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REPENSAR LOS DERECHOS HUMANOS

Palestra EditoresLima — 2018

Repensar losDerechos Humanos

Angeles Ródenas(Editora)

Gema MarcillaFrancisco Pardo TorneroJahel QueraltIsabel TuréganoRocío Villanueva Flores

Escriben:

Silvina Álvarez MedinaMaría José Añón Roig

Elena BeltránMarisa Iglesias Vila

Alí LozadaBetzabé Marciani Burgos

323.4R74

Ródenas, Ángeles (Editora) Repensar los derechos humanos / Editora, Ángeles Ródenas; 1a ed. - Lima: Palestra Editores; 2018. 491 p.; 20.5 cm. D.L. 2018-13876 ISBN: 978-612-325-053-9

D T Ensayos, conferencias, etc.

REPENSAR LOS DERECHOS HUMANOS Ángeles Ródenas (Editora)

Palestra Editores: Primera edición, octubre 2018

© 2018: Ángeles Ródenas© 2018: Palestra Editores S.A.C. Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - PerúTelf. (511) 6378902 - [email protected] www.palestraeditores.com

Impresión y encuadernación:Aleph Impresiones S.R.L.Jr. Risso 580 - LinceOctubre, 2018

Diagramación: Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2018-13876

ISBN: 978-612-325-053-9

Tiraje: 500 ejemplares

Impreso en el Perú | Printed in Peru

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

A la memoria deJesús González Amuchastegui

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PRESENTACIÓN ..........................................................................................13

PRIMERA PARTEPRESUPUESTOS Y FUNDAMENTOS

¿PUEDE SER COSMOPOLITA UNA CONCEPCIÓNPOLÍTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS? .........................................25Marisa Iglesias VilaI. Introducción ............................................................................................25II. Revisando la noción de derecho humano .................................................31III. Los derechos humanos desde una aproximación cooperativa ....................39IV. La concepción cooperativa y la legitimidad ecológica ...............................48V. El cosmopolitismo incremental de los derechos humanos .........................53VI. Conclusiones ...........................................................................................55Bibliografía .......................................................................................................56

DERECHOS HUMANOS, UNIVERSALIDAD Y COSMOPOLITISMO ..............................................61Isabel TuréganoI. Introducción ............................................................................................61II. Concepciones del universalismo ...............................................................64III. El universalismo de una teoría crítica del cosmopolitismo ........................80IV. Conclusión ..............................................................................................95Bibliografía .......................................................................................................96

CONTENIDO

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DIGNIDAD HUMANA ¿UN CABALLO DE TROYA ENEL TERRITORIO DE LOS DERECHOS HUMANOS? ...........................103Elena BeltránI. Introducción ..........................................................................................103II. Breve y muy incompleta relación de textos .............................................105III. Algunos casos de jurisprudencias nacionales e internacionales ................108IV. La “vaga pero poderosa” idea de dignidad humana: entre filosofía y religión .........................................................................113V. Más política y menos metafísica: en torno a una dignidad como estatus ....................................................................121VI. Honor, rango, rol y la fuerza de la moralidad social ................................125VII. ¿Deberíamos de prescindir de la apelación a la dignidad humana? ..........129VIII. ¿Conclusiones? ......................................................................................133Bibliografía .....................................................................................................135

SEGUNDA PARTELÍMITES Y CONFLICTOS

¿PUEDEN SER DERROTADOS LOS DERECHOS HUMANOS?DERECHOS FUNDAMENTALES VERSUSPRINCIPIOS INSTITUCIONALES ..........................................................141Ángeles RódenasI. El carácter inderrotable de los derechos humanos ...................................141II. La recepción de los derechos humanos en el ordenamiento positivo ......143III. Derechos fundamentales vs. principios institucionales ............................148IV. Algunos problemas filosóficos ................................................................152V. Recapitulando .......................................................................................156Bibliografía .....................................................................................................158

DEONTOLOGISMO Y CONSECUENCIALISMO ENLA PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ..........161Gema MarcillaI. Planteamiento ........................................................................................161II. El razonamiento jurídico como caso especial del razonamiento moral ..............................................................................169

CONTENIDO

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III. Derechos fundamentales y metas colectivas: distintos pero englobados en la idea de mandato de optimización ...............................176IV. El significado del constitucionalismo de los derechos en la teoría externa y relativa de los derechos fundamentales de Robert Alexy ..........................................................................................188V. Deontologismo versus consecuencialismo ...............................................200VI. Conclusión ...........................................................................................212Bibliografía .....................................................................................................216Filmografía ....................................................................................................220

EL LENGUAJE DEL ODIO Y LOS LÍMITES ALA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO ......................................................221Betzabé Marciani BurgosI. Introducción ..........................................................................................221II. ¿Qué son expresiones de odio (hate speech) y cómo se regulan? ...............222III. Los argumentos en favor de la prohibición del lenguaje del odio y sus problemas ..............................................................................226IV. De la igualdad a la prohibición y al uso simbólico del Derecho ..............245V. Las críticas al argumento igualitario y a la censura legal ..........................250VI. ¿Es posible alguna forma de regulación del lenguaje del odio? ................256Bibliografía .....................................................................................................257

TERCERA PARTEDERECHOS JURÍDICOS DERIVADOS Y

DEBERES CORRELATIVOS

DERECHOS HUMANOS Y DEBERES: EFECTIVIDAD YPROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD ......................................................263María José Añón RoigI. Introducción .........................................................................................263II. Una teoría de las obligaciones en construcción .......................................264III. Sobre el principio de efectividad como base de las obligaciones ..............273IV. Principio de no regresividad ...................................................................282Bibliografía .....................................................................................................297

CONTENIDO

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FERRAJOLI Y EL APLANAMIENTO DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES: APUNTES CRÍTICOS PRELIMINARES .............307Alí LozadaI. La pureza aplanadora de los derechos .....................................................307II. La crítica ferrajoliana de los derechos según Kelsen ................................311III. El proyecto ferrajoliano de los derechos fundamentales ..........................313IV. El aplanamiento garantista de los derechos fundamentales .....................315Bibliografía .....................................................................................................317

DERECHOS HUMANOS EMERGENTES.FUNDAMENTACIÓN, CONTENIDO Y SUJETOS DESDEUNA PERSPECTIVA DE GÉNERO ...........................................................319Silvina Álvarez MedinaI. El contexto de los derechos ...................................................................322II. La fundamentación y el contenido de los derechos humanos ..................332III. La autonomía ........................................................................................336IV. Los intereses ...........................................................................................341V. Los sujetos de los derechos: asimetrías relevantes entre varones y mujeres ..........................................................................346VI. Derechos emergentes: nuevas configuraciones jurídicas ..........................351Bibliografía .....................................................................................................382

LOS PRINCIPIOS IMPLÍCITOS. EL CASO DELOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS ENLA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA .....................391Rocío Villanueva FloresI. Algunos rasgos de la concepción postpositivista del Derecho ..................392II. Los principios implícitos ........................................................................396III. Los derechos sexuales y reproductivos ...................................................403IV. Algo más sobre la jurisprudencia en materia de derechos sexuales y reproductivos. La importancia de la distinción entre el contexto del descubrimiento y el de justificación ....................................415Bibliografía .....................................................................................................419

CONTENIDO

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LOS DERECHOS PRODUCTIVOS ¿UNA NUEVA CATEGORÍA DE DERECHOS HUMANOS? .................425Jahel QueraltI. Introducción ..........................................................................................425II. El problema ...........................................................................................427III. Los derechos productivos como derechos humanos legales .....................432IV. Los derechos productivos como derechos humanos morales ...................440V. Conclusión ............................................................................................449Bibliografía .....................................................................................................451

LOS DERECHOS SOCIALES EN LA ENCRUCIJADA: ENTRE LO NECESARIO Y LO POSIBLE ................................................455Francisco Pardo TorneroI. Introducción. Preguntas arriesgadas, respuestas comprometidas .............455II. Ni derechos subjetivos, ni derechos sociales: derechos fundamentales .....457III. Sobre la “fundamentalidad” de los derechos fundamentales ....................462IV. En busca de una teoría para los derechos sociales ....................................466V. La exigibilidad de los derechos sociales ...................................................474VI. La dimensión teleológica de los derechos sociales, y el principio de dignidad de la persona. Una reflexión final .............................................477Bibliografía .....................................................................................................480

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Deontologismo y consecuencialismo enla ponderación de principios constitucionalesGema Marcilla*

I. PLANTEAMIENTO

El trabajo plantea algunas sombras que se ciernen sobre la concepción del juicio de proporcionalidad de Alexy, al englobar todos los princi-pios jurídicos en la categoría de los mandatos de optimización, tanto

si tutelan derechos fundamentales, como si se refieren a fines que realizan el interés general, es decir, que son valiosos para la colectividad o sociedad en su conjunto. Más concretamente, sostendremos que su propuesta de ponderación, que tiene como anclaje la caracterización de todos los principios como mandatos de optimización, responde a una estructura de razonamiento consecuencialista1. El consecuencialismo de la fórmula ponderativa de Alexy

* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha. La presente contribución ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación concedido, en régimen competitivo, por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, bajo la dirección de los profesores Eduardo Demetrio Crespo, Alfonso Jaime García Figueroa y Gema Marcilla Córdoba. El proyecto se titula “Crisis del Derecho penal del Estado de Derecho: Manifestaciones y tendencias” (SBPLY/ 17/180501/000223).

1 Sobre el argumento consecuencialista en la aplicación del Derecho, vid. CARBONE-LL, F., “La argumentación consecuencialista en la aplicación judicial del Derecho”, en MARTÍNEZ VERASTEGUI, A. (Coord.), La Constitución como objeto de inter-pretación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016, pp. 1-49. Así, el

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se contrapone a una ética deontológica, en el sentido de comprometida en sentido fuerte con los derechos fundamentales. Curiosamente, en primer lugar, nos parece que es esa ética deontológica, y no la consecuencialis-ta, la que está infiltrada en los cimientos kantiano-habermasianos de la concepción de la racionalidad práctica de Alexy. Y, en segundo lugar, el consecuencialismo al que tiende Alexy arriesga debilitar el rol de los de-rechos fundamentales en cuanto límites o vínculos de las decisiones de la autoridad pública.

En filosofía moral es recurrente —y también muy controvertida—la distinción entre éticas deontológicas y éticas consecuencialistas. A grandes rasgos, una ética deontológica analiza la corrección de las acciones en sí mismas. Una ética consecuencialista, en cambio, evalúa la bondad de los estados de cosas resultantes de acciones2. Una ética deontológica ordena actuar de cierta manera por su valor intrínseco, independientemente de si, por añadidura, causa más cantidad de bien que mal; asimismo, prohíbe una cierta acción intrínsecamente incorrecta, aunque el resultado al que conlleve sea benefi-cioso. Es decir, desde la perspectiva deontológica, la corrección de una acción puede ser total o parcialmente independiente de las consecuencias que de ella

argumento consecuencialista —también llamado pragmático— es usado para los casos en los que el operador jurídico ha de justificar reforzadamente su decisión. Las propuestas teóricas relativas a este argumento consideran, como brillantemente expone Flavia Carbonell, distintos elementos y variables para determinar que su empleo es correcto. Así, Perelman se refiere al argumento consecuencialista como “aquel que permite apreciar un acto o acontecimiento con arreglo a sus consecuen-cias favorables o desfavorables”. Las consecuencias pueden ser presentes o futuras; observarse o simplemente preverse; pueden estar aseguradas o ser simplemente hipotéticas. En este argumento la acción no requiere otra justificación que mostrar su superioridad frente a otras atendiendo a la utilidad de sus consecuencias. Esta argumentación, afirmaría PERELMAN, remite a la moral social, es decir, o, en sus términos, al consenso sobre el valor de las consecuencias. Vid. PERELMAN, Ch. Y L. OLBRECTHS-TYTECA, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, Madrid, Gredos, 2000, pp. 303 y ss.

2 Mackie habla de consecuencialismo y deontologismo como dos estructuras éticas. Vid. MACKIE, J.L., Ethics. Inventing Right and Wrong, Penguin, Harmondsworth, 1977. Vid. edición en castellano, Ética: invención de lo bueno y lo malo, traducción de Tomás Fernández Aúz, Barcelona, Gedisa, 2000. Vid. ROSS, W. D., Lo correcto y lo bueno (1930), trad. L. Rodríguez, Salamanca, 1994.

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se deriven3. En el consecuencialismo, el criterio de corrección no descansa principalmente en la acción, sino en la máxima realización posible de un objetivo bueno, pudiendo tal bondad ser total o parcialmente independiente de la corrección de la acción aisladamente considerada4.

El enfoque consecuencialista, presente en la fórmula ponderativa de Alexy, se encontraría en tensión con las bases kantiano-habermasianas de su teoría de la argumentación, dado que la teoría del discurso establece que los derechos operan como insoslayables condiciones de posibilidad de la comunicación racional. El propio Alexy afirma: “las reglas de razón excluyen ya algunos resultados [del discurso práctico racional]. Así, no es compatible con ellas el hecho de que una persona reciba de un modo duradero un estatus carente de derechos, como por ejemplo el de un esclavo, incluso aunque lo acepte voluntariamente” […] Hay [un número pequeño de] normas imposibles discursivamente”5. Pero, aparte de esa tensión teórica,

3 Habría que matizar el sentido en el que se dice que el deontologismo prescinde de las consecuencias: no evalúa las consecuencias en un caso particular, pero sí las que se derivarían de la universalización de la acción, es decir, las que se producirían con-virtiendo tales acciones en regla general. Sobre la universalizabilidad de los criterios de decisión puede verse, por ejemplo, la caracterización que hace M. Gascón del razonamiento consecuencialista basado en precedentes. Vid. GASCÓN, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 37 y 38.

4 Como se verá, no toda teoría consecuencialista prescinde de lo correcto, ya que el llamado consecuencialismo ampliado supone “estirar” la información relevante a la hora de evaluar los estados de cosas, pudiendo dar entrada incluso a consideraciones sobre la corrección intrínseca de las acciones.

5 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica [1978], trad. de M. Atienza e I. Espejo, 2ª reimpr., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 137-138, cursiva añadida. Como es sabido, Alexy pretende la construcción de una teoría del discurso práctico racional que sirva de base a la teoría de la argumentación jurídica. La fundamentabilidad de las proposiciones normativas encuentra sustento en la teoría consensual de la verdad de Habermas, a cuyo juicio, “las expresiones normativas […] pueden ser fundamentadas de manera esencialmente idéntica a las proposiciones empíricas”; a la verdad de las proposiciones empíricas corresponde la corrección de las expresiones normativas, ibídem, p. 111. Como destaca Alexy, la teoría del discurso racional y sus reglas plantean el problema de su propia fun-damentación: ¿no son necesarias para su justificación normas de tercer nivel y así sucesivamente? Pero el regreso al infinito se evita recurriendo a los presupuestos

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el consecuencialismo de Alexy presentaría una incidencia práctica en la eva-luación de la constitucionalidad. En efecto, una ponderación basada en un esquema consecuencialista supone que, en casos difíciles, esto es, en los que resulten equiparables en peso o importancia un derecho subjetivo y una meta colectiva, los derechos fundamentales corren el riesgo de perder su papel de coto vedado. Es decir, la perspectiva consecuencialista de la minimización de los costes y la maximización de beneficios permite justificar la preeminencia de propósitos colectivos cruciales, sobre todo en momentos de urgencia, aun cuando ello suponga la desarticulación de derechos fundamentales6.

de la comunicación: la validez de las reglas encuentra fundamento en su carácter de condición necesaria de la comunicación lingüística. Esta es la fundamentación pragmática universal de las reglas del discurso, ibídem, p. 182.

6 “En mi Teoría de los derechos fundamentales, he tratado de resolver el problema de las necesarias demarcaciones de los derechos fundamentales con una teoría de los principios, cuya base es la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto normas tienen la estructura de mandatos de optimización. Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo que tiene la consecuencia práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación. Habermas siempre ha rechazado esto […] cree que la idea de optimización destruye la estructura deóntica de los derechos fundamentales. La ponderación supone un más o un menos. Falta por ello la estructura binaria que es constitutiva para la validez de las normas. La teoría de los principios despoja a los derechos fundamentales de su estructura deontológica y les da un sentido teleológico. Con ello pierden su carácter de ‘triunfos’ en el sentido de Dworkin. Yo considero, por el contrario, que el simple hecho de la gradualidad no supone sin más una estructura teleológica”. Esta es la respuesta de Alexy en ATIENZA, M., “Entrevista a Robert Alexy”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 24, 2001, pp. 675-676, cursiva añadida. En esta entrevista, y a propósito de la diferencia entre su teoría y la de Dworkin señala Alexy: “aunque el concepto de principio jurídico juega su papel en ambas teorías, el manejo que se hace del mismo varía. En mi concepción los principios tienen el carácter de mandatos de optimización. Además, los bienes colectivos pueden también ser objeto de regulación de los principios”, y, por tanto, si hay una meta colectiva implicada, no sabremos si se ha lesionado un derecho fundamental hasta aplicar el principio de proporcionalidad. Dworkin, en cambio, resalta Alexy, contempla los derechos como triunfos. Alexy justifica el no discriminar entre principios sobre derechos fundamentales y sobre fines colectivos en que, a diferencia de Dworkin, contempla la libertad y la igualdad como principios del mismo rango, que pueden entrar en colisión: “Eso —continúa


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Digamos que, con este tipo de ponderación, el constitucionalismo de los derechos perdería gran parte de su sentido.

El tipo de casos en los que se está pensando se ilustra bien con el conocido debate que hace algunos años tuvo lugar a propósito de la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley de Aviación Civil Alemana7. Precisamente, el Tribunal Constitucional Federal Alemán rechazó una ponderación de tipo consecuencialista, ya que negó que estuviera justificada la lesión de la dignidad humana, por muy excelso que fuese el objetivo a conseguir8. La decisión del Tribunal se funda en que, el —sin lugar a dudas— conspicuo objetivo de que el Estado proteja la seguridad de miles de personas cuenta con un límite infranqueable: sacrificar la vida de los pasajeros y de la tripulación derribando el avión antes de que el atentado de produzca. Tal sacrificio equivale a una instrumentalización de las vidas de aquellos y, en consecuencia, vulnera la dignidad humana. En esta sen-

Alexy—queda excluido en la visión de Dworkin de la igualdad (‘equal concern’) como la virtud suprema (‘sovereign virtue’) de la comunidad política. Para mí, el concepto que expresa la armonía […] no es el de igualdad [igual consideración y respeto que merecen todas las personas], sino el de corrección”, ibídem, p. 674.

7 La Ley alemana se dicta pocos años después del atentado sin precedentes perpetrado el 11 de septiembre de 2001, cuando dos aeronaves son secuestradas por afiliados al movimiento Yihadista Al-Qaeda e impactan sucesivamente contra los dos edi-ficios más altos del mundo, las Torres Gemelas del World Trade Centre, en el Bajo Manhattan, el corazón del distrito financiero de Nueva York. Ante la posibilidad de repetirse un tipo de atentado que acabó con la vida de más de 2600 personas, aparte de los 157 inocentes a bordo de los dos aviones, el legislador alemán autoriza a la Administración a derribar, si fuera necesario, aviones de ese modo secuestrados.

8 Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán declaró la inconstitucionalidad del precepto legal por considerar que la medida del derribo con pasajeros y tripulación inocentes a bordo, aun cuando respondía al muy loable propósito de defender la seguridad pública frente a ataques terroristas, transgredía los límites de aquellas actuaciones coactivas que le están permitidas al Estado. En particular, el sacrificio de la vida de personas inocentes como daño colateral inevitable para asegurar la protección de la integridad física y la vida de un número bastante más elevado de personas, es considerado por el Tribunal como una medida que hace de las personas meros objetos o instrumentos y por tanto lesiva de la dignidad humana. Se trata de la Sentencia BVERFG 115, 118 1 BVR 357/05, de 15 de febrero de 2006, del Tribunal Constitucional Federal Alemán.

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tencia, la dignidad humana se interpreta como una prohibición taxativa dirigida al poder público. Es decir, la prohibición de la lesión de derechos fundamentales de un modo tan grave o intenso se considera que afecta a la dignidad humana y esta no es un mandato de optimización, sino una determinación. Esta forma de balancear razones en juego responde a un esquema deontológico.

Desde la perspectiva consecuencialista de Alexy, según la cual todo prin-cipio, incluso la dignidad humana, contiene un mandato de optimización, el razonamiento y la solución podrían haber sido inversos: el derecho a la vida de cada individuo exige al Estado respetar y salvaguardar la vida en la mayor medida posible, es decir, hasta donde resulte fáctica y jurídicamente posible. Y entre las circunstancias jurídicas en conflicto se encontraría el mandato de salvaguardar al máximo la vida tanto de los pasajeros, como de los individuos amenazados por el atentado. Este planteamiento conduce a sopesar mediante el criterio de los costes-beneficios dos mandatos: el deber estatal de respetar la inmunidad de vida humana de los inocentes a bordo, de un lado, y el deber de protección de la vida humana de los individuos amenazados por el atentado, de otro9. La ley del derribo de aviones en tales circunstancias podría considerarse constitucional con arreglo a cálculos cuantitativos10, que permiten determinar el menor de los males, es decir, cuál de los dos mandatos conduce al mejor escenario posible; al estado de cosas óptimo. O, desde otra perspectiva, la ponderación se orientaría a elegir

9 Bien es cierto que en este caso Alexy habría dado prioridad a la vida de los pasajeros y tripulación inocentes, tomado en cuenta que la certidumbre de su muerte es muy elevada, y que, en cambio, la muerte de quienes se hallan en el lugar del atentado es sólo probable, ya que, antes de cometerse el atentado, cabe la posibilidad de que los terroristas se arrepientan o sean reducidos por los pasajeros. Pero no en todos los casos una medida dramática que haya de adoptar el Estado para proteger un mayor número de vidas implica certeza absoluta y, en consecuencia, la prioridad de ese principio; a veces sólo implica la puesta en riesgo, representando por tanto un porcentaje de probabilidad.

10 Surge el interrogante de si, desde esta perspectiva de la maximización de lo bueno, los cálculos acerca de vidas podrían ser en lugar de cuantitativos, cualitativos. Es decir, ¿cambiaría de algún modo la ponderación si los ocupantes del avión fueran un grupo de jóvenes talentos que han sido escrupulosamente seleccionados para ocupar puestos de responsabilidad en Silicon Valley?


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el mandato que, en un caso como el descrito, realiza en la mayor medida posible el bien “vida humana” en general. Estos cálculos sobre el mejor o menos nocivo estado de cosas resultante de una acción (u omisión) conforme a un criterio de valor indubitable (salvaguardar el bien fundamental “vida humana”) son propios del razonamiento consecuencialista.

El cariz consecuencialista de la ponderación en Alexy se manifiesta desde el momento en el que se niega a diferenciar y, por tanto, a jerarqui-zar en lo que respecta a su peso o valor, entre dos tipos de estándares de principios, al contrario que autores como Dworkin, quien distingue entre principles and policies, o Atienza y Ruiz Manero, quienes distinguen entre principios en sentido estricto y directrices. Alexy rechaza tal distinción por considerarla fruto de la inercia de una fundamentación individualista de las instituciones, que quisiera establecer la prevalencia entre pretensiones morales individuales especialmente relevantes, frente a estrategias en pro de metas colectivas igualmente significativas: a juicio de Alexy, es fruto más de la intuición que del razonamiento el criterio de que las políticas, prima facie, y con independencia de sus buenas expectativas, deban ceder si conllevan lesiones de los derechos individuales. En otras palabras, la consideración de Alexy de todos los principios como mandatos de optimización supone prescindir de una jerarquía prima facie a favor de derechos individuales frente a fines colectivos. La relevancia que definitivamente ha de tener una pretensión moral, con independencia de si es individual o supraindividual, es determinada solo a resultas de la ponderación.

El enfoque consecuencialista de la ponderación en Alexy no se com-padece bien con el constitucionalismo de derechos, y tal vez por ello se advierten ciertas contradicciones o por lo menos se echan en falta ciertas explicaciones en las siguientes tres tesis de Alexy sobre los derechos fundamen-tales: (1) ¿por qué reunir derechos fundamentales y fines colectivos bajo la noción de principios, pese a reconocer que en absoluto son pretensiones morales del mismo tipo, ni reductibles la una a la otra?; (2) ¿por qué abogar por una teoría externa y relativa de los derechos fundamentales, que permite que metas colectivas vacíen, bajo determinadas circunstancias, de contenido normativo a derechos fundamentales y, al mismo tiempo, defender que tal teoría externa es una exigencia de un modelo individualista de justificación del Estado y del Derecho?; (3) ¿por qué sostener una teoría relativa de la dignidad humana, y sin embargo afirmar que tal presenta rasgos que la

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orientan en la dirección del carácter absoluto?11Objetar el consecuencialismo que guía la ponderación de Alexy sería trivial si, en rigor, no pudiese dife-renciarse entre una ética deontológica y una ética consecuencialista. Aquí exploraremos, sin embargo, una distinción fuerte. Por otro lado, analizar las diferencias entre el consecuencialismo y el deontologismo exclusivamente desde el prisma de sus versiones paradigmáticas, a saber, utilitarismo y kantismo, respectivamente, no son útiles para fundamentar cuál de las dos es más acorde a las exigencias de la razón práctica. Por ello, en este trabajo, tras analizar la estructura mínima del consecuencialismo, daremos cuenta de la elasticidad de la teoría consecuencialista, que permite dar entrada a reflexiones morales propias del deontologismo (la identidad del agente, su intención, el desvalor intrínseco de ciertas acciones, etc.). Sin embargo, sostendremos que la diferencia entre deontologismo y consecuencialismo subsiste, porque, para el consecuencialismo lo racional es preferir el mayor bien en un cálculo global de costes-beneficios, mientras que para el deontologismo to-mar en consideración en el cálculo una acción intrínsecamente incorrecta es, bajo cualquier circunstancia, irracional. Por lo demás, descartaremos la supuesta mayor objetividad del enfoque consecuencialista sobre el deontologismo, por prescindir el primero de antemano de consideraciones normativas, y ello porque determinar qué estado de cosas es el que reporta el mayor bien, entraña un juicio de valor además de uno empírico.

En definitiva, la ponderación, en la medida en que quiera respetar las precondiciones del razonamiento práctico —que, como se ha visto, excluyen que una persona reciba de un modo duradero un estatus carente de derechos—, reclamará una formulación deontológica acorde con tales precondiciones y no consecuencialista. En otras palabras, quien participe de la idea de que la jurisdicción debe velar por políticas limitadas o vincu-ladas por derechos individuales especialmente importantes, es decir, quien defienda un constitucionalismo de los derechos como “muros”, “triunfos”, “coto vedado”, o ámbitos de “lo indecidible”, necesitará una comprensión

11 ALEXY, R., “Human Dignity and Proportionality Analysis”, Joaçaba, Vol. 16, Núm. 3, pp. 83-96, Ediçao Especial 2015. Vid. la traducción de la versión inglesa completada con la alemana de Alfonso García Figueroa, ALEXY, R., “La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad”, Parlamento y Constitución. Anuario, Núm. 16, Año 2014, pp. 10-27.


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deontológica, y no consecuencialista, como la que defendería Alexy, para resolver adecuadamente conflictos entre principios.

II. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO CASO ESPECIAL DEL RAZONAMIENTO MORAL

2.1. La tesis del caso especial de Robert Alexy

Abordar qué tipo de razonamiento moral, consecuencialista o deonto-lógico, es más adecuado para dirimir conflictos entre principios sobre metas colectivas y principios sobre derechos fundamentales requiere explicitar algunas premisas12. Así, Alexy tiene razón sosteniendo la llamada tesis del

12 Una manifestación histórica relevante del concepto de derecho fundamental es el contenido del artículo 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a los demás. Por eso los derechos naturales de todos los hombres no tienen más límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley”, Vid. FERRAJOLI, L., Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia (2007), Vol. I, trad. de P. Andrés, J. C. Bayón, M. Gascón, L. Prieto, A. Ruiz Miguel, Madrid, Trotta, 2011, p. 685. Señala el autor que el rasgo empírico más importante de los modernos Esta-dos Constitucionales es “la imputación a las personas físicas o naturales, […] por las constituciones […] de una categoría especial de situaciones jurídicas —los ‘derechos fundamentales’—a cuya tutela está ordenada, como su razón social específica, aquella particular persona artificial que es el Estado”, Ídem, p. 684. “Fuera del ordenamiento positivo, en un hipotético estado de naturaleza, no son concebibles expectativas, ni puede hablarse de derechos”, ibídem, p. 687. Las expectativas que reflejan intereses y necesidades vitales para todos se imponen como límites y vínculos frente a las meras libertades de los individuos, por un lado, y, frente a todos los poderes, tanto públicos como privados, ibídem, p. 727. Para estipular una definición de derecho fundamental, Ferrajoli realiza un análisis empírico del Derecho, tomando en cuenta los rasgos formales y estructurales que presentan las técnicas normativas a través de las que se tutelan (o es justo que se tutelen) expectativas de situaciones jurídicas que el Derecho positivo reconoce como fundamentales (Ídem). Los rasgos de los derechos fundamentales son la universalidad y el carácter subjetivo (su titularidad corresponde a personas naturales). El carácter universal les diferencia de los derechos patrimoniales, que corresponden a sus titulares con exclusión de todos los demás. En esa igualdad consiste la moderna igualdad jurídica, ibídem, pp. 729-730. Si en el reconocimiento de derechos fundamentales se discrimina es porque se niega la

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caso especial: el Derecho tiene una dimensión argumentativa central a la hora de ser representado y, en ese sentido, puede decirse que la argumentación jurídica es un caso especial de argumentación moral13. La tesis del caso especial significa que las afirmaciones y decisiones jurídicas deben pretender corrección en el marco del orden jurídico vigente, lo que remite a su fundamentación bajo la ley, el precedente, las normas procesales y la dogmática14.

A Alexy le interesa superar tanto las tesis formalistas como las normati-vistas del ineludible margen de subjetividad de los intérpretes del Derecho. Asimismo, le interesa subrayar la complejidad de fundamentar jurídicamente afirmaciones y decisiones: razonar jurídicamente no supone en absoluto prescindir de los esquemas de la lógica (justificación interna), pero sí arbi-trar procedimientos de deliberación cuando es inevitable ir más allá de ella (justificación externa)15. Más exactamente, la especialidad del razonamiento

propia identidad de persona (como en el Mundo Antiguo a los esclavos u hoy a los no ciudadanos), Ídem., p. 695. Puesto que en a lo largo del texto se menciona la noción de bienes colectivos, identificándolos con las metas colectivas, parece opor-tuno recordar en esta nota sobre el concepto de derecho fundamental en Ferrajoli, que este no los contrapone a derechos fundamentales. En § 7.11 Ferrajoli define “bien” como objeto de un derecho o de una situación jurídica, ibídem, p. 370. Como objetos de derechos, los bienes pueden ser fundamentales o patrimoniales. Y dentro de los bienes que son objeto de derechos fundamentales, distinguimos entre bienes personalísimos (objeto de libertades frente a o inmunidades erga omnes, siendo utilizables y accesibles solo por quien los posee, como las partes integrantes del cuerpo de la persona; bienes comunes (objeto de libertades de o libertades-fa-cultad, consistentes en el derecho de todos de hacer uso y disfrute, como el clima, el medioambiente o el futuro del planeta; o bienes sociales son objeto de derechos sociales, de cuya prestación a cargo de la esfera pública depende la supervivencia de las personas, ibídem, § 11.10.

13 Sobre la Sonderfallthes, vid. ALEXY, R., “The Special Case Thesis”, Ratio Iuris, 12, 4, 1999, pp. 374-384.

14 ALEXY, R., “Postfacio: Respuesta a algunos críticos”, en Teoría de la argumentación jurídica, Ob. cit., p. 314.

15 Antes de la subsunción en la regla general, es preciso dar razones sobre la preferencia por unos u otros argumentos interpretativos, la fundamentación de los enunciados empíricos, de los enunciados dogmáticos, de los precedentes, y finalmente de los enunciados a utilizar en la justificación lógica o interna. La justificación externa evidencia, pues, la necesidad de incorporar la argumentación práctica general en


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jurídico frente al razonamiento práctico general puede entenderse de tres modos distintos, de los cuales Alexy defiende la tesis de la integración: la argumentación jurídica se basa en argumentos específicamente jurídicos unidos a argumentos prácticos generales16.

2.2. La importancia de la noción de principios en una concepción argumentativa del Derecho

En las últimas décadas, parte de la iusfilosofía pone el acento, como Alexy, en la dimensión argumentativa, interpretativa o pragmática del De-recho17. Así sucede paradigmáticamente también con Dworkin. Y, como es sabido, es distintivo de esta concepción dar cuenta de la complejidad del razonamiento jurídico distinguiendo en sentido fuerte entre dos categorías de estándares normativos: principios y reglas18. Así, generalmente los principios

la argumentación jurídica, Vid. ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 271.

16 Ibídem, pp. 38-39. Así, un primer sentido podría expresarse a través de la tesis de la secundariedad: en todos los casos en los que la solución no puede extraerse concluyentemente de la ley, el discurso jurídico no sería otra cosa que un discurso práctico general con una fachada jurídica. El segundo sentido vendría dado por la tesis de la adición: la argumentación jurídica se basa en argumentos específicamente jurídicos, pero hay un momento en el que ya no es posible esgrimir más argumentos de este tipo, y es entonces cuando entra en juego el discurso o la argumentación práctica general.

17 Manuel Atienza, más allá de describir el giro argumentativo en la visión del Derecho, postula decididamente una concepción que deje de verlo como un conjunto de normas, para resaltar su dimensión de práctica social, guiada, a su juicio, por fines y valores. Vid. ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013 y Filosofía del Derecho y transformación social, Madrid, Trotta, 2017.

18 Dicho esto, tal y como indica Alfonso García Figueroa, una visión argumentativa del Derecho, como la que él sostiene, no implica, asumir también la nítida distinción entre principios y reglas. Que los principios sean la clave de bóveda de la teoría antipositivista y argumentativa de Alexy, explica que el autor trate por todos los medios de reforzar sus notas distintivas frente a las reglas (Exklusionstheorem: toda norma o bien es un principio, o bien es una regla). Sin embargo, esta tesis presenta problemas con la tesis de la ubicuidad de los principios sobre derechos fundamentales (efecto irradiación): si en toda regla se hallan incrustados principios constituciona-les, entonces resulta controvertido admitir una distinción fuerte entre dos tipos de

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se relacionan con la justificación externa, esto es, con la fundamentación de una decisión que recurre a premisas normativas extrasistemáticas, o que no pertenecen al sistema jurídico, mientras que las reglas se vinculan a la justificación interna, o estadio del razonamiento jurídico que exhibe como premisas a normas intrasistemáticas, es decir, que forman parte del sistema jurídico19. El razonamiento sobre premisas extrasistemáticas es para el po-sitivismo representativo del espacio de la discreción, mientras que para el no positivismo representa el espacio de la razonabilidad, proporcionalidad o ponderación.

La complejidad del razonamiento sobre la base de principios sustanti-vos en el Derecho no es, desde luego, patrimonio de un modelo concreto de organización jurídica, a saber, el del constitucionalismo de la segunda mitad de siglo xx y hasta nuestros días. Sin embargo, sí puede afirmarse que la tendencia de nuestras constituciones a consagrar bienes, valores y requerimientos de justicia, unida a la exigencia de que el juez tome en cuenta siempre la constitucionalidad de las leyes, los ha situado en un plano más protagonista que nunca. La sintaxis o estructura de muchas disposiciones constitucionales materiales predispone a la incertidumbre acerca de en qué casos procede su aplicación y sobre qué es exactamente lo

estándares. Así, Alexy, o bien tendría que ignorar la tesis de la ubicuidad, lo que nos llevaría a desatender aspectos importantes de nuestros estados constitucionales, como la función que tienen la interpretación conforme a la constitución o la supremacía constitucional; o bien Alexy tendría renunciar a la Exklusionstheorem, lo que, en cambio, no supone renunciar a algún tipo de distinción débil entre principios y reglas, Vid. GARCÍA FIGUEROA, A., “The Ubiquity of Principles. Some Critical Remarks on Robert Alexy’s Exklusionstheorem”, en BOROWSKI, M., PAULSON L., S. y SIECKMANN, J-R (Ed.), Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie Robert Alexys System, 2017, Tübingen, Mohr Siebeck, 2017, pp. 523-546.

19 Como pone de relieve Cristina Redondo, se constata una cierta ambigüedad de las nociones justificación externa y justificación interna. De un lado, suele identificar-se la justificación interna con la fundamentación de tipo lógico, mientras que la externa con aquella que no puede encauzarse por medio de la lógica. De otro lado, la justificación interna se relaciona con el uso de premisas normativas sistemáticas, mientras que la externa pone de relieve el uso de premisas extrasistemáticas o no pertenecientes al Derecho. Este es el sentido en el que en este trabajo usamos esta terminología. Vid. REDONDO, M. C., La noción de razón para la acción en el análisis jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 219 y ss.


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que prescriben. En efecto, la apertura, vaguedad o indeterminación semán-tica es una de las notas que caracteriza a las disposiciones que establecen derechos fundamentales (vida, libertad, igualdad, integridad física, tutela judicial efectiva, etc.), pero también a las regulaciones materiales acerca de los fines del Estado, la estructura de la democracia, el Estado de Derecho o el Estado social. Y a la imprecisión sintáctica se añade el disenso social sobre su significado, por no mencionar que tal vaguedad suele responder a la necesidad de lograr el consenso constitucional sobre asuntos política o moralmente controvertidos. La vaguedad de los estándares normativos de principio se traslada a la jurisprudencia y la ciencia jurídica, que se contradicen frecuentemente cuando usan tales disposiciones y regulaciones, dando una imagen de subjetividad y, por tanto, de falta de legitimidad en el caso de la jurisdicción. Alexy, por ello, centra su atención en el método de interpretación de las normas materiales de la Constitución, y afirma que esa teoría jurídica (o dogmática) de los derechos fundamentales no es posible sin profundizar en la teoría de los principios20.

Alexy, de forma similar a Dworkin, resalta la distinción entre normas-regla y normas-principio21. Para Alexy, las reglas son mandatos definitivos y su forma de aplicación es la subsunción. Al igual que Dworkin, estima Alexy que, si una regla es válida y el caso particular reúne las condi-ciones de aplicación en ella señaladas, el operador jurídico debe emplearla exactamente. En cambio, Alexy caracteriza a los principios como mandatos de optimización, es decir, como estándares normativos que ordenan ser realizados “en la mayor medida posible”, a la vista de las contingencias jurídicas y fácticas. Tales contingencias jurídicas vienen determinadas por los principios y reglas en conflicto. Por esa razón, dice Alexy, los princi-pios no contienen determinaciones, sino mandatos prima facie, es decir, condicionales22. Sin cuestionarse la validez de los principios en abstracto,

20 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª reimpr., 2001, pp. 21-25.

21 Vid. DWORKIN, R., “The Model of Rules”, Faculty Scholarship Series, Paper 3609, 1967, pp. 13-47. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/3609pp. 25-27.

22 No es el caso de Alexy, pero algunos autores distinguen entre principios y reglas, atribuyendo a los primeros la nota de la derrotabilidad (defeasibility), al contrario

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su aplicabilidad en un caso particular dependerá del resultado de un juicio de ponderación. Y ponderar es establecer una regla de precedencia de un principio sobre otro, condicionada por las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto. En la determinación del peso relativo de los principios en colisión rige la siguiente ley: cuanto mayor sea el grado de afectación o de interferencia que se produzca en un principio haciendo prevalecer el opuesto, más fuertes o solventes deben ser las razones que puedan aducirse a favor de tal afectación o interferencia23.

En suma, disponer de una teoría de los principios es tan importante porque son el centro de gravedad del razonamiento jurídico. Aun cuando estructuralmente se pueda aventurar cuándo estamos ante un principio o una regla, un examen detenido lleva a la conclusión de que el carácter abierto, vago o general de los principios es sólo una cuestión gradual, pues, por cerrado que parezca un estándar normativo (es decir, por más que se aventure que operará como una regla o mandato definitivo), nunca será posible determinar a priori si es susceptible de excepciones. Reconociendo que ningún tipo de norma permite excluir de antemano la deliberación del intérprete, que caracteriza a la aplicación de principios —entre otras cosas porque se sostiene que detrás de toda norma hay un principio—, cabe

que las reglas, que se caracterizan por la inderrotabilidad (indefeasibility). Sin embargo, dos discípulos de Alexy, Peng-Hsiang Wang, y Carsten Bäcker, han in-vertido tal relación, justificando exactamente lo contrario: las reglas son derrotables (defeasible) y los principios no. Y el razonamiento, desde una distinción estricta entre principios y reglas, tiene bastante sentido: las reglas son derrotables porque no puede determinarse ex ante y de modo exhaustivo el conjunto de excepciones. Sin embargo, un principio, al ser un mandato de optimización, no está sujeto a excepciones: la expresión “en la mayor medida posible” hace conceptualmente im-posible la excepción. Así, puede concluirse que los principios son, desde un punto de vista deóntico, más exigentes que las reglas. Los principios exigen que, bajo cada circunstancia, se haga lo mejor. Vid. GARCÍA FIGUEROA, A., “The Ubiquity of Principles. Some Critical Remarks on Robert Alexy’s Exklusionstheorem”, ob. cit., p. 543. Vid. WANG, P.-H., Defeasiability in the juristishen Begründum, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellshaft, 2003, BÄCKER, C., “Reglas, principios y derrotabili-dad”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Trad. de F. J. Campos Zamora, Revisión de A. García Figueroa, Núm. 37, 2014, pp. 31-44.

23 Vid. ALEXY, R., “Constitutional Rights and Proportionality”, Revus [Online], 22, pp. 51-65; URL: http://revus.revues.org/2783, 2014, p. 52.


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concluir que la adjudicación siempre involucra un margen de discreciona-lidad, que el positivismo normativista califica de margen de creación24. En otros términos, no es posible distinguir estructuralmente o a priori entre reglas y principios. La distinción es funcional y a posteriori, dependiente del método de razonamiento empleado: se hablará de aplicación de reglas si la fundamentación del caso exterioriza una mera subsunción; se hablará de la aplicación de principios si la fundamentación de la decisión judicial recoge, primero, un balance de las razones prima facie, y, después, la ela-boración de una regla según la cual vence uno de los principios en colisión en detrimento del otro; regla que, en definitiva, resuelve el caso concreto.

En resumen, una definición apriorística de principio como razón sujeta a mandato prima facie y de optimización, frente a la regla como mandato de determinación o cumplimiento pleno y que, por tanto, evita la discreción, pierde su interés porque todo estándar normativo es potencialmente sus-ceptible de ponderación25. Las normas jurídicas, más allá de su apariencia sintáctica más bien cerrada (reglas) o más bien abierta (principios), pueden ser desplazadas en un juicio de ponderación en nombre de otros principios, y esta inaplicabilidad de la que es susceptible todo estándar normativo sería un indicador de la dimensión moral del razonamiento jurídico, por cuanto, en efecto, son razones morales las que en definitiva pueden operar como excepción de todo tipo de normas jurídicas26.

En este punto, es importante resaltar que Alexy destaca la caracte-rización de los principios que ordenan ser optimizados. Así, optimizar consiste en hacer un balance de costes-beneficios respecto de los escenarios resultantes al dar prioridad a una pretensión moral frente a otra, y, en este sentido, no es relevante si tal pretensión es individual o supraindividual.

24 Vid. en este sentido GARCÍA AMADO, J. A., “¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?”, Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, Núm. 20, 2016, pp. 42-63, y “Comentarios sobre los textos de Atienza, García Figueroa y Ferrajoli”, Ídem, pp. 121-129.

25 Vid. PRIETO, L., “El juicio de ponderación”, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 180. En especial, notas a pie de página 15, 16 y 17.

26 GARCÍA FIGUEROA, A., 2016, “¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?”, Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, No. 20, pp. 22-40, 2016.

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Así, su fórmula para ponderar responde enteramente a la lógica consecuen-cialista frente al carácter deontológico de la teoría del discurso racional. El consecuencialismo de la ponderación en Alexy podría restar a los derechos fundamentales su valor constitucional de límite a decisiones políticas, por muy convenientes que estas resulten. Esta tensión entre el consecuencia-lismo de la fórmula ponderativa de Alexy y el deontologismo que parecen demandar los derechos fundamentales, se advierte en varios aspectos de la teoría Alexy. (1) En primer lugar, Alexy, a pesar de considerar que las pretensiones sobre derechos fundamentales y las pretensiones en pro de bienes colectivos no son pretensiones de una misma clase, reúne sin más justificación a ambos tipos bajo la categoría de mandatos de optimización; (2) en segundo lugar, Alexy justifica su teoría externa de los derechos por razones axiológicas de primacía de la fundamentación individualista del Estado y del Derecho (son razones externas al Derecho las que demandan la restricción de los derechos). Esta primacía del individualismo que expre-samente afirma Alexy se desdibuja, sin embargo, una vez se considera que los derechos fundamentales son todos relativos y que el contenido esencial no es más que una llamada a restringir las restricciones de los derechos, incluso no para proteger otros derechos, sino metas que trascienden al individuo; (3) y, en tercer lugar, Alexy, en coherencia con su teoría relativa de los derechos fundamentales, confirma el carácter relativo o ponderable de la propia dignidad humana.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES Y METAS COLECTIVAS: DIS-TINTOS PERO ENGLOBADOS EN LA IDEA DE MANDATO DE OPTIMIZACIÓN

3.1. Alexy: derechos fundamentales y metas colectivas como man-datos de optimización

La teoría de los derechos fundamentales de Alexy prescinde de clasifi-caciones referentes a los mismos principios, porque, insistimos, lo relevante a la hora de decidir la constitucionalidad de una afectación iusfundamental es el resultado de la ponderación.

El mantra del mandato de optimización, esgrimido en cualquier ba-lance de razones jurídico-morales, permite a la teoría de Alexy escapar de críticas emotivistas, subjetivistas o esencialistas. En efecto, gracias a la idea


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de maximización de lo ordenado en cada caso, Alexy no necesita establecer de antemano jerarquías entre derechos, pero tampoco entre derechos individuales y metas colectivas; en segundo lugar, puede rechazar la teoría de un contenido esencial indisponible de los derechos, y fundamentar, en definitiva, una teoría relativa de los derechos fundamentales, incluyendo la dignidad humana. Es decir, todas las pretensiones morales relativas a derechos individuales se difieren al resultado de la ponderación, incluso cuando (o precisamente cuando) lo que está en juego una noción tan compleja como la de dignidad humana27.

3.2. Dworkin: Principles and Policies

Al contrario que Alexy, Dworkin distingue entre policies y principles. De entrada, deja claro que esta distinción dentro de la categoría de los principios jurídicos no afecta a los rasgos que diferencian principios y reglas28 (que de la toma en consideración por un operador jurídico de un principio, no se siguen automáticamente las consecuencias que establece, al contrario de lo que sucede con las reglas; y que los principios presentan una dimensión de

27 En efecto, la dignidad humana es clave para comprender dos ideas que pueden llegar a estar diametralmente enfrentadas, como la autonomía individual y exi-gencia paternalista de que el Derecho proteja a cada individuo y a la humanidad en su conjunto. De las dos caras de la dignidad habla así Elena Beltrán: “De un lado, la dignidad como autonomía, como empoderamiento, como manifestación ineludible de la agencia moral de los seres humanos y de sus derechos individuales más irrenunciables. De otro lado, la idea de dignidad como manifestación de humanidad, pero ya no de humanidad como manifestación de la agencia moral individual, sino como reflejo de la unidad de una especie humana que no atañe a los seres humanos de uno en uno sino a la humanidad como un colectivo que es mucho más que cada individuo y que por ello puede justificar las constricciones de cualquier tipo a la agencia moral individual”. Vid. BELTRÁN, E., “Dignidad humana: ¿Un Caballo de Troya en el territorio de los derechos humanos?”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (ed.), Palestra Editores, 2018.

28 “I just spoke of «principles, policies, and other sorts of standards». Most often I shall use the term «principle» generically, to refer to the whole set of these standards other than rules; occasionally, however, I shall be more precise, and distinguish between principles and policies. Although nothing in the present argument will turn on the distinction, I should state how I draw it”, Vid. DWORKIN, R., “The Model of Rules”, Ob. cit., pp. 22-23.

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peso o importancia que está ausente en las reglas). Sin embargo, no pres-cinde de una definición de policies: “estándares que detallan un objetivo a alcanzar, es decir, un propósito de mejora de la sociedad en su conjunto, respecto de algún rasgo económico, político, o social (o también un obje-tivo consistente en preservar o evitar el daño de ciertas características de la sociedad actual)”; y de principles, cuyo cumplimiento no obedece a que con ello se “promueva o asegure una situación económica, política o social que se considere valiosa, sino a que se trata de una exigencia de justicia o equidad, o de alguna otra dimensión de la moralidad”29. Dworkin, en suma, confronta bienes colectivos, valiosos para los individuos como grupo unitario, frente a exigencias de justicia o moralidad independientes del grupo, que se sugieren conceptualmente previas o superiores.

¿Y hace mención expresa Alexy a propósito de la distinción de Dwor-kin? Sí. Aunque reitera que “los principios pueden referirse tanto a derechos individuales como a bienes colectivos”30, no es ajeno a la distinción. Citando como ejemplo de bienes colectivos a la salud pública, el abastecimiento energético, el aseguramiento alimenticio, la lucha contra el desempleo, el afianzamiento de la estructura interna de las fuerzas armadas, la segu-ridad de la organización política, o la protección del orden democrático en libertad, indica que cuando un principio se refiere a bienes colectivos “ordena la creación o el mantenimiento de situaciones que satisfacen, en una medida lo más alta posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, criterios que van más allá de la validez o satisfacción de dere-chos individuales”31. El profesor de Kiel enfatiza la complejidad a la hora de distinguir entre derechos individuales y bienes colectivos —“es más compleja de lo que aparenta”, dice el autor—. Incluso Alexy parece entrar en contradicción consigo mismo al sostener que derechos individuales y bienes colectivos son “dos tipos de discursos”32 para finalmente aunarlos bajo la categoría de los mandatos de optimización. Más exactamente, el autor afirma que los derechos individuales y los bienes colectivos, o bien pue-

29 Ibídem, p. 23. 30 R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad. de E. Garzón Valdés,

Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª reimpr., 2001, p. 10931 Ibídem, p. 110.32 Ibídem, p. 111, nota número 79 in fine.


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den estar en una relación de medio a fin, respectivamente, o bien pueden reducirse una categoría a la otra, o, por último, puede afirmarse que son objetos categorialmente diferentes33. “Que los derechos individuales son independientes de los bienes colectivos puede fundamentarse —señala Alexy— en la dignidad y en la autonomía de la persona, siguiendo la tesis kantiana. Que independientemente de los derechos individuales pueda haber bienes colectivos puede fundamentarse en que no toda la actividad estatal tiene por qué encaminarse a los derechos”. “Puede tratarse —con-tinúa el autor— simplemente de algo útil, agradable o deseable”. Cabría decir que, de tanto en tanto, Alexy concede una prioridad en abstracto a los derechos fundamentales, mientras que vincula a las policies a argu-mentaciones utilitaristas34. Lo coherente hubiese sido, entonces, que Alexy confiriese en su ponderación una superioridad jerárquica a los derechos individuales frente a los bienes colectivos, cosa que, como se ha dicho, no

33 Así, Alexy habla de las siguientes cuatro relaciones entre derechos individuales y colectivos, que pueden ser además recíprocamente combinadas de múltiple manera: (1) Derecho individual como medio para un bien colectivo; (2) Bien colectivo como medio para derechos, considerando que “[s]i todos los bienes colectivos fueran ex-clusivamente medios para los derechos, habría tan solo colisiones entre derechos”; (3) Bien colectivo como situación en la que valen o deben ser cumplidas las normas que otorgan derechos individuales. En este caso la categoría de bienes colectivos, dice Alexy, no sería necesaria; (4) Ni relación de medio/fin, ni de identidad entre derechos individuales y bienes colectivos. Si los derechos individuales no tienen carácter absoluto, entonces bajo el presupuesto (4), las colisiones entre derechos individuales y bienes colectivos son colisiones entre objetivos categorialmente diferentes […] Cuáles sean las relaciones que existan depende de la tesis sobre el contenido y el carácter de los derechos individuales y los bienes colectivos, ibídem, pp. 110-111, nota a pie número 79.

34 El significado de la distinción proviene —dice Alexy— “del que el peso para la fundamentación que se conceda a ambos tipos de principios es decisiva en cuanto a la extensión que un sistema normativo otorga al individualismo […] Yo no de-fiendo ciertamente una prioridad estricta de los principios que tienen por objeto los derechos individuales, sino una prioridad prima facie, lo que da lugar no a un orden estricto, sino a un orden débil entre ambos tipos de principios”, ATIENZA, M., “Entrevista a Robert Alexy”, Ob. cit., p. 677. “[…] El principio de proporcio-nalidad en sentido estricto resulta dañado si no existe al menos una paridad entre la gravedad de la intromisión y el peso de los fundamentos para la intromisión. A este criterio puede llamársele «el postulado de la paridad»”, ibídem, p. 678.

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termina de hacer en la medida en que asimila cualquier pretensión moral a la idea de mandato de optimización35.

3.3. Atienza y Ruiz Manero: principios y directrices

Como es sobradamente conocido, la clasificación sin ambages de los principios en dos tipos de estándares (principios en sentido estricto y directrices), con distinta posición jerárquica a efectos de ser balanceados, ha sido extensamente fundamentada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero:

“Los principios pueden ser directrices (pautas que incorporan razones finalistas) y principios en sentido estricto (que incorporan razones de corrección). Los principios en sentido estricto ordenan la realización de ciertas acciones que guardan una relación analítica o conceptual con ciertos estados de cosas a los que se atribuye un valor último, como, por ejemplo, el respeto a la libertad de expresión o la no-discriminación. Las directrices, por el contrario, ordenan directamente la consecución en el mayor grado posible de ciertos estados de cosas que constituyen objetos colectivos que se consideran valiosos, aunque no con carácter último, como es el caso, por ejemplo, del pleno empleo. Indirectamente, las directrices vienen a ordenar la realización de aquellas acciones que sean idóneas para producir causalmente dichos estados de cosas”36.

Atienza y Ruiz Manero coinciden con Alexy en que los principios en sentido estricto son mandatos prima facie, pero no en que sean mandatos de optimización. A juicio de ambos autores, los principios en sentido estricto de-mandan un cumplimiento pleno. Prescriben realizar una cierta conducta prima

35 “Sin duda, la diferencia entre derechos individuales y bienes colectivos es importan-te”. Pero —contra todo pronóstico— continúa Alexy diciendo: “no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de principio al concepto de derecho individual. Las pro-piedades lógicas comunes de ambos tipos de principios, a las que alude Dworkin con su concepto de ‘principle in the generic sense’ sugieren la conveniencia de un concepto amplio de principio”, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ob. cit., p. 111.

36 ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 1ª edición, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 9-11. La segunda edición, que actualiza la obra, tiene su 1ª impresión en 10/2004, en la misma editorial.


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facie, es decir, “siempre que se dé una oportunidad para ello, y consideradas todas las cosas, si se dan ciertas circunstancias que no pueden determinarse de antemano”37. Su uso argumentativo supone ponderación porque pueden colisionar con principios de igual rango. Pero no permiten discrecionalidad en el sentido de que no dejan margen para obtener un fin, un estado de cosas en la mayor medida posible. Lo más relevante de la distinción es, como se ha señalado, que de ella se deriva una regla de precedencia para el ulterior balance de razones: “los principios en sentido estricto tienen prioridad sobre las directrices y no admiten (a diferencia de estas últimas) ser maximizados”38.

Por lo demás, esta tesis de Atienza y Ruiz Manero no se sustenta en una relación simétrica entre principios en sentido estricto y derechos indi-viduales, de un lado, y entre directrices y metas colectivas, de otro39. Así, Ruiz Manero aclara que el carácter instrumental de una pretensión moral no guarda relación con el tipo de bienes que tutele, colectivos o individuales. Se refiere al objetivo de la misma, que no es tutelar cuanto maximizar40.

37 ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO, “La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24, 2001, p. 121.

38 Ídem.39 Vid. ALEXY, R., “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en ALEXY, R.,

Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, presentación y traducción de Carlos Bernal Pulido, Universidad del Externado de Colombia, 2003. Vid. también ATIENZA, M., “Entrevista a Robert Alexy”, Ob. cit. Los prin-cipios en sentido estricto son normas de acción al igual que las reglas, y contienen determinaciones, pero prima facie, porque, a diferencia de las reglas, las propiedades genéricas del caso están indeterminadas. Pero, una vez pasamos de los principios a las reglas gracias a la ponderación, los principios en sentido estricto demandan un cumplimiento pleno. Las directrices, en cambio, son normas de fin, que dejan discreción tanto en la elección de los medios como en el grado de consecución de los objetivos hacia los que orientan.

40 Esto último implica que un cualquier bien individual puede ser objeto de una directriz en tanto en cuanto su objetivo no sea beneficiar a todas las personas. Así las cosas, a juicio de Ruiz Manero, los bienes colectivos tendrían en todos los casos el carácter de pretensión moral instrumental, tanto si se trata de bienes que no se pueden distribuir (medio ambiente, conservación del patrimonio histórico artístico) o susceptibles de distribución (empleo, vivienda digna). Pero también operan como pretensiones morales instrumentales políticas que tienden a maximizar la protección

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La simetría que establecen es, por tanto, la siguiente: — Entre principios en sentido estricto y fines en sí mismos (bienes que gozan

de una justificación última)— Entre directrices y estados de cosas que consideramos valiosos (bienes

que gozan de una justificación instrumental)La prevalencia de estándares que tutelan fines últimos frente a los que tu-

telan fines instrumentales sugiere una estructura ponderativa deontológica por parte de Atienza41 y Ruiz Manero, que, por cierto, Aguiló considera ideológica (infundada) por presumir la prevalencia de la libertad frente a la igualdad42. Sin embargo, Atienza y Ruiz Manero no creen que incurran en esta tendencia más liberal que igualitaria, precisamente porque su distinción, como se ha dicho, no confronta bienes individuales y bienes colectivos: no todo derecho individual se corresponde con un bien individual fundamental, ni es, por tanto, un principio en sentido estricto. La cuestión relevante es si el derecho individual en cuestión se fundamenta en una pretensión moral provista de justificación última. Y para que tal justificación sea última se requiere el cumplimiento de los requisitos de universalidad y subjetividad. Es decir, un derecho individual es una pretensión moral última si, primero, tiene por objeto proteger o promover bienes (intereses, necesidades, situaciones jurídicas) susceptibles de adscrip-

de bienes individuales (incluso los universales, ligados a la idea de humanidad y de igual consideración y respeto de todo ser humano, como la vida o la integridad física). Una política para reducir la tasa de delitos contra la vida o la integridad física tiene valor instrumental, pero no valor último, porque no beneficiará a todos los que lo merecen (siempre habrá alguna víctima de homicidio). Lo que ordena una norma tiene carácter último y no instrumental si debe adscribirse universalmente (vida, integridad física, educación, medios económicos y sanitarios básicos) y debe operar como límite a cursos de acción dirigidos a maximizar. Ob. cit., pp. 122-124.

41 Manuel Atienza subrayó hace mucho tiempo la oscilación en la teoría de Alexy, quien en la Teoría de la argumentación jurídica pone el acento en la dimensión moral de la razón práctica, mientras que, en la Teoría de los derechos fundamentales, otorga primacía a la dimensión instrumental o economicista de la misma. Vid. ATIENZA, M., “Recensión a Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 17, 1994, pp. 241-246. Este contraste lo subraya GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo jurídico, Madrid, CEPC, 1998.

42 AGUILÓ, J., “Tres preguntas sobre principios y directrices”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 28, pp. 675-676.


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ción universal, es decir, dignos de atribuirse en igual medida a toda persona; y, segundo, si los bienes (intereses, necesidades, situaciones jurídicas) que reclama proteger o promover pertenecen al titular del derecho43. En cambio, algunos derechos, teniendo en cuenta que no cumplen estos caracteres, como la propiedad —que más allá del mínimo preciso para subsistir no resulta de adscripción universal—, serían fines instrumentales y, por tanto, directrices. Así, las directrices son valiosas como instrumentos de protección o promoción de bienes colectivos, o incluso pueden serlo de bienes individuales de especial trascendencia, pero su característica es que ordenan maximización, no univer-salización porque carecen de justificación moral última44.

Estipular de este modo la diferencia entre principios en sentido estricto y directrices se traduce en plantear una fórmula de ponderación no consecuen-cialista: prevalecerán pretensiones morales individuales, cuya razón última es la protección o promoción de un estado de cosas que debe adscribirse a todo ser humano por igual y que se hace valer en el caso precisamente en beneficio del titular de tal pretensión. Y esta ponderación de base deontoló-gica retrata bastante bien el funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos: pensemos, por ejemplo, en la configuración legal de la prisión provisional decretada para el investigado por un delito: la libertad personal, como fin último, prevalece y requiere una especial carga justificativa para ser derrotada frente a objetivos instrumentales (prevenir la reiteración de ataques al mismo bien o bienes penalmente protegidos y garantizar la eficacia del proceso penal). La propia legislación procesal no responde a un razonamiento con-

43 Así, la Constitución Española dispone en el artículo 15 que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser some-tidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. Vid. RUIZ MANERO, J., “Principios, objetivos y derechos”, ob. cit., p. 103. Gloria Lopera intenta armonizar las tesis de Alexy, de un lado, y Atienza y Ruiz Manero, de otro lado, Vid. LOPERA, G. P., “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 27, 2004, pp. 211-243.

44 Así sucedería con el derecho al secreto profesional de los periodistas del 20.1 de la Constitución Española. La razón para tutelar este derecho no es proteger al periodista sino maximizar un bien colectivo, la información pública disponible, Vid. RUIZ MANERO, J., “Principios, objetivos y derechos”, Ob. cit., pp. 112-113; p. 104.

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secuencialista en la medida en que otorga una posición jerárquica superior al derecho fundamental frente al objetivo colectivo, estableciendo límites materiales y temporales de modo que el derecho fundamental puede verse lesionado, pero no sacrificarse totalmente en pro del objetivo beneficioso para la colectividad45. Y la jurisdicción, dentro de estos límites generales, aún razonará de acuerdo con un esquema deontológico más estricto que el legislador, que razona en abstracto, por cuanto tendrá que velar por el menor sacrificio posible del derecho fundamental.

Señala Ruiz Manero que la distinción de Von Wright entre resultados y consecuencias de una acción permite explicar la distinción entre pretensiones morales últimas e instrumentales46. El resultado de una acción guarda una relación conceptual con ella (el resultado se evalúa mediante el juicio de im-putación), mientras que las consecuencias guardan con la acción una relación causal (las consecuencias se evalúan mediante el juicio empírico de eficiencia causal). Por ejemplo, el resultado de la acción matar es causar la muerte. El dolor de los familiares de la víctima puede ser una consecuencia de la acción de matar. El enunciado que vincula una acción con su resultado es necesariamente verdadero. El que vincula una acción con sus consecuencias puede ser tanto empíricamente verdadero como falso47.

45 Como que consten hechos delictivos con penas máximas igual o superiores a 2 años, que aparezcan motivos bastantes para creer al investigado criminalmente respon-sable del delito, que se persiga evitar el riesgo de fuga, la ocultación, alteración o destrucción de pruebas, o el riesgo de que el investigado siga cometiendo hechos delictivos.

46 Vid. VON WRIGHT, G. H., Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 56-57.

47 Así, el artículo 20.1 letra a) de la Constitución Española ordena, prima facie, abstenerse de intromisiones en la expresión o difusión de pensamientos, ideas y opiniones. Llevar a cabo una intromisión en esta libertad es impedir actos de expresión o difusión de pensamientos, ideas u opiniones. Impedir, prohibir o sancionar actos de libertad de expresión no son medios para interferir, sino formas de intromisión, Vid. RUIZ MANERO, J., “Principios, objetivos y derechos”, Ob. cit. El artículo 9.2 de la Constitución Española expresa una pretensión moral ins-trumental (una directriz, en palabras de Ruiz Manero): “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos


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Así, las acciones que se refieren a pretensiones morales últimas preten-den producir o evitar resultados, mientras que las acciones que se refieren a pretensiones morales instrumentales pretenden producir o evitar conse-cuencias. Supongamos una acción pública como la intervención judicial de las comunicaciones de un individuo: el resultado, necesario, es la afectación del derecho a la intimidad de una persona, porque necesariamente se daña su capacidad de preservar los detalles de su vida privada del conocimiento de aquellos que no desea. Este resultado necesario significa que está en juego una pretensión moral última. Por otro lado, la medida persigue unas consecuencias en el mundo: por ejemplo, prevenir ataques terroristas gracias a la información conseguida mediante la intervención de comunicaciones. Cuando lo que importa conocer es la relación causal entre la medida y sus consecuencias (la efectividad causal), estamos ante pretensiones morales instrumentales.

3.4. Atienza y Ruiz Manero: Los principios institucionales como mandatos definitivos

El artículo 9.3 de la Constitución Española garantiza “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irre-troactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Son normas que no se dirigen al mundo exterior, sino al interior del Derecho. Este tipo de estándares han sido analizados por Atienza y Ruiz Manero en la segunda edición de Las piezas del derecho: su distinción inicial entre principios y directrices sustantivos, requiere ser completada con la categoría de los principios y directrices institucionales, es decir, exigidos por el Derecho mismo. Su importancia en el razonamiento jurídico viene dada por el hecho de que sin principios que se ocupen de la maquinaria social en que

en la vida política, económica, cultural y social”. Si entendemos, en relación con la libertad de expresión, por ejemplo, que la cuestión relevante es cómo es posible logar ese estado de cosas de hacer real y efectivo tal derecho para individuos y grupos, podemos pensar en un abanico de acciones que conduzcan a tal situación, como, por ejemplo, potenciar una conexión a internet gratuita o evitar los oligopolios mediáticos. Ibídem, pp. 112-113.

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consiste el Derecho no cabría hablar de una realidad normativa jurídica porque sería ineficaz48.

Los llamados principios institucionales se asemejan estructuralmen-te a los principios sustantivos en sentido estricto, ya que demandan un cumplimento pleno (contienen mandatos tan definitivos como las reglas). Piénsese, por ejemplo, en el principio de legalidad, de jerarquía normativa y de publicidad de las normas49. Sin embargo, estos principios institucionales presentan una diferencia notable con los principios sustantivos: no guardan una relación conceptual o analítica con los estados de cosas ordenados, sino una relación causal o de medios-fines. Así, por ejemplo, los estados de ex-cepción o de sitio, que suspenden los derechos fundamentales para preservar la estabilidad del sistema jurídico, no son formas de realización futura de esos derechos, sino medios para asegurar la vigencia futura de esos derechos y libertades. “Resulta claro que los principios institucionales pueden, en ciertos contextos, estar en tensión o conflicto con los principios sustantivos e incluso prevalecer sobre ellos”50.

48 El carácter institucional del Derecho hace referencia a aspectos tales como que pueda darse cuenta del mismo como hecho social, cuya existencia depende de la aceptación de ciertas normas constitutivas, como conjunto de normas primarias y secundarias que se practican en una sociedad; como sistema que resuelve disputas en virtud de procedimientos y que regula su propia creación, modificación y extinción; como conjunto de normas cuya pertenencia al sistema se basa en el criterio de autoridad; o, finalmente, la idea de Derecho como entramado de medios humanos y materiales necesarios para su funcionamiento y el de otras instituciones sociales, es decir, su carácter de “maquinaria social”, Vid. ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO, “La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24, 2001, pp. 123 y 124. De estos rasgos surgen exigencias normativas (normas institucionales, como las que establecen plazos, distribuyen competencias, ibídem, p. 125. La justificación subyacente no remite a razones sustantivas, ni de corrección (principios sustantivos), ni finales (directrices).

49 También hay normas institucionales que se asemejan en su estructura a las directrices, en cuanto orientan acciones que mejoren la eficacia y la eficiencia de la maquinaria jurídica. Pueden ser llamadas, para diferenciarse de los principios institucionales, directrices institucionales, Ídem, p. 126.

50 Ídem, p. 127. Otros ejemplos serían la prisión provisional para asegurar la efec-tividad del proceso penal; el no reconocimiento de efectos retroactivos a ciertas declaraciones de inconstitucionalidad cuando ello suponga la invasión de compe-


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Esta posibilidad de limitar justificadamente derechos fundamentales (principios sustantivos a los que subyacen razones de corrección) por conside-raciones institucionales (principios institucionales a los que subyacen razones instrumentales), esto es, situar al mismo nivel los principios concebidos para la protección de la dimensión institucional del Derecho que los que tutelan derechos fundamentales, plantea a Ángeles Ródenas dos inquietudes (que se han desarrollado en el capítulo anterior de este mismo volumen): primera, la deriva comunitarista, que supone atribuir valor cualificado al Derecho, a las instituciones jurídicas; segunda, la deriva consecuencialista, pues el peso de los principios institucionales en relación con los sustantivos dependerá de la gravedad de los efectos (sin un método fiable para calcularla) que la inaplica-ción de principios institucionales suponga para la dimensión institucional del Derecho. En otras palabras, ¿los principios institucionales suponen claudicar a la estructura deontológica que la división entre principios en sentido estricto y directrices prometía a la ponderación?51 ¿No sería más acertado mantener a los principios institucionales en la categoría de las directrices por cuanto no se basan en razones de corrección sino instrumentales?

Resumiendo, parece claro que, de entrada, puede trazarse una dife-rencia entre las pretensiones morales subjetivas de especial importancia y las pretensiones morales sobre metas colectivas también especialmente significativas. Ello lo reconoce Dworkin, pero también el propio Alexy. Sin embargo, este último, para evitar la sospecha de que prioriza una visión liberal de los derechos frente a una visión igualitaria de los mismos, decide reunir unas y otras pretensiones bajo la categoría de principios-mandatos de optimización. Esta posibilidad de anular com-pletamente derechos en nombre de metas colectivas pone en peligro la función que la jurisdicción ha de tener a la hora de velar por el respeto de las minorías en la legislación.

tencias de otro órgano estatal o la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad recomendando al legislador la modificación del régimen jurídico; o la presunción de constitucionalidad de la ley porque es preciso para el funcionamiento normal del sistema presumir la regularidad en el comportamiento de otros órganos jurídicos, ibídem, pp. 127 y 128.

51 RÓDENAS, A., “¿Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos funda-mentales versus principios institucionales”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (Ed.), Palestra, 2018.

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Por su parte, Atienza y Ruiz Manero, que sí priorizan en abstracto los principios en sentido estricto (que estipulan el mandato prima facie de tutelar derechos que han de ser igualmente reconocidos a todas las personas) frente a las directrices (que estipulan políticas deseables que han de ser realizadas en la mayor medida posible), parecen flexibilizar esa función deontológica o de límite a las políticas que deben cumplir los derechos fundamentales cuando el conflicto se produce entre los derechos y los llamados principios institucionales, esto es, los exigidos para el funcionamiento del propio De-recho. La legislación sí tiene como función primordial diseñar políticas. La jurisdicción tiene que determinar si esas políticas son idóneas, necesarias y proporcionadas, es decir, si su bondad no tiene el precio en contrapartida de socavar los derechos.

IV. EL SIGNIFICADO DEL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS EN LA TEORÍA EXTERNA Y RELATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ROBERT ALEXY

4.1. La idea de mandatos de optimización como anclaje de la teoría externa y relativa de los derechos fundamentales de Alexy

Una norma de derecho fundamental, dice Alexy, es aquella susceptible de fundamentación iusfundamental52. Pero el pilar del edifico de la teoría de los derechos fundamentales es la distinción estructural entre reglas y principios, y, más concretamente, la configuración de estos últimos como mandatos de optimización. La ponderación como estructura argumentativa que permite razonar tomando en consideración mandatos de optimización es el núcleo de la resolución de los problemas que en la práctica se plan-tean de límites y colisiones entre derechos, y da cuenta, por tanto, de la dimensión del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico53. Más exactamente, el principio de proporcionalidad, aplicado a

52 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ob. cit., p. 80.53 Cuando hablamos de derechos fundamentales, es preciso distinguir la dimensión

filosófica (responde a la pregunta de por qué los individuos tienen derechos y cuáles tienen, independientemente del sistema jurídico) y la cuestión jurídica (responde a la cuestión de qué derechos fundamentales valen o se reconocen en el sistema jurídico). (En realidad, hay una tercera cuestión que me parece más interesante: la


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mandatos de optimización, es el método para interpretar los contenidos constitucionales y resolver los problemas que se plantean en relación con: a) derechos de libertad e igualdad; b) derechos a acciones positivas del Estado (protección, organización y procedimiento); y c) derechos a prestaciones en sentido estricto (derechos sociales)54. La ponderación es, a su juicio, médula de razonamiento práctico y, por tanto, del razonamiento jurídico como caso especial de aquel.

Pues bien, Alexy sostiene dos tesis muy relevantes sobre los derechos fundamentales, que se anclan en la idea de mandatos de optimización: la teoría externa de los derechos y la teoría relativa del contenido esencial. Según afirma el propio Alexy, estas tesis avalan una consideración ética previa: la fundamentación individualista del Estado.

i. La teoría externa de los derechos fundamentales: se relaciona con una consideración de las normas iusfundamentales como principios y las posiciones iusfundamentales, como posiciones prima facie. Destaca que “no existe ninguna relación necesaria entre el concepto de derecho y el de

cuestión teórica. ¿Qué tipo de pretensiones pueden revestir el carácter de derecho fundamental?) ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ob. cit., p. 174. Al abordar los derechos fundamentales como derechos subjetivos, hay que distinguir entre razones morales, las posiciones y relaciones jurídicas a las que aluden y su carácter vinculante, ibídem, p. 178. Así, “un derecho fundamental como un todo” es un haz de posiciones iusfundamentales, y estas posiciones jurídicas corresponden siempre a normas que las confieren. Un haz de posiciones jurídicas ensambladas en un derecho fundamental corresponde un haz de normas que se adscriben a una disposición de derecho fundamental, ibídem, pp. 242-243. En el haz que constituye el derecho fundamental como un todo hay que incluir tanto posiciones definitivas como prima facie, ibídem, p. 244. “El derecho fundamental como un todo es un objeto muy complejo, pero, en modo alguno, inaprehensible. Está compuesto por […] las distintas posiciones del ciudadano y del Estado […]. Así, la pregunta de qué normas se adscriben a las disposiciones iusfundamentales, remite a la interpretación de los derechos fundamentales, ibídem, p. 245.

54 Vid. la parte tercera de este mismo volumen, con contribuciones centradas en los deberes positivos del Estado y en la garantía de los derechos. Así, M. José Añón se ocupa de la prohibición de medidas regresivas en relación con derechos sin una justificación suficiente, como una de las direcciones de evolución de los derechos. Vid. AÑÓN ROIG, M. J., “Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibi-ción de regresividad”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (Ed.), Palestra Editores, 2018.

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restricción. La relación es creada sólo a través de una necesidad externa al derecho, de compatibilizar los derechos de diferentes individuos como así también los derechos individuales y los bienes colectivos”. Por el contrario, según la teoría interna, no existen dos cosas, el derecho y sus restricciones, sino sólo una: el derecho con un determinado contenido. [En la teoría interna] el concepto de “restricción” es sustituido por el de “límite” […]. Cuando se habla de “límites” en lugar de “restricciones”, se habla de “res-tricciones inmanentes”.

La polémica entre la teoría interna y la externa es, a juicio de Alexy, de ética. Alexy vincula la teoría externa con la fundamentación individualista del Estado, y la interna con una no individualista55. Pues bien, resulta para-dójico que Alexy recurra a este vínculo cuando es la propia teoría externa la que permite la devaluación de los derechos fundamentales frente a metas colectivas, por medio de la estructura ponderativa de la optimización.

ii. La teoría subjetiva y relativa de los derechos fundamentales, según la cual a los derechos no se asocia un núcleo esencial inviolable. Para Alexy, el contenido esencial de un derecho es una regla de razonamiento: una restricción a las restricciones56. La caracterización estructural de las normas de derechos fundamentales como principios implica que no sólo están restringidos y son restringibles en virtud de principios opuestos, “sino también que su restricción y restringibilidad son restringidas”57. La restricción de un principio sobre un derecho solo es admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un peso mayor. La teoría de las restricciones se completa con las teorías del contenido esencial. Así, las restricciones pueden tener carácter objetivo (situaciones) o subjetivo (posiciones). “El carácter de los derechos fundamentales como derechos

55 “Quien sostiene una teoría individualista del Estado y la sociedad, tenderá más a la teoría externa y aquél a quien le interese la posición de miembro o membrecía en una comunidad, tenderá a la teoría interna”, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ob. cit., pp. 268-269. Al margen de esta afirmación de Alexy, podría decirse que la teoría interna es coherente con concepciones absolutistas de la moral, mientras que la externa se deriva de concepciones constructivistas de la moral.

56 Ibídem, p. 276. Las restricciones pueden ser directamente constitucionales (por normas de rango constitucional) o indirectamente constitucionales (normas de rango inferior a la Constitución), Ídem, p. 277.

57 Ibídem, p. 286.


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individuales habla a favor del mantenimiento de una teoría subjetiva”. Las teorías subjetivas del contenido esencial pueden ser, a su vez, absolutas o relativas. Según la teoría relativa, “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación”. Ello significa que, respetado el principio de proporcionalidad, una restricción que no deje nada del derecho fundamental no lesiona la garantía del contenido esencial. Según la teoría absoluta, por el contrario, existe un núcleo de cada derecho fundamental que, en ningún caso, puede ser afectado. La jurisprudencia, en ocasiones, se ha referido a una teoría absoluta sobre la base de que hay posiciones con respecto a las cuales no pueden ser halladas razones de más peso. Dice Alexy que en realidad esta es una consecuencia de la teoría relativa: cuanto más se desplaza a un principio, más resistente se vuelve. La fuerza de las razones para restringir un principio tiene que aumentar desproporcionadamente por la ley decreciente de la cuota marginal de sustitución. Por ello, en ciertas condiciones puede decirse con una muy alta probabilidad que no tendrá precedencia ningún principio opuesto. Pero no puede excluirse una conste-lación en la que los principios opuestos tengan precedencia. “La convicción de que existen derechos que nunca son desplazados, ni siquiera bajo las circunstancias más extremas (derechos absolutos genuinos) puede valer desde el punto de vista moral de un individuo que es libre para autovincu-larse en beneficio de determinados principios, pero no puede valer desde el punto de vista del Derecho constitucional”58. Este es el argumento que años después Alexy desarrolla en dos artículos en los que refina el juicio de proporcionalidad para dar respuesta a casos trágicos59.

4.2. El principio de proporcionalidad como estructura de razona-miento consecuencialista

Tal y como señala Alexy, el juicio de proporcionalidad ha sido objeto de la mayor atención, en las últimas décadas, en la teoría y la práctica de la

58 Ibídem, p. 291.59 ALEXY, R., “Constitutional Rights and Proportionality”, Revus [Online], 22,

pp., 51-65, 2014b; URL: http://revus.revues.org/2783; y “Human Dignity and Proportionality Analysis”, Ob. cit., pp. 83-96 (“La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad”), Ob. cit., pp. 9-28.

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revisión constitucional de las leyes. Así, el juicio de proporcionalidad “está integrado por tres subprincipios: el principio de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto”. Los tres subprincipios expresan la idea de optimización. Por esta razón, la naturaleza de los principios implica el principio de proporcionalidad y viceversa. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización de las posibilidades fácticas. La optimización relativa a las posibilidades fácticas consiste en evitar costes o sacrificios gratuitos. Cuando los costes o sacrificios son, sin embargo, inevita-bles, el balance de principios resulta necesario. Este balance es el aspecto del que se ocupa el tercer subprincipio del juicio de proporcionalidad, es decir, el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Tal principio expresa el significado de la optimización atendiendo a las posibilidades jurídicas. Es la llamada “ley de la ponderación”. Tal ley establece: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o menoscabo de un principio, mayor tendrá que ser la importancia de satisfacer el otro principio”60.

La fórmula de la ponderación, tal y como es propuesta y ulteriormen-te refinada por Alexy, implica que todos los principios que operan en el Derecho son mandatos de optimización, con independencia de si a estos subyacen razones últimas, como el derecho a la vida, a la integridad física, o la propia dignidad humana; o razones instrumentales, es decir, razones para actuar de una manera por cuanto contribuyen al logro de ciertos objetivos que se aceptan generalmente como valiosos; entre ellos, el objetivo de crear las condiciones (igualdad material) para la realización de razones últimas (derechos fundamentales). Cabría citar la seguridad pública, la seguridad jurídica, la estabilidad de la democracia o la tendencia a una justicia material o distributiva vía impuestos.

Pero, como hemos visto, dado que tiene sentido trazar una distinción fuerte entre razones o pretensiones morales últimas, de un lado, y razones o pretensiones morales instrumentales, de otro lado, es razonable presumir la superioridad de una filosofía moral deontológica, que establece que ciertos aspectos de los derechos son inviolables u operan como límites indiscutibles. A esta pretensión subyace una filosofía incompatible con el consecuencialismo implícito en la fórmula de Alexy. La existencia de razones morales últimas

60 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ob. cit., pp. 111-114.


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implica que hay acciones correctas e incorrectas en sí mismas. Y, desde esta perspectiva deontológica, si una acción es incorrecta no debe ser llevada a cabo, aun cuando sea un medio idóneo y necesario. Si se constata que una meta colectiva producirá ciertos costes intolerables, no podrá entrar en jue-go un juicio de proporcionalidad que valore beneficios frente a costes. Es más, si el coste, en términos de derechos individuales fundamentales, por la realización de la meta colectiva, es o no intolerable, se determinará a resultas de un balance en el que, de entrada, prima el derecho frente al fin colectivo.

4.3. La fórmula del peso refinada

Alexy considera que la fórmula de la ponderación (que mide los pesos relativos de los principios en conflicto a la vista de las circunstancias fácticas y jurídicas) necesita ser especificada para dar cuenta de forma más completa del razonamiento que tiene lugar cuando se resuelven conflictos de prin-cipios en los que se involucran derechos fundamentales61. Así, detalla que el peso un principio respecto de otro (weight: Wij) es igual al cociente del producto de tres factores, que figuran en el numerador y de otros tantos del denominador.

Ii·Wi·RiIj·Wj·Rj

W i j =

Estos tres factores son los siguientes: a) Ii, Ij: intensidad de la intromisión, injerencia o afectación (intensity of the

interference) de un principio como consecuencia de la activación de otro (a la que se atribuyen los siguientes valores numéricos: 4-grave; 2-moderada; y 1-leve).

b) Wi, Wj: El peso abstracto (abstract weight) de los principios en conflicto (al que se atribuyen los siguientes valores numéricos:

61 “The analysis of complex problems of constitutional rights, like that of human dignity, requires, however, a more precise and complete description of the structure of balancing. In order to achieve this, the law of balancing has to be elaborated further. The result of such a further elaboration is the weight formula”, ALEXY, R., “Human dignity and Proportionality Analysis”, Ob. cit., p. 86.

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4-elevado; 2-medio; 1-bajo). Cuando los pesos abstractos de ambos principios son iguales, como sucede en muchos casos de conflictos entre derechos reconocidos en la constitución, en la fórmula se cancelan uno a otro.

c) Ri, Rj: El grado de fiabilidad (reliability), de certidumbre, si se quie-re, sobre las presuposiciones empíricas y normativas de los aspectos mencionados más arriba (al que se atribuyen los siguientes valores numéricos: 1-alta; ½-plausible; y ¼-empíricamente posible)62. En virtud de esta fórmula, pueden ser abordadas casi todas las decisio-

nes de revisión de constitucionalidad. Evaluar la intensidad de la intromisión que padecería cada principio si se opta por el opuesto, o el peso abstracto de cada uno de ellos, son juicios que afectan a la dimensión sustantiva del principio de proporcionalidad. Graduar la fiabilidad o certidumbre de que sean correctos los juicios anteriores tiene una dimensión empírica. Es decir, la introducción de la fiabilidad (reliability) permite realizar un juicio más preciso sobre el peso en el caso de los principios. La fiabilidad no es un aspecto óntico, sino epistémico. La inclusión de ese factor de conocimiento en la fórmula del peso es requerida por una segunda ley de la ponderación: “Cuanto más intensa sea la intromisión en un principio teniendo en cuen-ta su peso abstracto, mayor ha de ser el grado de fiabilidad acerca de las premisas subyacentes”63. El concepto de premisas subyacentes comprende tanto la certidumbre sobre las premisas normativas (peso abstracto de cada principio) como sobre las fácticas (el grado de intromisión o injerencia que es probable que sufran los principios en conflicto según se otorgue prevalencia a uno u otro).

4.4. La dignidad humana como banco de pruebas del juicio de proporcionalidad

Por más refinamiento al que se someta la fórmula de la ponderación, de ella no se puede esperar un carácter infalible. Así, una crítica interna es que no ofrece respuesta para los casos de empate en el resultado. Y, desde

62 Vid. LINDAHL, L., “On Robert ALEXY’s Weight Formula for Weighing and Balancing”, pp. 173-193.

63 ALEXY, R., “Human dignity and Proportionality Analysis”, Ob. cit., p. 87.


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un punto de vista externo, la futilidad de la fórmula se advierte a poco que se introduzca el mínimo grado de escepticismo: no hay una justificación irrebatible para otorgar un cierto valor aritmético a los diferentes aspectos (intensidad de la intromisión: grave, moderada o leve; peso abstracto: ele-vado, medio, bajo; y grado de fiabilidad de los presupuestos empíricos y normativos: alta, plausible o empíricamente posible64).

En efecto, en la fórmula ponderativa se proyectan todas las debilidades de la razón práctica frente a la lógica o la empírica, pero estas no la invalidan como instrumento de razonamiento jurídico. La racionalidad del principio de proporcionalidad descansa, en último término, en la pretensión de correc-ción. Pero, ¿exactamente qué contenido tiene la pretensión de corrección? ¿la optimización de estados de cosas en el mundo, con independencia del tipo de costes?

Esta parece ser la posición de Alexy, y así se deduce al abordar el conflicto de principios cuando entra en juego la dignidad humana. En relación con ella se contraponen dos teorías: la absoluta y la relativa65. En la absoluta, la dignidad humana precede sobre cualquier otra pre-tensión moral en todos los casos. Preceder sobre el resto de normas en todos los casos implica que no hay espacio para la discreción. Esto, en contrapartida, significa —dice Alexy— que toda afectación de la dignidad humana es una violación de la misma. Por ello, desde la teoría absoluta, justificar una afectación de la dignidad humana deviene imposible. Sin embargo, el juicio de proporcionalidad está intrínsecamente conectado

64 Siguiendo con el ejemplo del conflicto entre la libertad personal (Pi) y el interés en el aseguramiento del proceso mediante la prisión provisional (Pj), el peso abstracto de ambos principios será en muchos casos similar (4), y la intromisión o injerencia a la que se ve expuesto cada uno de los principios si se cumple con el mandato contrario también la misma (2). Todo el resultado se difiere a si tene-mos la certidumbre de que ambos principios pesan lo mismo y sobre el nivel en que se vería dañado uno y otro principio en el caso particular (imaginemos una certeza de ½ para la libertad personal y será difícil calificar con ½ o ¼ el daño que sufriría el sistema penal preventivo de no adoptarse la medida cautelar de la prisión provisional).

65 Vid. ALEXY, R., “Constitutional Rights and Proportionality”, Ob. cit. En realidad, y así lo hemos visto anteriormente, Alexy insiste en los argumentos de la teoría externa de los derechos y relativa del contenido esencial.

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con la posibilidad de distinguir entre afectaciones de bienes justificadas e injustificadas, incluida la dignidad humana. Una afectación proporcio-nada está justificada y, por tanto, es constitucional. Y, al contrario, una afectación desproporcionada está injustificada y es inconstitucional. La concepción relativa no sólo es compatible con el juicio de proporciona-lidad, sino que lo presupone66.

La dignidad humana puede considerarse el banco de pruebas del principio de proporcionalidad. Aun cuando fuera correcta la teoría relativa para todos los derechos fundamentales (no hay límites ni contenidos de los derechos antes de la ponderación), da la impresión de que la dignidad huma-na debería ser una excepción. De hecho, en una teoría relativa, la dignidad humana se devalúa. No parece haber ningún aspecto que necesariamente deba preservarse en las personas por el hecho de serlo (tienen inteligencia, sentimientos y autoconsciencia). En la teoría relativa, la dignidad no opera como un límite, un coto vedado o un triunfo frente a políticas, sino como un mero aspecto a considerar.

Sin embargo, Alexy desmonta la objeción de la devaluación67: 1) existe un considerable número de casos claros en los que la dignidad humana es violada conforme al juicio de ponderación; 2) La dignidad humana no prohíbe, hasta cierto punto, que los seres humanos sean considera-dos como objetos. Aquello que prohíbe es que la cualidad de sujeto sea esencialmente desafiada, en cuyo caso la dignidad humana precede frente a cualquiera que colisione con él. Pero, dado que precisamente la idea de dignidad humana es un concepto abstracto o indeterminado a priori, determinar si alguien es privado de su cualidad de sujeto, el juicio de proporcionalidad deviene indispensable; 3) La dignidad humana tiene el mayor peso abstracto, y además la confiabilidad o certidumbre que tenemos de si resulta afectada es —dice Alexy—inusualmente elevada. En casos en los que se plantee si torturar a un terrorista ante la amenaza de bomba a punto de estallar en un lugar muy concurrido, o derribar un avión secuestrado por terroristas que planean usarlo como arma para asesinar al mayor número de personas posible, al precio de sacrificar a

66 ALEXY, R., “Human dignity and Proportionality Analysis”, Ob. cit., p. 83. 67 Ibídem, pp. 92-95.


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los inocentes a bordo, los valores que cabe respectivamente asignar a la certidumbre empírica y normativa de la dignidad humana son inusual-mente altos. Si asumimos que, del lado de la dignidad humana, los valores son los más altos, entonces una anulación de la dignidad humana sólo estará justificada cuando todas las variables del principio opuesto reúnan también el más alto valor; 4) por último, el cuarto argumento es que la única alternativa a la ponderación es una suerte de intuicionismo de la dignidad humana68.

En suma, Alexy refina la fórmula de la ponderación, entre otras razones, para mostrar que generalmente la dignidad humana tiende a ser un principio absoluto69. A primera vista, con muy poca probabilidad, la ponderación terminará en un cálculo de costes-beneficios.

Sin embargo, la reliability no es un salvoconducto tan solvente para la dignidad humana. No es cierto que, cuando esté en juego tal bien, casi siempre cuente con los valores más altos en el numerador o en el denominador, según se plantee el razonamiento. La certidumbre sobre la intensidad de la interfe-rencia puede ser con frecuencia media o baja, especialmente cuando el daño a la dignidad humana no sea el objetivo principal, sino un efecto colateral. Supongamos el caso que ilustra la película Eye in the Sky, que se puede extender a muchos supuestos de guerra con muertes de civiles como segundo efecto o daño colateral. En el filme, las autoridades británicas, estadounidenses y kenianas tratan de capturar a dirigentes de una peligrosa célula terrorista en las cercanías de Nairobi. Gracias al uso de drones pueden visionar en directo de los planes terroristas. Al descubrirse así la inminencia de un atentado suicida

68 Así lo sostenía anteriormente Alexy en ALEXY, R., “The Construction of Consti-tutional Rights”, Law & Ethics of Human Rights, Nº 4, pp. 28- 32, 2010.

69 La dignidad humana para Ruiz Manero: “el principio de dignidad humana no está sujeto a ponderación en virtud de la cual pueda verse desplazado, en el caso que se considere, por algún otro principio concurrente. El deber de tratar a cualquiera de acuerdo con su dignidad humana es así, no sólo un deber de cumplimiento no graduable —como indica, en mi opinión, con toda razón, Atienza —sino también un deber que resulta concluyente sin necesidad de ponderación, esto es, un deber no sujeto a excepciones”, Vid. RUIZ MANERO, J., “Principios, objetivos y derechos”, Ob. cit., pp. 100-101). “La expresión trato justificado no acorde con la dignidad humana” es una expresión autocontradictoria […] El deber de respeto a la dignidad humana es, así, absoluto”. Ibídem, p. 101.

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en un lugar concurrido de Nairobi, lo que iba a ser una captura termina en una decisión de acabar con la vida de los terroristas lanzando un misil desde un dron, por no encontrarse otra alternativa para evitar el atentado. Pero la situación se convierte en dramática porque en el preciso momento en el que se va a lanzar el misil aparece en escena una niña que coloca una mesa para vender pan justo en las inmediaciones de la casa cuartel terrorista. Si las autoridades lanzan el misil para evitar el atentado terrorista, las posibilidades de que la niña sea una víctima colateral no se pueden determinar con precisión, pero oscilan entre un 40% y un 70%. Las autoridades tienen ante sí la elección entre dos escenarios: matar a los terroristas asegurando evitar el atentado, pero asumiendo el daño colateral, o bien no lanzar el misil y salvar la vida de la niña, a cambio de no evitar la muerte de cientos o miles de víctimas en el atentado suicida. En la película, la decisión de la mayoría es la de lanzar el misil y afrontar el daño colateral de que la niña muera.

Apliquemos al caso la fórmula de Alexy: El principio i (Pi) es la inmu-nidad de la vida de la niña; el principio j (Pj) es la actuación de la autoridad dirigida a proteger la integridad física y la vida de miles de personas. La fórmula, recordemos, calcula el peso relativo del principio i teniendo en cuenta el principio j. Para ello se sitúa en el numerador el siguiente producto: la intensidad de la intromisión en el principio i, en caso de ser desplazado por el otro; el peso abstracto del principio i; y la fiabilidad de las presupo-siciones empíricas y normativas que se acaban de mencionar con respecto al principio i. El denominador sería el producto de la intensidad de la in-tromisión en el principio j, del peso abstracto de j, y de la fiabilidad de las presuposiciones empíricas y normativas que se acaban de mencionar con respecto al principio j. Si el producto del numerador es más alto, entonces debe prevalecer el Pi; si el producto del denominador es, por el contrario, más elevado, entonces es Pj el que debe prevalecer.

Ii·Wi·RiIj·Wj·Rj

W I j =

4·4·1/24·4·1/2

W i j =

Tendríamos bien un triunfo de Pj, y, en el mejor de los casos, un empate: la certidumbre sobre la muerte de la niña si se lanza el misil oscila


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entre un 40% y un 70%, por lo que no permite puntuar la reliability con el valor 1. La probabilidad de evitar el atentado terrorista actuando es de 1, o acaso de ½, si consideramos que también era una probabilidad y no algo completamente seguro que el atentado fuera a tener lugar aun cuando no se liquidara el objetivo terrorista. Así, la conclusión tras aplicar la fórmula sería que, por lo que respecta a los daños colaterales (altamente probables, pero no intencionados), no hay una vulneración de la dignidad humana70. Esto evidencia un razonamiento consecuencialista según el cual el fin (seguridad pública) justifica los medios (sacrificio de un inocente). Pero, tal y como se pone de manifiesto en la película, otros participantes de la decisión hubieran considerado moral la decisión subóptima: el Estado naturalmente tiene que velar por “evitar” un atentado que podría matar a cientos o miles de personas, pero no está autorizado para “producir” la muerte de una persona inocente, por más que este sea un efecto no deseado. Quizás debiera dejar discurrir los acontecimientos, pues al fin y al cabo la responsabilidad del mal por el eventual ataque terrorista no es del Estado sino de los terroristas71.

Con todo, desde una metaética escéptica o relativista, la mayor ob-jeción a una teoría deontológica de la razón práctica es la mayor ventaja del consecuencialismo: fundar el valor moral de una acción en beneficio de un estado de cosas aceptable como bueno es más objetivo que evaluar directamente la acción bajo criterios de corrección subjetivos. Por otro lado,

70 Lo cierto es que, en el marco del deontologismo, los daños colaterales suelen jus-tificarse en virtud de la teoría de Tomás de Aquino del doble efecto: “nada impide que de un solo acto haya dos efectos, de los cuales uno solo es intencionado y el otro no. Pero los actos morales reciben su especie de lo que está en la intención y no, por el contrario, de lo que es ajeno a ella”. Sin embargo, una aproximación crítica a la teoría evidencia que solo en algunos casos excluye la inmoralidad de una acción. Así, valdría en el caso en el que hay que valorar la acción dar morfina a un enfermo de cáncer para paliar su dolor, pero acortando su vida. Si la descripción de una acción se compone de enunciados verdaderos (es verdadero que se están dando cuidados paliativos) no será un enunciado verdadero el que describe que se esté llevando a cabo una acción de matar al enfermo. Sin embargo, los daños colaterales a personas no pueden considerarse justificados por el mero hecho de no estar en la intención principal del agente.

71 Eye in the Sky, dirigida por H. Gavin, y protagoniada por Helen Mirren, Aaron Paul, Alan Rickmanand y Barkhad Abdi, Zima Entertainment, 2015.

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cabe que consecuencialismo y deontologismo no sean filosofías morales tan distintas. Por ejemplo: en la aserción “es inmoral mentir”, la cuestión es por qué. ¿Hay una consecuencia negativa, que, necesariamente, vinculamos a la mentira, y que justifica su incorrección? ¿Es la desconfianza que se pro-duce si se generaliza la mentira (una consecuencia, por tanto) aquello que la hace “intrínsecamente inmoral”? De este modo nos hemos aproximado a dos de las cuestiones problemáticas que han de ser tratadas al hablar de consecuencialismo y deontologismo.

V. DEONTOLOGISMO VERSUS CONSECUENCIALISMO

5.1. Caracterización general

Deontologismo y consecuencialismo suelen presentarse como éticas normativas o teorías de razonamiento práctico o moral, no sólo distintas sino también contrapuestas. El deontologismo evalúa las acciones, que se juzgan de acuerdo con criterios de corrección. El consecuencialismo evalúa efectos de las acciones, y el criterio de lo correcto viene dado por lo bueno que producen en el mundo.

Desde una ética deontológica, las acciones tienen un valor o demérito moral intrínseco, con independencia de las consecuencias72. En cambio, para el consecuencialismo las acciones no tienen relevancia moral, por cuanto lo moral es producir el mayor bien posible.

El deontologismo se asocia al objetivismo moral. En cambio, el conse-cuencialismo es compatible con una teoría pluralista del valor, por cuanto la moralidad consiste en promocionar al máximo un fin que se presupone bueno, ya sea el placer, la felicidad, el bienestar, etc., sin entrar en la cuestión de si, además, hay un mandato moral de aumentar aquello que se considera bueno.

El deontologismo tiene una estructura de razonamiento final o axioló-gico respecto de las acciones (tienen valor o desvalor genuino), mientras que el consecuencialismo se caracteriza por tener una estructura de razonamiento teleológica respecto de las mismas: las acciones tienen valor en razón de su idoneidad o su condición de instrumentos dirigidos a lograr metas. Dado que la moralidad consiste en fomentar aquello que se considera bueno en

72 SCANLON, T. M., “Symposium on Amartya Sen’s Philosophy: 3. Sen and Con-sequentialism”, Economics and Philosophy, vol. 17, No. 1, pp. 39-50, 2001.


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el mundo, lo valioso se medirá por el grado de éxito que se tiene en alcanzar dicho objetivo.

Para el deontologismo, la evaluación de la acción realizada toma en cuenta necesariamente al autor o responsable de la misma. Una teoría con-secuencialista es neutral respecto del agente: para el juicio moral lo relevante es la bondad que se genere, y no quién la realiza.

Por último, y puesto que de una misma acción u omisión podrán derivar consecuencias buenas e indeseables al mismo tiempo, el deontologismo ha desarrollado la doctrina del “doble efecto”, vinculando la moralidad de la acción a la intención del agente. En cambio, el consecuencialismo contem-pla ese doble efecto como la llamada a realizar un balance positivo del bien logrado sobre el mal que no se ha logrado evitar73.

Nino defiende una aproximación deontológica a la moral74, y sostiene que el consecuencialismo adolece de fundamento por cuanto incurre en el siguiente cuatrilema75: 1) Si hace depender sus conclusiones sobre qué acciones u omisiones son

causa de un estado de cosas buenas de la moral positiva, se convierte en esclava de ésta.

2) Si hace depender sus conclusiones sobre las acciones u omisiones que causan estados de cosas buenos de la moral crítica se convierte en un sis-tema moral deontológico76; es decir, se identifica con el deontologismo si evalúa como buenas las consecuencias que se siguen de universalizar o convertir en una regla una pauta de acción. Por ejemplo, no mentir

73 CEJUDO, R., “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, Crítica, Revista Hispanoamericana de Filosofía, Vol. 42, No. 126 (diciembre 2010), pp. 3-24.

74 NINO, C. S., “Consecuencialismo, debate ético y jurídico”, Telos: Revista Iberoame-ricana de Estudios Utilitaristas, vol. 1, No. 1, pp. 73-96, 1992.

75 NINO, C. S., “El cuatrilema del consecuencialismo”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 4, 1987, pp. 365-366.

76 En efecto, para explicar el valor “bueno” que el consecuencialismo atribuye a ciertos estados de cosas no puede recurrirse a la idea de corrección, pues caeríamos en una falacia circular: si las acciones son correctas por sus consecuencias, éstas no pueden valer por ser correctas. Vid. CEJUDO CÓRDOBA, R., “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, Crítica. Revista Hispanoamericana de Filosofía, Vol. 42, No., 126, p. 9.

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es una acción intrínsecamente buena por la confianza que se deriva de una regla general moral que postule no mentir.

3) Si hace depender sus conclusiones sobre las acciones u omisiones que causan estados de cosas buenos de aquello que la propia moral consecuen-cialista exige (felicidad, bienestar, etc.), incurre en petición de principio.

4) Si considera como acción u omisión que causa un estado de cosas toda condición necesaria de un resultado, el consecuencialismo tendría consecuencias contraintuitivas. Por ejemplo, es ilógico afirmar que la causa de la causa es la causa de lo causado, remontándose a una cadena infinita de causas. Se ha dicho, sin embargo, que en realidad consecuencialismo y

deontologismo sólo representan éticas normativas opuestas si se el objeto de análisis se limita a sus versiones paradigmáticas: el utilitarismo77 y el kantismo78. La cuestión es si, una vez realizado un análisis que abarque otras

77 El utilitarismo surge a finales del s. xviii y principios del xix (con autores como Jeremy Bentham (Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789, y John Stuart Mill, Utilitarianism, 1863), y se expande sobre todo en el ámbito anglosajón. Su difusión como teoría moral tiene varias explicaciones: en primer lugar, forma parte de las bases de las teorías económicas (y de hecho una de las proyecciones más significativas del utilitarismo al campo del Derecho es la llevada a cabo por el aed planteando las instituciones y resoluciones de las autoridades como encaminadas al logro de la eficiencia). En segundo lugar, ha sido vista hasta hace relativamente pocas décadas como la única teoría de la justicia plausible; se tachaba a quien no admitía sus principios de oscurantismo o de indiferencia a los intereses de los otros. Vid. NINO, C. S., Introducción al Análisis del Derecho (1983), Barcelona, Ariel, 1991, pp. 391 y ss.

78 La filosofía kantiana se contrapone de modo extremo al utilitarismo, como lo expresa su lema fiat justitia, pereat mundus. La fuente de los deberes no es la ex-periencia, sino la conciencia. Es decir, los juicios morales son juicios sintéticos a priori, porque su validez ni es analítica ni se obtiene de la comprobación empírica, sino de la razón práctica pura. Los deberes son categóricos, independientes de factores empíricos y psicológicos. El cumplimiento de las normas morales es independiente y está por encima de cualquier consideración pragmática. Asimismo, el valor moral de las acciones viene dado justamente por su contraposición a nuestras inclina-ciones. La filosofía kantiana fundamentalmente se ha desmerecido en la confianza en la racionalidad individual. Con Rawls y Habermas, la razón práctica deja de ser pura para convertirse en comunicativa. Las respuestas morales se encuentran


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versiones más amplias o complejas de ambas teorías, puede afirmarse que todavía subsisten algunas diferencias. Si así fuera, habría una razón para interrogarse si es el consecuencialismo o el deontologismo la estructura de razonamiento moral que demanda la ponderación.

5.2. El consecuencialismo ampliado

5.2.1. La respuesta de Bayón al cuatrilema de Nino

Frente a la defensa del deontologismo por parte de Nino, Bayón intenta demostrar que el consecuencialismo puede escapar del cuatrilema al que el autor argentino lo somete79. A juicio de Bayón, el cuatrilema presentado descansa en dos premisas discutibles: una particular noción de causa y una particular definición de consecuencialismo. Así, comenzando por esto último, Nino se refiere al utilitarismo. Si usara una noción ampliada o más extensa de consecuencialismo80, éste no sería tan fácil de desmontar. Asimismo, Nino no distingue entre dos aspectos diferentes en la noción de causa: de un lado, qué hace que una acción u omisión sea causalmente eficiente (juicio de eficiencia

en una comunicación donde se respetan las reglas que rigen cada uno de los actos de habla (constatativos, emotivos y regulativos). Vid. GARCÍA FIGUEROA, A., Praxis. Una introducción a la moral, la política y el Derecho, Barcelona, Atelier, 2017, pp. 223-225, y 318 y ss. Asimismo, Rafael Cejudo, cuyo excelente análisis comparativo seguiremos en muchas cuestiones, plantea el deontologismo en estos términos: “No debemos leer la máxima fiat justitia et pereat mundus en el sentido de que las consecuencias, el “mundo”, sea algo de lo que el buen kantiano pueda prescindir. Más bien sucede que el kantiano desea (esto es, la deontología exige) que el mundo sea justo, que ciertas consecuencias sucedan en el mundo, y que éste sea de cierta manera debido a ello. La deontología defiende que las acciones tienen un valor propio, y esto no impide aceptar que la ontología de las acciones incluye tanto el agente que las realiza, como los propósitos que persigue. Se trata, por lo tanto, de que el mundo sea de cierta manera debido a que nosotros hemos actuado en él”, Vid. CEJUDO, R., “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, Ob. cit., p. 8.

79 BAYÓN, J. C., “Causalidad, consecuencialismo y deontologismo”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 6, 1989, pp. 466-468.

80 La terminología “consecuencialismo ampliado” es de Amartya Sen, vid. SEN, A., “Evaluator Relativity and Consequential Evaluation”, Philosophy and Public Affairs, vol. 12, No. 2, pp. 113–132, 1983.

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o efectividad causal), y, de otro lado, qué permite identificar a una acción u omisión como causa de un particular estado de cosas (juicio de imputación)81.

Comenzando por el primer aspecto, el consecuencialismo puede distinguirse del utilitarismo analizando lo que Bayón denomina la estruc-tura mínima del consecuencialismo. La estructura de una teoría moral se determina, de acuerdo con Rawls, atendiendo al modo en el que conecta y define las nociones de “lo bueno” y “lo correcto”. Así, integran la estructura mínima del consecuencialismo, en primer lugar, la prioridad lógica que éste atribuye a lo bueno; y, en segundo lugar, que sólo considera a los estados de cosas como portadores de valor intrínseco. Por lo tanto, de acuerdo con estas características mínimas toda teoría consecuencialista tendría las siguientes notas: 1) determinaría qué (un criterio) da valor a un estado de cosas; 2) jerarquizaría estados de cosas desde el mejor al peor posible; y 3) concluiría que la acción correcta es la que conduce al mejor estado de cosas, de acuerdo con el criterio elegido.

Así, el utilitarismo puede considerarse como sólo una clase de con-secuencialismo cuyo único criterio de valoración de estados de cosas es el principio de utilidad82. En efecto, el utilitarismo se caracteriza por reducir la apreciación del valor del estado de cosas —en términos de Amartya Sen— a la información sobre el interés en el bienestar individual o sim-plemente, la utilidad individual (“welfarism”), y la suma de las utilidades

81 BAYÓN, J.C., “Causalidad, consecuencialismo y deontologismo”, Ob. cit., p. 465.82 Es complejo dar cuenta de las diferencias entre consecuencialismo y utilitarismo,

empresa a la que se han dedicado, además de los autores citados como Nino y Sen, Scheffler (1982); Kagan (1989); Broome (1992); Baron, Pettit y Slote 1997; Mulgan 2001, Parfit, Morgan (2009); Otsuk (2009). Es muy significativo el título que Hare (1993) eligió para un artículo: “¿Podría Kant haber sido utilitarista?” En ese texto consideraba que, con ciertas matizaciones, la respuesta es afirmativa, y Parfit (Vol. I de On What Matters, 2011) defiende que, si no utilitarista, al menos podría ser consecuencialista (también Otsuka, 2009). En cambio, cuando hacemos la pregunta contraria (“¿podría Bentham haber sido deontologista?”), la respuesta tiene que ser un no rotundo. Y eso depende no sólo del utilitarismo de Bentham, sino de la naturaleza general de la ética deontológica. Las dificultades profundas para acercar entre sí ambas clases de teoría ética son un reflejo del carácter trágico de la vida moral, vid. CEJUDO, R., “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, Ob. cit., p. 5.


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individuales (“sum-ranking”)83, que determina el valor de las acciones84. Sin embargo, prescindir de welfarism y sum-ranking como criterio de apreciación de lo bueno, conduce a tantas teorías consecuencialistas como criterios para la apreciación del valor de estados de cosas, más allá del utilitarismo. Y en la valoración del estado de cosas pueden incluirse razones de corrección. Por ejemplo, como resalta Bayón, una teoría con-secuencialista puede considerar que el mejor escenario no es aquel en el que hay una mayor tasa de utilidad, sino aquel en el que hay una mejor distribución de la misma.

Otra razón para considerar al utilitarismo como una visión restrin-gida del consecuencialismo es que cada teoría consecuencialista podrá definir qué tipo de información se incluye en el estado de cosas a valorar. Así lo resalta Amartya Sen, que analiza el tipo y la cantidad de información de las estructuras éticas y sobre el que después volveremos para ver hasta qué punto se puede extender tal información85. De este modo, si a la pluralidad de criterios de lo bueno añadimos la posibilidad de incluir in-formación como la identidad e intención del agente, e incluso el tipo de acción, la diferencia entre deontologismo y consecuencialismo se debilita. Cabría decir que si, en definitiva, en ese juicio amplio de evaluación de consecuencias, la valoración de la corrección o incorrección de la acción

83 SEN, A., “Utilitarianism and Welfarism”, The Journal of Philosophy, vol. 76, no. 9, 1979, pp. 463-489.

84 Así, el utilitarista crítico Willian Frankena señala: “Las teorías deontológicas se toman en serio a otras personas, pero no se toman en serio suficientemente la promoción de lo bueno […] Estipularé que el criterio último de lo correcto, inco-rrecto y la obligación es el principio de utilidad… El bien puede definirse como el mejor balance entre el bien y el mal (o el balance en el que menos prevalezca el bien sobre el mal). El bien y el mal tienen un sentido no moral. Ello implica que sea lo que sea el bien y el mal tienen que ser susceptibles de medida y comparación o ponderación de unos con otros en algún modo cuantitativo o al menos matemá-tico”. Jeremy Bentham lo reconoció cuando trató inventar un cálculo de penas y placeres, y John Stuart Mill, en reacción, trató de introducir el criterio de calidad junto con el de cantidad, aunque no llegó a dejar claro cómo operaría entonces el principio de utilidad. Vid. FRANKENA, W. K., “Utilitarism, Ethics and Love”, en Ethics, 2a ed., 1973, Disponible en http://www.ditext.com/frankena/ethics.html.

85 SEN, A., “Consequential Evaluation and Practical Reason”, The Journal of Philos-ophy, vol. 97, no. 9, 2000, pp. 477-502.

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fuera no ya un aspecto a considerar, sino determinante para, por ejemplo, vetar una acción, ciertamente la diferencia entre deontologismo y conse-cuencialismo llegaría a desvanecerse. Esta última idea no es, sin embargo, la que Bayón pone de relieve, porque obviamente equivaldría a defender simplemente el deontologismo.

Un segundo camino que usa Bayón para mostrar las razones a fa-vor del consecuencialismo frente al deontologismo es poner de relieve la objetividad o neutralidad del consecuencialismo frente a la petición de principio en que incurre el deontologismo al valorar la corrección o incorrección intrínseca. Para ello, Bayón se hace eco de la idea de cau-salidad, siguiendo la filosofía de la acción de Von Wright86. Como se ha mencionado anteriormente, es preciso distinguir, de un lado, qué identifica a una acción u omisión como la causa de un estado de cosas particular, y, de otro lado, qué hace a una acción u omisión causalmente eficiente o efecti-va. Así, en la novela de Donna Tartt Un juego de niños, la protagonista, Harriet, guiada por la sed de venganza frente a Danny Ratliff, al que ella estima culpable de la muerte de su hermano pequeño que apareció ahorcado en extrañas circunstancias, se las arregla para introducir una cobra en el vehículo de Ratliff. Pero ese día conducía el coche la abuela de Danny, y además logró salvarse. En el caso es posible hacer un juicio de imputación (sobre la causa del estado de cosas, tentativa de homicidio, que es la determinación de la protagonista, Harriet, de vengar la muerte de su hermano pequeño) y una acción que puede ser causalmente más o menos efectiva para realizar el estado de cosas pretendido (la acción de introducir en el vehículo una serpiente venenosa es el medio con el que se intenta provocar la apariencia de una muerte accidental, sin éxito). El consecuencialismo, al evaluar la bondad de una acción, se centra en su eficiencia causal para conservar o producir un particular estado de cosas. Así, en el caso mencionado, lo único que se evalúan son datos objetivos: una señora mayor estuvo en peligro de muerte por mordedura de una cobra. El consecuencialismo no evalúa la acción que se vincula de modo

86 El finés da cuenta de tres posibles estados de cosas: los estados de cosas existentes, que pueden tender a la estabilidad o al cambio. En el primer supuesto se da una oportunidad para observar acciones, y en el segundo, una oportunidad para producir acciones, Vid. VON WRIGHT, G. H., “Norma y acción”, ob. cit., pp. 130-209.


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conceptual o necesario al resultado (el intento de matar). Así, el juicio de eficacia causal no contiene presuposiciones normativas, mientras que el segundo sí las contiene87.

El juicio de eficiencia causal es un juicio técnico: determina si una acción que se realiza en las actuales circunstancias, producirá un estado de cosas u otro. El juicio de imputación implica un previo juicio normativo o moral, porque individualiza la condición o la circunstancia genera la diferencia frente a las demás condiciones del contexto (la determinación de vengar la muerte). El problema, señala Bayón, es que el ámbito causal dentro del cual una acción es seleccionada como causa se determina de acuerdo con presuposiciones normativas que no pueden ser fundadas racionalmente. Pueden provenir de la moral positiva, pero entonces la moral deontológica se con-vierte en esclava de aquella. Y si el criterio para identificar la causa proviene de la moral crítica, entonces tendrá lugar un razonamiento circular sobre la corrección o incorrección de la acción. Esta última afirmación es coherente con la metaética no-cognoscitivista que sostiene Bayón.

En breve, el consecuencialismo goza de una objetividad que el deon-tologismo carece. Aceptada la bondad de un objetivo, una vez calculado el valor relativo de los diferentes escenarios, la evaluación de bondad moral de las acciones u omisiones dependerá del juicio de eficiencia causal: la acción moral-mente correcta será la que produzca un mejor estado de cosas88.

5.2.2. La elasticidad del consecuencialismo

La respuesta de Bayón al cuatrilema ponía de manifesto que con-secuencialismo no coincide con utilitarismo: la estructura mínima del primero lo único que exige es adoptar un punto de vista moral que atienda a la bondad de los estados de cosas resultantes, pero ello no obsta para que un razonamiento consecuencialista tolere una pluralidad de criterios de lo bueno, más allá de la utilidad, además de una pluralidad de información. Bayón resalta el carácter elástico del consecuencialismo: el estado de cosas que es consecuencia de una acción puede “ampliarse” todo lo que sea necesario

87 BAYÓN, J. C., “Causalidad, consecuencialismo y deontologismo”, ob. cit, pp. 482-483.

88 Ibídem, p. 492.

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incorporando en su concepción de lo bueno todos aquellos aspectos que le sean criticados por ser desatendidos89.

Es evidente que, frente al utilitarismo, el consecuencialismo ampliado es un tipo de razonamiento moral que se compadece mejor con el Derecho90. Ello puede verse atendiendo a la distinción entre el utilitarismo de actos (Smart) y el utilitarismo de reglas (que pudo anticipar Mill y que puede verse como una suerte de consecuencialismo ampliado). Aunque es muy controvertida la distinción entre uno y otro, podría decirse que, en una versión estricta, el utilitarismo de actos no estima relevante en la formación del juicio moral la información sobre las normas que pudieran resultar aplicables, puesto que, según esta teoría, la corrección de un estado de cosas depende de la utilidad de los actos realizados, estén o no de acuerdo con las normas vigentes. Al contrario, el utilitarismo de las reglas es un conse-cuencialismo ampliado porque toma en serio a las normas. En particular, para R. M. Hare, si el utilitarismo del acto se combina con el principio de universalización, se obtiene el utilitarismo de reglas. Así, en una versión débil del utilitarismo o, si se prefiere, en el utilitarismo der reglas, las reglas se incluyen en el razonamiento por cuanto son guías útiles sobre el cálculo de utilidad —es decir, ayudan a prescindir de ciertos cálculos— pero, si en un caso particular, realizar una acción conforme a una regla supone mayores desventajas que ventajas, entonces es irracional seguir la regla91.

De entrada, la elasticidad del consecuencialismo parece una cualidad ventajosa: cuantos más estados de cosas puedan ser descritos, más rica será la reflexión moral que permite esta teoría.

Sin embargo, el consecuencialismo ampliado es también susceptible de objeciones, principalmente la complejidad en la que puede derivar en cuanto estrategia de razonamiento92.

89 MCNAUGHTON, D., y P. RAWLING, “Agent Relativity and the Doing Hap-pening Distinction”, Philosophical Studies, vol. 63, no. 2, pp. 167–185, 1991.

90 Vid. A. GARCÍA FIGUEROA, Praxis, ob. cit., pp. 262 y ss. 91 Vid. HARE, R. M., “¿Podría Kant haber sido utilitarista?”, en Ordenando la ética,

Ariel, 1999, cap. 8.92 Hay una objeción de carácter general que puede dirigirse al consecuencialismo, pero

que no va a ser desarrollada porque se encuentra en otro orden de consideraciones: si lo que se trata es de evaluar estados de cosas, ello presupone hacer descripciones


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Veámoslo desde el mencionado enfoque informacional de Amar-tya Sen: toda teoría ética tiene unas reglas sobre cómo conformar la información relevante para adoptar un juicio moral. Las teorías se distinguen, en primer lugar, por la amplitud de su base informacional, ya que pueden requerir mayor o menor cantidad de información, y, en segundo lugar, por las constricciones informacionales, es decir, por los criterios que utilizan para excluir la información relevante para llevar a cabo el juicio moral. Estas constricciones revelan los compromisos o presupuestos axiológicos de una teoría. Dado el compromiso axiológico del utilitarismo con el principio de utilidad, éste sería un ejemplo de consecuencialismo reducido. Cualquier estructura consecuencialista ética ampliada extiende la base informacional del utilitarismo clásico, o sea, reduce sus constricciones informacionales, permitiendo evaluar también el valor o desvalor de la acción, aunque también necesita algunas constricciones.

En efecto, la ampliación de la base informacional del consecuencia-lismo necesita límites por razones prácticas y conceptuales. Desde el punto de vista conceptual, la elasticidad del consecuencialismo debe tener un límite. Ese límite se encuentra en los compromisos metaéticos (pluralidad e inconmensurabilidad de valores) del consecuencialismo. De lo contrario se deformaría hasta asimilarse al deontologismo.

Desde la perspectiva práctica, las constricciones se necesitan por la complejidad que puede alcanzar un análisis de consecuencias que se abra a la relación entre los agentes y las acciones, y que requerirá refinar las descripciones de las consecuencias para dar cuenta de todos los matices relevantes. Es decir, ese punto de vista imparcial, neutral u objetivo del consecuencialista, al que aludía Bayón, cuando se trata de evaluar una multiplicidad de posibles consecuencias, le lleva a un esfuerzo desmedido o poco eficiente si se trata de tomar una decisión. El deontologista, sin embargo, puede evitar esta complejidad porque vetaría o descartaría cier-tos estados de cosas resultantes de acciones inadmisibles por su demérito intrínseco.

y, por tanto, de un estado de cosas caben distintas descripciones, de modo que su valoración moral es relativa, Vid. FOOT, P., “Utilitarianism and the Virtues”, Mind, vol. 94, No. 374, pp. 196-209, 1985.

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Así, el consecuencialismo se enfrenta al siguiente obstáculo: cuanto menos sean las constricciones, más inmanejable se vuelve la teoría, pero si las constricciones son excesivas puede perderse alguna información relevante para realizar el juicio moral. Veamos en detalle este hándicap práctico del consecuencialismo: en efecto, si el consecuencialismo extiende mucho su base informacional, puede encontrarse con la dificultad de no poder conse-guir toda la información requerida. En este caso, para que el razonamiento consecuencialista tenga éxito se tendrían que forzar constricciones93. Así, imaginemos la teoría de la justicia como equidad, que toma en cuenta el principio de la igualdad y el de la diferencia. A su vez, cada principio permite establecer una jerarquía, más o menos completa, de las acciones o consecuencias bajo su consideración. Ahora bien, para conseguir esta jerarquización plena es conveniente aplicar un criterio de economía informa-cional que limite la complejidad94. Es decir, no sólo es complejo adquirir la información necesaria. También lo es razonar sobre ella. Si la información eficiente no es manejable, “la teoría se convertirá en una mathesis universalis, en un juguete leibniziano”95, cuya utilidad acaso se difiere a un eventual futuro en el que se desarrolle la inteligencia artificial.

En cambio, la teoría deontológica es más eficiente (simplifica el razo-namiento) porque “cierra” la base informacional96. Hay un nivel de detalle del estado de cosas más allá del cual descripciones informacionalmente más ricas no alteran la evaluación deontológica de la acción, por lo que son redundantes desde el punto de vista ético.

93 En este sentido, señala Sen que “la utilidad de los principios tiene que juzgarse en términos del contexto informacional, y en este aspecto lo mejor puede ser en realidad enemigo de lo aceptable”, SEN, A., “Informational Analysis of Moral Principles”, Ob. cit., p. 126.

94 SEN, A., “Informational Analysis of Moral Principles”, en R. Harrison (Ed.), Rational Action, Cambridge, Cambridge University Press, pp. 119–120.

95 CEJUDO, R., “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, Ob. cit., p. 14.

96 Y aunque consideremos que las teorías éticas se refieren a la fundamentación abstracta en lugar de a la deliberación concreta, una teoría ética cuya información eficiente sea más manejable que la de otra resulta prima facie preferible. Y ésta es una cuestión independiente de que la teoría mejor tenga una estructura consecuen-cialista, deontológica o mixta, Ídem.


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5.3. ¿Queda alguna diferencia entre consecuencialismo y deonto-logismo?

En verdad, ya se ha avanzado la respuesta afirmativa: deontologismo y consecuencialismo son conceptualmente diferentes porque, por más que el segundo amplíe información relevante para adoptar el juicio moral, este dependerá al final de las consecuencias conforme a un criterio de valor que, para el consecuencialismo, no se puede fundamentar. Es decir, el consecuencialismo reposa en unos presupuestos metaéticos de carácter escéptico que lo separan de presupuestos objetivistas-constructivistas del deontologismo. Hablamos de objetivismo-constructivismo como metaética en la que reposa el deontologismo, porque la determinación de una regla o mandato moral definitivo sobre la corrección o incorrección intrínseca de una acción no es una aserción sin más, sino una aserción que pretende fundarse en la hipótesis de la universalización de la misma, es decir, aten-diendo a las consecuencias de convertir tal acción, no en una regla para un caso, sino en una regla general.

El consecuencialismo puede ampliarse o enriquecerse para incor-porar ciertos rasgos atractivos de la deontología. Como señala Bayón, el consecuencialismo es compatible con una pluralidad de ideas de lo bueno. Como afirma Sen, puede analizar el valor o desvalor de la acción en sí —al igual que el deontologismo— tomándola en cuenta en el ba-lance general de consecuencias. Al considerar la acción, como lo haría un deontologista, puede incluir consideraciones sobre la identidad y la intención del agente. Esto último es muy importante, porque el conse-cuencialismo es así capaz de explicar el valor intrínseco de un sacrificio desinteresado como parte de la valoración global del estado de cosas en el caso de actos supererogatorios, de la importancia en las decisiones mo-rales de los vínculos afectivos, o de las relaciones entre la justicia formal y material, por ejemplo, dando cuenta de que se la igualdad jurídica no basta para que la garantía efectiva de los derechos. También, en fin, el consecuencialismo ampliado podría razonar de modo complejo si está o no justificada la anulación del bien vida de un inocente en un caso en el que hay que decidir con rapidez si derribar un avión con pasajeros inocentes a bordo que muy probablemente morirán también porque todo apunta a que la aeronave va a emplearse como arma terrorista, como sucedió en los atentados del 11 de septiembre de 2001. O el derecho a no recibir

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tratos inhumanos en el caso de un terrorista que sabe el lugar exacto de la bomba de relojería a punto de estallar.

El consecuencialismo, por tanto, cuanto más se amplia, mejor explica las “sombras de la vida moral”. Pero esto todavía no significa —creo— que no quede otra opción para decidir que no sea la optimización de la bondad de los estados de cosas, sin incurrir en irracionalidad. Quedaría la estrategia deontológica: por más que se amplíe la información sobre la bondad del estado de cosas, la solución no varía, porque esa bondad deriva de una acción que es inmoral, dado que conduce a un resultado que, bajo condiciones ideales discursivas, podríamos rechazar. Es decir, reconocer que las acciones pueden tener valor independientemente de los resultados, implica una razón práctica de estructura deontológica.

VI. CONCLUSIÓN

Alexy, reuniendo todo tipo de cláusulas materiales constitucionales abiertas bajo el paraguas de los mandatos de optimización, dota al principio de proporcionalidad de una estructura moral consecuencialista, objetable, pri-mero, por resultar contradictoria con algunos de sus presupuestos teóricos, y, segundo, por cuanto el consecuencialismo conduce a “no tomar tan en serio” a los derechos fundamentales. El consecuencialismo se contrapone al deontologismo. El deontologismo, en el que nos parece debería guiar el juicio de ponderación, evalúa las acciones como intrínsecamente correctas o incorrectas. Partiendo de una acción moral incorrecta, no es posible lograr un resultado moral. En cambio, el utilitarismo determina qué es moral o racional evaluando la bondad de estados de cosas y optando por el mejor esce-nario posible. Ciertamente, puede tomar en consideración la incorrección de las acciones, pero no hasta el punto de vetar una decisión que implica el mejor escenario posible.

En efecto, la manifestación más importante del consecuencialismo que subyace a la fórmula de Alexy se haya en la idea de equiparar pretensiones de derechos fundamentales y sobre metas colectivas reuniéndolas bajo la categoría de mandato de optimización. Sin embargo, se echan en falta ciertas explicaciones por parte del autor para que esa categoría de los mandatos de optimización no chirríe con la metaética habermasiana en la que se apoya su teoría de la argumentación.


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En primer lugar, a través de la idea de mandatos de optimización, Alexy evita entrar a fondo en la distinción entre derechos individuales y bienes colectivos. Alexy reconoce que tal distinción tiene sentido. Sin embargo, con-cluye equiparándolas prima facie, asumiendo la eventual primacía de metas colectivas. La prioridad de los bienes colectivos ha sido una tesis utilitarista clásica, y así lo recuerda Alexy. Y el utilitarismo, en cuanto consecuencia-lismo cuyo único criterio moral es la idea de utilidad general, es acreedor de críticas que lo hacen incompatible con la moral basada en el consenso en condiciones ideales de diálogo, metaética en la que Alexy apoya su tesis del razonamiento jurídico y moral.

En segundo lugar, a través de la teoría de los mandatos de optimización, Alexy defiende una teoría externa de los derechos fundamentales, que significa que estos carecen de contenido y límites definibles de antemano, y que, por el contrario, son posiciones prima facie, que pueden requerir restricciones debido a colisiones con otros derechos de individuos o con propósitos colectivos. La medida de tales restricciones viene dada por el resultado del juicio de ponderación. Sin embargo, sorprende que Alexy no busque el modo de otorgar algún tipo de prioridad a los derechos fundamentales frente a las pretensiones morales colectivas, cuando una de las razones por las que Alexy escoge la teoría externa frente a la interna es porque la teoría externa presupone un individuo anterior al Derecho y la interna, al contrario, tiene un fundamento comunitarista97.

En tercer lugar, también en virtud de la noción de principios como mandatos de optimización, Alexy sostiene la corrección de una teoría rela-

97 El deslizamiento hacia el comunitarismo al que puede conducir la ponderación de principios ha sido objeto de análisis por Ángeles Ródenas, a propósito de un con-flicto específico: el que se produce entre derechos fundamentales y consideraciones institucionales. La propia maquinaria social en que consiste el Derecho justificaría limitar derechos fundamentales, lo cual no deja de plantear perplejidad, primero, por la deriva comunitarista que supone atribuir valor cualificado a las instituciones jurídicas; y, segunda, por la deriva consecuencialista, porque el peso de los principios institucionales en relación con derechos fundamentales dependerá, en último término, de la valoración de un estado de cosas, la gravedad de los efectos para la dimensión institucional del Derecho. Vid. RÓDENAS, A., “¿Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos fundamentales versus principios institucionales”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (ed.), Palestra Editores, 2018.

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tiva de la dignidad humana. Su fórmula del peso suscribe un razonamiento consecuencialista: la prevalencia de un principio sobre otro depende de un balance costes-beneficios, venciendo el principio que tenga más peso en términos de bien resultante o producido. Con todo, en la fórmula refinada del peso se da entrada a dos consideraciones (el peso en abstracto y la cer-tidumbre en relación con las premisas empíricas y normativas) que hacen, según Alexy, que en la ponderación la dignidad tienda al carácter absoluto98.

El consecuencialismo del principio de proporcionalidad de Alexy se advierte especialmente en la última fase de la ponderación. Para determinar si la prevalencia de un principio sobre otro, aparte de ser idónea y necesaria para conseguir un fin constitucional, está justificada, necesita calcular el peso relativo de los principios en conflicto. Requiere, pues, contemplar la intensidad de la intromisión o afectación que se produce en cada principio en la hipótesis de darse prioridad a aquel con el que se confronta; el peso en abstracto de cada principio; y el grado de fiabilidad que ofrecen las anteriores asunciones desde un punto de vista empírico. Este cálculo permite realizar la pretensión de corrección o fundamentación: el desplazamiento en el caso ad hoc de uno de los principios no constituye una violación del mismo, sino una injerencia justificada. Así, será más racional causar la lesión de la vida o integridad física de uno o varios individuos, si tal acción es idónea para impedir la lesión de bienes fundamentales similares (la vida o integridad física) de un número mayor de personas.

Desde esta perspectiva, la pretensión de corrección en la ponderación de principios de Alexy parece equivaler a una pretensión de optimización.

98 La extraordinaria complejidad que conlleva caracterizar a la dignidad humana y, en particular, determinar si es un bien que corresponda exclusivamente a la persona en cuanto tal o, por el contrario, si se trata de un bien atribuible a la especie humana, es el hilo conductor, en este mismo volumen, del capítulo de Elena Beltrán, quien, tras recorrer las más sobresalientes concepciones del concepto dignidad humana en la literatura filosófico-jurídica y en la jurisprudencia, y analizar sus problemas concluye que “es un término muy poderoso que ha de ser tratado con prudencia y siempre poniéndolo en relación con los derechos humanos y los valores constitucionales de igualdad y autonomía, tratando en todo caso, además, de configurarlo en unos términos que puedan encuadrarse en consideraciones relacionadas con ideales de moralidad crítica”, vid. BELTRÁN, E., “Dignidad humana: ¿un Caballo de Troya en el territorio de los derechos humanos”, en este mismo volumen.


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Sin embargo, una estructura ética deontológica nunca concebiría racio-nales decisiones en las que el precio de un estado de cosas beneficioso sea cargar con la responsabilidad de atentar los derechos fundamentales de un individuo, porque precisamente su función es la de operar como cortafuegos o vetos a políticas de lo que en un momento determinado se considera mejor99.

Al razonamiento deontológico se le puede objetar que considerar a las acciones como intrínsecamente buenas o malas significa que descansa exclusivamente en el intuicionismo moral o simplemente que es incapaz de fundamentar sus pretensiones. Sin embargo, en puridad el deontologismo no prescinde de los estados de cosas que son consecuencia de las acciones, sino que las contempla para estipular determinaciones o reglas generales. Es decir, se fija en la universalización de las consecuencias para evaluar la corrección o incorrección de una acción.

Podría alegarse que entre consecuencialismo y deontologismo hay una diferencia gradual, pero no genuina. Sin embargo, sí que hay un criterio de distinción: el consecuencialismo puede ampliar tanto como quiera su base informacional para juzgar la bondad del estado de cosas que resulta de cierta decisión, pero la incorrección de la acción que es causa del escenario producido no es un elemento de juicio suficiente para todavía descartar la racionalidad de la misma. Sin embargo, para el deontologismo, ninguna racionalidad puede derivarse de una acción con un resultado irracional.

Por lo demás, una estructura ponderativa de base deontológica se compadece bien con buena parte de nuestras instituciones jurídicas, que son “garantistas” (cabría decir, “deontologistas”). Así, por ejemplo, reconocemos que el Estado de Derecho juega en desventaja en la lucha contra el crimen (no son tolerables las cloacas del Estado): aun cuando el fin parezca justi-

99 Judith Thomson niega que un mal pueda ser justificado por la prevención de un número comparablemente superior de daño a otros individuos. Los males no pueden ser agregados a través de las personas, el mal a una persona sólo puede justificarse para la prevención de un daño substancialmente más grave para al menos una persona de la comunidad. Matar y torturar no puede nunca ser justificado porque no hay daños substancialmente más serios que la comisión de ellos pueda prevenir. Vid. THOMSON, J. J., “Turning the Trolley”, Philosophy & Public Affairs, Vol. 36, No. 4, pp. 359-374, 2008.

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ficar los medios en términos de estados de cosas evaluables como mejores, las garantías constituyen límites porque son reglas que a largo plazo evitan “las peores situaciones desde el punto de vista moral”. También es claro si se atiende a lo que ordena en un Estado de Derecho garantista el proceso debido: ¿por qué consideramos racional extremar los estándares de prueba para determinar la culpabilidad del reo? Porque, aun cuando lo óptimo sería que todos los culpables vayan a prisión y que los inocentes queden libres, preferimos que el sistema falle dejando culpables en la calle, pero correr muy pocos riesgos de encarcelar a inocentes.

Y para concluir, a favor del deontologismo como teoría ética en la que debe sustentarse el juicio de proporcionalidad cuando se enfrenten dere-chos fundamentales y metas colectivas podría recordarse el deontologismo de Rawls, cuando considera que una decisión para ser racional tiene que resultar en el mejor escenario para los peor situados o maximin, o cuando, de cara a la toma de decisiones, restringe de la información relevante el total de utilidad y el total de excelencia moral conseguido: “una vez que todo el sistema está establecido y funcionando, no se harán preguntas acerca de los totales de satisfacción o de perfección. Las cosas resultan de acuerdo con los principios que se elegirían en la posición original”100.

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