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Resolución de conflictos en sede Judicial
Experiencia de Aresep
Giovanni Marchena J.
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
Costa Rica
Teoría del caso:
El control judicial contribuye a la existencia de un
regulador fuerte.
Breve abordaje de nuestro marco regulatorio
Hidrocarburos. Ley 7593 inciso d)
“En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad
Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de
las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y
prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos
antes mencionados son:
d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los
que se incluyen:
1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer
la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del
petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad
Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el
abastecimiento nacional.”
Monopolio del Estado
Ley N° 7356, publicada en Gaceta N°170 del 6 de setiembre de 2003
y ley 6588.
La Asamblea Legislativa decretó monopolio a favor del Estado para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, concediendo la administración de ese monopolio a la empresa pública RECOPE S.A., en el tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado.
Especialidad funcional de RECOPE:
Radica en la refinación, transporte, comercialización a granel del
petróleo y sus derivados, mantener y desarrollar las instalaciones
necesarias para ello y ejercer en lo que corresponda los planes de
desarrollo del sector de energía, conforme al Plan Nacional de
Desarrollo, siendo que las actividades que se le delegaron bajo
monopolio son la importación, refinación y distribución al mayoreo de
petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas.
Esa especialidad o autorización no se extiende a otras actividades,
se debe entender solo aplicable a aquellas que sean de similar
naturaleza de las expresamente asignadas por ley. Dictamen 134-
2011 PGR
Especialidad funcional de RECOPE:
Se entiende que sí abraca el transporte de combustible, pero no en
régimen de monopolio sino junto a otros prestadores del servicio.
Esto al no estar comprendido en artículo 1 de la ley 7356.
Las actividades relacionadas con la importación de gas natural
(recepción, almacenaje, regasificado, transporte, distribución y
comercialización), deben ser valoradas dentro de los límites
señalados en la jurisprudencia administrativa, pues no están
expresamente reguladas en las leyes 6588 y 7356. La ley 7593 de la
Aresep tampoco contempla el gas natural dentro de los combustibles
a regular y es necesario que la competencia de regulación se de por
vía legal. Art. 3 inc a) Ley 7593
Energía:
Ley 7593 dispone en su Artículo 5.- Funciones .
En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad
Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el
cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad,
continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de
esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:
a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación,
transmisión, distribución y comercialización.
No se hace diferencia respecto a la fuente empleada para generar.
Abarca todas la etapas del proceso hasta que llega al usuario final.
Instituto Costarricense de Electricidad (I.C.E.)
Decreto-Ley No. 449 del 8 de abril de 1949. El Estado otorgó una
concesión especial al ICE para la explotación de las aguas públicas
en desarrollos hidroeléctricos al ICE, siendo la institución
responsable del suministro de energía eléctrica del país, en razón de
lo cual se le encomendó el desarrollo racional de las fuentes
productoras de energía física que la Nación posee, en especial los
recursos hidráulicos.
Desarrollo de fuentes nuevas y renovables de generación.
Generación Privada
La Ley 7200 Cap. I, se establece la posibilidad de que los
generadores autónomos produzcan energía tanto de fuentes
hidráulicas como no convencionales.
Límite: 15% de la capacidad del Sistema Interconectado Nacional
(S.N.I.). Capacidad actual de éste son 2 899 808 Kw, el 15%
corresponde a 434 971 Kw. Tamaño máximo de centrales 20.000 Kw
La energía producida solo puede ser vendida al ICE.
El Estado (MINAE) otorga concesión de fuerza hidráulica (explotación
de aguas). Ley 8723.
Aresep otorga concesión para prestar el servicio publico de
generación eléctrica. (Sin importar la fuente utilizada siempre, pero
dentro del ámbito de la Ley 7200 -destinada para venta al ICE-).
Aresep además fija las tarifas de venta al ICE y refrenda los
contratos.
Cooperativas de electrificación
Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el
marco de la Ley N° 7200 o bien, tratándose de asociaciones
cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas,
en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de
Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos
Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N° 8345 de 26 de febrero
de 2003, que no se aplica al ICE.
.
COBAN O
COSTA RICA DISTRIBUCIÓN DE ÁREAS DE CONCESIÓN
JASEC
ICE
COOPALFARORUIZ R.L.
COOPELESCA R. L.
C.N.F.L.S.A.
E.SPH.S.A.
COOPEGUANACASTE R.L.
COOPESANTOS R.L.
Capacidad
instalada 4% 4% 78% 47% 8% 23% 13% 1%
Generació
n 4% 3% 74% 53% 13% 8% 17% 2%
Empresas
municipales y
cooperativas*
CNFL ICE
Total Hidro Geotér. y
eólico Térmico
Generació
n paralela Coneléctricas
= 100%
=
100%**
Producción
(*) Generan energía: Coopeguanacaste, Coopelesca, Coopesantos, ESPH y JASEC
(**) Producción anual del 2012: 10 043 MWh
Transmisión
Distribución
ICE
100% Perdidas
12%
Ventas
KWh 11% 38% 41% 10%
JASEC, ESPH CNFL ICE Cooperativas
=
100%
(*) Cooperativas: Coopeguanacaste, Coopelesca, Coopesantos y Coopealfaro Ruiz
SITUACIÓN ACTUAL DEL SECTOR ELECTRICIDAD 2012
PRODUCCIÓN DE ENERGÍA Y CAPACIDAD INSTALADA POR TIPO DE FUENTE
2012 GWh
Hidro 7,242.76 Térmico 830.28 Geo 1,402.55 Eólico 518.82 Solar 0.29 Biomasa 81.62
Total 10,076.32
2012 MW
Hidro 1,700.33 Térmico 612.60 Geo 217.46 Eólico 148.08 Solar 1.00 Bagazo 40.00 Biogás 3.70 Total 2,723.17
Hidro 62%
Térmico 23%
Geo 8%
Eólico 5%
Solar 0%
Bagazo 2% Biogás
0%
Sistema Eléctrico Nacional Capacidad instalada MW - por fuente
2012
Hidro Térmico Geo Eólico Solar Bagazo Biogás
Hidro 72%
Térmico 8%
Geo 14% Eólico
5% Solar 0%
Biomasa 1%
Sistema Eléctrico Nacional Producción de Energía GWh - por
fuente 2012
Hidro Térmico Geo Eólico Solar Biomasa
PRODUCCIÓN DE ENERGÍA Y CAPACIDAD INSTALADA POR EMPRESA
2012 GWh Otras empresas 911.04
Privados 820.57
ICE 7,450.25
BOT 894.48
Total 10,076.34
2012 MW Otras empresas 262.8 Privados 208.3 ICE 2,080.2 BOT 172.0 Total 2,723.2
Otras 9% Privados
8% ICE 74%
BOT 9%
Sistema Eléctrico Nacional Producción de Energía GWh - por
empresa 2012
Otras empresas Privados ICE BOT
Otras 10% Privados
8% ICE 76%
BOT 6%
Sistema Eléctrico Nacional Capacidad Instalada MW- por
empresa 2012
Otras empresas Privados ICE BOT
Abordaje al Marco procesal costarricense:
• La jurisdicción contencioso administrativa:
• El Código Procesal Contencioso Administrativo, ley 8508.
Vigencia 1 de enero 2008.
• El panorama antes del CPCA: Procesos complejos, extensos,
formalistas, de escaza eficacia reparadora, escritos, de difícil
acceso, limitada protección cautelar.
• Cambio de paradigma procesal.
• Principal aporte del CPCA: proceso subjetivo.
Principales Características del CPCA:
• No es un proceso contencioso al acto (enfoque objetivo) ni de
enfoque casacional, es un proceso subjetivo.
• Proceso que prevalece la oralidad.
• Amplia tutela judicial.
• Amplitud de pretensiones.
• Se basa en un agotamiento facultativo de la vía administrativa.
• Amplitud de impugnación de las más diversas conductas
administrativas.
• Amplia legitimación procesal.
• Énfasis en la justicia cautelar.
• Procesos más céleres orientados al interés público.
• Etapa de conciliación con jueces especializados.
Principales Características del CPCA:
• Tratamiento del expediente administrativo.
• Amplias potestades del órgano juzgador.
• Extensión y Adaptación de la jurisprudencia judicial y
administrativa.
• Recurso de casación no tasado.
Nuestra experiencia:
Tendencia en materia judicial.
• Uso frecuente de medidas cautelares.
• Uso frecuente de trámite preferente.
• Ausencia total de conciliación.
• Poca incidencia de temas ambientales.
• Los grandes consumidores y grandes prestadores son quienes
acuden a la vía judicial.
• Enorme peso de la prueba pericial en la resolución de los asuntos.
• Poca incidencia de usuarios y de procesos originados en
deficiencias o quejas por la prestación del servicio.
Tendencia en materia judicial.
• Poca incidencia de procesos referentes a la calidad del servicio.
• Énfasis en temas tarifarios y metodológicos. (consistencia del
regulador y discrecionalidad)
• Pocos asuntos constitucionales, marcado énfasis en la vía
ordinaria contenciosa administrativa. Los temas constitucionales se
refieren principalmente a los mecanismos de participación
ciudadana.
Temas tratados:
• Sobre la posibilidad de fijar tarifas variando los términos que fueron
originalmente sometidos a Audiencia Pública. RECOPE,
Defensoría.
• Sobre los límites o términos de la potestad fiscalizadora del ente
regulador. RECOPE
• Sobre posibilidad jurídica de variar los términos de un subsidio o
tarifa preferente, por rebalanceos tarifarios o eliminación de
subsidios. Sardimar, Inolasa, Taca.
• Sobre la posibilidad de interpretación normativa (discrecionalidad)
de subsidios o beneficios creados por vía legal. Jasae y Morlob.
• Sobre la capacidad de ajustar tarifas a partir de datos reales de
cara a estimaciones preliminares hechas en aplicación de
metodologías tarifarias. ICE
Temas tratados:
• Sobre los términos de los modelos tarifarios y la actualización de
las variables que se incorporan en estos. Platanar, Cámara de
Empresarios del Combustible.
• Sobre aspectos de propiedad de cilindros de gas y el ejercicio de
la potestad sancionadora del ente regulador. Super gas GLP
• Sobre la restricciones en la venta de energía (apertura del
mercado eléctrico) Caño Grande Ley 7200
• Sobre el ejercicio de facultades de fiscalización en el cumplimiento
de los términos de una concesión. Ticofrut y Justicia para la
Naturaleza.
• Sobre la naturaleza jurídica de los bienes sujetos a regulación y la
competencia del ente regulador (TACA)
• Relacionado con quejas por el servicio (Manga Rica, Bejarano)
Hallazgos:
• Importancia que regulador conozca el mercado que está
regulando. Enfoque preventivo.
• El seguimiento regulatorio es el punto débil de la gestión y genera
conflictos judiciales.
• Problemas de uniformidad y consistencia de criterios y políticas
regulatorias, generan la mayoría de procesos judiciales.
• No hay criterios claros de si se debe regular por empresa o por
industria. Eso genera conflictos.
• Los problemas metodológicos siempre generan conflictos
judiciales, sobre todo frente a grandes prestadores con asesorías
técnicas fuertes.
Conclusiones:
Idea rectora: “Quien regula al regulador, quien controla al contralor.”
• Discrecionalidad no implica arbitrariedad.
• El uso inconsistente de la discrecionalidad técnica es lo que más
conflictos genera en materia judicial.
• El Regulador debe reducir al mínimo la discrecionalidad
administrativa.
• El Regulador deber ser consistente en los criterios regulatorios que
aplica.
• Un regulador fuerte es un regulador consistente. El Estado
democrático exige un regulador transparente, fiscalizador pero
también fiscalizable.
• La tarifa como acto político no está exento de control, por lo que
debe obedecer a criterios de oportunidad y conveniencia que sean
clara y razonablemente constatables.
• El acto tarifario en sus elementos no reglados debe responder a
criterios de justicia y equidad. Esto hace al menos moralmente
sustentable el acto adoptado. (Ética de la regulación)
• Lejos de verse como un problema, una amenaza o injerencia en la
competencia regulatoria, el control judicial es una oportunidad de
mejora para el regulador.
• Esto obliga al regulador a ser eficiente, consistente, técnico y
transparente. Lo obliga a que sus actos administrativos sean
consistentes en todos sus elementos, especialmente en el motivo y
contenido.
