RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 035-2005-CD/OSIPTEL

Lima, 26 de mayo de 2005 EXPEDIENTE Nº : 0001- 2004-GG/GFS/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 099-2005-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : Telefónica del Perú S.A.A.

VISTOS: El recurso de apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) el 18 de abril de 2005, ampliado el 25 de abril de 2005 y el informe Nº 023 -GL/2005 de la Gerencia Legal de OSIPTEL, mediante el cual se presenta el proyecto de resolución que resuelve el recurso de apelación presentado por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General Nº 099-2005-GG/OSIPTEL, que resuelve sancionarla por haber infringido diversos artículos del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL publicada el 14 de febrero de 1999 (en adelante RGIS) y el artículo 103° del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM. (en adelante Reglamento General). CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES: 1. Con la finalidad de verificar la información que se brinda a los abonados con relación a

las tarifas de larga distancia ofertadas, se llevaron a cabo, los días 25 y 27 de noviembre de 2003, dos acciones de supervisión en el local de TELEFÓNICA sito en la esquina de Jr. Grimaldo del Solar y Avenida Benavides (pisos 11 y 12), Miraflores.

2. Los resultados de las referidas acciones de supervisión se describen en el Informe Nº

727-GFS-A-06/2003 del 12 de diciembre de 2003, en el que se concluye que TELEFÓNICA habría incurrido en diversas infracciones contenidas en el RGIS y en el Reglamento General de OSIPTEL.

3. Mediante carta C.027-GFS/2004 de fecha 13 de enero de 2004 (carta de Intento de

Sanción), notificada el mismo día, la Gerencia de Fiscalización, órgano de instrucción en el presente procedimiento sancionador, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de:

• La infracción tipificada en el artículo 30º del RGIS, debido al incumplimiento en

comunicar a OSIPTEL la información establecida en el artículo 11º del Reglamento General de Tarifas (RGT), aprobado mediante Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL.

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• La infracción tipificada en el artículo 33º del RGIS al haberse incumplido con publicar

en al menos un diario de amplia circulación dentro de su área de concesión, la información establecida en el artículo 12º del RGT.

• La infracción tipificada en el artículo 42º del RGIS al haberse incumplido con la

obligación de incluir en su página web de Internet, la lista actualizada de las tarifas establecidas para cada uno de los servicios que prestan, planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones en general que se encuentren vigentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16º del RGT.

• La infracción tipificada en el artículo 19º del RGIS al haberse incumplido con

entregar, en el plazo perentoriamente dispuesto, la información completa que OSIPTEL requirió con carácter de obligatoria.

• La infracción tipificada en el artículo 21º del RGIS en tanto los funcionarios de

TELEFÓNICA, con quienes se entendieron las diligencias vinculadas a las supervisiones realizadas los días 25 y 27 de noviembre de 2003, en el local de Miraflores, obstruyeron u obstaculizaron la realización de las mismas.

• La infracción tipificada en el artículo 23º del RGIS ante la negativa de los funcionarios

con quienes se entendió la acción de supervisión de fecha 25 de noviembre de 2003, a firmar el acta de inspección correspondiente.

• La infracción tipificada en el artículo103º del Reglamento General de OSIPTEL al

proporcionar, los funcionarios con quienes se entendió la acción de supervisión de fecha 25 de noviembre de 2003, a sabiendas, información falsa a los supervisores de OSIPTEL y alterar la información requerida por el órgano funcional.

4. Mediante carta Nº GGR.107.A.083/OT-04 del 27 de enero de 2004, recibida por

OSIPTEL el mismo día, TELEFÓNICA remitió sus respectivos descargos. 5. Con fecha 23 de marzo de 2005, la Gerencia General de OSIPTEL expidió la

Resolución N° 099-2005-GG/OSIPTEL, en la cual resuelve, entre otros aspectos, imponer a TELEFÓNICA, las siguientes sanciones:

• Sanción de MULTA equivalente a cincuenta y un (51) UIT por haber incurrido en la

comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del RGIS. • Sanción de MULTA equivalente a ciento cincuenta y un (151) UIT por haber incurrido

en la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 21º del RGIS. • Sanción de MULTA equivalente a cincuenta y un (51) UIT por haber incurrido en la

comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 30º del RGIS. • Sanción de MULTA equivalente a cincuenta y un (51) UIT por haber incurrido en la

comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 33º del RGIS. • Sanción de MULTA equivalente a cincuenta y un (51) UIT por haber incurrido en la

comisión de la infracción tipificada en el artículo 103º del Reglamento General de OSIPTEL.

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6. Con fecha 18 de abril de 2005, TELEFÓNICA interpone recurso de apelación contra la resolución de Gerencia General, en los extremos indicados en el párrafo precedente, y con fecha 25 de abril de 2005 presenta ampliación al mismo.

II. ANÁLISIS En su recurso de apelación, TELEFÓNICA se refiere a cada una de las infracciones sancionadas, resultando pertinente analizar los aspectos que a continuación se describen. 1. Infracción tipificada en el artículo 19° del RGIS TELEFÓNICA señala que se cumplió con atender la solicitud de información realizada por el regulador mediante las cartas GGR.107.A.716/OT-03 y GGR.651.A.952.2003, las mismas que fueron complementadas con información presentada con sus descargos al intento de sanción y conforme a la disponibilidad que se tuvo a esa fecha. TELEFÓNICA justifica que la información fuera entregada de manera incompleta, indicando que se trataba de información que fue imposible de ser ubicada en sus archivos, ya que materialmente no se contaba con la misma. En tal sentido cita el artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 (en adelante LPAG), a fin de apoyar su argumentación en el requisito de imposibilidad física para considerar un acto administrativo como válido. Es decir que TELEFÓNICA argumenta la imposibilidad física de contar con la documentación solicitada, razón por la que considera que OSIPTEL no debió imponer sanción alguna. De la documentación obrante en el expediente se advierte que la documentación que TELEFÓNICA incumplió con entregar está referida a dos requerimientos, que a continuación se describen:

a) Mediante carta C.899.GFS/2003 de fecha 30 de setiembre de 2003, notificada el 1 de octubre de 2003, OSIPTEL requirió la remisión de un listado de todos los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones aplicados, de forma general o particular, en el transcurso del referido año, relativos a sus servicios de larga distancia nacional e internacional, fijo-fijo y fijo-móvil, en el cual se muestre las características de los mismos y el periodo de vigencia. TELEFÓNICA, mediante carta GGR.651.A.801.2003, recibida el 10 de octubre de 2003, da respuesta al requerimiento, sin cumplir con remitir la información sobre todas las tarifas aplicadas a la fecha; incumplimiento que se detectó respecto de:

• la tarifa aplicada al abonado del servicio 3682338, por el consumo del servicio de

larga distancia internacional incluido en el recibo Nº T67-8722330, teniendo en cuenta el descuento efectuado mediante la nota de crédito Nº 1483-0007729, bajo el concepto de “propuesta especial”, y

• el contenido de la carta GGR.107.A.716./OT.03 de fecha 5 de diciembre de 2003,

a través de la cual TELEFÓNICA da cuenta que se han efectuado descuentos en

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virtud de la licitación pública que se le adjudicó mediante carta de fecha 27 de noviembre de 2001, correspondientes a la nota de crédito Nº 4079-0000945.

b) Mediante carta C.1191.GFS/2003 de fecha 28 de noviembre de 2003, notificada el 1

de diciembre de 2003, OSIPTEL requirió con relación a 20 notas de crédito: a) la explicación comercial bajo la cual se emitieron, b) el concepto y motivos por los cuales se emiten, c) el detalle del cálculo numérico, específico y puntualizado, realizado para consignar el importe correspondiente en cada nota de crédito, d) fotocopias de las notas de crédito, e) fotocopia de los comprobantes de pago relacionados (recibos), y f) sustento documentado para la emisión de las notas de crédito (fecha de publicación y número de comunicación a OSIPTEL del descuento aplicado, número de resolución del expediente de reclamo, fotocopia de la documentación del ajuste realizado, entre otros). Sin embargo, TELEFÓNICA omitió remitir la siguiente información:

• El concepto y los motivos por los cuales fueron emitidas las notas de crédito Nº

1483-0004114, 1483-0005031, 1483-0003591, 1483-0004932, 1483-0003599, 1990-0002273 y 1483-0007729.

• El cálculo numérico, específico y puntualizado, realizado para consignar el

importe de las notas de crédito Nº 4079-0000945, 1483-0004932, 1483-0003599, 1990-0002273, 1483-0007729 y 4079-0000416.

• El sustento documentado para la emisión de las notas de crédito; es decir, fecha

de publicación y número de comunicación a OSIPTEL del descuento aplicado, número de resolución del expediente de reclamo, fotocopia de la documentación del ajuste realizado, entre otros, de las notas de crédito Nº 1483-0004114, 1483-0005031, 1483-0003591, 1377-0003424, 4079-0000836, 4079-0000945, 1483-0004932, 1483-0003599, 1990-0002273 y 1483-0007729.

Respecto a la información faltante, descrita en los literales a) y b) precedentes, no se trata de un pedido que pueda ser calificado como “ físicamente imposible”, puesto que se trata de documentación e información relacionada con las actividades de la empresa, que existe y que la empresa tiene el deber de conservar. TELEFÓNICA manifiesta que al amparo del artículo 3° de la LPAG la solicitud de información realizada por el regulador no cumpliría con los requisitos de validez del acto administrativo, por resultar físicamente imposible. Sin embargo, del desarrollo de sus argumentos se advierte que lo que resulta imposible para TELEFÓNICA es cumplir con el pedido de información (1). La imposibilidad física, jurídicamente calificada como tal, se encuentra referida a situaciones que por su propia naturaleza resultan irrealizables, no a situaciones que se tornen en

1 TELEFÓNICA ha indicado en su recurso de apelación que se encontraba en dificultades para conseguir la documentación. Indica: “(...) esta dificultad se evidencia en el hecho que nos vimos obligados a recurrir a los propios usuarios para consultarles si conservaban las notas de crédito, dado que su ubicación en los archivos se hizo imposible. (...) Precisamente debido a la dificultad en su ubicación no nos ha sido posible concluir con la entrega de éstas a OSIPTEL, ya que materialmente no contamos con las mismas.”

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irrealizables por falta de pericia o perjuicio de determinados sujetos. En tal sentido, el cumplir con el envío de la documentación solicitada no es en sí mismo un acto imposible, simplemente TELEFÓNICA no se encuentra en capacidad de cumplir con el envío por no encontrar la referida documentación, ya sea por falta de diligencia o de interés en recabarla. En tal sentido, en el presente caso, resulta evidente que la empresa TELEFÓNICA incurrió en la infracción tipificada en el artículo 19° del RGIS, que sanciona como infracción grave la conducta de la empresa que haga entrega parcial o incompleta de la información cuya entrega sea obligatoria, por lo que procede la imposición de la sanción conforme a la Resolución 099-2005-GG/OSIPTEL. 2. Infracción tipificada en el artículo 21° del RGIS Respecto a la infracción al artículo 21° del RGIS, la empresa TELEFÓNICA califica la imposición de sanción como una subjetividad en la apreciación de la conducta de sus funcionarios, por lo que solicita distinguir lo que podría haber sido una situación de presión y natural tensión por parte de los vendedores interrogados en la acción de supervisión, de una deliberada intención de dificultar la acción de supervisión de OSIPTEL. En cambio señala que la efectiva realización de las diligencias, constituye en sí misma prueba de la ausencia de una intencionalidad que tuviese por efecto obstaculizar u obstruir su visita de supervisión. Así también señala las actas firmadas y los documentos recabados sin impedimento alguno, como prueba de que la supervisión concluyó sin obstáculos. Si bien la empresa señala entender que podrían haberse suscitado algunas discrepancias al momento de la fiscalización, sin embargo indica que ello no puede calificarse en modo alguno como una obstrucción al accionar de la Administración, puesto que dicha situación no impidió que la fiscalización se realice y concluya sin mayor inconveniente. TELEFÓNICA describe los siguientes hechos que habrían sido calificados como obstrucciones y obstaculizaciones, los que pasamos a analizar:

• Los señores Edmundo Torrelio, Rocío Okamoto y Norybell Rollet manifestaron que la última de las mencionadas carecía de computadora

Al respecto TELEFÓNICA señala que no le parece usual que en una supervisión de tarifas se pregunte sobre los equipos con los que se trabaja, más aún si no se revela la razón de la pregunta. Por dicho motivo se indica que las personas interrogadas brindaron una respuesta general: “la señorita Rollet no tiene computadora”. La empresa indica que efectivamente dicha señorita no tiene asignada una computadora para su uso exclusivo y sólo maneja un nombre de usuario que le permite ingresar a la red. En tal sentido, indica TELEFÓNICA que la respuesta brindada por su representante atendió a lo consultado por el inspector de OSIPTEL, el mismo que, desde su perspectiva, debió expresar con más precisión su pedido si necesitaba una respuesta más precisa y no genérica, respecto a la razón por la que requería saber si la señorita Rollet tenía computadora. Además, señala TELEFÓNICA, que el no ser preciso o exacto en la respuesta no puede considerarse constitutivo de un acto de obstrucción y solicita considerar la situación descrita, ya que no resulta usual en una acción de supervisión intempestiva en la que se anunció que se verificaría “la información que se brinda a los abonados en relación con las tarifas de larga

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distancia ofertadas (...)” , lo cual pudo haber originado respuestas imprecisas a falta de la clara vinculación entre la pregunta y el objeto de la supervisión. En relación a lo indicado por la propia TELEFÓNICA, se advierte que la respuesta a la pregunta sobre si la señorita Rollet tenía o no una computadora, no puede depender del objeto de la supervisión, pues se trataba de responder sobre un hecho concreto. Debe observarse que las afirmaciones de TELEFÓNICA, en su recurso de apelación, no desvirtúan lo observado en la supervisión del día 25 de setiembre de 2003, indicado en la resolución impugnada, en el sentido que los señores Edmundo Torrelio (subgerente de ventas), Rocío Okamoto (jefe de ventas) y Norybell Rollet (representante comercial) manifestaron en reiteradas oportunidades que la última de las mencionadas carecía de una computadora en la cual desempeñara sus labores. Sin embargo, en el desarrollo de la acción de supervisión, se encontró una computadora bloqueada que sólo permitía el acceso de la señorita Rollet y de un administrador de red así como un disco duro y archivos/carpeta de esta señorita. Debe hacerse notar, que tanto la negativa de los funcionarios, como el posterior hallazgo, no son negados por la empresa TELEFÓNICA, sino atribuidos a una supuesta inexactitud en la forma de formular las preguntas.

Puede observarse que la pregunta que se formuló fue general, es decir, se le preguntó sobre su computadora, no sobre su computadora personal o su computadora de uso exclusivo, y si bien es cierto, la señorita Rollet puede compartir computadora con otros vendedores, en todo caso, la respuesta verdadera hubiere implicado precisar ello y no simplemente señalar que no tenía computadora; menos aún, habiéndose horas antes verificado a través de su password que en una de las computadoras sólo tenían acceso el nombre Rollet Gutierrez, Norybell y un administrador. Al hacer notar este hecho a la señorita Rollet, ella procedió a colocar su “login” y a acceder a su computadora. TELEFÓNICA indica que no es cierto que se ocultara información respecto del escritorio y computador utilizado por la señorita Rollet y que los funcionarios de OSIPTEL pudieron llegar a ellos por información otorgada por el propio personal, el cual le prestó las facilidades para dicho cometido. Sobre este particular, es preciso advertir que se pudo llegar a la computadora e información en ella contenida, dado el cruce de información realizado por los funcionarios de OSIPTEL. En tanto, los señores Okamoto, Torrelio y Rollet manifestaron que los vendedores, como es el caso de la señorita Rollet, no tenían computador; fue el señor Alex Escalante, otro funcionario de TELEFÓNICA con quien se entendió la supervisión, quien había manifestado lo contrario. Además, únicamente cuando se constata el hecho que al computador únicamente podía acceder la señorita Rollet a través de su password o un administrador, es que ella procedió a digitar su password.

• Los señores Edmundo Torrelio y Rocío Okamoto se mostraron renuentes a

brindar acceso a la información contenida en el disco duro de la computadora de la señora Rocío Okamoto

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Respecto a este extremo, TELEFÓNICA manifiesta que OSIPTEL emite un juicio de valor al considerar que estos funcionarios fueron renuentes, sin embargo los mismos funcionarios de OSIPTEL señalan que tuvieron acceso a la información que buscaban en el disco duro de la señorita Okamoto. TELEFÓNICA señala que la resolución de Gerencia General reproduce un párrafo del acta en el que se recoge el dicho de los señores Okamoto y Torrelio, pero que opinar no significa obstruir, por lo que se considera que se trata de apreciaciones subjetivas y que no es relevante el hecho que los supervisados no hubieren cuestionado estas afirmaciones en la propia acta, toda vez que ésta sólo debe ser el resultado de la verificación de hechos. TELEFÓNICA indica que cuando se cerró el acta las personas que intervinieron inicialmente ya no se encontraban en las instalaciones para observar las imputaciones que se consignaban sobre sus conductas. Al respecto debe señalarse que el Acta es un documento en el que se deja constancia de las situaciones fácticas ocurridas durante la acción de supervisión, incluyendo las manifestaciones de quienes participaron, y que de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 20° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL aprobada mediante Ley Nº 27336 (LDFF)(2), es el instrumento público en el cual se deja constancia de las incidencias observadas durante la acción de supervisión, encontrándose los administrados facultados a realizar los comentarios que resulten pertinentes. No obstante, se advierte que pese a lo señalado por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, sus representantes no consignaron comentario alguno respecto de los supuestos aspectos subjetivos incluídos por los supervisores. Resulta en tal sentido irrelevante que los mismos funcionarios que dieron inicio a la acción de supervisión no se encontraran presentes, por cuanto se presume que se trata de una acción de supervisión realizada a la empresa y no a éstos de manera personal, por lo que sus representantes al momento de la firma del acta se encontraban facultados para realizar las observaciones que considerasen pertinentes.

Como se aprecia de su texto, en el Acta se dejó constancia de la renuencia observada por parte de los funcionarios. Puede advertirse que, no sólo se trata de una opinión vertida por los funcionarios de TELEFÓNICA como hubiese significado el consignar únicamente “hicieron hincapié sobre la carencia facultades del Ente Regulador (...)”; s sino que, adicionalmente, se consignó expresa y claramente que “Tanto la señorita Okamoto, como el señor Torreli se mostraron renuentes a brindar el acceso al disco duro.” En tal sentido, es necesario analizar el texto en conjunto y considerar que en todo caso, la consignación de esta última frase pudo haber dado lugar a que TELEFÓNICA deje constancia de su disconformidad, sin embargo, no lo hizo, por lo que deben tenerse como ciertos los hechos consignados en la referida Acta; debidamente suscrita por funcionarios de la empresa.

2 Publicada el 5 de agosto de 2000.

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• Se presentaron demoras para concluir la inspección debido a la pérdida temporal de un anexo y a dificultades para la impresión del Acta, dado que no se conseguía una computadora con acceso a una impresora

Al respecto TELEFÓNICA señala en su recurso de apelación que: “hubieron dificultades más no acciones que impidan, obstruyan u obstaculicen la visita de inspección.” (3). Respecto a la pérdida temporal de un anexo, reitera lo ya manifestado en los descargos, en el sentido que se trató de un desperfecto de la fotocopiadora que copiaría el anexo y que no se hizo mención alguna de este hecho en el acta, “porque nadie hace hincapié en la realidad, lo cual no significa que el inconveniente no se haya presentado.” (4). Finalmente, en relación a la falta de computadoras con disquetera se señala que ello se debió a la prolongación de la acción de supervisión, más allá de los horarios de la jornada laboral, lo cual originó que se retirase el personal con acceso a impresoras, por lo cual se debió de realizar las coordinaciones pertinentes para conseguir realizar las impresiones. Sobre este punto se ha señalado en la Resolución de Gerencia General que del Acta de Supervisión se advierte que la demora para la culminación de la redacción de la misma se debió a: (i) la pérdida temporal del Anexo N°10 del Acta (ii) la redacción de los comentarios por parte de los representantes de TELEFÓNICA y, (iii) los problemas informáticos al momento de imprimir el Acta, en tanto quienes tenían acceso a las computadoras se habían retirado de las instalaciones. Respecto a los comentarios consignados por los representantes de TELEFÓNICA no cabe duda que se encontraban en su derecho para efectuarlos, por lo que este hecho, tal como ha sido descrito, no constituiría infracción alguna. Sin embargo, respecto de la pérdida temporal del Anexo N° 10, es preciso advertir que si bien TELEFÓNICA indica en sus descargos que no hubo dicha pérdida sino que se trató de una demora en el fotocopiado de la documentación por desperfectos en la máquina fotocopiadora; ante la clara consignación en el Acta de la pérdida temporal que se produjo, TELEFÓNICA no formuló ningún comentario en contrario ni hizo mención a los referidos desperfectos, pese a que como consta sí formuló comentarios en otros sentidos. Asimismo, respecto de la impresión del Acta, si bien señala TELEFÓNICA que los problemas informáticos se suscitaron porque se tuvo que buscar una computadora con disquetera que además se encontrase conectada a una impresora; lo cierto es que en el Acta se indica que la demora se debió a que los funcionarios de TELEFÓNICA con acceso a las computadoras se habían retirado de las instalaciones; lo cual no es justificación válida, en tanto, TELEFÓNICA debió tomar todas las medidas necesarias para facilitar el desarrollo de la acción de supervisión hasta su conclusión, de conformidad con el artículo 16º de la LDFF. Tampoco en este aspecto, TELEFÓNICA dejó constancia de contradicción alguna.

3 Página 11 del Recurso de Apelación de Telefónica. 4 Idem.

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• El señor Escalante se apersonó a la oficina aproximadamente siete horas después de haberse solicitado su presencia y que durante el tiempo que no se encontró en la oficina no se constituyó otra persona del área de informática o de sistemas para brindar acceso a su disco duro a pesar de haber sido así solicitado Al respecto TELEFÓNICA señala que el señor Escalante es un vendedor, no un trabajador sujeto a subordinación, no existiendo relación laboral con él. Agrega que no es estable en las oficinas y si se efectúa una supervisión intempestiva no se puede exigir que esta persona se halle en el lugar de la visita.

Para evitar situaciones como la indicada, TELEFÓNICA manifiesta que debería coordinarse previamente la presencia del personal de la empresa que requiere OSIPTEL, por lo que se considera adecuado el criterio adoptado para las supervisiones con citación previa. Al respecto debe señalarse que ninguna de las argumentaciones desvirtúa los fundamentos utilizados por la Gerencia General para considerar la existencia de obstaculización durante la acción de supervisión. La resolución apelada claramente señala que tomando en consideración que el señor Alex Escalante no se encontraba en el local inspeccionado, se solicitó que se constituyera alguna persona del área de informática, o de sistemas, a fin que ésta brindara el acceso a la información contenida en el disco duro de la computadora del referido funcionario, a lo cual los funcionarios con los cuales se entendió la acción de supervisión respondieron negativamente. Del mismo modo, al solicitar que se coordine con el señor Alex Escalante, a fin que éste se apersone en el local supervisado, la señora Rocío Okamoto, jefa del señor Alex Escalante, manifestó que desconocía el número del celular de su subordinado, circunstancia que resulta a decir lo menos original, pero que más allá de ello denota que la empresa supervisada no toma las precauciones debidas para permitir que OSIPTEL realice las acciones de supervisión a las que se encuentra facultado. TELEFÓNICA, al momento de contratar a su personal, debe advertirles de la obligación que como empresa operadora, se encuentra obligada a cumplir, en el sentido de atender las acciones de supervisión que realice OSIPTEL, aunque se trate de acciones de supervisión sin citación previa. El señor Alex Escalante se constituyó en las oficinas supervisadas a las 19:05, es decir, aproximadamente siete (7) horas después de haberse solicitado su presencia. Sin embargo, es preciso recalcar, como se aprecia del contenido del Acta de Supervisión, que los supervisores de OSIPTEL no solicitaron la presencia de los señores Escalante y Okamoto, sino que lo que se requirió fue constituirse en sus lugares de trabajo a efectos de copiar los archivos que se encontraban en los discos duros de sus computadoras. Fueron representantes de TELEFÓNICA quienes señalaron que para ello era necesaria la presencia de ambos. Posteriormente al acceso al computador de la señora Okamoto, quien se hizo presente posteriormente a su refrigerio, los supervisores realizaron las coordinaciones para poder acceder a la computadora del señor Escalante con la participación de un administrador de

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sistemas, sin embargo, los representantes de TELEFÓNICA insistieron en la necesaria presencia del señor Escalante. Ante ello fue que se solicitó se hagan las coordinaciones para que el referido señor se constituya, preguntando posteriormente si era posible localizarlo en su teléfono móvil a fin que informe en qué momento se iba a constituir en las oficinas. De otro lado, como ha señalado TELEFÓNICA en reiteradas oportunidades, la normativa faculta al administrado a dejar constancia en el Acta de comentarios referidos a la acción de supervisión. Sin embargo, respecto a este punto no se aprecia, del contenido del Acta, comentario alguno referido a: (i) el cambio de número del teléfono móvil del señor Escalante, producido días antes de la supervisión, (ii) la negativa de los familiares del señor Escalante a brindar información sobre su número de teléfono celular, y (iii) la condición de apagado del teléfono móvil, en un inicio; situaciones alegadas en los descargos de TELEFÓNICA. Es decir, no se brindó a los supervisores información alguna sino hasta las 15:00 horas. El retraso se produjo no sólo entre las 17:30 -hora en que se señaló llegaría el señor Escalante- y las 19:05 -hora en que llegó-, sino también entre las 12:30 -hora en que se requirió la presencia del señor Escalante ante la negativa de que otra persona acceda a su computadora- y las 15:00 -hora en que recién se informa a los supervisores de la hora en que llegaría. De cualquier modo, es preciso señalar que, no haber prestado las facilidades necesarias para el copiado de los archivos respectivos (máxime teniendo en cuenta que ellos se encontraban en el disco duro del computador y no en la cuenta de correo electrónico como indica TELEFÓNICA); es lo que constituye la obstaculización u obstrucción de la realización de la acción de supervisión. Como se observa, la conducta de los representantes de TELEFÓNICA difieren de su obligación de “Proporcionar, en general, todas las facilidades del caso relacionadas con el objetivo de la acción de supervisión”, tal como se prescribe en el Artículo 16º, literal f) de la LDFF. Finalmente, como un hecho adicional, no tomado en cuenta para considerar la existencia de obstaculización, debe resaltarse falta de coherencia en lo señalado por la empresa, pues TELEFÓNICA indica que el señor Escalante es un vendedor de la empresa, por lo que estaba fuera de las instalaciones. Sin embargo, el señor Escalante se presentó ante OSIPTEL como “supervisor”. De esa misma forma figura en el anexo Nº 1 del acta de la acción de supervisión del 25 de noviembre de 2003. Asimismo, el señor Lino Altamirano (vendedor) señaló que el señor Escalante era su jefe y que podía ubicársele en el teléfono fijo 210-2987.

• Cuestionamiento de la competencia de OSIPTEL por parte de los funcionarios

de TELEFÓNICA

Sobre este aspecto TELEFÓNICA señala que si bien sus funcionarios cuestionaron la competencia de OSIPTEL y solicitaron que la inspección fuera realizada en otro momento, el mencionado cuestionamiento se hizo en ejercicio de su derecho a efectuar comentarios sobre la acción de supervisión llevada a cabo, por lo que las opiniones no pueden constituir obstrucción.

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La empresa considera que si las normas permiten que la empresa operadora realice anotaciones en el acta de supervisión, con mayor razón, las discrepancias que tengan sobre los actos realizados por los supervisores de OSIPTEL pueden ser manifestadas directamente a ellos durante la acción de supervisión, sin que por ello pueda calificarse como una obstrucción u obstaculización a la supervisión.

Sobre el cuestionamiento de las facultades de OSIPTEL, se advierte que no se trata simplemente del dicho de sus funcionarios durante la acción de supervisión, sino también de la opinión de la propia TELEFÓNICA manifestada en sus descargos. En efecto, TELEFÓNICA manifiesta en sus descargos que OSIPTEL desnaturalizó la acción de supervisión al decidir realizarla con la finalidad de obtener copia de la información que ya se había guardado en un par de disquetes, recabados en la Acción de Supervisión del 25 de noviembre de 2003, en tanto se encontraban dañados. Puede resultar razonable que el cuestionamiento de la competencia de OSIPTEL para solicitar la presencia de funcionarios que no se encontraban presentes al momento de iniciar la acción de supervisión, se hiciera en ejercicio de su derecho de realizar comentarios durante la acción de supervisión. El texto que figura en el Acta de Supervisión dice lo siguiente: “Sin perjuicio de esto, representantes de la empresa supervisada señalaron que, por tratarse de una supervisión sin previo aviso, los supervisores carecían de facultades para solicitar la presencia o traslado de personas o equipos que no estuvieran en el local supervisado al momento de la supervisión y que solicitaba que la inspección sea levantada y continuada en otro momento o, que en su defecto, se enviara un requerimiento escrito de la información exigida para que sea enviada a las oficinas del Ente Regulador.” (el subrayado no es original)

Sin embargo, los funcionarios de la empresa carecían de fundamentos para solicitar que la acción de supervisión fuera levantada. El literal d) del artículo 15º de la LDFF dispone entre las facultades de OSIPTEL la de “tomar copia de los archivos físicos o magnéticos, así como tomar las fotografías, realizar impresiones, grabaciones magnetofónicas o en vídeo y, en general, utilizar los medios necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción supervisora.” En el presente caso, tal como se ha señalado en el Acta de Supervisión el objeto de la misma fue “obtener nueva copia de los archivos magnéticos denominados “Base Planes Noviembre”, “Base Planes Premium Oct” y “Tarifas vigentes para discado directo” y “CarteraClienteOctubre”, a los que se hace referencia en los anexos 10-A, 10-E y 10-F del acta correspondiente a la acción de supervisión realizada en las mismas instalaciones el día 25 de Noviembre de 2003, con relación a la información que se brinda a los abonados en elación con las tarifas de larga distancia ofertadas por la empresa operadora.” Como puede observarse, sin perjuicio del motivo que da lugar a la nueva supervisión, lo cierto es que la finalidad de la acción de supervisión

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del 27 de noviembre de 2003 fue la obtención de nueva copia de archivos, a efecto de generar un registro completo de las acciones constatadas en la acción de supervisión de fecha 25 del mismo mes, y ello se encuentra dentro de las facultades de OSIPTEL. No es correcto lo señalado por TELEFÓNICA respecto a que el cuestionamiento de la competencia de OSIPTEL se hizo en ejercicio de su derecho a realizar comentarios. De lo que figura en el Acta se aprecia que no sólo se formularon comentarios, sino también se solicitó que se levante la inspección.

A modo de conclusión, debe advertirse que como ya se ha indicado en la resolución apelada, no es un solo hecho el que por sí solo configura la obstaculización u obstrucción a la realización de las acciones de supervisión de fechas 25 y 27 de noviembre de 2003, sino la sucesión de los hechos antes aludidos sumados a otros que no son materia de apelación, pero que la Gerencia General describe en su resolución (5). En tal sentido, el Consejo Directivo considera que TELEFÓNICA ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 21º del RGIS, debiendo precisarse que el hecho que finalmente se haya llevado a cabo la acción de supervisión, no significa que no se hayan presentado impedimentos por parte de TELEFÓNICA, los cuáles sí se presentaron, pero que los funcionarios de OSIPTEL cuidaron de salvar y de dejar constancia en la correspondiente acta. En consecuencia, de conformidad con el artículo 21° del RGIS, corresponde la imposición de una multa de entre 151 y 350 UIT por tratarse de una infracción calificada como muy grave; sin aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el artículo 55º del RGIS por no haberse advertido subsanación en este extremo, toda vez que, por un lado, TELEFÓNICA no reconoce la comisión de la infracción imputada y la actitud –de obstrucción u obstaculización- de los funcionarios de la referida empresa se plasmó en los hechos materia de análisis ocurridos no sólo en la acción de supervisión del día 25 de noviembre de 2003 sino también en la acción del día 27 del mismo mes. 3. Infracciones tipificadas en los artículos 30° y 33° del RGIS TELEFÓNICA señala que de acuerdo a lo establecido por la Gerencia General, no se habría cumplido con publicar, ni comunicar a OSIPTEL la tarifa aplicada a la abonada del servicio telefónico N° 3682338 por el consumo del servicio de Larga Distancia Internacional incluido en su recibo telefónico, teniendo en cuenta el sistema especial que le fue efectuado. TELEFÓNICA indica que debido a un lamentable error se calificaron como descuentos ya aprobados por el Regulador a la tarifa brindada a la abonada del servicio mencionado, pero OSIPTEL concluyó que no eran descuentos sino una nueva tarifa no comunicada, ni publicada. Conocido el error, TELEFÓNICA señala que procedió a retirar los descuentos a la cliente, hecho que se concretó a partir de la facturación cíclica del mes de enero del 2004, intentándose así subsanar la omisión incurrida, lo cual se solicita al Consejo Directivo que sea valorado. 5 Se registraron demoras para concluir con la inspección, además de los problemas informáticos y logísticos suscitados, el anexo 10 del acta de acción de supervisión respectiva, entregado por los supervisores de OSIPTEL a los funcionarios de Telefónica para su reproducción, sufrió una “pérdida temporal” en las oficinas de la empresa supervisada.

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Sobre el particular se advierte que TELEFÓNICA no ha presentado sobre este punto una diferente interpretación de las pruebas producidas o cuestiones de puro derecho distintas a las ya presentadas en sus descargos y que ya han sido materia de pronunciamiento en primera instancia. De conformidad con el artículo 209° de la LPAG, el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, circunstancia que no se presenta de los argumentos presentados por TELEFÓNICA en el numeral 4° de su recurso de apelación. Visto el sustento contenido en el acápite III.4 de la resolución apelada, el Consejo Directivo considera pertinente hacer suyos los mismos fundamentos, confirmando la decisión de la Gerencia General en este extremo. En lo que respecta a la subsanación alegada por la empresa operadora, se advierte que la sanción ha sido impuesta por considerar que TELEFÓNICA ha incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 30° y 33° del RGIS, es decir, por no haber comunicado a OSIPTEL las tarifas que planeaba cobrar a sus usuarios en forma previa a su aplicación y por no publicar las tarifas al público usuario. En tal sentido las acciones tomadas por la empresa operadora, como la de haber retirado los descuentos a un cliente particular no constituye una subsanación de las infracciones cometidas. 4. Infracción tipificada en el artículo 103° del Reglamento General TELEFÓNICA señala en su recurso de apelación que OSIPTEL ha concluido que sus vendedores habrían entregado información falsa durante la visita de supervisión. Al respecto la empresa señala que para entender si se encuentra dentro de la infracción tipificada en el artículo 103° del RGIS, debe definirse qué debe entenderse por “requerimiento de información” dado que la norma citada sanciona entregar información falsa a OSIPTEL cuando ésta haya sido requerida. Al respecto TELEFÓNICA señala que el requerimiento, conforme se estipula en el RGIS, debe ser expreso, indicando la información requerida y los motivos para los cuáles la misma se necesita. En cambio, indica la empresa, no puede hablarse del cumplimiento de esta exigencia cuando sólo se producen interrogatorios en los que no se informa a los interrogados sobre el motivo de sus preguntas, su finalidad o lo que se pretende conseguir con las mismas. En tal sentido, TELEFÓNICA concluye que durante la visita de supervisión no se generaron requerimientos de información propiamente, sino consultas que sus vendedores no respondieron adecuadamente, situación que no se encontraría tipificada, no correspondiendo aplicar ninguna otra norma por analogía. TELEFÓNICA indica en su recurso de apelación, que el artículo 11° del RGIS señala como característica de un requerimiento de información que éste sea expreso, dado que su cumplimiento dependerá precisamente del grado de comprensión y conciencia que tenga el obligado para cumplir con lo que se está solicitando. Agrega que OSIPTEL debió presentar

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un pedido expreso, indicando la información requerida y los motivos para los cuáles se necesitaba la misma. Revisado el artículo 11° del RGIS, se advierte que la información se califica de obligatoria sólo si se ha emitido un requerimiento escrito, si se hubiera establecido requerimientos de información específica, o si se tratase de información prevista en el respectivo contrato de concesión. También se indica que esto se aplicará sin perjuicio de la utilización por OSIPTEL del mecanismo previsto en el último párrafo del Artículo 9° del Reglamento de OSIPTEL.

El artículo 9° del anterior Reglamento de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 62-94-PCM, ya derogado, establecía como caso de excepción a los procedimientos de inspección, en los cuáles OSIPTEL podía requerir información a las empresas. Las inspecciones o acciones de supervisión son actualmente ampliamente tratadas en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley 27336, esta Ley señala en el literal f) del artículo 15° que en cualquier acción de supervisión, los funcionarios responsables de efectuarlas están facultados para citar o formular preguntas tanto a los funcionarios de la empresa como a terceros. Es en este contexto, que resulta de aplicación el artículo 103° del actual Reglamento General de OSIPTEL, que establece que será sancionado quien a sabiendas proporcione a un órgano del OSIPTEL información falsa. La interpretación contraria permitiría que una empresa brinde información falsa (escrita o verbal) por propia iniciativa al regulador, induciéndose a emitir decisiones incorrectas, sin que pueda ser sancionada por dicha conducta. De la documentación obrante en el expediente existen evidencias que los funcionarios con quienes se entendió la acción de supervisión de fecha 25 de noviembre de 2003, a sabiendas, proporcionaron información falsa a los supervisores de OSIPTEL. Los casos ya han sido analizados en detalle en la Resolución de primera instancia, por lo que sólo se procede a su mención:

• Los señores Edmundo Torrelio, Rocío Okamoto y Norybell Rollet manifestaron en

reiteradas oportunidades que la última de las mencionadas carecía de una computadora en la cual desempeñara sus labores. Sin embargo, en el desarrollo de la acción de supervisión, se encontró una computadora bloqueada que sólo permitía el acceso de la señorita Rollet y de un administrador de red, así como un disco duro y archivos/carpeta de esta señorita.

• La señorita Norybell Rollet manifestó en reiteradas oportunidades que carecía de correo electrónico. Ello, no obstante que se ha probado la existencia de correos derivados desde el usuario “Norybell Rollet Gutiérrez” con la dirección electrónica nrolletg@tp.com.pe.

• Cuando se requirió a los señores Alex Escalante y Norybell Rollet informaran acerca de las tarifas que ofrecían a sus potenciales clientes, éstos refirieron que solamente ofrecían las tarifas contenidas en el anexo 7 del acta e inspección de la acción de

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supervisión referida, sin embargo luego se determinó que sí tenían conocimiento de las tarifas de larga distancia que se venían ofertando y que no tenían su correlato en ninguna comunicación ni publicación realizada por parte de TELEFÓNICA.

• Cuando se requirió información sobre los clientes a los cuáles se venía ofertando propuestas especiales de tarifas de larga distancia (anexo 9 del acta de inspección de la acción de supervisión referida), los funcionarios de TELEFÓNICA manifestaron no reconocer dichas tarifas y no señalaron destinatario alguno.

Sobre la base de lo señalado en la resolución apelada, se concluye que con relación a los cuatro casos mencionados, TELEFÓNICA incurrió en la infracción tipificada en el artículo 103º del Reglamento General de OSIPTEL y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en él, correspondía la imposición de una multa de entre 1 y 100 UITs, tal como se decidió en la Resolución apelada, sin aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el primer párrafo del artículo 55º del RGIS, por no haberse advertido subsanación en este extremo. Por los fundamentos expuestos en la presente resolución, debe declararse Infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA. En aplicación de las funciones previstas en el Reglamento General de OSIPTEL y estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSIPTEL en su sesión Nº 228; SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar Infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA del Perú S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 099-2005-GG/OSIPTEL. Artículo 2º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa y Servicio al Usuario la notificación de la presente resolución a TELEFÓNICA del Perú S.A.A. y su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” conjuntamente con la Resolución apelada. Regístrese, comuníquese y publíquese,

EDWIN SAN ROMÁN ZUBIZARRETA Presidente del Consejo Directivo