REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dos (02) de mayo de dos mil trece (2013) Proyecto registrado: 23 de abril de 2013. Aprobado según Acta Nº.032 de la fecha

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

RAD. 760011102000201101293 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Seria del caso revisar en grado jurisdiccional de consulta la sentencia

proferida el 11 de mayo de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual

sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 2

meses a los abogados IVÁN DE JESÚS OLAYA OROZCO y JAVIER

ARTURO OLAYA OROZCO, al encontrarlos responsables de infringir lo

dispuesto en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, de no ser

porque se advierte una causal de nulidad que debe ser decretada.

HECHOS

1 Magistrada Ponente Dra. Carlina Mireya Varela Lorza en Sala Dual con la Magistrada Ruth

Patricia Bonilla Vargas.

Dio origen a la presente investigación disciplinaria los hechos que fueron

resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:

“… Refiere el señor CONRADO DE JESUS (Sic) PUERTA AGUDELO que se

queja contra los abogados JAVIER ARTURO OLAYA OROZCO e IVAN (Sic),

por el incumplimiento de los deberes profesionales para que lo representara

en proceso ordinario de prescripción adquisitiva de dominio tramitado en el

Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali, radicado al No.200700324,

cancelándole al primero el 27 de mayo de 2009 $1.500.000 de honorarios –

anexa recibo, donde especifica que es para gastos de curatela, fijadas y/o

decretadas., (Sic) Dinero que no entregó al curador Mauricio Alvarez (Sic)

Acosta. Agrega que los letrados no hicieron nada a pesar de haberles

cancelado más de dos millones quinientos mil pesos y que el 29 de marzo de

2011 le comunicó la determinación de no continuar esperando, solicitándoles

entonces la devolución del dinero…”2

De la condición de abogados: Se acreditó que el Dr. JAVIER ARTURO

OLAYA OROZCO se identifica con Cédula de Ciudadanía No.16.627.471,

posee tarjeta profesional No. 129117 que a la fecha de los hechos se

encontraba vigente3, y no registra antecedentes disciplinarios4.

Igualmente se estableció que el Dr. IVÁN DE JESÚS OLAYA OROZCO se

identifica con Cédula de Ciudadanía No. 16.587.455, posee tarjeta

2 Folio 141 C.O.

3 Folio 11, según resultado de la consulta individual de abogados realizada el 18 de julio de 2011 a la página

web de la rama Judicial. 4 Folio 14 Según Certificado de Antecedentes Disciplinarios, expedido el 18 de julio de 2011 por la

Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

profesional No. 58362 que a la fecha de los hechos se encontraba vigente5, y

registra una sanción de suspensión6.

ACTUACIÓN PROCESAL

Una vez acreditada la calidad de abogados de los disciplinados7, mediante

auto del 6 de septiembre de 2011, se decretó la apertura de la investigación

disciplinaria y se fijó el 06 de octubre de la misma anualidad para adelantar la

audiencia de pruebas y calificación provisional.

- Ante la inasistencia de los disciplinados a la audiencia inicialmente

programada, se procedió a fijar edicto emplazatorio, posteriormente

declarárseles persona ausente y nombrarles defensor de oficio8.

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Constituido el despacho

en audiencia el 8 de febrero de 2012 con presencia del defensor de oficio de

los disciplinados y del quejoso, se procedió a escuchar a este último en

ampliación de queja, manifestando que contrató a los abogados a fin de que

prosiguieran un proceso de pertenencia (sin especificar Juzgado en donde

se adelantó el proceso ni fechas exactas), sostuvo, haber pactado como

honorarios $3.500.000 adelantando la suma de $1.500.000 de los cuales

tiene recibos, sin embargo, adujo, pasó el tiempo y no tuvo noticia de los

profesionales del derecho, razón por la cual se dirigió al Juzgado y allí le

indicaron que al proceso no se le estaba dando impulso, ello en cuanto los

abogados no se presentaban al despacho, aunado a la no cancelación de

5 Folio 11, según resultado de la consulta individual de abogados realizada el 18 de julio de 2011 a la página

web de la rama Judicial. 6 Folio 12 Radicado No. 76001110200020040130201, sentencia del 15 de octubre de 2009 mediante

la cual se le sancionó con Suspensión en ejercicio de la profesión por el término de 2 meses al hallarlo

responsable de incurrir en la falta prevista en el artículo 54 numeral 4º del Decreto 196 de 1971, 7 Folio 16 C.O.

8 Folio 30 C.O. Defensor de oficio, Dr. Fabio Andrés García Mosquera. .

los honorarios al curador a pesar de él haberles dado ese dinero, razones

por las cuales les revocó el poder.

En uso de la palabra, el defensor de oficio de los disciplinados manifestó

que para efectos ejercer la defensa de su prohijado se dirigió al Juzgado

Trece Civil del Circuito de Cali en donde se adelantó el proceso ordinario, y

allí le dijeron que el proceso no se había abandonado, siempre tuvo un

curso normal, agregó además que no le fue posible entrar en contacto con

los investigados y finalmente solicitó tener como pruebas la declaración del

abogado Remberto Hurtado Reina y del curador que actuó en el asunto civil.

Continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional:

Adelantada el 14 de marzo de 2012, con asistencia del abogado defensor de

oficio y el quejoso, se procede a la práctica de pruebas.

Testimonios: Remberto Antonio Hurtado Reina: Manifestó conocer al

quejoso toda vez que aparte de ser su cuñado, inició y adelantó en su

nombre y representación un proceso de pertenencia por prescripción

adquisitiva que correspondió al Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali.

Narró que inició el proceso en el 2009, sin embargo y en atención a la

demora en el Despacho Judicial, su familia se sintió inconforme y de mutuo

acuerdo se decidió revocar el poder y conferírselo a los investigados.

Adujo que un tiempo después reasumió el poder por petición de su propia

familia, desconociendo el trámite dado por los disciplinados al proceso ni la

razón por la cual no actuaron dentro del mismo.

Calificación Jurídica: Posterior a un recuento de los hechos, sostuvo la

Magistrada que una vez revisadas las copias del proceso civil, allí

efectivamente se encontraba el poder conferido por el quejoso a los

disciplinados con el fin de proseguir el citado asunto, observándose como

única actuación de los profesionales la presentación del memorial allegando

los emplazamientos para notificaciones y ello después de dos años del

reconocimiento de personería jurídica.

En razón de lo anterior, sostuvo la instancia que se evidenciaba una

negligencia e incuria en el objeto del mandato por parte de los investigados,

habida cuenta que el impulso de notificación en el proceso, ciertamente fue

tardío y posterior a ello no se observó actuación alguna encaminada a

proteger los intereses de su mandante, apreciándose por tanto una conducta

omisiva de los deberes profesionales de cara al impulso que les

correspondía, predicando su posible incursión en la falta consagrada en el

artículo 37 numeral 1º de la ley 1123 de 2007, por no iniciar o demorar las

gestiones propias de su encargo, conducta que se calificó a título de dolo.

Audiencia de Juzgamiento: Constituido el despacho en audiencia el 19 de

abril de 2012, se procedió a escuchar al defensor de oficio de los

disciplinados en alegatos de conclusión, quien manifestó que en atención a la

imposibilidad de comunicarse con sus representados, se atenía a lo probado

dentro del proceso, pues si bien existía un lapso dentro del cual en el asunto

civil los abogados dejaron de actuar, desconocía esos motivos y por eso no

podría alegar hechos que no correspondían a la verdad.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante decisión del 11 de mayo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, profirió fallo

sancionatorio en contra de los abogados JAVIER ARTURO OLAYA OROZCO

e IVÁN DE JESÚS OLAYA OROZCO, al encontrarlos disciplinariamente

responsables de la incursión en la falta contenida en el artículo 37 numeral 1º

de la Ley 1123 de 2007, conducta que se calificó a título de dolo.

Como consideraciones, manifestó el a quo que de la revisión del proceso

ordinario adelantado en el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, se pudo

concluir que en efecto el quejoso otorgó poder amplio y suficiente al abogado

IVÁN DE JESÚS OLAYA OROZCO como principal y al doctor JAVIER

ARTURO OLAYA OROZCO como sustituto, para continuar representándolo en

el trámite del asunto ya aludido, siendo prueba de la relación contractual

además los recibos de pago de honorarios y gastos anexados por el señor

Conrado de Jesús Puerta a la denuncia, limitándose las gestiones de los

disciplinados a adjuntar la publicación del edicto emplazatorio y a solicitar

designación del curador ad litem para el demandado y las personas

indeterminadas que se creyeran con derecho sobre el bien, actuaciones que

datan de julio de 2009, sin presentarse con posterioridad algún impulsó al

proceso.

De lo anterior, sostuvo la instancia, se desprendió que la actuación de los

profesionales fue precaria, descuidada y negligente, al punto que, sin razón,

abandonaron el impulso procesal y dejaron sin trámite el encargo conferido con

evidente desmedro de los intereses de su prohijado pues, siendo además los

recibos aportados una prueba de una contraprestación injusta y no veraz, y ello

en cuanto en primer lugar, no realizaron un impulso eficaz teleológicamente

dirigido a satisfacer el objeto del mandato y segundo porque, según constancia

del Juzgado donde se adelantó el asunto, lo solicitado para cancelar al curador

no fue oportunamente entregado para dichos fines, mostrándose aquellos

desleales frente a la confianza deferida por sus propios clientes.

En relación a la culpabilidad y a la sanción, adujo la instancia que debía

deducirse que la falta fue cometida a título de dolo, pues tuvieron los

disciplinados oportunidad de actualizar su conocimiento sobre la ilicitud de su

conducta y pudiendo actuar conforme a derecho no lo hicieron, siendo por tanto

proporcional imponer como sanción la suspensión en el ejercicio de la

profesión por el término de 2 meses, y ello teniendo en cuenta el grado de

culpabilidad deducido, “la modalidad de la conducta, esto es, utilizando

engaños y evasivas y la utilización en provecho propio de dineros del cliente”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala tiene competencia para conocer en consulta los fallos sancionatorios

emitidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales

de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la

Ley 270 de 19969 y 59 de la Ley 1123 de 200710 ;

Sin embargo, como se advirtió desde el principio, se está en presencia de un

vicio procesal que debe subsanarse en orden a salvaguardar las garantías

procesales y por esa vía mantener el diligenciamiento dentro de los cauces

9“Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer

de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que

conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de

la Judicatura”. 10

“Art. 59. De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional

Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas

Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos

en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código…”

del debido proceso, es decir, dentro de los parámetros de la

constitucionalidad y legalidad en sentido estricto.

En efecto, el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza:

“En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que

conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en

la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se

reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se

subsane el defecto”.

Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem,

siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de

defensa del disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales

que afecten el debido proceso.

Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la

existencia de la segunda causal citada esto es, la violación del derecho de

defensa del procesado.

El artículo 29 de la Constitución Política, estable:

(…)

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y

a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la

investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones

injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces

por el mismo hecho.

(…)

Por su parte, la Ley 1123 de 2007, consagra:

“Art. 12.- Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene

derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se

juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”.

Pues bien, luego de revisar el plenario, esta Colegiatura advierte que en

virtud de la no posibilidad de notificación a los disciplinados de la presente

investigación, por medio de auto del 27 de octubre del 2011, se les declaró

persona ausente y se les nombró defensor de oficio, pero también se

observa una completa ausencia de defensa técnica a favor de los

investigados al momento de alegar, pues no presentó ningún argumento

tendiente a desarticular los cargos imputados en la audiencia de pruebas y

calificación como pasa a explicarse:

En efecto, al momento de presentar los alegatos de conclusión, el defensor

señaló:

“A partir del momento de mi nombramiento como abogado defensor de los

doctores Olaya Orozco inicié con toda las responsabilidad del caso una

investigación respectiva del caso haciendo ingentes esfuerzos por dar

ubicación a los doctores Olaya para escucharles su propia versión acerca de

los hechos de la queja que me permitieran ejercer su correcta defensa en el

proceso disciplinario (…) trate de ubicarlos a los teléfonos que aparecen en

el expediente así como las respectivas direcciones de igual manera y a raíz

de la audiencia anterior, creo que fue el 14 de marzo trate de ubicarlos por

último a unos teléfonos que me aportó el quejoso pero sin tener éxito alguno,

de tal manera señora Magistrada que me atengo a lo que se pruebe dentro

del proceso para que usted dentro de su sana critica emita el respectivo fallo

(…) a raíz de la lectura del expediente que solicitó para la audiencia del 14

de marzo del presente año y la lectura que la señora Magistrada aquí en la

respectiva audiencia presentó, esa fue la razón que me motivo para poder

tratar de ubicarlos para desvirtuar esos hechos que fueron presentados en la

demanda inicial, ante esa prueba que para mi fue contundente, señora Juez

lo único que le puedo decir aquí en la audiencia es que me atengo a lo que

se pruebe dentro de ella, creo que si bien es cierto hubo un lapso de tiempo

en el que los doctores Olaya no presentaron escrito alguno ante el Juzgado

Trece, desconozco realmente cuales fueron las razones para dicha omisión,

en este momento eso no me permite ejercer una correcta defensa como ya lo

había mencionado de los doctores Olaya Orozco, porque mal haría como

abogado de pronto llegar a presentar ante esta Sala hechos que no

corresponden a la realidad, es por eso que con todo respeto debo acogerme

a las pruebas que se allegaron al proceso sobre todo el expediente que

remitió el Juzgado Trece Civil del Circuito, para mi eso es todo doctora”

En estas condiciones no puede sostenerse que hubo una defensa adecuada,

pues como se observa, el defensor de oficio no presentó argumento alguno

con relación al cargo enrostrado a sus representados, es decir, con las

facticidades relacionadas por el Seccional de instancia, circunstancia ésta

que viola el derecho de defensa de los disciplinados, en tanto, no contaron

con una defensa acorde con lo imputado.

Sobre el tema esta Superioridad ha señalado:

“(...) se evidencia que ninguna labor defensiva realizó el defensor de oficio en

aras de desvirtuar los cargos imputados a su prohijado, limitándose a informar

que se atenía a lo probado se garantice los derechos del investigado, cuando

su labor es defender al acusado, no un simple espectador o interviniente

invitado para rendir concepto, la defensa técnica es de su esencia en pro de

los intereses de su procurado.

(…)

No es suficiente el simple hecho de haberle designado defensor de oficio, pues

no basta ello para predicar la protección al citado derecho constitucional, pues

se reitera, ninguna labor defensiva desplegó en aras de desvirtuar los cargos

endilgados al letrado … , tal y como de (Sic) dijo en precedencia.

El artículo 29 de la Carta Política establece la garantía de ser oído y vencido

en juicio, consagrando así el derecho de defensa, el cual se manifiesta a través

del cumplimiento de distintos actos procesales que traslucen las razones y

argumentos del procesado (en los juicios sancionatorios), la intervención en las

audiencias e interposición de los recursos pertinentes, la contradicción de las

pruebas, la solicitud de los medios probatorios donde se fundamentan las

alegaciones o pretensiones del enjuiciado, porque tal como lo consagra el

precitado canon Constitucional, quien sea sindicado tiene derecho a “presentar

pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

Siendo entonces la defensa un derecho fundamental del procesado, en las

presentes diligencias es evidente que no se garantizó por la Sala a quo, pues

el letrado… no compareció y su defensor de oficio solamente hizo alusiones

de coadyuvancia sin controversia.”11

11

Auto del 1 de Septiembre de 2010, Acta No. 100. Radicado No. 130011102000200600075 01.

En este estadio procesal, es pertinente recalcar, que toda persona que

enfrente un proceso judicial, tiene, como parte de la garantía al debido

proceso, el derecho a contar con una asistencia jurídica apropiada; teniendo

en cuenta el carácter de derecho y de garantía, la obligación del Estado

consiste en brindar alternativas de defensa técnica y en garantizar su real

efectividad, lo que no conlleva un compromiso de resultado, como sería el

efectivo éxito de tales sujetos procesales, el cual puede frustrarse ante la

verdad establecida, la contundencia de las pruebas de la parte contraria y, en

ocasiones, como consecuencia de la actuación del propio interesado, que se

desentiende, minimiza la situación, evade su comparecencia, no brinda cabal

información veraz al apoderado o defensor o, en fin, no le concede suficiente

importancia a la defensa material.

Ahora bien, el Estado, en cumplimiento del principio general de Derecho que

consagra la favorabilidad en materia penal como disciplinaria, debe procurar

por todos los medios un real y efectivo ejercicio del derecho de defensa en

este caso de los disciplinados, el cual, no siempre queda garantizado con la

designación de un defensor de oficio, ya que puede acontecer, como en el

caso sub examine, que el abogado oficioso designado no adelantó, en

efecto, una defensa técnica adecuada, toda vez que no presentó argumento

alguno tendiente a derribar los cargos formulados por el órgano disciplinario.

Además, si bien el defensor oficioso solicitó la práctica de unas pruebas

testimoniales, dicho actuar no es suficiente para acreditar una defensa

técnica adecuada, aparejando una afectación al derecho fundamental de

defensa de los investigados.

Luego entonces, es evidente que se está ante una irregularidad sustancial

que afecta el derecho de defensa de los disciplinados, pues ni siquiera se

interpuso recurso de apelación, en el cual se presentaran argumentos

tendientes a enervar los cargos.

Por otro lado, se aviene esta Sala de recalcar que de la sentencia de primera

instancia se desprende la existencia de otra violación al derecho de defensa

de los disciplinados, y ello en cuanto se observó una incongruencia entre el

pliego de cargos y la sentencia sancionatoria.

Es menester señalar que entre los cargos y el fallo debe existir consonancia

o identidad entre las imputaciones fáctica, jurídica y probatoria, so pena de

vulnerar las garantías procesales del enjuiciado, postulados desconocidos

por la Sala de Primera Instancia al momento de emitir la sentencia

sancionatoria, en atención a que en esta pieza procesal, el a quo, al exponer

los argumentos en los cuales sustentaba la materialidad de la falta y el

quantum a imponer en relación a la sanción dispuso:

“… según la constancia del juzgado (Sic), lo solicitado para cancelar el

curador no fue, oportunamente, entregado para dichos fines, mostrándose

aquellos desleales frente a la confianza deferida por sus propios clientes …”

“se impondrá como sanción a los abogados la SUSPENSIÓN EN EL

EJERCICIO DE LA PROFESION POR EL TERMINO (Sic) DE DOS MESES

teniendo en cuenta el grado de culpabilidad deducido que como se dijo es

DOLO, la modalidad de la conducta, esto es, utilizando engaños y evasivas y

la utilización en provecho propio de dineros del cliente” subraya fuera de

texto.

De lo anterior, es decir de los apartes subrayados, subyace, una imputación

implícita de un criterio de agravación establecido en el artículo 45, literal C,

numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, del que nada se dijo en los cargos, pues

en esa etapa procesal la Magistrada de instancia consideró que del

comportamiento de los abogados, se desprendía un actuar omisivo de los

deberes profesionales, incurriendo por ello posiblemente en la falta contra la

debida diligencia profesional, y nada estableció respecto del agravante ya

citado, el cual corresponde inclusive a otro tipo disciplinario, pues le es

inherente a la honradez del abogado, nada que ver con la indiligencia

endilgada en los cargos.

Por lo tanto, se advierte que al momento de dictar sentencia se desconoció el

Principio de Congruencia que debe existir en el pliego de cargos y la

sentencia, pues se varió la imputación fáctica y jurídica realizada en la

primera providencia citada, apartándose de los cargos formulados con

anterioridad y desconociendo el citado principio, estipulado en el artículo 448

de la ley 906 de 200412, al cual se remite por disposición expresa del artículo

16 de la Ley 1123 de 2007.

Lo anterior en consideración a que la incongruencia procesal, implica una

evidente ruptura del principio de identidad entre los cargos irrogados y los

juzgados, pues supone, para quienes forman parte de un proceso, la

afectación al principio de contradicción y derecho de defensa, al desconocer

el marco de referencia en el que se adelantó el proceso, afectándose de

contera con el resultado de la sentencia y la buena fe de la persona juzgada,

por franca imposibilidad de controvertir las bases en las cuáles se fundó la

sentencia adversa.

12

Art. 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en

la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Así las cosas, dadas las anteriores reseñas, dígase que la presente

actuación se encuentra viciada de nulidad por violación ostensible y

manifiesta al derecho de defensa de los disciplinados que debe ser

declarada, ergo este derecho y la posibilidad de ejercerlo, comienza cuando

el en un primer estadio el disciplinado se entera del presupuesto fáctico

argüido en su disfavor y puestos de presente por el Estado, para que,

correlativamente en ejercicio de su defensa material, despliegue todos los

elementos probatorios a fin de dejar sin sustento dichas imputaciones, y por

otra, parte cuando ante la imposibilidad de hacer concurrir al disciplinado al

proceso seguido en su contra se le nombra un defensor de oficio para que

adelante una eficaz defensa, razón por la cual, estando ante los ostensibles

yerros en que incurrió la primera instancia, no queda otro camino que

ordenar recomponer la actuación a partir de la audiencia de pruebas y

calificación realizada el 14 de marzo de 2012, inclusive, dejando claro que las

pruebas recaudadas conservan plena validez.

Debiendo recordar que el artículo 29 de la Constitución Política, consagra

que: “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante juez competente y con observancia de la

plenitud de las formas propias de cada juicio (…)” (Subrayas y negrilla

fuera de contexto original), es decir, no se puede sancionar a un profesional

del derecho por unos hechos que no le fueron enrostrados, por lo tanto, nos

encontramos ante una causal de nulidad, prevista en el numeral 3º del

artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, siendo necesario recomponer la

actuación, como se plasmó en precedencia.

Por último debe instarse a la instancia para que revise a fondo el estadio de

la culpabilidad en relación a su demostración y análisis, pues ello es requisito

sine qua non para deducir un juicio de reproche; no basta la mera

enunciación objetiva de alguna de las categorías estructuradas por el

legislador, de lo contrario sobraría la categorización de la falta en tipicidad,

ilicitud (antijridicidad) y culpabilidad, en tanto sólo se estarían agotando dos

de las fases exigidas y tradicionalmente reconocidas por la dogmática, más

aún, siendo el derecho sancionador un límite a la potestad punitiva del

Estado, ello indica el respeto por las garantías de los sujetos procesales o

intervinientes.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus facultades

constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, por violación al debido

proceso y derecho de defensa, a partir de la audiencia de pruebas y

calificación realizada el 14 de marzo de 2012, inclusive, dejando claro que las

pruebas recaudadas conservan plena validez, de acuerdo a las motivaciones

hechas en precedencia.

SEGUNDO: Remítase INMEDIATAMENTE el expediente a la Colegiatura de

instancia para que cumpla con lo dispuesto en esta Providencia.

COMUNIQUÉSE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación No. 760011102000201101293 01 Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 032 del 02 de Mayo de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto me permito expresar los motivos por los cuales

suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto,

pues si bien el suscrito está de acuerdo con declarar la nulidad en favor de

los togados IVÁN DE JESÚS OLAYA OROZCO y JAVIER ARTURO OLAYA

OROZCO, teniendo en cuenta la actuacióndesplegada por el defensor de los

disciplinados, el doctor Fabio Andrés García Mosquera,a partir de la

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 14 de marzo de

2012, por violación al derecho de defensa, considero que debió ordenarse la

compulsa de copias en contra del mencionado defensor, dadas las siguientes

razones a saber:

Si bien el defensor asumió la defensa de los togados, es evidente como lo

menciona la Sala que de los elementos materiales probatorios obrantes en el

expediente se puede deducir su precaria actuación durante el proceso y más

indiscutible la falta de argumentación en la presentación de los alegatos en la

mentada audiencia, tendientes a desvirtuar los cargos imputados a sus

prohijados, donde se limitó a afirmar que desconocía los hechos y se acogía

a las pruebas que fueran allegadas al proceso, no realizando una verdadera

defensa técnica a favor de sus representados.

Vulnerando así, el derecho de defensa técnica en el desarrollo de las

actuaciones judiciales, el cual es de primordial importancia y garantía

prevalente e imperativa en nuestro Estado social de Derecho, pues permite la

protección del individuo, reconociendo sus derechos, impidiendo

arbitrariedades en pro de la búsqueda de la verdad y la justicia, tal y como lo

ha recalcado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia:

“La Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 8º, Num. 2, Lits. d) y

e), aprobada por la Ley 16 de 1972, estatuye que “(...)[durante el proceso,

toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías

mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de

ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y

privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido

por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la

legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare

defensor dentro del plazo establecido por la ley 13”.

“El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de

la Constitución, con aplicación extensiva“a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas”, está integrado, de conformidad con la

jurisprudencia constitucional, por “el conjunto de facultades y garantías

previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar

13

Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ

BASTIDAS, Proceso 27283 Aprobado Acta N°136, agosto primero (1°) de dos mil

siete (2007).

protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante

el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el

respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta

y cumplida administración de justicia”

“Esta Corporación ha destacado la importancia del derecho a la defensa en

el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se

busca“impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena

injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o

representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se

adopten sobre la base de lo actuado.” Acorde con ello, ha reconocido

igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de

aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la

realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico14”.

Conforme a lo expuesto, es preciso señalar que el suscrito Magistrado

comparte la decisión adoptada por esta Sala, pero se debió compulsar copias

para investigar la conducta realizada por el defensor de oficio designado, por

violación del derecho defensa de sus representados, al omitir realizar una

verdadera defensa técnica encaminada a la satisfacción de los intereses de

sus prohijados.

En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor

fuerza de la providencia expedida.

14Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 2011, Magistrada Ponente: Dra. MARÍA

VICTORIA CALLE CORREA.

Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado