiene el mismo grado de relevancia, cumplir con las obligaciones que se encuentran en cabeza del Estado con respecto a

dicha población de víctimas, en el entendido que se les debe garantizar acceso a la justicia y a la verdad, por lo que el Estado

debe implementar medidas judiciales efectivas, en las que dichas personas puedan hacer parte de un proceso y hacer valer

sus intereses. 27Razón por la cual, la Corte decide declarar “la superación del Estado de Cosas Inconstitucional en relación con ambos

componentes, en la medida en la que cumplen con los estándares constitucionales definidos para cada uno de ellos” Corte

Constitucional. Auto 373 de 2016. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 28Corte Constitucional. Auto 373 de 2016. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Pág. 4-5. Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/A-373%20(23-08-16).pdf.

12

reparación y garantías de no repetición), se expresa con mayor fuerza en la imposibilidad

de otorgar una reparación integral a dicha población.

Por lo que se puede afirmar, que para lograr un verdadera eficacia instrumental29 tanto de la

sentencia como de ley 387 de 1997, se requiere de un mayor compromiso y coordinación

entre todas las entidades intervinientes con el fin de que todas estén dirigidas a un mismo

objetivo: identificar el problema y proveer soluciones desde el punto de vista de la realidad

que vive cada uno de los desplazados, más no desde la posición centralista, postura que no

ha abordado el problema profunda ni sistemáticamente.

Ahora bien, es importante destacar que la Corte Constitucional, no ha sido la única de las tres

altas Cortes en pronunciarse al respecto de dicho tema. El Consejo de Estado, ha participado

activamente en la construcción de un precedente jurisprudencial en torno a lo que se entiende

por desplazamiento forzado y bajo qué criterios se debe reconocer. Así entonces, afirma que

“el desplazamiento forzado es una situación fáctica, pero no es una calidad jurídica que pueda

operar como título de atribución, [...]. Entonces, para que se acredite la condición de

desplazamiento forzado se requiere: (i) coacción traducida en la necesidad imperiosa del

afectado de realizar el traslado; (ii) amenaza o vulneración de derechos fundamentales; (iii)

hechos determinantes que afectan el orden público, como el conflicto armado interno,

disturbios, tensión generaliza etc”30. En suma, se entiende por víctima de desplazamiento

forzado aquella que tuvo que padecer el sufrimiento de trasladarse de su hogar hacia otro

lugar como consecuencia de actos coercitivos o violentos ejercidos sobre ellos.

2.2 DAÑO INMATERIAL CAUSADO DURANTE EL DESPLAZAMIENTO

FORZADO.

El ordenamiento jurídico colombiano, tradicionalmente ha reconocido que la producción de

una afectación a un bien o un derecho de una persona, genera diversos daños, a saber daño

material e inmaterial. El daño material se ha entendido como: “aquellos que atentan contra

bienes e intereses de naturaleza económica, es decir, los que se pueden medir en dinero”31, a

su vez dicho daño material, se puede clasificar como emergente y como lucro cesante.

Entendiéndose por cada concepto que “hay daño emergente cuando el bien económico

(dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario hay

29Se entiende por eficacia instrumental cuando la norma es cumplida por sus destinatarios o cuando al ser incumplida los

jueces aplican la sanción prevista. En: Eficacia simbólica del derecho de Mauricio García Villega. Ediciones Uniande:

Bogotá, 1993. Pág.315. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Rad.34440 Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Decisión 12

de febrero de 2014. 31Henao, Juan Carlos. “Tipología del perjuicio”. En: El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual

del Estado en Derecho Colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 1998. Pág. 195.

13

lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los

acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”32.

Respecto del hecho victimizante de desplazamiento forzado, por un lado, el daño emergente

comprende la pérdida de animales, de cultivos, de tierras, de viviendas, de muebles,

herramientas, entre otros bienes tanto inmuebles como muebles, ello es consecuencia directa

del desplazamiento forzado, que los obliga a abandonar sus propiedades. Del otro lado, el

lucro cesante es el resultado de la pérdida de los anteriores bienes, pues sin ellos no pueden

generar ingresos, ya que éstos provenían mayoritariamente de la actividad agropecuaria33.

Ahora bien, la otra categoría es la correspondiente a los daños inmateriales, “los cuales no

tienen una naturaleza económica, pues, no se le puede medir en dinero”34 y se tiene que

recurrir a otros tipos de medidas para reparar el daño causado. Es así como, las secuelas del

conflicto armado, y sobre todo, su larga duración han generado inexplicablemente un

detrimento en el reconocimiento de las particularidades de sufrimiento que experimenta cada

víctima35. Por lo tanto, termina siendo fundamental darle relevancia al dolor y al sufrimiento

por el que ha tenido que pasar cada individuo al haber soportado las consecuencias de la

violencia y no escencializarlo. Así entonces, más allá de los daños materiales que genera el

desplazamiento forzado como el abandono de la tierra, de los animales, de los cultivos. Es

importante, resaltar otros efectos, que a simple vista parecen invisibles, como lo son: las

secuelas psicológicas, en cuanto a la pérdida de identidad, el estrés de pasar de un lugar a

otro debido al conflicto armado, la constante incertidumbre, la pérdida de una calidad de

vida, entre otros. Daños, que deben ser reconocidos por el Consejo de Estado.

De conformidad con lo anterior, el 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera de dicha

Corporación, unificó la jurisprudencia36 relacionada con el reconocimiento y la tasación de

los perjuicios inmateriales, que se encuentran clasificados de la siguiente manera: (i) el

32 Tamayo, Javier. “De los perjuicios y su indemnización” En: La Responsabilidad Civil T.2.Ed. Temis: Bogotá. 1986. Pág.

117. 33Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Proceso Nacional de Verificación La

restitución como parte de la reparación integral de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia. Diagnóstico y

propuesta de líneas de acción (2009a). XII Informe a la Corte Constitucional. Bogotá. CITADO EN: “El derecho a la

reparación integral en las víctimas del desplazamiento forzado”. ILSA: Bogotá, 2012.. Recuperado de

https://prensarural.org/spip/IMG/pdf/5-completo.pdf 34Henao, Juan Carlos. OpCit. Pág. 230. 35Centro Nacional de Memoria Histórica. “Los impactos y los daños causados por el conflicto armado en Colombia”. En:

Basta Ya, Colombia Memorias de Guerra y Dignidad. Bogotá: CNMH, 2013. Recuperado de:

http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/capitulos/pdfs-old/basta-ya-cap4_258-

327_old.pdf 36 Se entiende por Sentencia de Unificación, aquella que genera precedentes vinculantes para labor de los jueces y tribunales

de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud del artículo 103 de la Ley 1473 de 2011. Dichas sentencias son

trascendentales porque producen efectos de carácter general.

14

perjuicio moral, (ii) daños a bienes constitucionales y convencionales y (iii) daños a la

salud37.

El primero se encuentra compuesto “por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos

de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra etc. Que invaden a la víctima directa

o indirecta”38. El segundo, se relaciona con aquellas violaciones relevantes de bienes o

derechos convencional y constitucionalmente amparados por el derecho internacional y por

el interno, es decir todas aquellas vulneraciones que afecten los derechos humanos. Y por

último, éste hace referencia a un perjuicio fisiológico o biológico, derivado de una lesión

corporal o psicofísica. Para el análisis de la presente investigación, se analizarán los daños

causados como consecuencia de la violación a los derechos humanos.

A continuación, en sentencia de unificación del 28 de Agosto de 2014, Consejero Ponente:

Ramiro Pozos Guerrero39, se dará a conocer el precedente establecido por el Consejo de

Estado, respecto del reconocimiento de los daños inmateriales derivados de vulneraciones o

afectaciones relevantes a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados,

así la Sección Tercera decide unificar los criterios en relación con las características que se

debe cumplir para reconocer el daño nombrado previamente:

“(i) se trata de una nueva categoría de daño inmaterial, toda vez que, proviene de la

vulneración o afectaciones a derecho contenidos en fuentes normativas diversas; (ii)

deben ser vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto

dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y

convencionales; (iii) es considerado como un daño autónomo, ya que, de un lado, no

37La Sección Tercera del Consejo de Estado se encontró en la obligación de unificar la jurisprudencia en cuanto al

reconocimiento y tasación de los perjuicios inmateriales. Puesto que, el método para determinar las indemnizaciones no era

uniforme, razón por la cual decidieron facilitar la forma de decidir en casos similares. Adicionalmente, dicha unificación

tiene el propósito de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y razonabilidad de las decisiones

indemnizatorias. En: Cartilla Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de Consulta y Servicio Civil. “Unificación

Jurisprudencial, Perjuicios Inmateriales”. 28 de agosto de 2014. 38Ibídem, Pág. 21. 39Síntesis de los hechos del caso: “El 27 de marzo de 1997, “jueves santo”, aproximadamente hacia las 9:00 de la mañana,

los jóvenes Heliodoro Zapata Montoya y Félix Antonio Valle Ramírez salieron de su casa ubicada en la vereda Las Nieves

del Corregimiento de San José de Apartadó, municipio de Apartadó (Antioquia) a una finca de su propiedad a buscar unos

cocos para preparar una natilla; llegada la tarde y en vista de que aún no regresaban, los señores Alberto Antonio Valle y

José Elías Zapata Montoya salieron en su búsqueda, pero tampoco ellos retornaron. Al día siguiente, hacia las 5:30 am,

varios familiares fueron a buscarlos a la referida finca y encontraron por el camino a varios miembros del Ejército Nacional,

quienes les advirtieron sobre la peligrosa situación de orden público que se presentaba en ese momento en la zona por

enfrentamientos con la guerrilla, razón por la que retornaron a sus casas. El día sábado siguiente, los familiares de los

ausentes madrugaron al lugar donde supuestamente se produjo el enfrentamiento armado con la guerrilla y encontraron

restos de documentos y ropa de Heliodoro Zapata Montoya y de Alberto Antonio Valle, por lo que se dirigieron al hospital

de Apartadó a preguntar por estos. Allí les mostraron cuatro personas fallecidas entre las cuales se encontraban Heliodoro

Zapata y Alberto Antonio Valle. En vista de lo anterior, el señor Félix Antonio Zapata González dirigió comunicaciones a

la Presidencia de la República y a la Procuraduría Provincial de Apartadó, en las cuales formuló queja por la muerte de su

hijo Heliodoro Zapata Montoya y de su yerno Alberto Antonio Valle, y también por la desaparición forzada de su hijo José

Elías Zapata Montoya y de Félix Antonio Valle Ramírez a manos de efectivos militares”. Consejo de Estado. Sección

Tercera, Sala de Consulta y Servicio Civil. “Unificación Jurisprudencial, Perjuicios Inmateriales”. 28 de agosto de 2014.

Pág. 56.

15

está condicionado a la configuración de otros daños tradicionalmente reconocidos

como los perjuicios materiales y del otro lado, no requiere del agotamiento de

requisitos previos, pues su reconocimiento, se comprueba o se acredita en cada

situación fáctica, lo que supone presupuestos de configuración propios; (iv) los

efectos del daño se manifiestan en el tiempo, esto es, las consecuencias sobre la

víctima de poder gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos después de

los hechos victimizantes.

Otro criterio de unificación, se relaciona con la reparación del referido daño, que se compone

de los siguientes aspectos:

a) su objetivo principal es restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales

y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que

desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de

acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus

derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que

ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a

bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la

realización efectiva de la igualdad sustancial. Además, las medidas de reparación

pueden ser solicitadas a petición de parte, pero también pueden operar de oficio. En

cuanto a la legitimación por activa, se reconoce a la víctima directa de la lesión como

a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los

parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica y la

civil.

Finalmente, es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no

pecuniario

Se privilegian por excelencia las medidas no indemnizatorias, siendo estas i) restituir;

ii) indemnizar; iii) rehabilitar; iv) satisfacer y v) adoptar garantías de no repetición,

en las que se exige imperativamente que en los fallo se especifique las medidas de

reparación integral adoptadas. Sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación

integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o

posibles, podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima

directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV,

[…] Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del

daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.”40

Ahora bien, es sorprendente y reprochable que la anterior providencia, a pesar de ser una

Sentencia de Unificación en reconocimiento de la reparación integral, y los elementos que la

40Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 32988, Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero, decisión 28 de agosto de

2014. Sentencia de Unificación.

16

componen respecto del daño sufrido como consecuencia de las violaciones a los derechos

humanos, sólo concede dos de las medidas que integran la reparación integral, las cuales son

las de satisfacción y las garantías de no repetición, por lo que la reparación termina siendo

parcial y no cumple con su integralidad41. Lo anterior, denota que existe una clara

inconsistencia entre la ratio decidendi y la decisión de la sentencia, situación que genera el

efecto adverso al de unificar jurisprudencia, puesto que no hay claridad sobre la forma en

cómo se deben reparar ese tipo de perjuicios, lo cual conlleva a inseguridad jurídica.

2.3 REPARACIÓN INTEGRAL

La investigación tiene como eje central evidenciar el alcance de la reparación integral en los

fallos del Consejo de Estado, en materia de desplazamiento forzado. Por ello, para lograr tal

objetivo, es necesario entender primero qué es la reparación integral y qué elementos la

componen, para luego observar su materialización en el ordenamiento jurídico colombiano.

De acuerdo con Jaime Orlando Santofimio, en la actualidad la reparación integral, no sólo

debe ajustarse a las realidades sociales, sino que además, debe responder a su doble

naturaleza, de un lado como principio y del otro como derecho42. Esto es, la reparación

integral es un principio orientador del sistema jurídico colombiano, en el que no sólo se debe

velar por la defensa de los derechos netamente individuales, sino que debe impregnar el

entorno del sujeto, operando sobre la comunidad y la reconstrucción del tejido social.

Por otra parte, la reparación integral también es un derecho, pues éste es exigible por los

individuos que fueron objeto de violaciones de derechos humanos, con el que se pretende

garantizar el restablecimiento de sus derechos, lo cual implica una obligación ineludible por

parte del Estado de resarcir el daño causado. Además, no puede dejarse de lado su estrecha

relación con otros derechos fundamentales como: la vida, la dignidad, la integridad personal,

el acceso a la administración de justicia, entre otros. Relación que permitirá reconocer el

41Una sentencia de unificación, es típicamente un precedente vertical, ya que proviene de la autoridad encargada de unificar

jurisprudencia, en el caso en cuestión dicha autoridad es el Consejo de Estado. Ahora bien, los elementos que componen el

precedente son:” i) el decisum, también denominado parte resolutiva, la cual obliga, por regla general, a las partes dentro

del proceso (ii) la ratio decidendi que se refiere a los argumentos que guardan estricto nexo causal con la decisión, es decir

la “regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo

directo de la parte resolutiva”y, por último, (iii) los obiter dicta que son razones que ayudan al juez a tomar la decisión,

pero que no son fundamento de ésta última, por lo que no pueden ser usados como precedente para otros casos” (Corte

Constitucional, Sentencia T-540 de 2017, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo). En ese sentido, como se verá

más adelante en el análisis de las sentencias podría llegarse a argumentar que los Consejeros de Estado si están siguiendo

el precedente en tanto que, en la Sentencia de Unificación sólo se concedieron dos medidas de reparación no pecuniarias,

mismo patrón que sucede en las demás sentencias. Sin embargo, como se acaba de demostrar la ratio decidendi, también

hace parte del precedente razón por la cual los Consejeros de Estado no pueden apartarse arbitraria y caprichosamente de

éste. Para el caso en cuestión, la ratio consistió en determinar que las la forma de reparar los bienes o derechos convencional

y constitucionalmente vulnerados, es través de las cinco medidas que componen la reparación integral, a saber: ( i) restituir;

ii) indemnizar; iii) rehabilitar; iv) satisfacer y v) adoptar garantías de no. 42Santofimio, Jaime “La reparación de las víctimas del conflicto armado interno en la jurisprudencia colombiana, desde la

perspectiva de los perjuicios inmateriales y de las medidas de reparación no pecuniarias” En: Sociedad, Estado y Derecho.

Homenaje a Álvaro Tafur Galvis. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2014.

17

restablecimiento de más de un derecho, a través de medidas concretas como: la restitución,

indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición.

En este sentido, las medidas que en su conjunto permiten una adecuada reparación integral

han sido incluidas tanto en instrumentos internacionales como en normas nacionales.

Respecto, del escenario internacional se encuentra la Resolución de las Naciones “Principios

y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las

normas internacionales de los derechos humanos y de violaciones al Derecho Internacional

Humanitario”. Mientras que en el contexto nacional ello se puede evidenciar con

jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, con la ley de justicia y paz

y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Para la presente investigación, sólo se tendrá

en cuenta la última Ley y ciertas sentencias del Consejo de Estado dictadas a partir del 2014.

Así, tanto la Resolución de las Naciones Unidas como la Ley de víctimas (artículo 25).

Reconocen que los elementos que componen la reparación integral, son los siguientes:

restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus

dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.

Respecto de la primera medida, que es la restitución, se entiende que a las víctimas se les

debe restablecer sus condiciones iniciales para continuar con su plan de vida, ello a través

de la restitución de tierras, vivienda y empleo, tanto a nivel urbano como rural. En cuanto a

la indemnización, que es considerada la medida tradicional, es el resarcimiento de contenido

económico que el individuo percibe por el daño sufrido. Con la rehabilitación, se busca que

la víctima pueda superar las secuelas que le dejó la violencia y que pueda continuar con las

actividades cotidianas de su vida, incluyendo acciones tanto de carácter jurídico, médico,

psicológico y social. Con las medidas de satisfacción, se proporciona bienestar, y se

contribuye a mitigar el dolor de las víctimas; a través de actos conmemorativos,

reconocimientos y homenajes públicos, búsqueda de los desaparecidos, difusión de

disculpas, investigación, juzgamiento y sanción de los responsables. Y finalmente, respecto

de las garantías de no repetición se busca que las violaciones cometidas en el pasado no

vuelvan a ocurrir, por lo que el Estado se encuentra en la obligación de modificar y

transformar las condiciones que llevaron a los comisión de diversos crímenes43.

En consonancia con lo anterior, Santofimio afirma que la reparación integral en el contexto

del “conflicto armado, debe abordarse, no solo en su contenido económico tradicional al

esquema ordinario del régimen de responsabilidad extracontractual, sino que al establecerse

43Unidad de Víctimas. “Instructivo para la implementación de la ruta integral de atención, asistencia y reparación a las

víctimas. Guía para la atención y orientación a las víctimas desde los diferentes canales y estrategias de atención”. 2015.

Pág. 339. Recuperado de

https://www.unidadvictimas.gov.co/sites/default/files/documentosbiblioteca/instructivoparalaimplementaciondelarutainteg

raldeatencionasistenciayreparacionalasvictimasv1.pdf

18

la atribución a las acciones u omisiones del Estado, trascienda más allá de lo pecuniario, […]

abriéndose paso a una vocación de reparación que promueva no sólo el resarcimiento, sino

también la verdad, la justicia y la reparación colectiva”44. Es decir, la reparación integral,

supone que el restablecimiento de sus derechos sea más allá de una simple indemnización,

ello porque toda víctima tiene el derecho a ser reconstruido y reivindicado en todas las esferas

que lo componen. Así, “el operador jurídico deberá propender porque la reparación sea

integral, es decir que cubra los daño materiales y morales causados”45.

En cierto modo, cuando se hace referencia a la reparación integral también se ha entendido

que a través de ésta la persona sea devuelta “por lo menos a un punto cercano al que se

encontraba antes de la ocurrencia del mismo”46. Sin embargo, tal posición es problemática

por lo menos en los casos de desplazamiento forzado, ello en el entendido que devolver a las

víctimas a la situación anterior, es llevarla a contextos en donde la exclusión y la desigualdad

eran permanentes. Por lo que sería complicado implementar las medidas previamente

mencionadas, si la persona retorna a dichas condiciones de vulnerabilidad. Razón por la cual,

la reparación integral debe aplicarse y entenderse con un enfoque transformador en el que se

atiendan los problemas estructurales del conflicto47, cambiando las condiciones de

desigualdad y exclusión que han tenido que soportar, incluso antes de que sufrieran el daño.

En consecuencia, la reparación integral debe tener un enfoque transformador, ello en atención

al artículo 5 del Decreto 4800 de 2011 el cual dispone que “Las medidas de reparación

contenidas en el presente Decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de

discriminación y marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que

transformando dichas condiciones se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases

para la reconciliación en el país.”

En ese sentido, lo que se propone con la reparación de vocación transformadora es “ir más

allá de una mera restitución, buscando cambiar las relaciones de subordinación y exclusión

social que se encuentran en el origen del conflicto, situaciones que pudieron alimentar la

crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables y que

en todo caso, resultan contrarias a los principios básicos de la justicia”48.

44 Santofimio. OpCit. Pág. 126. 45Corte Constitucional. Sentencia C- 163 de 2000. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 46 Consejo de Estado. Rad. 29273.Op.Cit. 47Uprimmy, Rodrigo & Saffon María Paula.. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización

democrática”. En: Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: Centro

Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), 2009. 48Uprimmy, Rodrigo & Saffon María Paula..“Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización

democrática”.OpCit.. Pág. 34-35.

19

A pesar de lo anterior, el Consejo de Estado hasta ahora se encuentra en el proceso de aplicar

de manera sistemática y conjunta los presupuestos clásicos, es decir las reparaciones de

carácter pecuniario, con lo que empieza a ser la nueva variante de la reparación, que

comprende medidas de reparación no pecuniarias. No obstante, se debe resaltar que el hecho

de pasar de una reparación de solo contenido indemnizatorio, a una que abarca dimensiones

más allá de las pecuniarias, es un gran avance. Así, dicha postura se comenzó a fortalecer

desde el año 2007 en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la sentencia del 19 de

octubre del mismo año del Consejero Ponente Enrique Gil Botero49, en la que se establece

que:

“la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el

resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a

las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la

búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una

serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de

un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos

infringidos”50.

En la mencionada sentencia, además de conceder la tradicional reparación pecuniaria, se

otorgó otro tipo de medidas, ejemplo: se le ordenó a la Policía Nacional ofrecer excusas

públicas (medidas de satisfacción), y además, diseñar un programa de promoción y

protección de los derechos humanos al interior de la institución (garantías de no repetición).

En ese sentido, se puede afirmar que la precitada sentencia puede ser considerada hito, debido

a que reconoció formalmente medidas judiciales diferentes a las de índole patrimonial, como

las garantías de no repetición y satisfacción, entre otras. Las cuales, en su conjunto comparten

un particularidad común y es que su origen proviene de alternativas extrapatrimoniales.

El análisis de la aplicación de la reparación integral por parte del Consejo de Estado, en los

casos de desplazamiento forzado, se abordará con mayor profundidad en el capítulo tercero

del presente documento.

2.4 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO

La reparación integral a las víctimas del desplazamiento forzado, encuentra su fundamento

en la comisión de algún daño en contra de los civiles por parte del Estado, por lo que está en

49 Sentencia en la que se abordó la situación generada en el municipio de Tuluá, Valle, en el que un grupo de personas de

dicho municipio fueron desaparecidas forzosamente y asesinadas, con la participación de miembros de la Policía Nacional. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 29273, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, decisión del 19 de octubre de

2007.

20

el deber de reparar la afectación causada. Razón por la cual, es esencial entender el

fundamento de la responsabilidad estatal y los diferentes títulos de imputación, pues ello

permitirá dar cuenta que no todos los hechos victimizantes generados durante el conflicto

armado pueden ser imputables bajo el mismo régimen de responsabilidad, y en el caso

concreto del desplazamiento forzado, el que es aplicado en la mayoría de las veces es la falla

del servicio.

Teniendo claro, el anterior marco de referencia se afirma que la responsabilidad del Estado

se sustenta en el artículo 90 de la Constitución Política en el que se consagran los elementos

que permiten la configuración de tal figura, siendo estos: i) “la existencia de una daño o lesión

de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial que ha de ser cierto y determinado causándose

sobre uno o varios individuos y ii) que el mismo sea jurídicamente imputable a una autoridad

pública por efecto de una acción o de una omisión suya”51. En el régimen jurídico colombiano

los títulos de imputación se han clasificado en dos, por un lado un régimen subjetivo (falla

en el servicio) y del otro lado, un régimen objetivo (daño especial y riesgo excepcional) el

elemento que permite su diferenciación es la acreditación de la culpa. Es decir, en el primer

régimen se debe comprobar el incumplimiento de un deber jurídico determinado a cargo del

Estado, mientras que, en el segundo sólo debe acreditarse la relación de causalidad entre el

daño y la actuación del Estado, dejando de lado el análisis de si hubo o no culpa.

Cuando al Estado es declarado responsable por falla del servicio, se entiende que es porque

hubo un incumplimiento de un deber jurídico a su cargo, falla que se configura por retardo,

irregularidad, ineficiencia u omisión de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha

asignado. Adicionalmente, en este tipo de regímenes por lo general el Estado ostenta una

posición de garante, papel que lo obliga a encargarse de la defensa y auxilio de posibles

violaciones a derechos humanos que se generen sobre los particulares. De manera que, si se

llegase a comprobar que el daño fue consumado directamente por hechos de un tercero ajeno

a las autoridades estatales, pero que dichas autoridades se encontraban en la obligación y en

las condiciones para proteger o prevenir la comisión de los actos dañosos, dará lugar,

igualmente, a la imputación de responsabilidad por falla del servicio52, en razón del

incumplimiento de proveer protección cuando el particular se encontraba en una situación de

peligro inminente.

Por otro lado, cuando se está ante el escenario de un régimen objetivo de responsabilidad “se

parte del supuesto de hallarse en presencia de actividades lícitas que desarrolla el Estado,

pero que, eventualmente, pueden causar daño a los particulares”53. Bajo dicho panorama, se

51Andrade, Hernán. “Los títulos de imputación y la Responsabilidad del Estado”. En: Instituciones de Derecho

Administrativo, Tomo II Responsabilidad, contratos y procesal. Editor Académico: Hugo Andrés Arenas Mendoza. Ed.

Ibáñez: Bogotá. 2016. Pág.73. 52Ibídem. Pág. 79-85. 53Ibídem. Pág. 88.

21

han clasificado dos formas de actuaciones en las que el Estado puede incurrir en la generación

del daño, la primera es la correspondiente al riesgo excepcional, la cual se origina en el

ejercicio de actividades peligrosas o del uso de cosas que implican riesgo o peligro. La

segunda, se enmarca en aquellas “actividades lícitas y legítimas que si bien no implican un

riesgo, eventualmente pueden causar daño a los particulares por ruptura del principio de

igualdad frente a las cargas públicas, es decir el daño recae sobre una persona, la cual no está

en deber de soportar, pues lo ideal es que la carga pública sea colectiva, siendo equitativo

imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de reparar el daño

causado.”54

En relación con las sentencias analizadas entre el 2014 al 2018, en la totalidad de los casos

se declaró responsable al Estado por el desplazamiento forzado. Además, de las 20 sentencias

estudiadas, el título de imputación más frecuente atribuido, fue la falla del servicio55,

mientras que, el daño especial56 y el riesgo excepcional57, fue aplicado minoritariamente (Ver

Tabla No.1). Lo anterior, porque el desplazamiento forzado generalmente se da por falta de

“medidas de cuidado y protección a la población civil, dentro de los límites de lo física y

jurídicamente posible [...] más no, por actuaciones e intervenciones directas y legítimas por

parte del Estado”58. En especial, se acreditó que el Ejército y la Policía Nacional actuaron de

forma indiferente, pasiva y permisiva, faltando a su deber de defensa, vigilancia y protección

de los derechos de las personas que fueron afectadas.

54Ibídem. Pág. 88-89. 55Algunas de las sentencias revisadas en las que el título de imputación fue falla del servicio: Consejo de Estado. Sección

Tercer. Radicado 35185. Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión del 20 de octubre de 2015; Consejo de

Estado. Sección Tercera. Radicado 48392. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Decisión del 10 de agosto de

2015; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 34545. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Decisión del 27

de abril de 2016; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 37074. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Decisión del 24 de octubre de 2016; Consejo de Estado. Sección tercera. Radicado 34707. Consejero Ponente: Ramiro

Pozos Guerrero. Decisión del 1 de junio de 2017; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 47844. Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón. Decisión del 24 mayo de 2017. 56Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 34046. Consejero Ponente (E) Hernán Andrade Rendón. Decisión del 16

de julio de 2015. 57Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 35913. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Decisión del 28 de

mayo de 2015; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 32180. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

Decisión del 3 de septiembre de 2015 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 39313. Consejera Ponente: María

Adriana Marin. Decisión del 26 de abril de 2018. 58López, Miguel. “Desplazamiento forzado y Consejo de estado. Un juez amplio considerando pero tímido fallando”.

Estudios Socio-Juríd. vol.16, n.2. 2014 pp.127-162. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/esj16.02.2014.04

22

Fuente: Elaboración propia.

3 EVALUACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS DECISIONES DICTADAS POR

EL CONSEJO DE ESTADO, ENTRE LOS AÑOS 2014 AL 2018, EN RELACIÓN

CON EL DESPLAZAMIENTO FORZADO Y EL RECONOCIMIENTO DE UNA

REPARACIÓN INTEGRAL, COMO CONSECUENCIA DE LOS DAÑOS

INMATERIALES CAUSADOS A LAS VÍCTIMAS.

En el presente capítulo, se denotará que la posición mayoritaria al interior de la Sección

Tercera del Consejo de Estado con respecto a la reparación de los daños inmateriales

causados como consecuencia del desplazamiento forzado, es la inclusión de por lo menos

una medida de reparación no pecuniaria junto con la tradicional medida indemnizatoria, pues

de las 20 sentencias analizadas el 60% de ellas pertenecen a decisiones que contemplan más

de dos elementos de la reparación integral (indemnización más otra no pecuniaria)59, mientras

que, el 40% restante corresponde a la forma de reparación clásica, en el entendido que, sus

decisiones se basan en el siguiente principio “el que cause un daño a otro tiene que repararlo”

59Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 34046. Consejero Ponente (E) Hernán Andrade Rendón. Decisión del 16

de julio de 2015;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 34545. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

Decisión del 27 de abril de 2016;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 37074. Consejera Ponente: Marta Nubia

Velásquez Rico. Decisión del 24 de octubre de 2016; Consejo de Estado. Sección tercera. Radicado 34707. Consejero

Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión del 1 de junio de 2017; Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado 47370,

Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión del 30 de noviembre de 2017;Consejo de Estado. Sección Tercera.

Radicado 36682. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Decisión del 20 de octubre de 2014;Consejo de

Estado. Sección Tercera. Radicado 48392. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Decisión del 10 de agosto de

2015;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 40744. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Decisión del 14 de marzo de 2016;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 35029. Consejero de Estado: Hernán

Andrade Rincón. Decisión del 14 de julio de 2016; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 43637. Consejero

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Decisión del 12 de julio de 2017;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado:

41187. Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión 31 de agosto de 2017 y Consejo de Estado, Sección Tercera,

Radicado 50941, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Decisión del 23 de marzo de 2017.

80%

5% 15%

Tabla No. 1

Proporción Títulos de Imputación

Falla del servicio

Daño especial

Riesgo excepcional

23

generalmente a través de la indemnización60. (Ver Tabla No. 2). Dicha tendencia, ocurrió de

forma uniforme entre los años 2014 al 2018, tal y como se puede observar en la Tabla No. 3.

Sin embargo, se advierte que la diferencia entre cada una de las categorías por año no es

significativa, debido al tamaño de la muestra.

Fuente: Elaboración propia.

60Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 35913. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Decisión del 28 de

mayo de 2015;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 32180. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

Decisión del 3 de septiembre de 2015; Consejo de Estado. Sección Tercer. Radicado 35185. Consejero Ponente: Ramiro

Pozos Guerrero. Decisión del 20 de octubre de 2015;Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado 35197.. Consejero

Ponente: Ramiro Pozos Guerrero; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado. 44987 Consejero Ponente: Ramiro Pozos

Guerrero. Decisión del 30 de noviembre de 2017;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 47844. Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón. Decisión del 24 mayo de 2017;Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 45109. Consejero

Ponente: Hernán Andrade Rincón. Decisión del 24 de mayo de 2017; Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 39313.

Consejera Ponente: María Adriana Marin. Decisión del 26 de abril de 2018.

40%

60%

Tabla No.2

Proporción decisión Setencias

Medidas

Indemnizatorias

Decisiones que

contemplan más de

dos medidas de

reparación integral

24

61

Fuente: Elaboración propia.

Las anteriores categorías se ilustran a través de algunos de los apartes de las decisiones de

las sentencias. Así entonces, cuando se señala que sólo contempló medidas de carácter

indemnizatorio, por lo general los Consejeros de Estado usaban la siguiente expresión:

“Declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía

Nacional (dependiendo de la autoridad que faltó a su deber de cuidado), y como consecuencia

de su accionar condenan al pago de perjuicios morales y materiales”62. De conformidad con

lo anterior, el resuelve refleja como la reparación del daño inmaterial se reduce a un aspecto

meramente económico, sabiendo de antemano que dicha medida atiende de manera

insuficiente la afectación causado a la víctima. Ahora bien, respecto de las medidas que

incluyen la indemnización y al menos otra medida no pecuniaria de reparación, la tendencia

se refleja de la siguiente manera:

“Declarar administrativamente responsable a la Nación y condenas el pago de

perjuicio morales y materiales [...]. Además, cumplirse con las siguientes medidas de

reparación no pecuniarias: (i) la sentencia hace parte de la reparación integral; (ii) se

ordena a la Fiscalía General de la Nación que inicie o reabra la investigaciones

penales contra los otros funcionarios que participaron en los hechos generadores del

daño acaecidos [...] (medida de satisfacción). (iii) se ordena a la Procuraduría General

de la Nación que inicie investigaciones contra los otros funcionarios que participaron

61Se aclara que durante el año 2014 y 2016 no hubo reparaciones de solo contenido económico, ya que se evidenció la

presencia de una reparación combinada (medida indemnizatoria + otra no pecuniaria). Adicionalmente, se deja claro que si

bien la reparación integral está compuesta por las cinco medidas i) restitución; ii) indemnización; iii) satisfacción, iv)

rehabilitación, las de restitución y v) garantías de no repetición. Del análisis, se encontró que ninguna decisión aplica las

cinco medidas, por lo que se decidió analizar si aplica por lo menos alguna de las cinco, más de la indemnizatoria. 62Remitirse al pie de página No. 59.

0

2

4

6

8

10

12

2014 2015 2016 2017 2018 Total

Cantidad

Años

Tabla No.3

Formas de reparación del daño en casos de

desplazamiento forzado.

Medidas

Indemnizatorias

Decisiones que

contemplan más de

dos medidas de

reparación integral

25

en los hechos generadores del daño[...] (medida de satisfacción) (iv) las víctimas de

desplazamiento forzado en el presente proceso, deberán incorporarse a lo establecido

en la ley de 1448 de 2011 (medida de satisfacción); (v) la sentencia se remitirá al

CNMH de manera que haga parte de la evidencia histórica del conflicto armado en

Colombia (medida de satisfacción); (vi) si lo anterior no llegase a ser eficaz, se

exhorta al Estado colombiano en cabeza de las entidades demandadas, para que eleve

el caso ante las instancias internacionales de protección de derecho humanos, (medida

de satisfacción)”63. Subrayado fuera de texto.

Bajo tal panorama, y como se ha venido afirmado a lo largo del documento, para poder

aseverar que la decisión tomada por el Consejo de Estado es adecuada, se observó que en

cada uno de los fallos estuvieran presentes todas las medidas que hacen parte de la reparación

integral, a saber: i) restitución; ii) indemnización; iii) satisfacción, iv) rehabilitación, v)

garantías de no repetición. La siguiente Tabla No.4, muestra el comportamiento de dichos

elementos, arrojando como resultado que en ninguna de las sentencias se incluyó la totalidad

de las medidas que componen la reparación integral.

No obstante, el escenario no es del todo desfavorable, pues como se afirmó, la tendencia es

que los Consejeros de Estado incluyen en sus fallos por lo menos una medida no pecuniaria,

junto con una de contenido económico. Así entonces, la medida de reparación no pecuniaria

aplicada con mayor frecuencia es la de satisfacción, seguida de la de rehabilitación, o incluso

la aplicación de las dos simultáneamente, pero no se evidenció la presencia de medidas de

restitución y de no repetición. Dejando claro, que siempre estuvo presente en todas las

decisiones la medida indemnizatoria.

Fuente: Elaboración propia.

63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 36682. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Decisión del 20 de octubre de 2014

0

1

2

3

4

2014 2015 2016 2017 2018

Cantidad

Años

Tabla No. 4

Decisiones más allá de la indeminzación periodo

2014-2018

Rehabilitación +Satisfacción

Satisfacción

Rehabilitación

26

A continuación se mostrarán algunos ejemplos de las decisiones dadas por los consejeros de

Estado: i) Cuando se trataba de una medida indemnizatoria más una de carácter satisfactoria,

por lo general se evidencia la siguiente tendencia de fallo: “Condenar al pago por parte de

la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Policía Nacional de los

perjuicios materiales y morales. Además, ordena “compulsar copias a la Fiscalía General de

la Nación para que investigue penalmente las posibles violaciones al DIH cometidas por las

FARC por el desplazamiento forzado”64(Medida de satisfacción). Otro ejemplo, de medida

de satisfacción encontrado fue la siguiente: “remítase el posible caso de abandono

forzado de las fincas de la familia Colmenares García a la Unidad Administrativa

Especial de Gestión de Restitución de Tierras para que inicie, si hay lugar a ello, los

trámites correspondientes para la posible restitución jurídica y material de sus predios

en los términos de la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4829 de 2011.”65

ii) Medida indemnizatoria más una de rehabilitación, se condena al pago de los perjuicios

morales y los materiales causados y adicionalmente, ordena:

“(i) que se adopte con carácter urgente e imperioso el plan de acción, los recursos

humanos, financieros y logísticos suficientes a efectos de evitar, prevenir, mitigar y

disminuir el riesgo de afectación del derecho fundamental a la seguridad personal y,

por ende, a la vida de quienes se consagran a la promoción y defensa de los derechos

humanos, todo esto de cara a implementar de modo eficaz e integral lo previsto en el

Acuerdo de Paz suscrito con las FARC; (ii) reglamente con carácter urgente e

imperioso, a través de los criterios que juzgue técnicamente conducentes y

pertinentes, un nuevo Sistema de prevención y alertas tempranas, el cual se encargará

de procesar, verificar y analizar técnicamente información relacionada con

situaciones de vulnerabilidad y riesgo, en especial de quienes se consagran a la

promoción y defensa de los derechos humanos, con lo que alertará a las autoridades

competentes para que se brinde protección oportuna e integral a los defensores de

derechos humanos y líderes sociales; (iii) al señor Director de la Unidad Nacional de

Protección para que de manera urgente adopte, ajuste y materialice, con carácter

urgente e imperioso, medidas especiales de prevención y protección con enfoque

colectivo de cara a garantizar, en atención a los niveles de riesgo acreditados, la

64Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 34545. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Decisión del 27 de

abril de 2016. 65Consejo de Estado. Sección tercera. Radicado 34707. Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión del 1 de

junio de 2017.

27

seguridad de las organizaciones defensoras de derechos humanos, de acuerdo con las

previsiones normativas del Decreto 4912 de 2011”66.

Finalmente, iii) respecto del reconocimiento simultáneo de la medida indemnizatoria, de

satisfacción y de rehabilitación se pueden ver los siguientes fallos “condenar al pago de

perjuicios morales y materiales. Posteriormente, decretó como medidas de reparación no

pecuniarias las siguientes:

“(i) en el término de 2 meses, el Ministerio de Defensa debe diseñar entre los

comandantes de las Brigadas y de los Batallones del país. un plan integral de

inteligencia, tendiente a lograr un control estructural efectivo respecto de la

incorporación, permanencia y funcionamiento u ejercicio de funciones de los

miembros del Ejército Nacional y prevenir con ello la comisión de delitos como los

que dieron origen a la presente acción ( medida de rehabilitación); (ii) la entidad debe

subir a la red el archivo que contenga esta decisión y el plan integral

elaborado(medida de satisfacción); (iii) remitir copia al CNMH con el fin de ayudar

en la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia

generada por el conflicto armado interno en Colombia (medida de satisfacción); (iv)

el Ministerio de Defensa Nacional publicará en un periódico de amplia circulación

nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Tolima los

apartes pertinentes de este fallo y rectifique la verdadera identidad de la víctima

directa. Dicho escrito deberá informar que la muerte del señor Camilo Pulido Pulido

no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y

las FARC, sino que fue ejecutado extrajudicialmente por actos perpetrados por los

efectivos militares destacados en la zona rural de Cajamarca (medida de

satisfacción)”67

A través de los ejemplos, se pudo evidenciar que siempre se incluye la medida

indemnizatoria, estando acompañada por lo general de una medida de satisfacción, de

rehabilitación o incluso la presencia de las tres simultáneamente. En la mayoría de decisiones,

se enfocaron en la publicación de la sentencia como medida de reparación integral y de la

rectificación de información, pero se dejaron de lado las medidas de restitución de bienes o

derechos y las garantías de no repetición, las cuales permiten garantizar un proceso adecuada

para que la víctima perciba una reparación integral adecuada.

El anterior resultado, permite comprobar la tesis de la presente investigación en la medida

que, se puede reconocer que el Consejo de Estado en sus decisiones no ha actuado de forma

66Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 41187. Consejero Ponente: Ramiro Pozos Guerrero. Decisión 31 de

agosto de 2017 67 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 35029. Consejero de Estado: Hernán Andrade Rincón.

Decisión del 14 de julio de 2016. En el mismo sentido, se encuentra la sentencia del Consejo de Estado. Sección

Tercera. Radicado 48392. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Decisión del 10 de agosto de 2015.

28

adecuada, pues en sus fallos no incluye la totalidad de los elementos que componen la

reparación integral, es decir repara parcialmente. Si bien, se ha avanzado en el

reconocimiento de otro tipo de medidas para reparar el daño, los esfuerzos deben continuar

y mejorar, pues la reparación otorgada es insuficiente, ya que las medidas de satisfacción y

de rehabilitación solo reparan parcialmente el daño. Adicionalmente, tal tendencia permite

dar cuenta que la aplicación de la Sentencia de Unificación del 24 de agosto de 2014, Rad.

32988 C.P Ramiro Pozos Guerrero, no está siendo empleada de forma consistente ni

uniforme por parte de los Consejeros de Estado.

Se repara parcialmente el daño cuando se tienen en cuenta sólo las medidas de satisfacción y

rehabilitación por las siguientes razones: la primera, porque si bien se realizan actos públicos

en los que se ofrecen disculpas por los hechos cometidos, éstas no serán recibidas y aceptadas

totalmente por las víctimas, sino vienen acompañadas de actuaciones que demuestren el

arrepentimiento y la voluntad de detener la generación el daño. En definitiva, ni el perdón ni

la remisión de la sentencia al CNMH para que haga parte de la evidencia histórica del

conflicto armado en Colombia, son medidas que garanticen una adecuada y suficiente

reparación integral. Por el contrario, dicha Alta Corte debe implementar acciones concretas

para que cesen las conductas violatorias de derechos humanos, más allá de aspectos

simbólicos.

La segunda razón, es que, dicho comportamiento del Consejo de Estado pareciera indicar que

el problema del desplazamiento forzado no es un asunto que deba ser solucionado por ellos,

pues en sus decisiones se limitan a exhortar a otras autoridades para que realicen las

investigaciones y soluciones pertinentes a dicha situación, pero de ninguna manera intenta

implementar medidas que prevengan y frenen el desplazamiento. Por lo que, se podría inferir

que el Consejo de Estado, a pesar de reconocer en sus consideraciones las implicaciones que

trae un desplazamiento forzado, aún no es consciente del problema que tal situación genera

en las víctimas.

En este sentido, si bien es cierto que de manera cuantitativa la decisión mayoritaria es la

correspondiente a la combinación de una medida no pecuniaria junto con la indemnizatoria.

Cuando se realiza un análisis cualitativo de las implicaciones de las medidas no pecuniarias,

se puede aseverar, que su impacto no es mayor a la hora de reparar el daño, pues como se

afirmó, se limita ordenar la publicación en medios masivos de circulación excusas públicas,

y a exhortar a otras instituciones para que éstas ejecuten medidas de prevención y atención

al desplazamiento forzado. En consecuencia, delegó la aplicación de todos los elementos de

la reparación integral a otras entidades. Como resultado, se puede inferir que la reparación

del daño, lo redujo a un tema meramente económico, pues solo fue a través de esta medida

que realizó acciones concretas, en el entendido que cuantificó el pago de perjuicios morales

y materiales a cargo del Estado.

29

4 ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FALLOS DADOS POR EL CONSEJO DE

ESTADO EN LA MATERIA EVALUADA EN EL CAPÍTULO PRECEDENTE

Es necesario presentar una posición crítica respecto de los resultados observados, puesto que

se evidenció la inaplicación de la Sentencia de Unificación de Radicado 32988 de fecha 28

de agosto de 2014, C.P Ramiro Pozos Guerrero, por lo que se examinan las consecuencias

de tal actuación realizada por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa. Así mismo, se ponen de presente las ventajas de otorgar una reparación

integral y las razones por las cuales el Consejo de Estado la debe aplicar en su totalidad.

4.1 DE LA INOBSERVANCIA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28

DE AGOSTO DE 2014. RAD.32 988

En primer lugar, es necesario evidenciar la aplicación y la importancia de las Sentencias de

Unificación jurisprudencial al interior de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Dicha

figura, es una función que le corresponde a los órganos de cierre de las distintas

jurisdicciones, “que brinda cierto nivel de certeza respecto de los comportamiento aceptados

dentro de la sociedad”68. Para efectos de la investigación, el órgano de cierre a analizar, es

el Consejo de Estado, pues es éste el encargado de unificar jurisprudencia cuando el Estado

posee algo de responsabilidad en el daño causado a la víctima. En el artículo 270 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA),

se determinan cuáles son las Sentencias de Unificación que producen efectos internos y

externos:

“Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación

jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por

importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar

o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las

relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270

de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”

De lo anterior se puede entender, que son decisiones que unifican criterios de interpretación

y de aplicación sobre derechos preexistentes que poseen gran relevancia para la sociedad,

“con el objetivo de garantizar principios de seguridad jurídica e igualdad, las cuales se

materializan con la aplicación uniforme de las normas y de la jurisprudencia del Consejo de

Estado”69. Ahora bien, el CPACA no solo se limita a definir dicha figura, por el contrario la

68Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 69Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Arenas Mendoza Hugo Andrés. “Las sentencias de unificación

jurisprudencial y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia”. Bogotá́: Ministerio de Justicia y del Derecho; 2014. Pág.

30 Recuperado de http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/biblioteca/libros/sentenciasunificacion/libro.pdf

30

dota de mecanismos para que su aplicación sea efectiva. En específico, en los artículos 256

y siguientes del mismo Código, se consagra la posibilidad de interponer un recurso

extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual solo procede contra las sentencias

dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos.

Es importante, resaltar que la unificación jurisprudencial es un mandato normativo de

obligatorio cumplimiento, en ese sentido las autoridades administrativas deben emplear las

normas y la jurisprudencia, en especial, las de unificación, a la hora de resolver un caso con

supuestos fácticos y jurídicos similares. Lo anterior con el objetivo, de asegurar la aplicación

uniforme de las normas constitucionales y legales aplicables al caso. (Art.10. CPACA). Por

lo tanto, la unificación de jurisprudencia es una figura que irradia todos los eslabones de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa desde el máximo órgano hasta los jueces, sin

excepción alguna.

Bajo tal panorama, y en relación con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014

Rad.32.988. Se afirma que, dicha sentencia establece una nueva regla en materia de

reparación de los perjuicios originados en daños a derechos o bienes convencional y

constitucionalmente amparados, la cual es, la imposición de medidas de reparación integral

no pecuniarias. Regla que como se evidenció en el capítulo 3, fue desatendida de manera

contundente por los Consejeros de Estado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en

todas las decisiones entre el 2014 y el 2018. Es por esto que, a primera vista podría afirmarse

que la solución a tal incumplimiento es la interposición del recurso extraordinario de

unificación de jurisprudencia, pero tal y como reza el Código, dicho recurso solo procede en

contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en única y segunda

instancia, por lo que no aplica para la presente situación.

Ello no significa, que por tratarse del máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa pueda desconocer el precedente administrativo, que éste mismo ha creado.

Por el contrario, éste tiene el deber de dar ejemplo a los demás agentes de la administración

en la medida que “el precedente se presenta como una actuación pasada de la Administración

que, de algún modo, condiciona las actuaciones presentes exigiendo un contenido similar

para casos similares”70.

Tal constitución del precedente es fundamental, en la medida que garantiza el respeto a los

principios constitucionales, de igualdad, debido proceso, confianza legítima, entre otros y

además, ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos, pues otorga cierta certeza respecto de la

previsibilidad de las decisiones. Por ello es inevitable, reconocer la fuerza vinculante que

posee el precedente administrativo, pues consagra criterios de unificación de manera

70Sastre, Silvia “El precedente administrativo. fundamentos y eficacia vinculante”. Madrid: Marcial Pons, 2008. Pág. 239.

31

consistente respecto del alcance y de la aplicación de las normas, principios y valores a las

que se encuentra sujeta la administración71.

Dicho lo anterior, se afirma que lo realizado por los Consejeros de Estado de la Sección

Tercera, respecto de la inaplicación de la totalidad de las medidas de reparación integral, es

el desconocimiento del precedente administrativo, ya que en la mayoría de sentencias

revisadas la reparación se enfoca solo en el otorgamiento de una medida no pecuniaria junto

con una de contenido económico. Desconocimiento, que constituye una causal de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se están afectando

derechos fundamentales como la igualdad y el debido proceso. Ya que, no todas las víctimas

de desplazamiento forzado están recibiendo de la misma manera una reparación integral del

daño causado.

En suma, se advierte que, si dicho órgano no es uniforme ni consistente en sus decisiones,

mucho menos lo serán los tribunales y jueces administrativos. Puesto que, no es clara la forma

de aplicación y determinación de las medidas no pecuniarias para reparar el daño en casos de

violación a derechos humanos.

4.2 VENTAJAS DE PROPORCIONAR UNA REPARACIÓN INTEGRAL

Conviene subrayar que, como se evidenció en el capítulo tres del presente documento en

ninguna de las sentencias analizadas se incluyó la totalidad de las medidas que componen la

reparación integral, sino que por el contrario, se aplicó máximo dos de ellas, siendo la

constante la presencia de la medida indemnizatoria. Por lo que se reitera, que el seguimiento

a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 de Rad. 32988 es inocua, pues a pesar

de constituirse como un precedente que deben seguir todos los miembros de la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, ni siquiera el Máximo Órgano la aplica de forma consistente y

uniforme.

Ahora bien, se reconoce que no se está ante la presencia de un escenario negativo, ya que de

todas maneras como se ha soportado los Consejeros de Estado, en sus decisiones si han

aplicado medidas no pecuniarias de reparación, como la de satisfacción y la de rehabilitación.

Lo cual significa, que se ésta apostando por una reparación más humana, en la que además,

de contener reparaciones de índole pecuniario, se contemplan otras que ayuden a construir

tejido social y reparar el daño sufrido.

En este punto, es relevante exaltar la labor realizada por el Consejero de Estado Jaime

Orlando Santofimio Gamboa, quien incluso antes del fallo de la Sentencia de Unificación, se

71Santofimio, Jaime. “La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico de derecho positivo colombiano”.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. Pág. 50-51.

32

ha caracterizado por incluir tanto en sus consideraciones como en sus decisiones, el valor

fundamental que posee la reparación integral, pues estima que “es una poderosa herramienta

con la que puede aportarse para la reconstrucción del tejido social, para la reconciliación de

los ciudadanos, para allanar la verdad, la justicia y para construir los escenarios de eficacia

de los derechos que toda persona tiene garantizados”72. Sin embargo, dicha postura no es

unitaria al interior del Consejo de Estado, lo que resulta un problema, en la medida que genera

inseguridad jurídica a las víctimas que están en busca de una adecuada reparación integral.

Dicho lo anterior, ahora se procederá a demostrar las ventajas de otorgar una reparación

integral sobre una reparación de contenido parcial. Ello, basado en el estudio de caso de

Trujillo73 realizado por DeJusticia en el que se buscó establecer el impacto de las medidas de

reparación desde la perspectiva de las víctimas74.

Respecto de las medidas materiales, es decir las que consisten en la distribución de sumas

únicas de dinero a título de indemnización, las víctimas afirmaron que “genera sensaciones

positivas al mismo tiempo que insatisfactorias [...]. Referente a lo positivo, concuerdan con

que dicha indemnización es una forma del Estado de reivindicarse con las víctimas por su

parte de responsabilidad en el daño causado y además, es un elemento que permite mejorar

las condiciones de vida. [...]. De otro lado, en cuanto a las percepciones negativas, afirmaron

en primer lugar que existe una dificultad notable de reparar las afectaciones causadas, pues

en muchos casos son irreparables; en segundo lugar, las indemnizaciones otorgadas son de

montos bajos y en tercer lugar, hay una clara desconexión entre la compensación económica

y las otras medidas de reparación”75. En últimas, en la mayoría de los casos las víctimas

perciben insatisfacción por parte de dicha medidas de reparación en la medida que, lo

entienden como un pago por las agresiones sufridas, valor que consideran irreparable e

imposible de compensar.

Lo anterior no quiere decir que, se dejen de reconocer las medidas materiales como parte de

la reparación, por el contrario las víctimas lo que reclaman es que dichas medidas no sean las

únicas que perciban como consecuencia del daño causado. En este sentido, solicitan como

parte de la reparación integral la aplicación en su totalidad de cado uno de los elementos que

la componen. Pues, las medidas de reparación no pecuniarias no deben ser consideradas como

accesorias, por el contrario deben ser tratadas como principales, ya que sólo de esta manera,

72Santofimio. ”La reparación de las víctimas del conflicto armado interno en la jurisprudencia colombiana” Op.Cit. Pág

145. 73 El caso de Trujillo, se conoce como “la masacre de Trujillo” en la que se presentan una serie de violaciones a los derechos

humanos entre los años 1988 a 1994, en los municipios Trujillo, Bolívar Y Riofrío en el departamento del Valle del Cauca. 74Zamora, Angélica. “La reparación a partir de las experiencias de los casos de Vilatina y Trujilo”. En: Reparar en

Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: Centro Internacional para la Justicia

Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), 2009. 75Ibídem..

33

las víctimas del desplazamiento forzado podrán ser acreedores de una reparación integral

suficiente y adecuada.

Adicionalmente, es importante indicar que a la hora de otorgar las diferentes medidas de

reparación, éstas deben estar acompañadas de un mensaje adecuado, esto es, en las que se

reconozca la responsabilidad del Estado por el daño sufrido junto con su significado

reparador. Más no, transmitir la sensación de que reciben un simple pago por las afectaciones

causadas.

De otro lado, se resalta que, en efecto, en el imaginario de las víctimas como primera solución

a su daño se encuentra el resarcimiento económico, pues de esta manera podrán restablecer

materialmente las condiciones de vida vulneradas, obtener un hogar de nuevo y continuar

con su proyecto de vida. Ello porque, en “la mayoría de los casos las víctimas también están

en condiciones de pobreza, pero es importante tener en cuenta que las reparaciones

económicas por sí mismas no transforman a las sociedades. Sin las reparaciones simbólicas

y la rehabilitación mental y social, las consecuencias de la guerra persistirán generación tras

generación”76(Subrayado fuera de texto). Lo anterior significa que, más allá de recibir una

indemnización, termina siendo fundamental, reconocer el rol de la víctima al interior del

conflicto armado, su sufrimiento y sobre todo la responsabilidad del Estado, con el fin de

asegurar una adecuada reparación integral.

En concordancia con lo anterior, cuando se hace referencia a los daños inmateriales causados

a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados, “la compensación

pecuniaria no es suficiente ni idónea para los fines de la reparación, por lo cual la reparación

de perjuicios inmateriales debe ir más allá de la compensación pecuniaria”77. Lo anterior

supone que, las víctimas son acreedoras de reparaciones de diferentes naturaleza, las cuales

responderán a los distintos tipos de daños que hayan sufrido, sin ser aquellas excluyentes

unas de las otras. Adicionalmente, con su implementación no sólo se reconocerá y reparará

la afectación causada, “sino también contribuirá a la superación de las condiciones de

desigualdad y exclusión que han estado sometidas las víctimas”78, en especial las del

desplazamiento forzado.

76 Rodríguez, Natalia “La reparación integral de las víctimas del conflicto armado más allá de la indemnización”. En:

Boletín Digital de Monitoreo de Víctimas, Paz y Reconciliación, PRISMA. Bogotá: Observatorio Distrital de Víctimas del

Conflicto Armado- PRISM, Edición 04, abril de 2018. Pág. 4. Recuperado de

http://www.victimasbogota.gov.co/sites/default/files/documentos/Prisma%20abril%202018.pdf 77Campos, Nathalia “la reparación de perjuicios inmateriales en el Consejo de Estado colombiano a la luz de la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Tesis de Maestría en Derechos Administrativo, Bogotá.

Universidad Externado de Colombia, 2011. Citado en: “La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo” por Diana Rueda Prada. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2015. Pág. 129. 78Uprimmy, Rodrigo & Saffon María Paula..“Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización

democrática”.OpCit. Pág. 55.

34

Tal idea de integralidad de la reparación, la soporta y defiende Pablo de Greiff79, en el artículo

Justicia y Reparaciones en el que defiende que los programas enfocados en la reparación

poseen dos dimensiones la externa y la interna, las cuales debe ser coherentes al interior de

cada una de ellas y entre sí. Cuando se refiere a la dimensión externa, explica que deben estar

íntimamente relacionados “los otros mecanismos transicionales, esto es, la justicia penal, el

esclarecimiento de la verdad y la reforma institucional”80. Mientras que, respecto de la

interna, afirma que la reparación no solo le apunta al resarcimiento de un daño, por el

contrario su objetivo final es otorgar varios beneficios de diferente naturaleza a las víctimas,

a través de medidas tanto materiales como simbólicas. por lo que “para alcanzar los objetivos

deseados, es importante que los beneficios formen parte de un plan cuyas medidas se apoyen

entre sí internamente”81. Así entonces, se puede decir que la reparación integral se basa

principalmente en un trabajo coordinado entre diferentes instituciones en busca de la verdad,

la justicia y la reparación del daño, objetivos que se pueden concretar a través de diferentes

medidas, las cuales en su conjunto permiten acceder a una adecuada reparación.

En definitiva, tal y como se ha venido afirmado a lo largo de este acápite posee mayores

ventajas otorgar una reparación integral, por cuanto se reconoce el daño sufrido y se admite

como esencial el respeto hacia la víctima, en el que ésta entiende que no se le está reparando

simplemente por las agresiones sufridas. Por el contrario, el Estado admite su responsabilidad

en la comisión de tales hechos, ejecutando acciones para remediar las afectaciones causadas,

en las que por supuesto existe una indemnización económica que además, viene acompañada

de una serie de medidas de carácter no pecuniario tendientes a superar el daño sufrido.

Generando sensaciones de satisfacción en las víctimas, pues se está respondiendo de manera

suficiente y adecuada ante las demandas de una apropiada reparación integral.

5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 CONCLUSIONES

El conflicto armado interno en Colombia ha sido un elemento constitutivo de la identidad

nacional, lo que ha generado una lamentable normalización de la violencia como fenómeno

cotidiano, que además ha sido interiorizado por los ciudadanos como una situación que deben

aprender a soportar. Lo anterior agravado por la incapacidad del Estado para hacer presencia

en cada uno de los territorios que componen el país, y que tuvo como consecuencia que los

actores armados dominaran dichas zonas y pudieran materializar actuaciones ilícitas y de

79Relator especial para la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición ante las Naciones

Unidas. 80De Greiff. Pablo “Justicia y Reparaciones” En: Reparaciones para las víctimas de violencia política: estudios de caso y

análisis comparado, Bogotá: ICTJ, 2008. Pág. 434. Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29767.pdf 81Ibídem.

35

violaciones masivas a los derechos fundamentales de los civiles. Tal escenario,

indudablemente generó un detrimento en cada una de las esferas que componen la vida de la

víctima, por lo que es necesario reparar el daño causado, no solo desde una perspectiva

material, sino también desde una inmaterial en la que se busque compensar, el dolor, la

angustia y el desarraigo causado.

Los daños ocurridos con ocasión del conflicto armado deben ser reparados integralmente y

con una visión transformadora, lo que implica que el resarcimiento de los daños, debe ir más

allá de una simple indemnización económica, puesto que en la gran mayoría de ocasiones el

daño termina siendo irreparable. No hacerlo, convertiría el daño en una cuestión económica

y por lo tanto, vulneraría los principios más esenciales de la Justicia Transicional. Así

entonces, “las reparaciones deberían ser comprendidas como una herramienta de

fundamental importancia no solo para la resolución del conflicto, sino igualmente para la

transformación de las relaciones que permitieron la producción y continuación del mismo”.82

En consecuencia es preciso, acudir a otro tipo de medidas que permitan abordar el sufrimiento

desde otro punto de vista. En ese sentido, se entenderá por reparación integral aquella que

incluya medidas tendientes a la: i) restitución; ii) indemnización; iii) rehabilitación; iv)

satisfacción y v) garantías de no repetición.

En Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 Rad.32988. Se afirmó que los daños a

bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por regla general deben

ser reparados a través de medidas de reparación integral no pecuniarias. Sin embargo,

respecto de las sentencias analizadas entre los años 2014 y 2018, se pudo evidenciar que los

Consejeros de Estado de la Sección Tercera en sus consideraciones tienen en cuenta la

afectación que genera el desplazamiento forzado en la vida de las personas que lo padecieron.

No obstante, en sus decisiones tal reconocimiento no se ve reflejado en el tipo de reparación

que otorgan, en la medida que, de manera mayoritaria, en el resuelve solo se refleja una

medida no pecuniaria junto con una indemnizatoria. Lo cual genera, de un lado un claro

incumplimiento al precedente establecido en la Sentencia de Unificación y del otro lado, una

atención insuficiente del daño causado a la víctimas, pues son acreedoras de una reparación

parcial y no de una integral.

Ahora bien, se advierte que durante los años analizados se observó una tendencia, la cual fue

la implementación de una reparación integral parcial. Sin embargo, se ofrecieron razones

para que el Consejo de Estado, comience a aplicarla en su totalidad, pues de esta manera se

podrá conseguir la recuperación de la dignidad humana y el restablecimiento de todos los

derechos. Es así como, se apuesta por una nueva forma de reparar el daño, ya que no solo

82Rodrigo Uprimmy & María Paula Saffon. “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y

profundización democrática”. OpCit. Pág. 34

36

consiste en una indemnización de los daños materiales y morales y del ofrecimiento de

excusas públicas. Sino también, de proveer medidas tendientes a la reconstrucción del tejido

social, de la verdad y fundamentalmente, en el otorgamiento de una reparación integral

adecuada y suficiente para las víctimas.

De igual manera, tal y como se propuso al inicio de este documento el propósito de la

reparación integral es que posea un enfoque transformador que permita cambiar las

condiciones de desigualdad y exclusión por las que pasan las víctimas del conflicto armado.

Pero, se afirma contundentemente que dicha posición no es aplicada de forma consistente en

los fallos relacionados con desplazamiento forzado. Pues, aún se tiene la concepción de que

la reparación tiene como objetivo principal la restitución, es decir, devolver a la persona al

estado anterior a la ocurrencia del daño, lo que sería contradictorio porque la devolvería a

una situación de vulnerabilidad y carencias. Así entonces, a pesar que el Consejo de Estado

entienda la necesidad de superar la situación injusta, en sus decisiones no se ve ninguna

medida tendiente a transformar la condición de vulnerabilidad ex ante que vivían las

víctimas.

En definitiva respecto de la pregunta de investigación, se afirma que el Consejo de Estado en

la Sección Tercera no ha actuado de manera adecuada ante las necesidades de las víctimas

del desplazamiento forzado que reclaman una verdadera reparación integral. De un lado,

porque no hay un cumplimiento consistente y uniforme de la Sentencia de Unificación, en

específico respecto del otorgamiento de medidas no pecuniarias de reparación, lo que

demuestra una desconexión en la forma en cómo está decidiendo dicho máximo órgano y

del otro lado, pues no todas las víctimas están siendo acreedoras de una misma reparación,

lo cual es constitutivo de mayor exclusión y desigualdad. En últimas, se reitera que a pesar

de los objetivos protectores y garantistas que traía la nombrada Sentencia de Unificación,

éstos distan de la realidad, ya que no hay concordancia entre lo dicho sobre el papel y las

acciones ejecutadas.

5.2 RECOMENDACIONES

En cuanto a la falta de unidad al interior de las decisiones de los Consejeros de Estado, se

podría afirmar que tal situación se puede deber a un patrón de comportamiento que ha sido

seguido históricamente, gracias al régimen de responsabilidad extracontractual, pues se ha

entendido que para reparar un daño solo basta con resarcir económicamente. No obstante, se

advierte que los daños generados al interior del conflicto armado, se crean bajo un contexto

excepcional debido a su intensidad y a la forma en cómo fueron generados. Por lo que ante

dicha situación es necesario crear soluciones excepcionales que permiten reparar el daño

causado. En ese sentido, es necesario apoyar el cambio de comportamiento al interior del

Consejo de Estado, apartándose de la forma clásica de reparación, por una que entienda el

37

contexto en que se causó el daño, siendo la recuperación de la dignidad humana el objetivo

de la reparación.

El hallazgo encontrado del incumplimiento de la Sentencia de Unificación es una

oportunidad para que el Consejo de Estado, revise sus decisiones con el fin que de ahora en

adelante el precedente vertical sea cumplido con mayor contundencia y uniformidad por los

Consejeros de Estado. Lo anterior es fundamental, pues al constituirse un precedente judicial

fuerte, ello implicará que habrá mayor consciencia acerca del derecho de las víctimas de

recibir una reparación integral suficiente y adecuada. Lo cual, depositará una dosis de

confianza y seguridad en el funcionamiento de la administración de justicia. Adicionalmente,

dicha Alta Corte, podrá apropiarse del rol transformador que posee en sus manos, pues no se

tratará de una reparación que solo beneficie de manera particular a la víctimas, sino en general

a la población colombiana, ya que permite la reconstrucción de la verdad y del tejido social.

Es importante, denotar que no basta solo con que exista una Sentencia de Unificación, puesto

que como se demostró ésta es incumplida. Por lo tanto sería oportuno y necesario, crear una

sala de seguimiento tal y como ocurre en la Corte Constitucional, debido a la relevancia de

los daños ocasionados al interior el conflicto armado. Sala en la que se haría un rastreo acerca

del grado de cumplimiento de la sentencia y de las acciones ejecutadas por los Consejeros de

Estado para incluir en sus fallos los elementos de la reparación integral, lo cual, motivaría a

que se cumpla el precedente establecido y posea efectos instrumentales en las necesidades de

las víctimas.

Respecto de la inclusión de medidas no pecuniarias de reparación en las decisiones del

Consejo de Estado, sería importante que este órgano, se base en la labor realizada por la

Unidad de Victimas, institución que ha adelantado proyectos en pro de fortalecer dichas

medidas y que ha permitido ver buenos resultados tanto a nivel individual como colectivo.

Adicionalmente, no basta solo con que en sus fallos incluyan dichas medidas no pecuniarias,

pues si éstas no son ejecutadas de forma oportuna y diligente por parte de las autoridades

pertinentes, no se genera ningún efecto diferente, al de la continuación del daño causado.

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Betancourth. Decisión del 28 de mayo de 2015.

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Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 39313. Consejera Ponente: María Adriana Marin.

Decisión del 26 de abril de 2018.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 45109. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

Decisión del 24 de mayo de 2017.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 47844. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

Decisión del 24 mayo de 2017.

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Santofimio Gamboa. Decisión del 7 de septiembre de 2015.

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Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado: 40744. Consejero Ponente: Jaime Orlando

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