Resolución Nº 975-2009-TC-S1

Resolución Nº 975-2009-TC-S1

Sumilla: “Lo establecido en las Bases, en la presente Ley y suReglamento obliga a todos los postores y a la Entidadconvocante”.

Lima, 31 de Marzo de 2009

Visto,Visto, en sesión de fecha 30 de marzo de 2009 la Primera Sala del Tribunal de Contratacionesy Adquisiciones del Estado el Expediente N° 552/2009.TC, sobre el recurso de apelacióninterpuesto por la empresa MEDINET S.A.C., contra el acto de otorgamiento de la buena pro delítem 4 del presente proceso de selección, a fin de que se declare nulo dicho y se ordene laelaboración de nuevas Bases y la evaluación debida de las propuestas del ítem 4 de laAdjudicación Directa Selectiva según relación de ítems N.º 220-2008/ESSALUD-RAICA,convocado por el Seguro Social de Salud - ESSALUD- ESSALUD para el equipamiento médico de centrosasistenciales, oídos los informes orales llevados en Audiencia Pública de fecha 24 de marzo de2009; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:ANTECEDENTES:

1.1. El 19 de diciembre de 2008, el Seguro Social de Salud - ESSALUD,- ESSALUD, en lo sucesivo la Entidad,convocó a la Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems N.º220-2008/ESSALUD-RAICA, para el equipamiento médico de centros asistenciales, por unvalor referencial ascendente a S/. 422 107.38 Nuevos Soles.

2.2. El 6 de enero de 2009, se registró en el Sistema Electrónico de Adquisiciones yContrataciones del Estado (SEACE) la absolución de consultas formuladas por los postoresparticipantes.

3.3. El 9 de enero de 2009, se registró en el SEACE las Bases Integradas como reglas definitivasdel presente proceso de selección.

4.4. El 15 de enero de 2009, se llevó a cabo la presentación de propuestas.

5.5. El 26 de enero de 2009, se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, siendo eladjudicatario del ítem 4 “Campímetro computarizado” 1 la empresa STARLIFE S.A.C., enadelante el postor ganador.

El cuadro de evaluación y calificación de propuestas del ítem 4 fue el siguiente:

Postores Punt.Técnico

Oferta.Económica

Punt.Económico

Puntajetotal

Orden

1 El valor referencial del ítem 4 asciende a S/. 148 350.00

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MEDICA PACIFICO 100.00 148 000.00 81.00 94.30 2

STARLIFE 100.00 119 950.00 100 100 1

MEDINET 100.00 148 350.00 80.00 94.00 3

6.6. Mediante escrito presentado el 26 de enero de 2009, la empresa MEDINET S.A.C., enadelante el postor impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto deotorgamiento de la buena pro del ítem 4 del presente proceso de selección, a fin de que sedeclare nulo dicho y se ordene la elaboración de nuevas Bases y la evaluación debida de laspropuestas, bajo los siguientes argumentos:

a. El postor impugnante cuestionó el hecho de que existía una error de fondo en lasBases, dado que en el numeral 1.6 se estableció el sistema de contratación a preciosunitarios y en el numeral 1.7, se estableció la modalidad de ejecución de llave en mano,por lo que existe una evidente contradicción.

b. Asimismo, indicó que se había calificado de manera ilegal la propuesta técnica delpostor ganador, por lo tanto, debe ordenarse su no admisión dado que no cumple conlas especificaciones técnicas mínimas siguientes:

- El postor ganador presentó el modelo de campímetro computarizado HFA II 720, deaño de fabricación 2008 y de país de origen: Alemania. No obstante, en el mercado,este tipo de modelo ha sido descontinuado y no se está fabricando en la casamatriz.

- El sistema computarizado con almacenamiento de datos mediante disco duro,ingreso de datos mediante teclado. Al respecto, en el catálogo que adjunta a supropuesta en el folio 16, la especificación en este modelo no existe ya que no seencuentra remarcado como en las demás especificaciones. Al no tener estealmacenamiento de datos mediante disco duro, incumple con esta especificación.

- Los estándares de Goldman: Tamaño I, II, III; IV y V, con niveles de intensidad deestímulo al menos desde 1 de hasta 4E. Al respecto, el postor ganador en sucatálogo, folio 16 presenta: “STATPAC FOR SITA FORMATS SINGLE FIEL ANALYSIS(SIZE III)”, cuya traducción es solo “campo de análisis (tamaño III)”, por lo que nocumple con esta especificación ya que se solicita que el equipo tenga tamaño I, II,III, IV y V, con sistema de exámenes estáticos y cinéticos completos.

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- Respecto del examen para diagnóstico de maculopatias y glaucoma en pacientesjóvenes (estimulo azul-amarillo), el postor indica que esta se encuentra en sucatálogo, folio 15, pero demuestra que este modelo HFA II 720 no tiene esaespecificación por lo que en el catálogo no se encuentra marcado, solo lo tienen losmodelos 745 y 750.

- De la revisión de los documentos presentados por la empresa ganadora, así comode las facturas presentadas se puede apreciar que esta representa a un tipo deempresas diferentes al rubro materia de autos, conforme se aprecia en sumembrete: repuestos en general, imprenta, útiles de escritorio, artículos delimpieza, tabiquería, ferretería, toda clase de prendas de vestir, ternos, polos,zapatos, corretaje, etc., siendo que esta empresa no es distribuidora ni se dedica ala distribución de equipos médicos, al contrario parece ser una empresa oportunistaen la venta de equipos.

- La calidad de distribuidor exclusivo de la empresa CARL ZEISS INC, presentada porel postor ganador es falsa, dado que su empresa es la única y exclusivadistribuidora, de la firma en el Perú, tal como se demuestra en la documentaciónque se adjunta.

- Finalmente, sobre la supuesta certificación de seguridad internacional del postorganador, indicó que en el folio 18 éste presentó una Certificación de SeguridadInternacional, lo cual es falsa, dado que este tipo de certificación por serinternacional lo otorga otra empresa especialista en el rubro, tal como se adjuntaen copia en el presente recurso.

c. Asimismo, en las Bases no se detallan la relación de ítems, lo cual creó confusión. Apartir de ello, mediante carta de fecha 12 de enero del presente año se solicitó lacorrección, ante la cual el Comité Especial, mediante correo electrónico le indicó que setrataba de un error por omisión involuntaria, hecho que no fue comunicado a través delSEACE.

7.7. El 9 de febrero de 2009, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuestorespecto del ítem 4 dispuso que dentro del plazo de tres días, la Entidad remita al Tribunallos antecedentes administrativos correspondientes.

8.8. El 18 de febrero de 2009, el postor impugnante remitió al Tribunal un escrito en el cualindicó que la Entidad estaba incumpliendo con entregar los antecedentes administrativos alTribunal.

9.9. El 20 de febrero de 2009, la Entidad solicitó un plazo adicional de 3 días a fin de remitir losantecedentes administrativos respectivos.

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10.10. El 2 de marzo de 2009, el postor ganador remitió al Tribunal un escrito se apersonó alpresente procedimiento impugnativo en calidad de tercero administrado, asimismo, solicitóel uso de la palabra.

11.11. El 3 de marzo de 2009, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos, asícomo el Informe Legal N.º 100-OCAJ-ESSALUD-2009.

En el informe Legal concluyó lo siguiente:

a. De la revisión del Cuadro Comparativo de propuestas, se advierte que el postorimpugnante tuvo la calificación de 100 puntos en su propuesta técnica. Siendo así, alno haber existido la referida descalificación en su propuesta carece de objeto emitirpronunciamiento, toda vez que su propuesta ha sido calificada por el Comité Especial.

b. El postor impugnante solo busca la desestimación del postor ganador, sin cuestionar laevaluación del postor que ocupó el segundo lugar, lo que conlleva a presumir que nobusca variar su condición (adjudicado), por lo que corresponde declarar improcedentesu recurso en este extremo.

c. El postor impugnante estaría cuestionado la elaboración de las Bases, por lo que seestaría dentro del supuesto contemplado en el artículo 151 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones, por lo que en este extremo también resultaimprocedente el recurso.

12.12. El 4 de marzo de 2009, el presente expediente fue remitido a la Primera Sala a fin de queemita su pronunciamiento.

13.13. El 6 de marzo de 2009, el postor impugnante solicitó el uso de la palabra.

14.14. El 19 de marzo de 2009, la Entidad solicitó el uso de la palabra.

15.15. El 24 de marzo de 2009, se llevó a cabo la Audiencia Pública programada, con laparticipación de los representantes del postor ganador y postor impugnante.

16.16. El 24 de marzo de 2009, el postor impugnante remitió al Tribunal una carta emitida por laempresa CARL ZEISS MEDITEC, en la cual ésta indicó lo siguiente:

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“Su empresa no ha extendido documentación alguna a favor de laempresa STARLIFE S.A.C. y, por consiguiente, no la hemos nombradocomo nuestra representada de ventas en el Perú, cabe mencionar queCARL ZEISS MEDITEC trabaja con un representante exclusivo en cadapaís, razón por la cual MEDINET S.A.C. ha sido nombrado como tal en elPerú.

Asimismo, indicamos, respecto al documento denominado ECDECLARACION DE CONFORMIDAD, que la hoja membretada no noscorresponde y la persona de Adolfo Montes con el cargo SALESMANAGER QUALITY no labora en nuestra empresa, desconociendo suexistencia. Indicamos también que en otros documentos que aparecenescritos y firmados por la persona de CAREEN ONEAL, tampoco labora ennuestra empresa.

Finalmente, indicamos que las personas autorizadas y nombradas orCARL ZEISS MEDITEC INC, para extender certificados y distribuciones enLatinoamérica son los señores: Oscar Layne (Gerente de Ventas yServicio Técnico para América Latina) y Rodney D. Rodríguez (Directorde Ventas para América latina y el Caribe).

17.17. El 25 de marzo de 2009, el presente expediente fue declarado expedito para resolver.

18.18. El 27 de marzo de 2009, el postor ganador remitió un escrito al Tribunal en el cual solicitóque el recurso interpuesto fuera declarado improcedente.

FUNDAMENTACIÓN:FUNDAMENTACIÓN:

1. De conformidad con los antecedentes, constituye materia del presente procedimiento, elrecurso de apelación interpuesto por la empresa impugnante contra el acto de otorgamientode la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems N.º220-2008/ESSALUD-RAICA.

2. Respecto al proceso de selección objeto de impugnación, un primer asunto que debe sermateria de examen es el cumplimiento de los requisitos de orden formal y sustancial en lainterposición del recurso que motiva la presente.

3. En este sentido, a efectos que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válidorespecto del proceso materia de impugnación debe verificar, en primer lugar, que no seconfigure alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del

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Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado2, en cuyo caso deberádeclarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer el caso ni emitir pronunciamientosobre el fondo de la controversia.

4. Asimismo, cabe indicar que de la lectura del recurso de apelación se advierte que el postorimpugnante cuestiona directamente actos que de acuerdo a la normativa vigente no sonimpugnables como es el sistema de contratación (numeral 1.6 de las Bases) del presenteproceso de selección, que a su criterio es contradictorio con la modalidad de ejecucióncontractual, denominada llave en mano, establecida en el numeral 1.7 de las Bases, es decir,según su parecer, ello no habría sido adecuadamente definido, sin reparar que dichos actosno son impugnables a tenor de lo establecido en el artículo 151 del Reglamento.

5. Al respecto, se puede inferir que parte del sustento del petitorio del recurso se encuentradestinado a cuestionar actos no impugnables y respecto de los cuales el recurrente revela sudiscrepancia sin indicar el agravio que le causaron las irregularidades alegadas.

6. Siendo esto así, es posible colegir que el objeto del recurso de apelación interpuesto no esúnicamente la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicatario,como consecuencia de la reformulación de las Bases, lo que al final de cuentas constituye unclaro cuestionamiento a las Bases Administrativas.

7. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el numeral 2) del artículo 151 delReglamento3, dispone que no son materia de impugnación las Bases del proceso de seleccióny/o su integración. Dicha norma tiene sustento en la naturaleza de las Bases Administrativas,toda vez que ellas no son, en estricto, actos administrativos, de conformidad con lasdefiniciones previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 274444.

En efecto, las Bases Administrativas no están destinadas a producir efectos jurídicos directossobre los administrados, sino que más bien constituyen un cuerpo normativo cuya finalidad esdefinir las reglas de selección y contratación. De ello, queda claro que devenga improcedentecualquier reclamo o interposición de recurso frente a las mismas.

Por consiguiente, dada la naturaleza de las Bases explicada líneas arriba este Colegiadoestima que tal como lo señala el artículo 151 del Reglamento no puede emplearse el recursode apelación para discutir su contenido, lo que guarda consonancia con lo señalado en el

2 Artículo modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-PCM.3 Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.4 El artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha definido a los actos administrativos comoaquellas declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas aproducir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de unasituación concreta.

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Artículo 108 de la Ley N.º 27444, cuyo tenor prescribe que frente a un acto administrativo quese supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicciónen la vía administrativa mediante los recursos administrativos. In contrario sensu, cuando noestamos ante un acto administrativo no cabe la interposición de recurso alguno.

Además de ello, debe tomarse en cuenta que la normativa vigente prevé otro tipo demecanismo para cuestionar las disposiciones de las Bases como son las consultas yobservaciones, que deben ser formuladas dentro de los plazos establecidos en el calendariodel proceso. En el caso de autos, la Entidad ha informado que el Impugnante presentó susconsultas y observaciones fuera del plazo previsto en el calendario del proceso.

8. Atendiendo a lo expuesto, se ha verificado la configuración de la causal de improcedenciaprevista en el numeral 3) del artículo 157 del Reglamento, esto es, que el recurso haya sidointerpuesto contra actos y actuaciones no impugnables (Bases y actos preparatorios), razónpor la que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el petitorio contenido en el recursode apelación.

9. Sin perjuicio de la improcedencia declarada, este Colegiado considera necesario emitirpronunciamiento sobre el cuestionamiento referido a la presentación de documentación falsapor el postor ganador, a fin de cautelar el principio de moralidad y el interés público.

En efecto, el postor impugnante ha indicado que el Certificado de Representación de laempresa CARL ZEISS INC a favor del postor ganador, presentada por éste es falsa, dado queaquella es la única y exclusiva distribuidora, de la firma en el Perú. Además, sobre la supuestaCertificación de Seguridad Internacional del postor ganador, indicó que en el folio 18 éstepresentó una Certificación de Seguridad Internacional, lo cual es falsa, dado que este tipo decertificación por ser internacional lo otorga otra empresa especialista en el rubro. (FISCALIZAPOSTERIOR)

10. Al respecto, el postor impugnante remitió Tribunal una carta emitida por la empresa CARLSEISS MEDITIC, en la cual ésta indicó lo siguiente:

“Su empresa no ha extendido documentación alguna a favor de laempresa STARLIFE S.A.C. y, por consiguiente, no la hemos nombradocomo nuestra representada de ventas en el Perú, cabe mencionar queCARL ZEISS MEDITEC trabaja con un representante exclusivo en cadapaís, razón por la cual MEDINET S.A.C. ha sido nombrado como tal en elPerú.

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Asimismo, indicamos, respecto al documento denominado ECDECLARACION DE CONFORMIDAD, que la hoja membretada no noscorresponde y la persona de Adolfo Montes con el cargo SALESMANAGER QUALITY no labora en nuestra empresa, desconociendo suexistencia. Indicamos también que en otros documentos que aparecenescritos y firmados por la persona de CAREEN ONEAL, tampoco labora ennuestra empresa.

Finalmente, indicamos que las personas autorizadas y nombradas orCARL ZEISS MEDITEC INC, para extender certificados y distribuciones enLatinoamérica son los señores:

Oscar Layne (Gerente de Ventas y Servicio Técnico para América Latina)y;

Rodney D. Rodríguez (Director de Ventas para América latina y elCaribe)”. (Sic)

11. De la revisión de la propuesta del postor ganador, se aprecia en el folio 12 el Certificado deRepresentación emitido por la empresa CARL ZEISS MEDITEC a favor del referido postor,firmado por la Srta. Kareen Oneal – Manager of Sales Latinoamerica. Asimismo, en el folio 18 de su propuesta se aprecia el documento EC Declaración deConformidad, en el cual CARL ZEISS INC indica que la serie HUMPHREY, que es el modelo deequipo ofertado por el postor ganador, son manufacturados siguiendo las normas deCertificacion de Seguridad Eléctrica Internacional UI e IEC, documento suscrito por el señorAdolfo Montes – Sales Manager - Quality.

12. Al respecto, cabe indicar que teniéndose en cuenta los principios que rigen la actuaciónprobatoria en el procedimiento administrativo, los cuales tienen que ver con la búsqueda de ladeterminación, conocimiento y comprobación de los datos para poder emitir una resoluciónfundada en derecho, así como el de la carga de la prueba, que establece que corresponde alos administrados realizar, entre otras diligencias, el aportar pruebas mediante la presentaciónde documentos e informes, a efectos de defender sus intereses5; el postor ganador presentoen su propuesta dos certificados (folios 12 y 18) que han sido desconocidos por su propioemisor, es decir, la empresa CARL ZEISS MEDITEC CO.

13. Consecuentemente, ante la suma de medios y elementos presentados ante este Tribunal y lasinformaciones adicionales obtenidas, se concluye que dicha documentación no se ajustaría ala realidad, por ende, hay elementos objetivos para crear convicción en este órgano colegiado,respecto de la afectación del principio de presunción de veracidad, que amparaba a losreferidos documentos, la cual ha quedado desvirtuada.

5 Artículo 162, numeral 162.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

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14. Conforme a las consideraciones detalladas precedentemente, este Tribunal no puede ampararla afectación de la presunción de veracidad que atañe a los documentos presentados por lospostores, con el sólo argumento de una existencia de hecho de situaciones que se pretendenacreditar mediante documentos elaborados de modo ex profeso como si se ajustaran a larealidad. Tal como se ha sostenido en reiterados pronunciamientos de este Colegiado, lafalsedad de un documento puede recaer o bien en su contenido, al referirse a un hechoinexistente, o bien en su forma al haber sido adulterados o creados para ser tenidos porauténticos.

15. En atención a este contexto y, considerando que en el presente caso se han aportadoelementos suficientes respecto al falseamiento de la realidad de los hechos, con el objeto deobtener un beneficio indebido. Además, el postor ganador presentó sus descargos respecto dedicha imputación a fin de ejercer su derecho de contradicción. En ese sentido, al haberevidencias y elementos suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad que amparabanambos certificados, con infracción del principio de moralidad; corresponde iniciar el respectivoprocedimiento administrativo sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9)del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,motivo por el cual la Entidad deberá declarar nulo el acto de otorgamiento de la buena pro alfavor del postor ganador.

16. En ese orden de ideas, cabe indicar que la determinación sobre la responsabilidadadministrativa del citado postor respecto de los hechos descritos en los párrafos precedentes,deberá ventilarse en el procedimiento administrativo sancionador respectivo, el mismo queserá analizado debidamente y en el cual se actuarán las pruebas del caso y se efectuarán losdescargos correspondientes, en salvaguarda del derecho de defensa del administrado y delprincipio del debido procedimiento administrativo sancionador.

17. Por ello, atendiendo a que este Colegiado ha acreditado la afectación al principio de moralidadpor parte del postor ganador, aspecto que conlleva a la descalificación de su propuesta y elrespectivo inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, por ende, deconformidad con lo dispuesto en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento. La Entidad,por su parte, deberá declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro otorgada a dichopostor en resguardo de sus intereses, de conformidad con el artículo 57 de la Ley6.

18. En consecuencia, el nuevo cuadro de evaluación y calificación de propuestas del ítem 4 es elsiguiente:

6 “Artículo 57.- Nulidad(…)El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causalesprevistas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda serdeclarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la resolución recaída sobre losrecursos impugnativos que conozca. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidadde oficio para efectos del artículo 9º de la presente Ley y cuando se verifique la transgresión del principio depresunción de veracidad. Esta facultad es indelegable”.

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Postores Punt.Técnico

Oferta.Económica

Punt.Económico

Puntajetotal

Orden

MEDICA PACIFICO 100.00 148 000.00 81.00 94.30 1

STARLIFE Descalificado

MEDINET 100.00 148 350.00 80.00 94.00 2

19. Por lo tanto, al haberse verificado el supuesto establecido en el numeral 8) del artículo 157del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por DecretoSupremo N.º 084-2004-PCM, modificado por el Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y deconformidad con lo previsto en el numeral 5) del artículo 163 del mismo cuerpo normativo, elrecurso de apelación interpuesto por el postor impugnante respecto a la Adjudicación DirectaSelectiva según relación de ítems N.º 220-2008/ESSALUD-RAICA debe ser declaradoimprocedente respecto del ítem 4, careciendo de objeto pronunciarse respecto de laspretensiones planteadas por el postor impugnante en su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. CarlosCabieses López y la intervención de las Vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y la Dra.Wina Issi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 035-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 04 de febrero de 2008, elAcuerdo de Sala Plena 004/008 del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultadesconferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por DecretoLegislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como losartículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por DecretoSupremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debatecorrespondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por MEDINET S.A.C. contra elotorgamiento de la Buena Pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva segúnrelación de ítems N.º 220-2008/ESSALUD-RAICA convocado por el Seguro Social de Salud --ESSALUDESSALUD para el equipamiento médico de centros asistenciales, por los motivos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por el recurrente para la interposición del recuso deapelación.

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3. Iniciar procedimiento administrativo sancionador a la empresa STARLIFE S.A.C., por lacomisión de la infracción prevista en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

4. Descalificar la propuesta de la empresa STARLIFE S.A.C. en el ítem 4 de la AdjudicaciónDirecta Selectiva según relación de ítems N.º 220-2008/ESSALUD-RAICA, por latransgresión al principio de moralidad.

5. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en lamesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada lapresente resolución.

6. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VOCAL VOCAL

VOCAL VOCAL

ss.Cabieses LópezMejía Cornejo.

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VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL WINA ISASI BERROSPI

La suscrita discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría, en los términos siguientes:

1. Mediante escrito presentado el 06 de febrero del 2009, el postor MEDINET S.A.C. interpusorecurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro a favor deladjudicatario STARLIFE S.A.C., debiéndose declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenarla elaboración de nuevas bases; para lo cual, indicó como tres hechos relevantes de suimpugnación: i) la indebida calificación a su propuesta; ii) la ilegal calificación de lapropuesta ganadora ; y iii) un error en las bases al consignar como sistema de contratacióna precios unitarios, mientras que la modalidad de ejecución contractual era de llave enmano.

Entre los fundamentos que sustentan la nulidad invocada, MEDINET S.A.C. advirtió que lasbases integradas contenían un vicio resultante de la incongruencia de haber consignadocomo sistema de contratación precios unitarios, mientras que la modalidad de ejecucióncontractual era de llave en mano.

2. Posteriormente, y con motivo del la interposición del recurso antes mencionado, la Entidadmanifestó, entre otros, que la impugnante había cuestionado el contenido de las basesintegradas; motivo por el cual su solicitud debía declararse improcedente, de conformidadcon lo señalado en el numeral 2) del artículo 151º del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado (ver Informe Legal Nº 100-OCAJ-ESSALUD-2009).

3. En este estado, debe indicarse que el Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y susmodificatorias – en adelante, “el Reglamento” – ha establecido en su artículo 150º los actosque son impugnables; a saber: a) los actos dictados por el Comité Especial durante eldesarrollo del proceso de selección; b) los actos emitidos por el Titular o la máximaautoridad administrativa de la Entidad que afecte la continuación del proceso de selección; yc) los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de lacelebración del contrato7.

7 "Artículo 150.- Actos impugnables

Son impugnables:

1) Los actos dictados por el Comité Especial durante el desarrollo del proceso de selección.

2) Los actos emitidos por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda,que afecten la continuación del proceso de selección.

3) Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato."

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4. Por otro lado el mismo Reglamento prevé en su artículo 151º que no son impugnables: a)las actuaciones y los actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar larealización de procesos de selección; b) las Bases del proceso de selección y/o suintegración; c) las actuaciones materiales relativas a la inscripción de participantes, así comolas destinadas a programar, difundir y/o notificar información de procesos de selección através del SEACE; y d) los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección8.

5. Después de haber analizado el recurso de apelación en su integridad, se desprendeclaramente que el objeto del recurso no consiste en la impugnación de las bases, sino en elcuestionamiento al otorgamiento de la buena pro. Asimismo, debe advertirse que elimpugnante ha señalado expresamente en su recurso de apelación que su propuesta fueadmitida, por lo que pasó a la segunda fase de calificación de la propuesta económica.Además, la mención al presunto vicio que afecta las bases integradas constituye uno devarios fundamentos que sirven como sustento de la impugnación.

6. En ese sentido, la apelación en estudio recae sobre un acto dictado por el Comité Especialdurante el desarrollo del proceso de selección como es la buena pro (numeral 1 del artículo150º del Reglamento) y no contra las bases administrativas (numeral 2 del artículo 151º delReglamento). Por tanto, el recurso resulta procedente.

7. Siendo así, el asunto materia de la controversia consiste en determinar si:

i. La propuesta del adjudicatario contiene documentos falsos o inexactos, y por tantodebe ser descalificada del proceso.

ii. La propuesta del adjudicatario cumple con los requerimientos técnicos mínimosestablecidos en las bases integradas.

iii. La propuesta del adjudicatario ha sido debidamente calificada por el Comité Especial.

8 "Artículo 151.- Actos y actuaciones no impugnables

No son impugnables:

1) Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización deprocesos de selección.

2) Las Bases del proceso de selección y/o su integración.

3) Las actuaciones materiales relativas a la inscripción de participantes, así como las destinadas a programar,difundir y/o notificar información de procesos de selección a través del SEACE.

4) Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección."

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8. Previamente al desarrollo de los puntos controvertidos, es preciso revisar de oficio lalegalidad de las bases integradas, a fin de proceder a evaluar las propuestas presentadas.

9. Se observa en las bases integradas que se ha consignado el sistema de precios unitariospara la contratación; pero en la modalidad de ejecución contractual, el Comité Especial hadeterminado que el alcance del contrato se rige por la modalidad de “llave en mano”, comose detalla a continuación:

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

ENTIDAD CONVOCANTE

Nombre : Seguro Social de Salud (ESSALUD) – Red Asistencial Ica (RAICA).

RUC N° : 20131257750

DOMICILIO LEGAL

Av. Conde de Nieva Nº 1111, Urb. Luren, Ica.

OBJETO DE LA CONVOCATORIA

El presente proceso de selección tiene por objeto la adquisición de equipos paraLaboratorio y otros de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud (ESSALUD),como soporte para la mejor atención de servicios de salud, de conformidad con laspresentes Bases.

(…)

FUENTE DE FINANCIAMIENTO

Financiado con recursos propios.

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SISTEMA DE CONTRATACION

El presente proceso se rige por el sistema de precios unitarios, de acuerdo con loestablecido en el expediente de contratación respectivo.

MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

El presente proceso se efectuará con financiamiento de la Entidad y teniendo enconsideración el alcance del contrato se rige por la modalidad de llave en mano.

10. El artículo 56º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado haprevisto que en el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un montofijo integral y por un determinado plazo de ejecución; y, en ese sentido, este sistema sóloserá aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidasen las especificaciones técnicas y en los términos de referencias; calificación quecorresponde realizar al área usuaria9.

Mientras que en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula supropuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidadesreferenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecución real, asícomo por un determinado plazo de ejecución10.

9 “Artículo 56.- Sistemas de adquisiciones y contrataciones(…) En el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por undeterminado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando lostrabajos que resulten necesarios para el cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos,especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTécnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a supropuesta y que deben presentar como parte de la misma, es referencial. Este sistema sólo será aplicablecuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificacionestécnicas y en los términos de referencias y, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicasrespectivos; calificación que corresponde realizar al área usuaria.Las Bases de los procesos de selección para la adquisición y contratación de bienes, servicios y ejecución deobras indicarán los sistemas o procedimientos que se utilizarán para determinar el precio y sus posiblesajustes, sobre la base de las condiciones pre-establecidas en función a la naturaleza y objeto principal delcontrato…”10 “Artículo 56.- Sistemas de adquisiciones y contrataciones (…) En el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertandoprecios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, yque se valorizan en relación a su ejecución real, así como por un determinado plazo de ejecución; y, en elcaso de obras ofertará considerando los precios unitarios de las partidas contenidas en las Bases, lascondiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, así como las cantidades referenciales.”

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11. Como se puede apreciar de las bases integradas, se tiene que el postor ofertará supropuesta por un monto integral y un determinado plazo de ejecución, antes queprecios o tarifas en virtud a valorizaciones en relación a su ejecución real. Asimismo, debeconsiderarse que las magnitudes y calidades de la prestación están totalmentedefinidas en los requerimientos técnicos mínimos del bien a ser adquirido: cantidad(1), mantenimiento preventivo (2 años), lugar y plazo máximo de entrega (15 díascalendario), capacitación al usuario (12 horas) y garantía mínima (2 años). Por lo que sucontratación se acerca más a la de un sistema a suma alzada, antes que por preciosunitarios.

12. En ese sentido, se aprecia un vicio en las bases integradas que trasgrede la normativa decontrataciones vigente; por lo cual corresponde declarar la nulidad del mismo. Sin embargo,considerando que este elemento no ha desvirtuado las propuestas económicas de lospostores, debe tenerse al sistema de contratación por precios unitarios como no puesto enlas bases integradas; debiendo ser reemplazado por el sistema de contratación a sumaalzada.

13. Respecto al primer punto controvertido, el impugnante ha señalado que su empresatiene la calidad de distribuidor exclusivo de CARL ZEISS INC., tal como lo ha demostrado conlos documentos presentados en su propuesta. Por tanto, la carta de representación de CARLZEISS INC. presentada es un documento falso.

De la misma manera, mediante escrito presentado el 24 de marzo del 2009, ha remitido enesta instancia administrativa una carta remitida por una representante de CARL ZEISSMEDITEC donde señala que dicha empresa trabaja con un representante exclusivo en cadaregión; siendo en el caso peruano, la empresa MEDINET S.A.C. Por lo que niega haberdesignado a la empresa STARLIFE S.A.C. como representante de ventas de sus productos enel Perú.

14. Por su parte, la Entidad no se ha pronunciado respecto a la documentación presuntamentefalsa que obra en la propuesta del adjudicatario. El adjudicatario tampoco ha presentadocontradicción frente a este acusación por presentar documentos falsos, a pesar de haberseapersonado al presente procedimiento administrativo.

15. Siendo así, resulta relevante indicar en este punto que el procedimiento administrativo engeneral y los procesos de selección en general se rigen por principios; los cuales constituyenelementos que el legislador ha considerado básicos para controlar la liberalidad odiscresionalidad de la Administración en la interpretación de las normas existentes, resolveraquello no regulado a través de la utilización de la técnica de integración jurídica.

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16. Al respecto, el principio de moralidad menciona que los actos referidos a las contratacionesdeben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, deconformidad con el numeral 1) del artículo 3º de Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y sus modificatorias11.

17. Debe indicarse también que las propuestas técnicas están compuestas básicamente pordocumentos, donde los postores que los presentan se encuentran obligados a responder porla veracidad formal y sustancial de los mismos, toda vez que en aras del principio depresunción de veracidad12, consagrado en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminarde la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, la Entidad presume que todoslos documentos presentados con ocasión del proceso de selección son veraces y auténticos,salvo prueba en contrario.

18. En concordancia con esta presunción de veracidad, el artículo 119º del Reglamento haestablecido que el postor será responsable de la exactitud y veracidad de los documentospresentados en el proceso de selección13.

19. De la revisión de la propuesta del adjudicatario (ver folios 648 a 683), se aprecia el“Certificación de Representación” donde la empresa CARL ZEISS INC. Otorgaba certificadode representación a STARLIFE S.A.C. como representante de ventas de sus productos (verfolio 670):

CERTIFICADO DE REPRESENTACIÓN

11 “Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientesprincipios; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y delDerecho Común:1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse porla honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad…”12 El principio de presunción de veracidad está plasmado en el numeral 1.7 del artículo IV de la ley delProcedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias; que a la letra dice:“(…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, sepresume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por estaLey, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.”13 “Artículo 119.- Presentación de documentosTodos los documentos que contengan, información esencial de las propuestas en un proceso de selección sepresentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción oficial, salvo el caso de lainformación técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá serpresentada en el idioma original. El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichosdocumentos…”

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CARL ZEISS, Inc. empresa líder en el diseño y venta de la línea de productosoftalmológicos, de Laboratorio y soluciones de administración de datos, otorgamediante convenio suscrito el Certificado de Representación a:

STARLIFE S.A.C. empresa que en base a su capacidad de venta, servicio yexperiencia a sido elegida en el PERU como representante de nuestros productos

Dublin, Diciembre del 2008.

Kareen Oneal

Manager of sales

Latinoamerica

20. Se puede apreciar que este documento tiene un contenido y formato distintos al presentadopor el impugnante, donde se señala que es representante exclusivo de CARL ZEISS INC. (verfolio 636) como se transcribe a continuación:

Agosto, 15 del 2008

Representante Exclusivo en el Perú

MEDINET SAC

Av. Del parque norte 605

Oficina 101

San Isidro 27, Lima Peru

+5-11-475-1745 Teléfono

+5-11-475-0328 Fax

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Fabricante/Empresa

Carl Zeiss Meditec, Inc.

5160 hacienda Drive

Dublin, California 94568 USA


Poder de Representante Exclusivo

Yo, Sr. Kent W. Jones a nombre de la Empresa Carl Zeiss Meditec, Inc. Ubicada en5160 Hacienda Drive, Dublín, California 94568, USA, actuando en mi calidad deVicepresidente Ejecutivo, suficientemente autorizado para este acto mediante lapresente declaro que la empresa MEDINET SAC, ubicada en Av. Del Parque Norte605 Office 101, San Isidro 27, Lima Perú – han sido designado como losDistribuidor Importadores EXCLUSIVOS en el Perú, para registrar, distribuir ycomercializar nuestra línea de productos a nivel nacional, así como complementarcon el servicio técnico con personal especializado en fabrica para toda nuestralínea de productos.

Se firma en la ciudad de Dublín, California, USA, en fecha 15 de agosto del 2008.

Sinceramente,

Sr. Kent W. Jones

Vice Presidente Ejecutivo

Vice President RA/CA/QA & Compliance

Carl Zeiss Meditec, Inc.

21. De manera complementaria, el impugnante ha presentado ante este Tribunal una cartaremitida por la empresa CARL ZEISS MEDITEC donde se afirma el representante exclusivode su marca en el Perú es MEDINET S.A.C.; y que no se ha extendido documentación algunaa favor de la empresa STARLIFE S.A.C.; como se aprecia a continuación:

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Marzo 18, 2009

Señores

MEDINET SAC

De acuerdo a la verificación de los documentos remitidos a nuestras oficinascumplimos con informar a ustedes, que nuestra empresa no ha extendidodocumentación alguna a favor de la empresa STARLIFE S.A.C. y por consiguiente nola hemos nombrado como nuestra representante de ventas en el Perú, cabemencionar que CARL ZEISS MEDITEC trabaja con un representante exclusivo encada país razón por la cual Medinet SAC ha sido nombrado como tal en el Perú.

(…)

Carmen Sarracco

Chief financial Officer

22. Finalmente, en la website de CARL ZEISS MEDITEC14 (verhttp://www.meditec.zeiss.com/C125679E0051C774/allBySubject/8DC7C0115C7CB56FC125709200425435) se aprecia que el distribuidor autorizado que aparece en el sistema paraproductos oftálmicos en el Perú es MEDINET S.A.C.

23. Por todas estas razones, existen indicios suficientes que demuestran que la documentaciónpresentada por el adjudicatario STARLIFE S.A.C. es incongruente con la realidad; y portanto, ha trasgredido el principio de presunción de veracidad antes mencionado.

24. En consecuencia, corresponde descalificar la propuesta del postor STARLIFE S.A.C. delpresente proceso de selección.

14 Esta información también puede ser verificada en el link de la empresa CARL ZEISS MEDITEC(http://www.carlzeiss.com.mx/c12568ef003df8fe/Contents-Frame/bbaa084f892e260fc1256e52003993e3) enla versión en español.

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http://www.meditec.zeiss.com/C125679E0051C774/allBySubject/8DC7C0115C7CB56FC125709200425435

http://www.meditec.zeiss.com/C125679E0051C774/allBySubject/8DC7C0115C7CB56FC125709200425435

http://www.carlzeiss.com.mx/c12568ef003df8fe/Contents-Frame/bbaa084f892e260fc1256e52003993e3


25. Adicionalmente a ello, atendiendo a las competencias conferidas por ley a este Tribunal,corresponde disponer la apertura del expediente administrativo sancionador contraSTARLIFE S.A.C.; procedimiento en el que, con salvaguarda de los derechos que le asisten,se determinará la existencia de eventuales responsabilidades por la supuesta presentaciónde documentos falsos o inexactos, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294º delReglamento.

26. En ese sentido, resulta irrelevante pronunciarse respecto a los demás puntos controvertidos.

27. Siendo así, corresponderá otorgar la buena pro del ítem 4 al postor MEDINET S.A.C., al sersu propuesta la única válida en el presente proceso.

28. Por todos estos fundamentos, y en virtud del numeral 2) del artículo 163º del Reglamento15,corresponde declarar fundado el recurso de apelación presentado por el postor MEDINETS.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 del proceso de selección porAdjudicación Directa Selectiva Nº 0823S02201 (ESSALUD/RAICA) para la “Adquisición deequipos para laboratorio y otros de la Red Asistencial Ica”; debiendo revocarse la buena proa favor del postor STARLIFE S.A.C., por los fundamentos expuestos.

Atendiendo a lo expuesto, la Vocal que suscribe es de la siguiente opinión:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por MEDINET S.A.C. contra elotorgamiento de la buena pro del ítem 4 del proceso de selección por Adjudicación DirectaSelectiva Nº 0823S02201 (ESSALUD/RAICA) para la “Adquisición de equipos para laboratorioy otros de la Red Asistencial Ica”; debiendo revocarse la buena pro a favor del postorSTARLIFE S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. DESCALIFICAR la propuesta del postor STARLIFE S.A.C. del proceso de selección porAdjudicación Directa Selectiva Nº 0823S02201 (ESSALUD/RAICA) para la “Adquisición deequipos para laboratorio y otros de la Red Asistencial Ica”; por los fundamentos expuestos.

3. OTORGAR LA BUENA PRO del ítem 4 del proceso de selección por Adjudicación DirectaSelectiva Nº 0823S02201 (ESSALUD/RAICA) para la “Adquisición de equipos para laboratorioy otros de la Red Asistencial Ica” a favor del postor MEDINET S.A.C.; por los fundamentosexpuestos.

4. ABRIR procedimiento administrativo sancionador contra STARLIFE S.A.C., por la supuestapresentación de documentos falsos o inexactos ante ESSALUD, en el ítem 4 del proceso de

15 " "Artículo 163.- Alcances de la resolución del TribunalAl ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas:(…) 2) Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, delpresente Reglamento, de las Bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias, elTribunal declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto impugnado…”

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selección por Adjudicación Directa Selectiva Nº 0823S02201 (ESSALUD/RAICA) para la“Adquisición de equipos para laboratorio y otros de la Red Asistencial Ica”; por losfundamentos expuestos.

5. Devolver la garantía presentada por el postor impugnante presentada con motivo de lainterposición del recurso de apelación.

6. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesade partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada lapresente Resolución.

7. Dar por concluida la vía administrativa.

WINA ISASI BERROSPI

Vocal

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Resolución Nº 975-2009-TC-S1

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