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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 007-2016-OS/CC-98

Lima, 31 de marzo de 2016. VISTO: El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por ESMERALDA CORP S.A.C., en adelante ESMERALDA o la reclamante, contra LUZ DEL SUR S.A.A., en adelante LUZ DEL SUR o la reclamada, sobre no exigencia de requisito de preaviso de cambio de condición de usuario regulado a usuario libre, cuando el consumo del usuario se encuentra en la franja de elección entre ambas condiciones de usuario. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes:

1. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del Osinergmin N° 201500138947, el día 16 de octubre de 2015, ESMERALDA presentó reclamación contra LUZ DEL SUR y solicitud de medida cautelar.

2. Mediante escrito presentado el día 21 de octubre de 2015, ESMERALDA se desiste del medio probatorio: Contrato de Suministro de Servicio Público de Energía Eléctrica y Servicios del Suministro N° 344089.

3. Mediante Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N° 293-2015-OS/CD, se

designaron a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia.

4. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2015-OS/CC-98, de fecha 14

de diciembre de 2015, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por ESMERALDA. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación, otorgando a la empresa reclamada un plazo máximo de quince (15) días hábiles para que la conteste.

SUMILLA: Si un usuario -que eligió ser usuario regulado- tiene varios suministros de energía eléctrica y uno de ellos supera la demanda máxima dispuesta en el numeral 3.2 del artículo 3° del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, cambia la condición de usuario regulado a usuario libre solo respecto de ese suministro.

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5. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2015-OS/CC-98-MC, de fecha 14 de diciembre de 2015, se dio trámite a la solicitud de medida cautelar en cuaderno aparte.

6. Mediante escrito presentado el día 15 de diciembre de 2015, ESMERALDA presentó un escrito ampliando con nuevos hechos su reclamación.

7. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 002-2015-OS/CC-98, de fecha 16 de diciembre de 2015, se admitió el escrito presentado por ESMERALDA el 15 de diciembre de 2015, como parte de la reclamación y se le concedió a LUZ DEL SUR el plazo señalado en la Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2015-OS/CC-98.

8. LUZ DEL SUR no contestó la reclamación presentada por ESMERALDA a pesar de haber sido debidamente notificada de las Resoluciones de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nos. 001-2016-OS/CC-98 y 002-2016-OS/CC-98 el día 18 de diciembre de 2015.

9. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 003-2016-OS/CC-98, de fecha 13 de enero de 2016, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 27 de enero de 2016.

10. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del Osinergmin N° 201600006041, el

día 14 de enero de 2016, ENERSUR S.A., en adelante ENERSUR, se apersonó por legítimo interés al presente procedimiento.

11. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 004-2016-OS/CC-98, de fecha 15

de enero de 2016, se admitió el apersonamiento de ENERSUR, se dispuso se le traslade la reclamación y se le otorgó un plazo máximo de quince (15) días hábiles para que manifieste su posición.

12. Mediante escrito presentado el día 08 de febrero de 2016, ENERSUR expuso sus argumentos.

13. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 005-2016-OS/CC-98, de fecha 09 de febrero de 2016, se dispuso tener por presentado, agregar a los autos y poner a conocimiento de las partes el escrito presentado por ENERSUR el 08 de febrero de 2016. Asimismo se citó a las partes a Audiencia Única para el día 24 de febrero de 2016.

14. El día 24 de febrero de 2016 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el

Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de los representantes de ESMERALDA, LUZ DEL SUR y ENERSUR, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD1, en adelante TUO del ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios ofrecidos por ESMERALDA. Asimismo, la presidencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual las partes manifestaron que no conciliaban. Seguidamente, la presidencia comunicó que la conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de

1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre de 2013.

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segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.

15. El día 01 de marzo de 2016, ESMERALDA presentó sus alegatos finales.

16. El día 02 de marzo de 2016, ENERSUR y LUZ DEL SUR presentaron sus alegatos finales.

17. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el

procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

2. De la controversia:

2.1. De la reclamante ESMERALDA: ESMERALDA sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación, de argumentos adicionales y de alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.1.1. Fundamentos de hecho:

ESMERALDA expone que es una empresa dedicada a la industria alimentaria, cuya principal actividad es el almacenamiento refrigerado y congelado de productos perecibles, razón por la cual es altamente dependiente del suministro eléctrico.

ESMERALDA señala que suscribió con LUZ DEL SUR tres (3) Contratos de Suministro de Servicio Público de Energía Eléctrica y Servicios (en adelante Contratos de Suministro LDS) identificados con los Suministros Nos. 1454791, 344089 y 151819.

ESMERALDA sostiene que en la medida que su consumo como usuario de energía superó los 2 500 KW respecto del Suministro N° 145491, LUZ DEL SUR le remitió el 18 de marzo de 2015 la Carta N° SGNCE-15-462 manifestándole que debía pasar a la condición de usuario libre.

Añade que LUZ DEL SUR, mediante Carta N° SGNCE-15-1081, de fecha 20 de agosto de 2015, le planteó firmar un Contrato de Usuario Libre para sus tres (3) suministros, en adelante Contrato Libre LDS, el cual entraría en vigencia a partir del 01 de setiembre de 2015. A decir de ESMERALDA, este hecho constituye un reconocimiento expreso de su condición de usuario libre, debido a que solo se le puede ofrecer suscribir un Contrato de Suministro para usuarios libres a quien legalmente se considera usuario libre.

ESMERALDA manifiesta que el 16 de setiembre de 2015 le comunicó a LUZ DEL SUR, mediante Carta Notarial, la resolución de pleno derecho de los tres (3) Contratos de Suministro LDS sobre la base que legalmente ESMERALDA había pasado a la condición de usuario libre y debido a ello no cabía mantener la vigencia de los contratos reservados por ley exclusivamente para el mercado regulado de electricidad.

ESMERALDA argumenta que acorde con la nueva circunstancia implementó un concurso privado a efectos de definir su proveedor eléctrico, quedando seleccionada

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ENERSUR, con la cual suscribió un contrato para que inicie el suministro a partir del 01 de octubre de 2015.

Agrega que ante hecho, LUZ DEL SUR le envío la Carta Notarial N° SGNE-15-1258, de fecha 18 de setiembre del 2015, indicándole que no resultaba procedente lo solicitado respecto de los Suministros Nos. 344089 y 1518819 por no haber cumplido ESMERALDA con lo dispuesto por el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado mediante Decreto Supremo N° 022-2009-EM, en adelante Reglamento de Usuarios Libres.

ESMERALDA dice que el 22 de setiembre de 2015, le manifestó a LUZ DEL SUR, mediante Carta Notarial, su total desacuerdo con lo expuesto en la Carta Notarial N° SGNCE-15-1258, reiterando el sustento legal planteado en la Carta Notarial del 16 de setiembre de 2015.

ESMERALDA expresa que mediante Carta s/n de fecha 23 de setiembre de 2015 solicitó a Osinergmin realizar una reunión para solucionar la presente controversia.

ESMERALDA sostiene que el 29 de setiembre de 2015, LUZ DEL SUR respondió la Carta Notarial que le envío el 22 de septiembre de 2015 con un documento denominado Constancia de Recepción de Reclamo y le indicó que la referida carta estaba siendo tramitada de acuerdo con la Directiva Procedimiento Administrativo de Reclamos de los Usuarios de los Servicios Públicos de Electricidad y Gas Natural, aprobado por la Resolución N° 269-2014-OS/CD, en adelante Procedimiento de Reclamos.

Añade que el 30 de setiembre de 2015 le comunicó a LUZ DEL SUR que el Procedimiento de Reclamos se aplica exclusivamente a usuarios regulados. Además, le comunicó que suscribió un Contrato de Suministro de Electricidad con ENERSUR, en adelante Contrato Libre ENERSUR, cuyo suministro inició el 01 de octubre de 2015.

A decir de ESMERALDA, LUZ DEL SUR no reconoce que en su condición de usuario libre su suministrador de energía es ENERSUR.

2.1.2. Fundamentos de derecho:

ESMERALDA señala que el artículo 2° de la Ley de Concesiones Eléctricas, en adelante LCE, prescribe lo siguiente:

Artículo 2°.- Constituyen Servicios Públicos de Electricidad: a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o

destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el Reglamento; (…).

Agrega que el Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93- EM, en adelante el Reglamento de la LCE, regula el marco general que se aplicará para la determinación de cuando un usuario de electricidad pertenece al mercado regulado o al mercado libre:

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Artículo 2°.- El límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios es fijado en 200 kW. Aquellos usuarios cuya demanda se ubique dentro del rango de potencia establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, tienen derecho a optar entre la condición de Usuario Regulado o Usuario Libre, conforme a lo establecido en la Ley Nº 28832 y en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad. (…).

ESMERALDA sostiene que el modelo regulatorio peruano, en vigor desde la aprobación de la LCE y vigente hasta la fecha, buscó promover la competencia en los mercados donde esto no fuera posible, siendo uno de los principales objetivos el promover la eficiencia mediante la introducción en diferentes niveles2. Agrega que en este sentido, se pronuncia el artículo 8° de la LCE: La ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos de eficiencia según los criterios contenidos en el Título V de la presente ley (…).

A decir de ESMERALDA, se requería un mayor número de participantes por el lado de la demanda para dinamizar la competencia, es por ello que el modelo calificó a determinados usuarios que por el tamaño de su consumo detentaban poder de negociación como usuarios libres, en el sentido de reconocerles la capacidad de contratar su suministro. Añade que el concepto de usuario libre se contraponía al de usuario regulado, que era aquel que por no tener suficiente poder de negociación quedaba asignado como cliente de la distribuidora de su zona, estando su consumo sujeto a las tarifas aprobadas por el regulador.

ESMERALDA señala que la norma original establecía directamente el nivel de demanda que determinaba la condición de libre de un usuario y que a partir de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 288323, en adelante Ley N° 28832, se incorpora una flexibilidad en favor de los usuarios y se dispone la existencia de una franja de consumo que permite que determinados usuarios puedan decidir si se acogen a ser libres o regulados, permitiendo ampliar el número de usuarios con acceso a ser libres, pero sin imponer esa condición sino a aquellos que efectivamente se considera tienen poder de negociación. A decir de ESMERALDA, se mantiene incólume el principio de que determinados usuarios son libres por imperio de la norma, y quienes alcanzan el consumo que la norma establece tienen esa condición por efecto de ley.

ESMERALDA sostiene que en cumplimiento de lo dispuesto por la LCE y el Reglamento de la LCE, el Reglamento de Usuarios Libres regula el límite máximo bajo el cual se considera que un usuario pertenece o no al mercado regulado:

3.2. Los Usuarios cuya máxima demanda anual sea mayor de 200 kW, hasta 2 500 kW, tienen derecho a elegir entre la condición de Usuario Regulado o de Usuario Libre, cumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en el Reglamento.

2 DAMMERT, Alfredo. Regulación y Supervisión del Sector Eléctrico. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2010, p.264. 3 Publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 2006.

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3.3 Los Usuarios cuya máxima demanda anual sea mayor a 2 500 kW, tienen la condición de Usuarios Libres. (Subrayado de ESMERALDA)

A decir de ESMERALDA, los artículos comentados delimitan de forma clara y exacta: i) cuando un usuario pertenece al mercado regulado; ii) cuando se encuentra en la franja que le permite elegir pertenecer al mercado regulado o libre y iii) cuando, inexorablemente, pertenece al mercado libre (sin posibilidad a elección).

Agrega que el artículo 3.2° dispone que un usuario cuyo consumo sea superior a los 2 500 kW -como los 4 000 kW o 4 MW que consume ESMERALDA, tiene la condición de usuario libre, el término “tiene” aclara que no se trata de una elección por parte del usuario o de la empresa distribuidora, sino que se trata de un mandato legal que no se puede desconocer.

Para ESMERALDA, el término “tiene” ostenta particular importancia, debido a que el artículo 4° del Reglamento de Usuarios Libres, base legal de la posición de LUZ DEL SUR al cambio de condición de ESMERALDA, regula el procedimiento del cambio de condición de los usuarios aplicable exclusivamente a aquellos usuarios que tienen el derecho a elegir el cambio. Añade que solo aquellos usuarios que tienen el derecho a elegir si quieren pertenecer al mercado regulado o al mercado libre, en consonancia con lo dispuesto por la Primera Disposición Final de la Ley N° 28832, deben seguir el procedimiento del antes mencionado artículo 4° del Reglamento de Usuarios Libres.

ESMERALDA afirma que no tiene el derecho a elegir si pertenece al mercado regulado o al mercado libre de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.3° del Reglamento de Usuarios Libres, motivo por el cual el procedimiento descrito en el artículo 4°del Reglamento de Usuarios Libres no le resulta aplicable.

ESMERALDA argumenta que el artículo 2° del Reglamento de la LCE establece una franja de elección, lo cual no significa que quienes llegan al nivel de consumo que la ley impone para tener la condición de libre deben dar un aviso para el cambio de condición. Precisa que la norma es clara en determinar que este aviso anticipado está reservado para quienes están en la franja de elección y tiene por objetivo que quienes están en esa franja tengan la potestad de elegir y puedan variar su condición pero en forma ordenada; por tanto, el derecho de elección lo ostenta únicamente quien se encuentra en la franja de consumo, no aquellos usuarios que están por debajo de los 200 kW o por encima de los 2.5 MW.

Para ESMERALDA a la luz de la definición de usuario -consumidores finales de electricidad localizados en el Perú- contenida en el artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres, LUZ DEL SUR no puede -como ilegalmente pretende- partir los suministros considerando que cada suministro equivale a un usuario distinto.

Añade que debe diferenciarse el concepto de punto de suministro -punto de conexión eléctrica donde inician las instalaciones de usuario libres- con el de usuario -consumidor final de electricidad- (ambos contenidos en el artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres).

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ESMERALDA, asimismo, hace referencia a la definición de usuario libre contenida en el artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres, concordando con el artículo 5° del mismo Reglamento, que señalan lo siguiente:

Artículo 1°.- (…) Usuarios libres: Usuarios conectados al SEIN no sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

Artículo 5°.- Los Usuarios Libres pueden tener uno o más Puntos de Suministro.

Al respecto, ESMERALDA dice que en el presente caso, se trata de la misma persona jurídica que recibía el suministro bajo tres (3) contratos, inclusive, en el mismo predio, motivo por el que considerar que se trata de diferentes usuarios constituye una grave manipulación por parte de LUZ DEL SUR para forzar a ESMERALDA a permanecer como su cliente, bajo cualquier circunstancia, utilizando el método que sea necesario.

ESMERALDA sostiene que la condición de usuario libre no está dada por el consumo de energía eléctrica por el suministro, sino por el consumo del usuario (entendido como persona jurídica) y el usuario con consumo mayor a 2 500 kW tiene la condición de libre por imposición de la ley y no tiene la potestad, sino la obligación de contratar el suministro de electricidad como cliente libre, independientemente del número de suministros con los que cuente. Añade que por tanto, ESMERALDA, si bien tenía tres (3) contratos, corresponden a una sola persona jurídica y constituye un consumidor de electricidad; en tal sentido, tiene el derecho de contratar en el mercado libre, tal como ha hecho con la empresa ENERSUR.

Precisa hay dos categorías de usuarios, libre y regulado; por tanto, se es uno u otro, no los dos a la vez, no hay base legal que respalde esa situación.

ESMERALDA argumenta que LUZ DEL SUR, entendiendo inicialmente los alcances de la LCE y el Reglamento de la LCE reconoció expresamente que ESMERALDA es un usuario libre (Anexo N° 3 del escrito de reclamación), ofreciéndole suscribir el Contrato Libre LDS y no un contrato por cada punto de suministro, ni distinguió que uno fuese libre y los otros regulados; sin embargo, cuando ESMERALDA contrata con otro suministrador de energía, el distribuidor cambia de parecer y se niega a reconocer esta calidad.

ESMERALDA señala que el artículo 165° del Reglamento de la LCE -mencionado por LUZ DEL SUR en la Audiencia Única- establece que cuando un usuario obtiene un suministro debe suscribir el correspondiente contrato con el concesionario; sin embargo, precisa que ello no significa que por cada predio se debe suscribir un contrato en particular o que cada suministro es un usuario, sino que un usuario libre puede tener varios puntos de suministro, como lo prescribe el artículo 5° del Reglamento de Usuarios Libres. En este sentido, hace referencia a los tres (3) contratos de suministro de electricidad -en el mercado libre- de la empresa LAIVE por 74 puntos de suministro distintos, sin tener que esperar el año señalado en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres.

ESMERALDA precisa que no existe norma alguna que impida que los puntos de suministro se puedan consolidar en un solo contrato -en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° del Reglamento de Usuarios Libres y en virtud del cual, el usuario libre puede tener varios puntos de suministro y además, porque el usuario

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libre puede negociar diversos suministros en un solo contrato-; además, resalta que tampoco existe disposición alguna que establezca que por cada suministro deba suscribirse un contrato de forma independiente.

ESMERALDA afirma que este razonamiento ha sido confirmado por Osinergmin, en el Reporte de Clientes Libres de septiembre, octubre y diciembre de 2015 al señalar que: las empresas generadoras y distribuidoras comparten prácticamente la misma cantidad de Usuarios Libres, sin embargo los usuarios libres que tienen contrato con los generadores tienen un mayor número de puntos de suministro (…).

A decir de ESMERALDA, las acciones realizadas por LUZ DEL SUR han generado daños y perjuicios a ESMERALDA, por lo que solicita su reconocimiento y pago como resarcimiento de daños y perjuicios generados, según liquidación y sustento que se presentará al final de este procedimiento.

2.1.3. Sobre el encausamiento indebido:

ESMERALDA dice que para LUZ DEL SUR los puntos de suministro Nos. 344089 y 1518819 tienen la calidad de regulados, mientras que el punto de suministro N° 1454791 tiene la calidad de libre, es decir, ESMERALDA tendría al mismo tiempo la condición de usuario libre y usuario regulado.

ESMERALDA señala que LUZ DEL SUR pretende cobrarle electricidad que desde el 1 de octubre de 2015 es suministrada por ENERSUR. Añade que ha cuestionado esos cobros y que LUZ DEL SUR, de forma equivocada, los tramitó como un reclamo de usuario regulado, bajo el Procedimiento de Reclamos, emitiendo el 21 de octubre de 2015 la Resolución N° SGSC-CHO-151173, mediante la cual declaró infundado su cuestionamiento.

ESMERALDA señala que ante este hecho y con la finalidad de no dejar consentida la Resolución N° SGSC-CHO-151173, interpuso Recurso de Apelación ante la Junta de Apelaciones de Reclamos de Osinergmin, en adelante JARU. Agrega que la pretensión principal de este recurso es que se suspendiera el procedimiento, en tanto el Cuerpo Colegiado -órgano competente- no resolviera la controversia que ESMERALDA había planteado.

ESMERALDA sostiene que el Recurso de Apelación que interpuso fue atendido por LUZ DEL SUR mediante Resolución N° SGSC-CHO-151398, del 25 de noviembre de 2015, como Recurso de Reconsideración declarándolo infundado. Para ESMERALDA, LUZ DEL SUR nuevamente reconduce un escrito y le otorga una naturaleza que no posee, con el único fin de dilatar su presentación ante la JARU; además sin expresar mayor sustento de esta reconducción.

ESMERALDA señala que el Recurso de Reconsideración es un recurso facultativo cuya finalidad es la revisión por quien emitió el referido acto y es un requisito indispensable para su interposición la presentación de una nueva prueba, de acuerdo con lo señalado en el artículo 208°4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27442, en adelante LPAG.

4 Artículo 208°.- Recurso de reconsideración.

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ESMERALDA precisa que no presentó nueva prueba porque no pretendió nunca reconsiderar, debido a que su controversia es de puro derecho.

Para ESMERALDA la interposición de una reconsideración y no de una apelación hubiera llevado a LUZ DEL SUR a declarar el recurso inadmisible por no presentar prueba nueva y precisa que LUZ DEL SUR omite pronunciarse sobre ese aspecto, lo que evidencia una extraña conducta asumida.

ESMERALDA señala que LUZ DEL SUR sustenta su ilegal reconducción en el artículo 213° de la LPAG, el cual la faculta a “establecer el verdadero carácter” del recurso y sostiene que este dispositivo materializa el Principio de Informalismo5 -regulado en el Título Preliminar de la LPAG- el cual se aplica exclusivamente a favor del administrado, de modo tal, que solo cabría invocarlo cuando beneficie al administrado.

ESMERALDA dice que LUZ DEL SUR desnaturalizó y quebrantó uno de los principios que inspiran el procedimiento administrativo, evidenciando mala fe al elaborar una interpretación absurda, incompleta e incoherente de la LPAG y el Procedimiento de Reclamos, evitando así elevar el Recurso de Apelación a la JARU y violando abusivamente su derecho al debido procedimiento administrativo, reconocido por el Título Preliminar de la LPAG.

2.1.4. Sobre la emisión de facturas por presunto consumo de energía eléctrica :

ESMERALDA señala que el 16 de noviembre de 2015 resolvió su relación contractual con LUZ DEL SUR respecto de los puntos de Suministro Nos. 344083, 1518819 y 1454791, al haber cambiado su condición de usuario regulado a usuario libre, por imposición de la ley. Agrega que en esa comunicación informó a LUZ DEL SUR que a partir del 1 de octubre de 2015, su nuevo suministrador de energía sería ENERSUR, es decir, desde esa fecha ESMERALDA está pagando íntegramente todo su consumo de energía eléctrica a ENERSUR.

ESMERALDA dice que LUZ DEL SUR en lugar de emitir los recibos correspondientes a los puntos de suministro Nos. 344089 y 1518819 por los días comprendidos entre el 25 y 30 de septiembre de 2015 (período previo a que entrara en vigencia el contrato suscrito entre ESMERALDA y ENERSUR), emitió facturas por el período comprendido entre el 25 de septiembre y 25 de octubre de 2015.

Agrega que mediante carta notarial notificada a LUZ DEL SUR el 11 de noviembre de 2015 le devolvió los recibos y le solicitó emitir nuevos recibos por el consumo de energía eléctrica por los días comprendidos entre el 25 y 30 de septiembre de 2015.

ESMERALDA sostiene que la omisión de LUZ DEL SUR de refacturar el consumo de energía eléctrica por los días comprendidos entre el 25 y 30 de septiembre de 2015, lo llevó a remitir una nueva comunicación a la distribuidora el 4 de diciembre de 2015,

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. 5 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

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indicando que la devolución de los recibos implicaba un desacuerdo formal con LUZ DEL SUR. Precisa que al no haber recibido respuesta de LUZ DEL SUR, se entendió que había admitido su devolución.

Para ESMERALDA, en el supuesto que LUZ DEL SUR no admitiera la devolución de los recibos, su cuestionamiento debía ser considerado como una reclamación y en consecuencia, LUZ DEL SUR estaba legalmente impedida de realizar un corte de suministro de electricidad por una supuesta deuda impaga.

ESMERALDA afirma que LUZ DEL SUR ha vuelto a emitir recibos respecto de los puntos de Suministro Nos. 344089 y 1518819 que corresponden al periodo comprendido entre el 26 de octubre y 25 de noviembre de 2015, los cuales han sido devueltos por ESMERALDA, mediante carta notarial de fecha 11 de diciembre de 2015, al ser ENERSUR su nuevo proveedor de electricidad precisando su desacuerdo formal con el cobro. Añade que este desacuerdo es accesorio al que surgió respecto de la carta de fecha 22 de septiembre de 2015, la cual pese a su objeción por el trámite que le dieron, fue resuelta como reclamo en primera instancia mediante Resolución N° SGSC-CHO-151173, de fecha 21 de octubre de 2015 y por tanto, el pronunciamiento sobre esos recibos debe seguir el mismo trámite que la carta.

2.1.5. Sobre la ampliación de la carga:

ESMERALDA afirma que con la finalidad de lograr mayor eficiencia para su suministro eléctrico decidió concentrar todo su consumo de energía eléctrica en el punto de suministro N° 1454791; en tal sentido, remitió a su proveedor ENERSUR una comunicación el 21 de octubre de 2015, para que éste solicite a LUZ DEL SUR -en su calidad de titular de las redes de distribución, que se utilizan para la conexión del suministro al Sistema Eléctrico Nacional- la ampliación de la potencia conectada en el Suministro N° 1454791 a 5 000 kW (actualmente establecida en 2 500 kW). Añade que también solicitó a ENERSUR que una vez ampliada la potencia, proceda a dar de baja los Puntos de Suministro Nos. 1518819 (en 22 kW) y 344089 (en 10 kW) y adjuntó: i) cuadro con la distribución de cargas sustentando la ampliación de potencia conectada, según lo solicitado; ii) modificación del Sistema de Utilización particular del Suministro N° 1454791; iii) cronograma de actividades para la ampliación de la potencia conectada en el Suministro N° 1454791; y, iv) documento de propiedad actualizado, comunicación que también se remitió a LUZ DEL SUR el 21 de octubre de 2015.

ESMERALDA señala que el 22 de octubre de 2015, ENERSUR puso en conocimiento de LUZ DEL SUR la solicitud de ESMERALDA sobre la ampliación de potencia conectada en el Punto de Suministro N° 1454791.

ESMERALDA dice que LUZ DEL SUR respondió a ENERSUR el 27 de noviembre de 2015, indicando que: Cabe reiterarlo que, mientras no se ejecuten los trabajos necesarios para posibilitar el aumento de carga en el suministro N° 1454791, los suministros regulados N° 1518819 y 344089 seguirán siendo alimentados desde sus actuales puntos de conexión a nuestro sistema eléctrico, y teniendo en consecuencia los mismos derechos y obligaciones de cualquier suministro regulado. Agrega que en el presupuesto que LUZ DEL SUR adjunta a esa comunicación se indica que: la habitación del aumento de carga en el suministro N° 1454791 está supeditado al previo pago de las deudas pendientes de los suministros regulados N° 1518819 y N° 344089. (sic)

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A decir de ESMERALDA, LUZ DEL SUR está supeditando la ampliación de carga en el Suministro N° 1454791 a la cancelación de unas presuntas deudas. Deudas, que según ESMERALDA no existen, como tampoco existe norma legal que habilite a LUZ DEL SUR a condicionar el aumento de carga al pago de montos cuestionados.

ESMERALDA argumenta que LUZ DEL SUR incurre en contradicción debido a que cuando cuestiona su condición de usuario libre sostiene que cada punto de suministro es independiente, como si se tratara de personas distintas; sin embargo, cuando se trata de ampliar la carga en uno de los puntos de suministro sí le es relevante que existan presuntas deudas en alguno de los otros dos puntos de suministro, como si de uno solo se tratara, considerando a su conveniencia que solo existe una persona.

2.1.6. Sobre la Resolución Directoral N° 018-2002-EM-DGE:

Para ESMERALDA, la aseveración dada por LUZ DEL SUR en la Audiencia Única de que no se puede implementar su paso al mercado libre porque se estaría contraviniendo lo señalado en la “Norma de Procedimientos para la Elaboración de Proyectos y Ejecución de Obras en Sistemas de Distribución y Sistemas de Utilización en Media Tensión en Zonas de Concesión de Distribución” es absolutamente falso.

ESMERALDA afirma que respetuosa del diseño de su Sistema de Utilización, buscó consolidar sus tres (3) puntos de suministro en el Suministro N° 1454791 y para ello, hizo la solicitud respectiva a LUZ DEL SUR y pagó el presupuesto de los trabajos técnicos a realizarse en su Sistema de Utilización; sin embargo, mediante Carta N° SGNCE-16-1642, la distribuidora condicionó la realización de los trabajos al pago de supuestas deudas, que no son, más que pagos por energía y potencia que desde el 1 de octubre de 2015 fueron suministradas por ENERSUR, con el siguiente texto:

La habilitación del aumento de carga en el suministro 1454791 está supeditada al previo pago de las deudas pendientes de los suministros 1518819 y 344089.

ESMERALDA dice que LUZ DEL SUR pretende, citando al artículo 164° del Reglamento de la LCE6, no efectuar el aumento de carga en el Suministro N° 1454791, sin considerar que las deudas a las que se refiere son justamente aquellas cuya exigibilidad se está dilucidando en el presente procedimiento administrativo trilateral.

Para ESMERALDA resulta muy raro que cuando LUZ DEL SUR le ofreció suscribir el Contrato Libre LDS que incluye sus tres (3) puntos de suministro, no encontró problemas con la aplicación de la referida Resolución Directoral; sin embargo, cuando el suministrador es otro, surgen problemas, entre los cuales se encuentran el cobro ilegal de inexistentes deudas.

2.2. De la reclamante LUZ DEL SUR:

LUZ DEL SUR sustenta su posición en lo manifestado en los argumentos expuestos en la Audiencia Única y en su escrito de alegatos, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

6 Artículo 164°.- El concesionario podrá abstenerse de atender solicitudes de nuevos suministros, a aquellos solicitantes que tengan deudas pendientes de pago, derivadas de la prestación del servicio en el mismo predio o en otro ubicado en la concesión.

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2.2.1. ESMERALDA es titular de tres (3) suministros:

LUZ DEL SUR afirma que ESMERALDA es propietaria de un terreno ubicado en el Km. 18.5 de la Panamericana Sur, en el límite de los distritos de Chorrillos y San Juan de Miraflores. Agrega que en ese predio existieron, al momento de otorgar los suministros, tres (3) lotes independientes: sub lote 1 A, sub lote 1 B y el lote 2; y, que a cada lote se le otorgó un suministro independiente.

LUZ DEL SUR sostiene que a la fecha, los sub lotes 1 A y 1 B se han unificado formando

el Lote 1 y que si bien se han acumulado esos lotes, cada suministro tiene instalaciones eléctricas independientes.

LUZ DEL SUR hace referencia a lo dispuesto en la Resolución N° 1417-2014-OS/JARU-SC, de fecha 17 de diciembre de 2014, en la que se ha aplicado el criterio establecido en el Precedente de Observancia Obligatoria, aprobado por Resolución de Sala Plena N° 02-2011-OS/STOR respecto de que, la concesionaria no puede condicionar la instalación de un nuevo suministro solicitado, a la independización en los Registros Públicos del inmueble a ser abastecido por éste, bastando que acredite la independización eléctrica mediante la presentación del plano de las instalaciones eléctricas.

2.2.2. Consumo mayor a 2 500 kW en uno de los tres (3) suministros de ESMERALDA:

LUZ DEL SUR señala que tanto para ESMERALDA como para ENERSUR, un usuario es usuario libre siempre que su demanda máxima mensual supere los 2 500 kW, es decir, basta que un suministro supere los 2 500 kW para que respecto de los demás suministros que tiene el mismo usuario, cuyos consumos van entre 200 kW y 2 500 kW, sea también considerado usuario libre.

A decir de LUZ DEL SUR, un usuario puede ser calificado como regulado o libre. LUZ DEL SUR precisa que el único suministro de propiedad de ESMERALDA que superó

los 2 500 kW es el Suministro N° 1454791 y que por tal motivo le comunicó a su cliente mediante Carta N° SGNCE-15-462, de fecha 18 de marzo de 2015, que de acuerdo con el numeral 3.3 del Reglamento de Usuarios Libres debía pasar a la condición de usuario libre en ese suministro, debido a que solo ese suministro había superado la cantidad de energía y por tanto, se debía someter a un régimen de negociación de precios no regulados.

LUZ DEL SUR sostiene que de acuerdo al tratadista Santofimio, la calificación de un

usuario como no regulado no surge a partir de la sumatoria de los consumos de diferentes usuarios finales (diferentes suministros), sino de acuerdo con las características individuales de uso o consumo. Añade que sería reprochable que a través de mecanismos artificiosos como la creación de personas jurídicas, indebidas, calificaciones de unidades inmobiliarias cerradas, o a través de la desfiguración del régimen de propiedad horizontal, un conjunto de usuarios reguladores aparezca, consecuencia de la sumatoria de sus consumos, como usuarios no regulados7.

7 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios en especial los de energía eléctrica. Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, N° 57. 2000. p. 47.

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Para LUZ DEL SUR no se ajustan a derecho las afirmaciones en las que se indica que es la persona jurídica la que define si un usuario califica como usuario libre o regulado, dejando de lado el concepto de suministro. Afirma que no se debe olvidar que las empresas suministradoras tienen la obligación de celebrar contratos por cada punto de suministro, especificando las características de cada uno de ellos (medición, tarifa, tipo de conexión, etc.) y que, cada suministro es independiente y por ello es que la propia regulación permite que en un predio exista más de una conexión, siempre que demuestren con planos que cuentan con instalaciones eléctricas independientes.

LUZ DEL SUR refiere que ESMERALDA sabe que cada suministro es independiente y que la calificación de usuario libre o usuario regulado se hace en función del consumo de cada suministro, tal es así que mediante Carta s/n de fecha 15 de julio de 2015, ESMERALDA le solicitó el cambio de plan tarifario de MT3 a MT2 del Suministro N° 344089 y mediante correo electrónico suscrito por un representante de ESMERALDA, se hizo el mismo pedido respecto del Suministro N° 1518819.

LUZ DEL SUR refiere que es evidente, de los actos realizados por ESMERALDA respecto

de los Suministros Nos. 344089 y 1518819, que ESMERALDA sabía que el único suministro libre era el N° 1454791 dado que LUZ DEL SUR les informó esa situación en marzo de 2015 al haber superado ESMERALDA la carga de 2500 kW y tenía la obligación desde dicha fecha de regularizar su situación contractual.

2.2.3. La posición de ESMERALDA respecto de los Suministros Nos. 344089 y 1518819:

LUZ DEL SUR indica que mediante carta notarial de fecha 21 de setiembre de 2015,

ESMERALDA señaló que los contratos de suministro de electricidad correspondientes a los Suministros Nos. 344089 y 158819: i) son contratos bajo la modalidad de cliente regulado, cuya resolución no establece la obligación de realizar el preaviso de un año; ii) que no estaban actuando sobre la base de los derechos otorgados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 28832, ni del numeral 3.2 del Reglamento de Usuarios Libres.

A decir de LUZ DEL SUR, queda claro que la propia ESMERALDA ha señalado que los suministros antes mencionados son regulados y que lo que solicita, es la resolución de los contratos de los referidos suministros, dejando en claro que no han hecho valer el derecho de elegir entre la condición de usuario regulado o de usuario libre.

Para LUZ DEL SUR, los actos realizados por ESMERALDA evidencian indudablemente que no existe discusión alguna respecto de la aplicación del Reglamento de Usuarios Libres, debido a que luego de que LUZ DEL SUR le enviará a ESMERALDA la Carta N° SGNCE-15-1258, de fecha 18 de setiembre de 2015, en la que señalaba que respecto de los Suministros Nos. 344089 y 1518819 correspondía el preaviso de un año, ESMERALDA responde que lo que ellos solicitan de esos suministros no era el cambio de condición sino la resolución de sus contratos.

2.2.4. Sobre los Contratos de los Suministros Nos. 344089 y 1518819:

Para LUZ DEL SUR la razón por la cual no se han resueltos los Contratos de los Suministros Nos. 344089 y 1518819 es debido a que ESMERALDA quiere concentrar todo su consumo en el Suministro N° 1454791 y para tal efecto, se requiere que se

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efectué una ampliación de la potencia en el referido suministro y la modificación de su Sistema de Utilización particular.

Agrega que ESMERALDA le envió una comunicación a ENERSUR el día 21 de octubre de 2015 comunicándole que requieren conectar al Suministro N° 1454791 los dos (2) alimentadores de 22.9 kV de su propiedad, requiriendo para ello que en la S.E. 1472 de propiedad de LUZ DEL SUR se conecte a la celda del Suministro N° 1454791 el cable del alimentador de 22.9 kV (de propiedad de ESMERALDA) que actualmente se conecta a la celda del Suministro N° 1518819.

A decir de LUZ DEL SUR, ESMERALDA le comunica a ENERSUR que una vez aprobada la ampliación de potencia del Suministro N° 1454791 y realizada la conexión, corresponde a LUZ DEL SUR proceder a dar de baja a los Suministros Nos. 1518819 y 344089.

2.2.5. ¿Cuál es la situación de la modificación del Sistema de Utilización particular?

LUZ DEL SUR señala que con fecha 18 de diciembre de 2015 remitió a ESMERALDA las observaciones al proyecto de modificación del Sistema de Utilización en Media Tensión 22.9 kV.

Precisa que de acuerdo con el numeral 7.2 de la Resolución Directoral N° 018-2002-EM/DGE se requiere la elaboración de un proyecto para Sistema de Utilización en Media Tensión cuando se pretenda ampliar la potencia.

LUZ DEL SUR afirma que para la construcción de las obras, el titular del Sistema de Utilización en Media Tensión tiene que contar con la conformidad del proyecto de parte del concesionario -numeral 7.3 de la Resolución Directoral N° 018-2002-EM/DGE- y que una vez ejecutadas las obras por parte de ESMERALDA, corresponde que el concesionario de distribución otorgue la conformidad respectiva y ponga éste en servicio.

LUZ DEL SUR sostiene que a la fecha ESMERALDA no ha cumplido con levantar las observaciones, lo que impide que a través del Suministro N° 1454791 pueda tomar toda la carga (5000 kW) y que se resuelva (dar de baja) los contratos de los Suministros Nos. 344089 y 1518819.

Para LUZ DEL SUR no existe la controversia a la que hace referencia ESMERALDA toda vez que si bien el suministro N° 1454791 es libre, a la fecha no puede tomar la carga de 5000 kW porque aún no han adecuado su Sistema de Utilización en Media Tensión, lo que a su vez le impide resolver los contratos de los Suministros regulados N° 344089 y N° 1518819.

2.3. Del tercero ENERSUR.

ENERSUR sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de presentación de argumentos y en sus alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

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2.3.1. Definición de usuario regulado y usuario libre:

ENERSUR señala que la LCE dispuso un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados para aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran8. Agrega que la misma norma, dispuso que estarán sujetos a regulación de precios Las ventas a usuarios de Servicio Público de Electricidad9/10.

ENERSUR afirma que el artículo 2° del Reglamento de la LCE dispone que los usuarios sujetos al régimen de regulación de precios o usuarios del servicio público de electricidad son aquellos cuyo límite de potencia es 200 kW y aquellos usuarios cuya demanda se ubique dentro del rango de potencia establecido en el Reglamento de Usuarios Libres, tienen el derecho de optar entre la condición de usuario regulado11 o usuario libre12.

A decir de ENERSUR, la última disposición del artículo 2° del Reglamento de la LCE es consecuencia de la modificación introducida por la Ley N° 28832, cuya Primera Disposición Complementaria Final señaló lo siguiente:

PRIMERA.- Nueva opción para Usuarios Libres

Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años. (Subrayado de ENERSUR)

Agrega que en concordancia con lo dispuesto en la Ley N° 28832 y el artículo 2° del Reglamento de LCE, el Reglamento de Usuarios Libres dispuso en su artículo 3° los rangos de máxima demanda anual para que los usuarios tengan la condición de usuarios regulados -Numeral 3.1.- (igual o menor a 200 kW); usuarios dentro de la franja de elección para tener la condición de regulado o de libre -Numeral 3.2- (mayor de 200 kW, hasta 2 500 kW) y de usuarios libres -Numeral 3.2. (mayor a 2 500 kW), es decir, se han establecido dos categorías de usuarios de electricidad: i) usuarios regulados y ii) usuarios libres; y, se ha dispuesto cuando se está ante una u otra categoría y cuando se tiene la posibilidad de optar entre una u otra clasificación.

Para ENERSUR, a todo usuario que cumpla el supuesto establecido por la regulación -demanda mayor a 2 500 kW- se aplicará la consecuencia jurídica -tendrá la condición de usuario libre- y precisa que la norma no hace restricción alguna de si la máxima demanda anual del usuario debe estar en uno o en más de un punto de suministro.

8 Artículo 8°. 9 Artículo 43°, inciso e). 10 De acuerdo con el inciso a) del artículo 2° de la LCE, constituye servicio público de electricidad el suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el Reglamento de la LCE. 11 En el numeral 38 del artículo 1° de la Ley N° 28832 se ha definido al usuario regulado como usuarios sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen. 12 En el numeral 37 del artículo 1° de la Ley N° 28832 se ha definido al usuario libre como usuarios no sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

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ENERSUR sostiene que esto último no es mera casualidad, olvido o falta de previsión por parte del legislador; sino que ha sido regulado de esa manera debido a que el Reglamento de Usuarios Libres -artículo 5°- prevé que el usuario libre puede tener uno o más puntos de suministro.

ENERSUR refiere que por un lado, el Reglamento de Usuarios Libres ha reconocido expresamente que el usuario libre puede tener más de un punto de suministro; y, por otro lado, no ha establecido restricción o limitación alguna para el cómputo de su máxima demanda anual, se entiende que ésta debe ser considerada de modo general, es decir, contabilizando o sumando la demanda máxima anual en cada uno de sus puntos de suministro.

ENERSUR dice que si el legislador hubiese querido delimitar o restringir el cómputo de la demanda máxima anual en función a los puntos de suministro y no a los usuarios, lo hubiese señalado expresamente; sin embargo, la norma hace referencia únicamente a los usuarios o consumidores finales de electricidad localizados en el Perú.

Añade que ESMERALDA: i) ostenta la condición de usuario libre debido a que su máxima demanda anual es superior a 2 500 kW, ii) la condición es de ESMERALDA y no de uno de sus puntos de suministro; y iii) la condición de usuario libre de ESMERALDA no está sujeta a plazo alguno debido a que la demanda máxima anual excede los 2 500 kW y no se encuentra dentro de la franja de elección y precisa que como tal, ESMERALDA tiene derecho a contratar en el mercado libre, tal como lo ha hecho con ENERSUR.

2.3.2. Reconocimiento de LUZ DEL SUR de la calidad de usuario libre de ESMERALDA:

ENERSUR sostiene que con fecha 18 de agosto de 2015, LUZ DEL SUR remitió a ESMERALDA la Carta N° SGNCE-15-1081 en la cual señaló que… tenemos a bien hacerle llegar nuestra propuesta de suministro eléctrico como Usuario Libre para vuestra planta industrial y a la cual adjuntó como Anexo A unos cálculos que agrupan los tres (3) puntos de suministro de ESMERALDA y el Contrato Libre LDS.

Agrega que en la cláusula cuarta del Contrato Libre LDS, LUZ DEL SUR dice expresamente lo siguiente:

Las partes convienen en que la Potencia Conectada del Cliente –ESMERALDA- es de 5000 kW, de acuerdo con la Potencia Conectada de cada uno de los suministros indicados en el Anexo 1. (Resaltado de ENERSUR)

ENERSUR menciona que en el Anexo 1 del Contrato Libre LDS se contempla lo siguiente:

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ANEXO 113

Para ENERSUR a través de la Carta N° SGNE-15-1081, LUZ DEL SUR reconoce que: i) ESMERALDA tiene la calidad de usuario libre; y, ii) la calidad de usuario libre es de ESMERALDA y no de uno de sus puntos de suministro; sino como se explicaría que LUZ DEL SUR haya remitido a ESMERALDA el Contrato Libre LDS y que en éste se contemplará toda la demanda de electricidad de ESMERALDA (incluida en ésta la demanda de los dos (2) puntos de suministro que ahora se está cuestionando). Añade que la condición de usuario libre no estaba condicionada a plazo alguno, razón por la cual LUZ DEL SUR fijó como fecha de inicio del suministro el 1 de septiembre de 2015.

ENERSUR afirma que LUZ DEL SUR reconoce también que ESMERALDA tiene el derecho de contratar en el mercado libre dada su condición de usuario libre.

ENERSUR hace referencia al artículo 5° del Reglamento de Usuarios Libres, el cual establece que el Usuario Libre puede comprar electricidad a uno o más Suministradores, entendiendo este último como generador o distribuidor en general, es decir, el ser un usuario libre trae aparejado el derecho de elegir al suministrador de electricidad y pactar directamente con éste el precio del suministro de electricidad, claro está siguiendo las estipulaciones previstas en la regulación aplicable.

Agrega que ESMERALDA realizó un concurso privado para escoger a su suministrador y resultó ganador ENERSUR, por lo que resulta ilegal que LUZ DEL SUR se rehúse a aceptar la validez del Contrato Libre ENERSUR, evidenciando un doble estándar de comportamiento que debe ser objeto de fiscalización y sanción por parte del Osinergmin, debido a que LUZ DEL SUR considera que ESMERALDA -y no solo uno de sus puntos de suministro- es usuario libre si decide contratar con LUZ DEL SUR, pero si ESMERALDA decide contratar con otro suministrador -como es el caso- entonces para LUZ DEL SUR, ESMERALDA es un usuario regulado y solo uno de los puntos de suministro de ESMERALDA es usuario libre.

3. Determinación de la materia controvertida Petitorio de ESMERALDA:

Pretensión principal:

Se reconozca que por mandato de la ley, ESMERALDA ostenta el carácter de usuario libre de electricidad y que en razón a ello, no requiere el preaviso de cambio de condición, aplicable exclusivamente a los usuarios cuyo consumo se encuentra en la franja de elección.

13 Se ha omitido del cuadro la columna referida a la dirección de ESMERALDA.

Nombre Suministro Potencia Conectada

(kW)

Potencia Mínima

(kW)

ESMERALDA CORP S.A.C. 344089 1000 800

ESMERALDA CORP S.A.C. 1454791 2900 2000

ESMERALDA CORP S.A.C. 1518819 1100 800

5.000 3.600

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Primera pretensión accesoria de la pretensión principal: Se ordene a LUZ DEL SUR se abstenga de realizar cualquier acto, directo o indirecto, que menoscabe, ponga en peligro o dificulte de forma alguna el ejercicio del derecho de ESMERALDA, en su condición de usuario libre de electricidad, a recibir de forma pacífica y adecuada el suministro de electricidad prestado por su suministrador de energía ENERSUR.

Segunda pretensión accesoria de la pretensión principal:

Se ordene a LUZ DEL SUR, el pago de daños y perjuicios que se genere a ESMERALDA, lo que incluye las costas y costos del procedimiento.

Petitorio de ENERSUR:

Se ordene a LUZ DEL SUR se abstenga realizar actos que menoscaben o dificulten el ejercicio del derecho de ENERSUR a ser el suministrador del usuario libre ESMERALDA.

Materia Controvertida:

En la Audiencia Única llevada a cabo el día 24 de febrero de 2016, las partes a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida las contenidas en el petitorio de las partes, anteriormente mencionadas.

4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc:

4.1. Sobre la condición de clientes en el sector eléctrico: ESMERALDA sostiene que es un cliente libre de electricidad por mandato de la ley y no un cliente que se encuentre en la franja de elección prevista en el numeral 3.2 del artículo 3° del Reglamento de Usuarios Libres y por tanto, no corresponde que LUZ DEL SUR le exija el preaviso de un año para cambiar de condición de usuario. Similar posición, respecto de la condición de usuario de ESMERALDA sustenta ENERSUR.

ESMERALDA y ENERSUR sostienen que la condición de usuario en el sector eléctrico se da considerando a la persona (jurídica, en este caso).

Por su parte, para LUZ DEL SUR, ESMERALDA ostenta la condición de usuario libre respecto de un suministro y de usuario regulado (a su propia elección) respecto de los otros suministros, debido a que la condición de usuario se da en cada suministro.

Cabe señalar que la condición de usuario, libre o regulado, tiene especial importancia en el suministro de electricidad por cuanto ello define el tratamiento que se le dé.

Al respecto, de acuerdo con lo que establece el artículo 2° de la LCE, la distribución de electricidad constituye servicio público.

A su vez, el artículo 8° de la LCE establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios

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regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos de eficiencia según los criterios contenidos en el Título V de la presente Ley.

En este sentido, el artículo 43° del mismo cuerpo normativo mencionado señala que estará sujeto a regulación de precios la venta a usuarios de servicio público de electricidad14 y el numeral 8 del Anexo de la LCE define como mercado no regulado a las transacciones de electricidad para los clientes que no sean de Servicio Público de Electricidad, en condiciones de competencia, en los cuales la fijación de precios no se encuentra regulada o reglamentada por la ley.

Acorde con lo dispuesto por la normativa vigente, en el mercado libre o de libre contratación, el usuario puede adquirir el servicio eléctrico de un distribuidor o de un generador negociando los precios, condiciones de calidad de estos suministros, nivel de tensión, entre otros conceptos -cumpliendo con normas de carácter imperativo-, acuerdos que se plasman en un contrato. Para los clientes libres, los proveedores del servicio (empresas de generación o de distribución) firman contratos bilaterales no sujetos a regulación de precios en el segmento de generación, en tanto que los segmentos de transmisión y distribución se encuentran sujetos a regulación15.

En el caso de los clientes regulados, las tarifas aplicables son fijadas administrativamente y se determinan mediante procesos regulatorios, …16; aquí los usuarios no tienen la potestad de negociar precio, calidad, ni condiciones de servicio.

Resulta evidente que un actor importante en las transacciones que se realicen en un mercado u otro es el usuario, entendido como tal, el consumidor final de electricidad localizado en el Perú -numeral 36. del artículo 1° de la Ley N° 28332 y artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres-. Es importante diferenciar al usuario regulado del usuario libre, el primero de ellos es aquel que se encuentra sujeto a regulación de precios por la energía o potencia que consume -definición recogida por el numeral 38. del artículo 1° de la Ley N° 28832 y por el artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres- y usuario libre es aquel no sujeto a regulación de precios por la energía o potencia que consumen -definición recogida por el numeral 38. del artículo 1° de la Ley N° 28832 y por el artículo 1° del Reglamento de Usuarios Libres-.

Respecto de la clasificación de usuarios, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 28832, establece que:

PRIMERA.- Nueva opción para Usuarios Libres:

Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de

14 LCE: Artículo 43°.- Estarán sujetos a regulación de precios: (…). c) Las tarifas y compensaciones de Sistemas de Transmisión y Distribución. d) Las ventas de energía de Generadores a concesionarios de distribución destinadas al Servicio Público de Electricidad; excepto, cuando se hayan efectuado Licitaciones destinadas a atender dicho Servicio, conforme a la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica. e) Las ventas a usuarios de Servicio Público de Electricidad. 15 QUINTANILLA ACOSTA, Edwin. Perú: Institucionalidad, Regulación y Desempeño del sector electricidad a 18 años de la reforma. En Regulación Económica de los Servicios Públicos: Dos décadas de regulación de Servicios Públicos en Iberoamérica. Balance y perspectivas. Primera edición. 2010. p. 533. 16 Op. Cit. p. 533.

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condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años.17

Congruente con lo dispuesto en la Ley N° 28832, el Reglamento de la LCE prescribió lo siguiente:

Artículo 2°.- El límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios es fijado en 200 kW. Aquellos usuarios cuya demanda se ubique dentro del rango de potencia establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, tienen derecho a optar entre la condición de Usuario Regulado o Usuario Libre, conforme a lo establecido en la Ley Nº 28832 y en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.18 (…).

A su vez, el Reglamento de Usuarios Libres estableció los rangos de máxima demanda según el texto siguiente: Artículo 3°.- Rango de Máxima Demanda:

3.1. En concordancia con el artículo 2° del RLCE, los Usuarios cuya máxima demanda anual sea igual o menor a 200 kW, tienen la condición de Usuario Regulado.

3.2. Los Usuarios cuya máxima demanda anual sea mayor de 200 kW, hasta 2500 kW, tienen derecho a elegir entre la condición de Usuario Regulado o de Usuario Libre, cumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en el Reglamento.

3.3. Los Usuarios cuya máxima demanda anual sea mayor a 2 500 kW, tienen la condición de Usuarios Libres. (Subrayado nuestro)

De los dispositivos mencionados, se colige que la clasificación de usuario, ya sea regulado o libre, está determinado por las normas sectoriales sobre la base de la máxima demanda del usuario, estableciendo dos rangos obligatorios:

Igual o menor a 200 kW: regulado. Mayor a 2 500 kW: libre.

Es decir, en estos rangos de demanda, el usuario no tiene la potestad de elegir a qué tipo de sector pertenecer, ya está determinado por la normativa. En tanto que en el rango comprendido entre 201 a 2 500 kW -al que denominaremos franja de elección-, las normas le han dado al usuario la potestad de elegir, para tal fin le exige una serie de requisitos que debe cumplir para que su decisión surta efectos, así el artículo 4° del Reglamento de Usuarios Libres establece:

17 De acuerdo con el numeral 27 del artículo 1° de la Ley N° 28832, cuando en la referida ley se haga referencia al Reglamento, entiéndase que se refiere al Reglamento de la LCE. 18 Texto aprobado por Decreto Supremo N° 022-2009-EM, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de abril de 2009.

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Artículo 4°.- Requisitos y condiciones:

El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:

4.1. El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el cambio de condición. (subrayado nuestro).

4.2. El cambio de condición no se hará efectivo mientras el Usuario tenga deudas vencidas con su actual Suministrador.

4.3. El Usuario deberá contar con los equipos de medición adecuados para que el cambio de condición se produzca efectivamente.

4.4. El Usuario tiene la obligación de permanecer en la nueva condición durante un plazo mínimo de tres (03) años.

Del texto del mencionado artículo 4°, se observa que lo que la norma establece es que el cambio, a decisión libre y voluntaria del usuario, se produzca previo aviso de un año al proveedor del servicio; es decir, este cambio no puede ser inmediato, sino que busca dar tiempo al suministrador para acomodar su demanda, su equipamiento de suministro y los contratos con sus proveedores para hacer frente a la nueva situación; la capacidad del sistema del suministrador así como sus contratos con los generadores se basan en las estimaciones de demanda de sus usuarios regulados y libres, que sustenta el equilibrio económico del negocio de distribución eléctrica.

En el caso concreto, ESMERALDA cuenta con los Contratos de Suministro LDS -tres (3) contratos que corresponden a tres (3) suministros, Nos. 1454791, 344089 y 1518819-, que según obra en autos se encontraban en la denominada franja de elección. En uso de su potestad de decisión, ESMERALDA decidió inicialmente -al suscribir los tres (3) mencionados Contratos de Suministro LDS- pertenecer al sector regulado. Es el hecho, que uno de los suministros, el N° 1454791 excede en su máxima demanda los 2 500 kW, según comunica LUZ DEL SUR a ESMERALDA mediante Carta N° SGNCE-15-462 (obra a fojas 96 del Expediente). Es decir, en estricto cumplimiento de la norma -numeral 3.3. del artículo 3° del Reglamento de Usuarios- pasa a tener la condición de usuario libre.

Es pertinente aclarar que este cambio de condición por imperio de la norma, no se produce ipso facto, sino al término de vigencia del respectivo contrato de suministro, salvo acuerdo de partes, y previo cumplimiento de condiciones técnicas. En este caso, LUZ DEL SUR le comunica a ESMERALDA que debe cambiar de condición de usuario regulado a usuario libre mediante Carta N° SGNCE-15-462, de fecha 18 de marzo de 2015, recibida el 20 de marzo de 2015 (obra a fojas 96 del Expediente) y que para tal fin debe realizar los trámites pertinentes de aumento de carga19.

19 Cabe señalar que a fojas 101 del Expediente, obra el Contrato de Suministro N° 1454791 por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2012 al 17 de marzo de 2013, cuya vigencia es de un año, renovable automáticamente; razón por la cual se entiende que este contrato venció el 17 de marzo de 2015 y se ha renovado por un año más.

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Cabe precisar que el requisito de preaviso de un año al que hace referencia el numeral 4.1 del mencionado artículo 4° del Reglamento de Usuarios Libres es exigible solo en el supuesto de libre decisión del usuario de cambiarse de condición -que no es el caso-, tal como expresamente lo dice el propio dispositivo al señalar que deberá el usuario avisar a su suministrador su voluntad de cambiar de condición; es decir, cuando depende de la voluntad del usuario. En tal sentido, en el caso del supuesto materia de análisis, en el cual corresponde cambiar de condición por imperio de la norma y no por voluntad, no corresponde exigir el preaviso de un año.

Es de resaltar que respecto de este suministro, todas las partes -LUZ DEL SUR, ESMERALDA y ENERSUR- están de acuerdo con que deberá pasar a la condición de usuario libre por mandato de la norma, así lo han manifestado a lo largo del presente procedimiento.

Sin embargo, ESMERALDA sostiene que debe pasar a la condición de usuario libre, no solo respecto del Suministro N° 1454791, sino respecto de todos los suministros en los que LUZ DEL SUR les provee de energía eléctrica, entiéndase también los Suministros Nos. 344089 y 1518819 -ENERSUR comparte su posición-.

Es de precisar que la demanda máxima de los Suministros Nos. 344089 y 1518819 se encuentran en la franja de elección.

ESMERALDA argumenta que deben pasar todos sus suministros a la condición de usuarios libres, dado que ella como usuario (en su conjunto) ha superado los 2 500 kW -señala que el consumo de los tres (3) suministros sobrepasa los 4 000 kW-. Es decir, la persona jurídica ESMERALDA tiene un consumo mayor a 2 500 kW; por tanto, por mandato legal pasó a la condición de usuario libre. Sustenta que no puede considerarse un usuario distinto por cada suministro, sino que ESMERALDA es un solo usuario, y debe ser tratado como tal, en este preciso caso, como un solo usuario, usuario libre por sus tres (3) suministros.

Al respecto, ESMERALDA hace referencia a los artículos 1° y 5° del Reglamento de Usuarios Libres:

Artículo 1°.- Definiciones:

Para los efectos del presente Reglamento, entiéndase por: Punto de Suministro: Es el punto de conexión eléctrica donde inician las instalaciones del Usuario Libre. En dicho punto es transferida, del Suministrador al Usuario Libre, la electricidad objeto del contrato de suministro.

Usuarios: Consumidores finales de electricidad localizados en el Perú.

Usuarios Libres: Usuarios conectados al SEIN no sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

Usuarios Regulados: Usuarios sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

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Artículo 5°.- Compra de Electricidad en el Mercado Libre:

El Usuario Libre puede comprar electricidad a uno o más Suministradores a la vez.

(…)

Los Usuarios Libres pueden tener uno o más Puntos de Suministro.

De lo prescrito por los dispositivos mencionados se colige que un usuario libre puede tener uno o más puntos de suministro, eso depende de lo que haya acordado con su suministrador en el ejercicio de su libertad contractual y no necesariamente se debe considerar intrínsecamente que un usuario implica necesariamente un solo punto de suministro. Todo depende de lo que se haya acordado en el respectivo contrato de suministro.

Por cada suministro del servicio público de electricidad se debe suscribir un contrato, el cual debe contener las especificaciones a que se refiere el artículo 165° del Reglamento de LCE, tales como ubicación del lugar del suministro y determinación del predio al que está destinado el servicio, clasificación del usuario de acuerdo al tipo de suministro, características del suministro, potencia contratada y plazo de vigencia, tarifa aplicable, entre otros.

En el caso de autos, existen tres (3) contratos de suministro del mercado regulado suscritos por ESMERALDA y LUZ DEL SUR, si bien tienen en común los tres (3) contratos que fueron suscritos por los mismos sujetos, son tres (3) relaciones jurídicas distintas e individuales. Cada contrato fue suscrito en fecha distinta, con prestaciones y características distintas (a modo de ejemplo podemos indicar que cada uno de ellos tiene distinta potencia conectada -dos de ellos tienen igual potencia conectada y el tercero una distinta- y opción tarifaria distinta (Suministro N° 1454791: MT2 y Suministro N° 344089: MT3 -cabe señalar que en julio de 2015 ESMERALDA solicita cambio de opción tarifaria a MT3-).

Cada contrato es independiente uno del otro, tan es así que la falta de pago respecto de la prestación dada de uno de ellos puede acarrear el corte del suministro solo respecto de ese y no de los otros dos.

En este sentido, la suerte de uno de los contratos, cambio de condición de usuario regulado a usuario libre por imperio de la ley debido a que excedió los 2 500 kW, no puede arrastrar en su condición a los otros dos (2) suministros, porque estos contratos son individuales, no vinculados contractualmente, ni técnicamente uno de otro. No existe norma alguna que obligue a esta situación de “arrastre”.

Caso contrario es, tal como lo mencionáramos anteriormente, que la norma permita al usuario libre acordar con su suministrador tener varios puntos de suministro en un solo contrato, es decir, debe estar estipulado en el respectivo contrato; esto no quiere decir, que la normativa vigente obligue a las partes, usuario libre y suministrador, a tener una situación así, debe ser consensuado.

Es preciso anotar que es permitido que un solo usuario regulado cuente con varios suministros individuales -con varios contratos de suministro-, incluso en un mismo predio; el único requisito que se exige es que acredite la independización eléctrica20. Ninguna norma establece

20 Precedente de Observancia Obligatoria aprobada por Resolución de Sala Plena N° 02-2011-OS/STOR, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2011.

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que se deban sumar la máxima demanda de todos los suministros del usuario para determinar su condición de regulado o libre; como mencionáramos cada contrato es individual e independiente de otro. Afirmar lo contrario nos llevaría incluso a señalar que ESMERALDA no debió ser considerado nunca como usuario regulado, porque la suma de la potencia contratada y de la potencia consumida siempre dan como resultado más de 2 500 kW lo que puede apreciarse de los contratos y recibos que obran en el expediente.

No existe en nuestra legislación, norma alguna que establezca que al pasar un suministro de varios suministros regulados que tenga el usuario, a la condición de libre, se deba considerar que todos los demás suministros pasarán a esa nueva condición también, aun cuando estos no hayan sobrepasado en su consumo los 2 500 kW requeridos.

Por tanto, en el caso concreto, si ESMERALDA desea, en uso de la facultad que le otorgan la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 28832, el artículo 2° del Reglamento de la LCE y el numeral 3.2 del artículo 3° del Reglamento de Usuarios Libres, cambiar su condición de usuario regulado a usuario libre respecto de los Suministros Nos. 344089 y 1518819 deberá cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 4° del Reglamento de Usuarios Libres, entre ellos el comunicar a su suministrador con un aviso previo de un año a la fecha efectiva del cambio (numeral 4.1.).

De otro lado, ESMERALDA asevera que LUZ DEL SUR ha reconocido expresamente su condición de usuario libre -en general, es decir, como persona jurídica y no de un solo punto de suministro y que esta condición no está sujeta a periodo alguno de espera- y así lo ha manifestado en la Carta N° SGNCE-15-1081, recibida el 20 de agosto de 2015; sin embargo, desconoce esta condición cuando se trata del Contrato Libre ENERSUR.

Al respecto, cabe señalar lo prescrito en los artículos 1351° y 1352° del Código Civil que establecen:

Noción de Contrato: Artículo 1351°.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Perfección de Contratos: Artículo 1352°.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes …

Para el análisis de la presente litis, este Colegiado toma en cuenta los contratos suscritos entre las partes en donde constan los derechos y obligaciones que ambas partes expresamente pactaron; las comunicaciones previas constituyen negociaciones que no corresponde ser evaluadas en este procedimiento.

4.2. Sobre la modificación del Sistema de Utilización:

Sobre la modificación del Sistema de Utilización en Media Tensión a que hace referencia ESMERALDA debe tenerse en cuenta lo manifestado por este Colegiado en el numeral anterior y en todo caso, para proceder a cualquier cambio es preciso considerar los requisitos establecidos en la Resolución Directoral N° 018-2002-EM/DGE.

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4.3. Sobre el encausamiento indebido por parte de LUZ DEL SUR:

ESMERALDA señala que LUZ DEL SUR ha encausado indebidamente los cuestionamientos por cobros de electricidad -que vienen siendo suministrados por ENERSUR desde el 1 de octubre de 2015- como un reclamo de usuario regulado. Al respecto, ESMERALDA presentó el 16 de setiembre de 2015 un escrito comunicando a LUZ DEL SUR que cambiaría su condición de usuario regulado a usuario libre en sus tres (3) suministros; por tanto los tres (3) suministros se deberán mantener vigentes hasta el 30 de setiembre de 2015. En atención a la comunicación de ESMERALDA, el 18 de setiembre de 2015 LUZ DEL SUR respondió que la usuaria no cumplió con comunicar en un plazo no menor de un año su voluntad de cambio de condición, por lo que no resultaba procedente que los suministros Nos. 344089 y 1518819 pasarán a la situación de usuarios libres. En fecha 22 de septiembre de 2015 ESMERALDA presentó un escrito manifestando su total desacuerdo con el documento de LUZ DEL SUR de fecha 18 de setiembre de 2015, este escrito fue calificado por LUZ DEL SUR como reclamo y lo tramitó bajo los alcances del Procedimiento de Reclamos, el cual fue declarado infundado mediante la Resolución N° SGSC-CHO-151173. ESMERALDA impugnó la resolución de primera instancia, este recurso fue calificado como recurso de reconsideración y fue declarado infundado mediante Resolución N° SGSC-CHO-151398, esta resolución fue cuestionada mediante recurso de apelación por ESMERALDA. La JARU, segunda instancia administrativa en materia de reclamos, declaró mediante Resolución N° 0042-2016-OS/JARU-SC nula la Resolución N° SGSC-CHO-151173 y todo lo actuado en dicho procedimiento por cuanto éste rige solo para reclamos por el servicio público de electricidad no siendo éste es el caso y además por cuanto este procedimiento -de reclamos- debe iniciarse por el usuario y no por la concesionaria; por lo que se incurrió en causal de nulidad prevista en el numeral 1) del artículo 10° de la LPAG al contravenir normas reglamentarias.

La resolución emitida por la JARU, agota la vía administrativa al no ser objeto de recurso administrativo alguno de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28° del Procedimiento de Reclamos21. Por lo expuesto, no corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre el indebido encausamiento del escrito de ESMERALDA por la concesionaria al haber sido materia de pronunciamiento por la JARU, siendo inimpugnable tal decisión.

4.4. Sobre la primera pretensión accesoria de ESMERALDA:

ESMERALDA solicita como primera pretensión accesoria de la pretensión principal que este Colegiado ordene a LUZ DEL SUR se abstenga de realizar cualquier acto, directo o indirecto que menoscabe, ponga en peligro o dificulte de forma alguna el ejercicio del derecho de

21 Artículo 28°.- Agotamiento de la vía administrativa 28.1 Contra la resolución emitida por JARU no cabe la interposición de recurso administrativo alguno. 28.2 Con la resolución emitida por JARU confirmando o revocando lo resuelto por la empresa distribuidora u operando el silencio administrativo negativo por acción del reclamante, queda agotada la vía administrativa, quedando expedito el derecho de las partes que se considere afectada de interponer las acciones judiciales correspondientes.

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ESMERALDA, en su condición de usuario libre de electricidad, a recibir de forma pacífica y adecuada el suministro de electricidad prestado por su suministrador de energía ENERSUR. Encontrándose infundada la reclamación de ESMERALDA, carece de objeto pronunciarse sobre este punto. 4.5. Sobre la segunda pretensión accesoria de ESMERALDA:

ESMERALDA solicita como segunda pretensión accesoria de la pretensión principal se ordene a LUZ DEL SUR, el pago de daños y perjuicios que se genere a ESMERALDA, lo que incluye las costas y costos del procedimiento.

Encontrándose infundada la reclamación de ESMERALDA, carece de objeto pronunciarse sobre este punto.

4.6. Sobre la pretensión de ENERSUR:

ENERSUR solicita se ordene a LUZ DEL SUR se abstenga realizar actos que menoscaben o dificulten el ejercicio del derecho de ENERSUR a ser el suministrador del usuario libre ESMERALDA; a este respecto este Cuerpo Colegiado se remite a lo expresado en el numeral 4.1 de la presente resolución.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332; el Reglamento General del Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; el Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N° 223-2013-OS/CD; la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y demás disposiciones mencionadas en la presente Resolución.

SE RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- - Declarar infundada la pretensión principal de ESMERALDA CORP S.A.C., por las razones expuestas en el numeral 4.1. de la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO 2°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la primera pretensión accesoria de ESMERALDA CORP S.A.C., al haberse declarado infundada su pretensión principal.

ARTÍCULO 3°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la segunda pretensión accesoria de ESMERALDA CORP S.A.C., al haberse declarado infundada su pretensión principal.

ARTÍCULO 4°.- Declarar infundada la pretensión de ENERSUR S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.6. de la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO 5°.- Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo establecido en el artículo 45° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD.

ARTÍCULO 6°.- Declarar que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2 del artículo 206° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y el artículo 47° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD, que sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el

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órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.

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Humberto Eduardo Zolezzi Chacón Presidente Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

_________________________ _____________________________ Jorge Genaro Cárdenas Bustíos Víctor Alberto Del Carpio Bacigalupo Integrante Integrante Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc