UNIVERSIDAD DE COSTA RICAFACULTAD DE DERECHO

La Obligatoriedad de la Colegiatura ante el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, a la Luz de la Resolucin DG-333-2005 para optar por el Plus Salarial Carrera Profesional Docente

Tesis de grado para optar al ttulo de

Licenciado en Derecho

Juan Gabriel Cartn Ocampo A21154

2010

Director M.Sc. Hctor Amoretti Orozco Lectora M.Sc. Xiomara Arias Madrigal Lectora Licda. Anah Fajardo Torres Miembro del Tribunal M.Sc. William Bolaos Miembro del Tribunal Lic. Jonathan Garca Quesada Sustentante Gabriel Cartn Ocampo A21154

DEDICATORIA A Dios Todopoderoso porque mis logros son sus logros. A mi padre Jos Manuel, y a mi madre Yadira; porque son lo ms grande despus de Dios. A quin requiera de mis servicios, porque para eso fui llamado.

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AGRADECIMIENTOS A Dios porque nunca me falla. A mis padres por su entrega y cario. A mis hermanos, Jos y Yiry, por sus palabra de aliento. A Mara Rodrguez, por su apoyo incondicional. Al seor Olman Ramrez y la seora Roxana Alfaro, por creer en m. Al seor Climo Soto y la seora Aurea Ocampo por extenderme sus brazos. A mi Director y a mis Lectoras, por el tiempo y colaboracin ofrecida. A todos y todas, Dios les pague y bendiga.

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NDICE

INTRODUCCIN ............................................................................................... 8 OBJETIVO GENERAL..................................................................................... 13 OBJETIVOS ESPECIFICOS............................................................................ 13 CAPITULO I ..................................................................................................... 14 SECCION I ....................................................................................................... 14 A.- Historia del Rgimen de Servicio Civil. Creacin de un Estatuto ........... 14 SECCION II ...................................................................................................... 33 B. Origen e Inclusin de la Ley de Carrera Docente en el Estatuto del Servicio Civil ................................................................................................. 33 CAPITULO II .................................................................................................... 41 La teora de la naturaleza estatutaria en el Servicio Civil. ................................ 41 ALa relacin estatutaria entre el servidor y Estado .............................. 46 BLa Carrera Administrativa dentro de la funcin pblica en apego al regimen del Servicio Civil.............................................................................. 47 SECCIN II: El ingreso al rgimen del Servicio Civil para los servidores del Ttulo I y Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil................................................ 52 De la Carrera Administrativa......................................................................... 53 De la Carrera Docente.................................................................................. 56 CAPITULO III ................................................................................................... 62 La Administracin de salarios dentro del Rgimen del Servicio Civil ............... 62 SECCIN I: A. El denominado plus salarial Carrera Profesional como componente salarial dentro del rgimen de merito del Servicio Civil ............... 65 A.1 Marco Normativo de la Carrera Profesional ........................................... 65 A.2 Definicin de Carrera Profesional........................................................... 70 A.3 Naturaleza Jurdica de la Carrera Profesional........................................ 71 A.4 Objetivos de la Carrera Profesional........................................................ 72 A.5 Requisitos para optar por el plus salarial Carrera Profesional................ 73 A.6 Factores de Ponderacin ....................................................................... 75 A.7 Fechas de Presentacin, Vigencia y Plazos........................................... 85 A.8 Procedimiento ........................................................................................ 87 A.9 Otras acotaciones sobre la Carrera Profesional..................................... 88 SECCIN II. B. EL reconocimiento del plus salarial Carrera Profesional Docente para los servidores del Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil ........... 89 B.1 Origen del Plus Salarial .......................................................................... 89 B.2 Carrera Profesional Docente a la luz de la resolucin DG-333-2005 ..... 92 SECCIN III ................................................................................................... 110 Diferencias entre Carrera Profesional y Carrera Profesional Docente desde un anlisis de los factores de ponderacin ................................................. 110 CAPITULO IV................................................................................................. 116 La colegiatura obligatoria como requisito para reconocer la condicin de profesional retribudo a travs del plus salarial Carrera Profesional ........... 116 El requisito de la colegiatura obligatoria para el pago del plus salarial carrera profesional desde un anlisis normativo. Casos Tribunal Supremo de Elecciones, Poder Judicial, Municipalidad de Santa Ana y Municipalidad de San Jose; Ttulo Primero y Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil......................... 118iv

CAPITULO V.................................................................................................. 123 El requisito de la incorporacin obligatoria al Colegio de Licenciados y Profesores para el pago plus salarial Carrera Profesional Docente............. 123 A.1 Naturaleza Juridica del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofia, Ciencias Y Artes .......................................................................... 123 A.2 Obligatoriedad de la incorporacin al Colegio de Licenciados y Profesores para el ejercicio profesional...................................................... 127 A.3 El estudio de la colegiatura obligatoria en funcin del Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil....................................................................... 133 CAPITULO VI................................................................................................. 157 HIPOTESIS .................................................................................................... 157 Obligatoriedad de la colegiatura ente el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, a la luz de la resolucin DG-333-2005 y de la Ley de Carrera Docente..................................................................... 157 A.1 Estudio de la colegiatura obligatoria como requisito para el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente en funcin del grupo profesional segn la Ley de Carrera Docente y las series de clases establecidas por el Manual de Clases de Puestos Docentes del Servicio Civil...................................... 163 A.2 Casos prcticos: Pago de pluses salariales ......................................... 178 CONCLUSIONES .......................................................................................... 187 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 194 ANEXOS ........................................................................................................ 201

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Cartin Ocampo, Juan Gabriel (2010). La obligatoriedad de la Colegiatura ante el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes a la luz de la resolucin DG-333-2005, para optar por el Plus Salarial Carrera Profesional Docente. Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica.

M.Sc. Hctor Amoretti Orozco

Descriptores:

Rgimen mritos, Servicio Civil, Colegiatura Obligatoria, Carrera Profesional Docente, Plus Salarial, Carrera Profesional, Resolucin DG-333-2005, Teora Estatutaria, Ley de Carrera Docente, Manual Descriptivo de Puestos Docentes.

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RESUMEN Cartn Ocampo, Juan Gabriel (2010). La Obligatoriedad de la Colegiatura ante el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, a la Luz de la Resolucin DG-333-2005 para optar por el Plus Salarial Carrera Profesional Docente, Tesis de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica

En apego a la resolucin DG-333-2005, se evidencia que se exige la incorporacin al Colegio respectivo como uno de los requisitos para optar por el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente; no obstante a ello, la prctica ha reflejado otra circunstancia, y nos demuestra que en los sectores de preescolar, primaria, educacin especial y nombramientos interinos, todo dentro del Ministerio de Educacin Pblica, existen funcionarios que estn siendo beneficiados con ste reconocimiento salarial sin cumplir con el requisito de incorporacin a ningn colegio profesional, violentando de sta forma el principio de legalidad en un tema que involucra al erario pblico. Por lo tanto, ste Trabajo Final de Graduacin permitir determinar si la incorporacin al Colegio Profesional como requisito podr ser obviada, como es evidenciado a travs de la prctica; as como tambin, si el Colegio de Licenciados y Profesores es el nico Colegio Profesional para incorporar aquellos profesionales que opten por ste beneficio.

El objetivo general perseguido se defini como la necesidad de determinar si la obligatoriedad de la incorporacin al Colegio Profesional es un requisito insoslayable para el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente; siendo de ste objetivo que se deriva la hiptesis planteada bajo el supuesto del obligacin de colegiarse para el pago de dicho plus salarial a la luz de la Ley de Carrera Docente y en particular de la resolucin DG-333-2005.

La principal metodologa utilizada para la realizacin de ste trabajo final se centr en la consulta bibliogrfica, as como trabajo de campo para investigar los casos prcticos a lo interno del Ministerio de Educacin Pblica mediante ciertos instrumentos como lo fue el acceso a acciones de personal de los funcionarios pblicos.

Se concluye que el requisito de la colegiatura obligatoria se torna en insoslayable para optar por el beneficio salarial Carrera Profesional Docente a travs vii

del instrumento jurdico consagrado en la resolucin DG-333-2005, y que, segn lo dispuesto por la Direccin General del Servicio Civil, si bien para el puesto no se exige la colegiatura obligatoria no limita que sta deba ser acatada para el pago de carrera profesional docente como sobresueldo; es en funcin de lo anterior, que se torna medular la incorporacin ante el Colegio de Licenciados y Profesores para cumplir con ste cometido. Qued evidenciado, que exceptuando los casos del profesional del grupo VT6 segn el escalafn docente, que no posea un ttulo a nivel universitario en docencia; y de los profesionales en Bibliotecologa; todas las dems clases de puestos al amparo de la misma Ley de Carrera Docente, del Manual Descriptivo de Puestos Docentes y de la Ley Orgnica del Colegio de Licenciados y Profesores, respetando la condicin de perito natural de ste Colegio en materia de Educacin, y del objetivo que persigue el pago del sobresueldo, al garantizar profesionales en educacin ms idneos y capacitados; debern satisfacer el requisito de incorporacin ante esta Corporacin Profesional.

El presente trabajo consta de seis captulos; el primero de ellos se divide en dos secciones. En este captulo se estudia el inicio del rgimen de mritos en Latinoamrica y principalmente en Costa Rica, as como la creacin del Estatuto del Servicio Civil, y el origen e inclusin de la Ley de Carrera Docente, dentro del sistema de mritos. El segundo captulo contina analizando la relacin jurdica del servidor con el Estado producto de la relacin estatutaria. En el tercer captulo que se divide en tres secciones se estudia la administracin del salario dentro del rgimen del Servicio Civil, y como tal, el plus salarial carrera profesional; para profundizar lo referente al sobresueldo para los servidores del ttulo II del Estatuto del Servicio Civil; siendo este, Carrera Profesional Docente; para concluir el captulo haciendo una comparacin entre la regulacin de ambos beneficios. El cuarto y quinto captulo, se desarrolla concretamente la incorporacin al Colegio Profesional como requisito insoslayable para ser acreedor de ste beneficio, as mismo, el enfoque est direccionado a establecer si el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, es el nico Colegio Profesional ante el cul deba satisfacerse ste requisito. El sexto captulo analiza la hiptesis planteada a mayor profundidad, para determinar si es el Colegio de Licenciados y Profesores el nico Colegio Profesional para agremiar a los funcionarios solicitantes del plus salarial Carrera Profesional Docente a la luz de la resolucin DG-333-2005 y la Ley de Carrera Docente N 4565. viii

INTRODUCCIN

El presente trabajo final de graduacin consiste en un anlisis de la figura del plus salarial denominado Carrera Profesional Docente, a la luz de la legislacin nacional, con el fin de determinar aquellos aspectos legales especficos, para que dicho reconocimiento salarial le sea otorgado a funcionarios del sistema educativo pblico de nuestro pas. As mismo,

conlleva a un anlisis estricto con el propsito de determinar los requisitos exigidos para optar por este beneficio, puntualizando especficamente sobre el deber como tal, de pertenecer al Colegio Profesional de la rama; permitiendo sobre este aspecto depurar un punto medular para la presente investigacin, el cual es determinar el papel que juega el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, conforme a la Ley Orgnica que los ampara (ley N 4770); en torno al reconocimiento para aquellos docentes y administrativos del sistema educativo pblico costarricense. El propsito de este trabajo es determinar el fin para el cual se constituy el beneficio salarial en estudio; como tambin, hacia quienes va dirigido este reconocimiento, en clara atencin que el nombre tiende a ser muy especifico Carrera Profesional Docente; y sobre esto delimitar como premisa, si la existencia del requisito de colegiatura constituye un requisito sine qua non para optar por dicho reconocimiento.

El objetivo principal del presente trabajo de investigacin se fijo la necesidad de determinar la obligatoriedad de la incorporacin al Colegio Profesional como requisito insoslayable para el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente; as mismo, se evidenciaron como objetivos especficos determinar el origen del Servicio Civil en nuestro pas; establecer el rgimen de mritos para el ingreso a la Carrera Administrativo; investigar la Carrera Administrativa como instituto para garantizar al servidor pblico la posibilidad de ascenso y progreso profesional; estudiar la creacin de un plus salarial como reconocimiento para los servidores del rgimen del Servicio Civil, que promueva la innovacin y superacin acadmica y profesional del funcionario; concretar la condicin de profesional requerida para el pago del plus salarial; 8

plasmar las diferencias comparativas con respecto al pago del plus salarial para los funcionarios del Ttulo I y Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil; determinar si el Colegio de Licenciados y Profesores es el nico y excluyente Colegio Profesional, como perito natural en docencia; para la incorporacin de profesionales que opten por el plus salarial Carrera Profesional Docente; investigar las deficiencias de la normativa que establece el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente producto del Manual Descriptivo de Clases de Puestos Docentes y La Ley de Carrera Docente, y evidenciar la realidad del pago del plus salarial Carrera Profesional a la luz del accionar dentro del Ministerio de Educacin Pblica.

La realidad ha sido clara, y en ella encontramos un nmero significativo de personas, funcionarias y funcionarios del Ministerio de Educacin Pblica que sin estar incorporados al algn colegio profesional perciben este beneficio econmico; por consiguiente, resulta de importancia significativa los resultados obtenidos del presente estudio, para valorar la prctica generada a lo interno de esa Cartera Ministerial; y con un estricto ojo clnico determinar la existencia de flagrantes violaciones a la normativa vigente, llevando aparejado si as se debe acordar, una clara propuesta con el fin de corregir la posible mal praxis administrativa en torno al beneficio salarial Carrera Profesional Docente; lo cual puede dilucidar un claro quebranto al sistema jurdico costarricense, representando una grave lesin al erario pblico; y a los intereses de un sector institucional.

Un eslabn fundamental de este trabajo, indubitablemente ser determinar si la obligatoriedad de colegiatura al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, lo es para que aquellos funcionarios y funcionarias puedan hacerse beneficiarios del plus salarial en estudio; as mismo, establecer si se concluye que ste ser el nico Colegio Profesional facultado legalmente para agremiar a toda persona que desee acogerse al pago de carrera profesional docente a la luz de la legislacin y resoluciones administrativas, judicial o constitucional existente.

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Se expone a lo largo del presente trabajo, la ejemplificacin de casos que al da de la elaboracin del estudio, son reflejo vivo de lo analizado dentro de la estructura de esta investigacin, y en caso de ser demostrado el requisito de incorporacin al Colegio Profesional respectivo para la retribucin de este plus salarial, se determina cules son la medidas de reparacin a sta omisin.

Por regla general, en cuanto a la deficiencia de la Administracin Pblica reflejada en el manejo del personal humano y de los recursos econmicos, se debe responsabilizar a una legislacin obsoleta que permite su implementacin en la actualidad, por lo que no se puede perder de vista, que conforme el avance de ste trabajo sta problemtica ser parte de la investigacin; por lo que desde ahora, es menester dejar sentado la futura necesidad de propiciar una reforma a la normativa existente que permita especificar a fondo el pago de ste plus salarial, sin posibilidad a dejar portillos que faciliten errores tras errores dentro de nuestra Administracin Pblica. Al tener lgameles estrechos con el Colegio de Licenciados y Profesores, ha sido posible que la presente investigacin sea vista conociendo una realidad que se vive a lo interno de esta Corporacin; y no con esto el aborde est siendo parcializado, por el contrario, es una visin objetiva de la realidad en la que se desenvuelve la investigacin, con ojos crticos apegados a una normativa existente, a un principio administrativo fundamental, principio de legalidad y sobre todo, a conocer que sobre ste tema existe un gran desconocimiento, incluso de aquel sector involucrado en la ejecucin del mandato legislativo existente del tema en cuestin.

Bajo el argumento expuesto en el prrafo precedente; no queda ms, que conscientemente exponer la necesidad para el Colegio de Licenciados y Profesores en particular, de un estudio como el presente porque en la actualidad el principal aliado que ha debido ser la Administracin Pblica a travs del Ministerio de Educacin Pblica y de la Direccin General del Servicio Civil, no ha resultado ser un verdadero aliado, sino que han sido poco especficos y firmes en tratar el tema de fondo.

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Si bien est normada la aplicacin del pago del plus salarial, establecindose requisitos mnimos para optar por ste beneficio, la prctica que se ve expuesta muestra otra realidad, hallndose frente a una norma que se torna vulnerable ante la ejecucin o interpretacin que de ella se realiza, o en apego a la misma legislacin que de cierta forma lo ha permitido dejando al descubierto aspectos que involucran otros sectores de la poblacin, intereses corporativos y el mismo erario pblico.

Para el presente 2010, la realidad involucrada bajo ste tema, (el cual se pretende dilucidar en sta investigacin) podra ser catica en muchos aspectos; perfilndose hacia un proceso en el cual se refleja a un Ministerio de Educacin Pblica que a su antojo interpreta la normativa existente, y que dar como resultado un panorama a travs del cual se observa una gran cantidad de funcionarios pblicos que sin satisfacer por completo los requisitos para el pago del plus salarial, se estn viendo beneficiados con la retribucin, conllevando aparejado un mal manejo de los fondos pblicos.

As tambin, a lo largo del trabajo de investigacin se profundiza en torno a si la resolucin administrativa que norma el tema en estudio es endeble, desprotegiendo a los colegios profesionales; y desconociendo la participacin que estos deben tener; en particular el Colegio de Licenciados y Profesores como la corporacin responsable de resguardar y fiscalizar a aquellos docentes que el Estado les ha querido reconocer a travs de un estimulo econmico, la superacin acadmica y laboral; con el fin primordial de retener as a los mejores para la formacin de los futuros profesionales del pas.

Existe la necesidad imperante de resguardar la aplicacin normativa, guiada bajo una lupa que refleje la mirada vigilante del principio de legalidad, a travs de la cual se garantice la aplicacin del pago del incentivo salarial denominado Carrera Profesional Docente, para aquellos funcionarios que cumplen ntegramente los requisitos exigidos para tal fin; en especfico la incorporacin al Colegio Profesional.

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La presente investigacin utiliz como principal metodologa la consulta bibliogrfica, as como trabajo de campo para investigar los casos prcticos a lo interno del Ministerio de Educacin Pblica mediante ciertos instrumentos como lo fue el acceso a acciones de personal de los funcionarios pblicos. Consta de seis captulos; el primero de ellos se divide en dos secciones. En este primer captulo se estudia el inicio del rgimen de mritos en Latinoamrica y principalmente en Costa Rica, as como la creacin del Estatuto del Servicio Civil, y el origen e inclusin de la Ley de Carrera Docente, dentro del sistema de mritos.

El segundo captulo contina analizando la relacin jurdica del servidor con el Estado producto de la relacin estatutaria. En el tercer captulo que se divide en tres secciones se estudia la administracin del salario dentro del rgimen del Servicio Civil, y como tal, el plus salarial carrera profesional; para profundizar lo referente al sobresueldo para los servidores del ttulo II del Estatuto del Servicio Civil; siendo este, Carrera Profesional Docente; para concluir el captulo haciendo una comparacin entre la regulacin de ambos beneficios.

El cuarto y quinto captulo, se desarrolla concretamente la incorporacin al Colegio Profesional como requisito insoslayable para ser acreedor de ste beneficio, as mismo, el enfoque est direccionado a establecer si el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofa, Ciencias y Artes, es el nico Colegio Profesional ante el cul deba satisfacerse ste requisito.

El sexto captulo analiza la hiptesis planteada a mayor profundidad, para determinar si es el Colegio de Licenciados y Profesores el nico Colegio Profesional para agremiar a los funcionarios solicitantes del plus salarial Carrera Profesional Docente a la luz de la resolucin DG-333-2005 y la Ley de Carrera Docente N 4565.

Este trabajo pretende ser para el lector una herramienta para profundizar aspectos impensables y que conllevarn a un mejor dominio de todo lo debatido en el presente texto. 12

OBJETIVO GENERAL

Determinar la obligatoriedad de la incorporacin al Colegio Profesional como requisito insoslayable para el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Determinar el origen del Servicio Civil en nuestro pas. Establecer el rgimen de mritos para el ingreso a la Administrativo. Investigar la Carrera Administrativa como instituto para garantizar al servidor pblico la posibilidad de ascenso y progreso profesional. Estudiar la creacin de un plus salarial como reconocimiento para los servidores del rgimen del Servicio Civil, que promueva la innovacin y superacin acadmica y profesional del funcionario. Carrera

Concretar la condicin de profesional requerida para el pago del plus salarial. Plasmar las diferencias comparativas con respecto al pago del plus salarial para los funcionarios del Ttulo I y Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil.

Determinar si el Colegio de Licenciados y Profesores es el nico y excluyente Colegio Profesional, como perito natural en docencia; para la incorporacin de profesionales que opten por el plus salarial Carrera Profesional Docente.

Investigar las deficiencias de la normativa que establece el pago del plus salarial Carrera Profesional Docente producto del Manual Descriptivo de Clases de Puestos Docentes y La Ley de Carrera Docente.

Conocer la realidad del pago del plus salarial Carrera Profesional a la luz del accionar dentro del Ministerio de Educacin Pblica. 13

CAPITULO I

SECCION I

A.- HISTORIA DEL RGIMEN DE SERVICIO CIVIL. ESTATUTO

CREACIN DE UN

En este acpite, se tornar necesario hacer un breve repaso por la historia que marc la gestacin del rgimen del servicio civil, el marco normativo que permiti su surgimiento y la situacin que se vivi respecto al sector educacin en los albores de la segunda mitad del siglo XX.

A.1 DEFINICIN DEL CONCEPTO SERVICIO CIVIL

El trmino conocido actualmente como Servicio Civil es originario de la expresin inglesa civil service que busca diferenciar aquellos funcionarios o empleados no polticos o militares que son contratados con los fondos del erario pblico.

Este concepto, usualmente tiende a ser conocido como rgimen de mrito o sistema de carrera, toda vez que esto es consecuencia ineludible de un servicio civil, porque se promueve la igual de condiciones y oportunidades para todos los ciudadanos al momento de optar por un puesto pblico en virtud de los conocimientos, la experiencia, y la capacidad individual; no generando tratos diferenciados o preferenciales.

Al respecto, las Naciones Unidas en su Manual de Administracin Pblica, citado por Garca (1991 p. 64) Carrera definindolo en la siguiente cita: Constituido por los cuerpos de funcionarios y empleados pblicos que permanecen en sus puestos con carcter duradero ms tiempo que los ministros y que no asumen la responsabilidad poltica ltima. Se le da tambin el nombre de servicio civil, servicio pblico, servicio del 14 se refiere como Servicio Civil de

Estado, y a veces administracin pblica. En Francia, se le llama la fonction publique. En los sistemas modernos de administracin pblica, los miembros del servicio civil de carrera son designados y ascendidos despus de pasar por las debidas pruebas de competencia objetivas y gozan de garantas que los protegen de la destitucin arbitraria. Un servicio de carrera (al que se da tambin otros nombres, como, v.g., servicio civil o pblico) es el cuerpo no poltico, permanente, de funcionarios que forma la espina dorsal de una administracin nacional. Tal servicio, para ser competente y eficaz, debe ofrecer las perspectivas de una carrera digna y respetada de tiempo completo, que tenga carcter vitalicio, y que atraiga a personas de capacidad superior y las retenga en el servicio de su pas. Tal carrera slo puede ser organizada sobre la base del llamado principio de mrito, o sea el principio que el ingreso en el servicio civil, el nombramiento y el ascenso a los grados superiores slo los obtienen las personas que han demostrado su mrito y su capacidad sometindose a pruebas o exmenes objetivos e imparciales. El origen de ste concepto surge en los pases anglosajones (Estados Unidos y Gran Bretaa); como una preocupacin en la necesidad de un sistema de mritos; por tal motivo, en la segunda mitad del siglo XIX y siguiendo lo expuesto por Wahrlich (1984) se institucionaliz las actividades de la administracin de personal a travs de la creacin e implementacin del modelo de la Comisin del Servicio Civil, para el cual su fundamento terico trascendi la preocupacin por la eficiencia; y busc la base en principios ticos y democrticos, igualdad de todos ante la ley, aplicado al reclutamiento y seleccin para los cargos pblicos.

Ante el nacimiento de sta idea de servicio civil, se ha identificado dos enfoques fundamentales; uno basado en el servicio civil de los Estados Unidos de Norteamrica y surgi como reaccin al botn poltico; y el otro, imperante en Inglaterra y Francia, basado en la carrera y mejoramiento de la calidad de los funcionarios, precisamente Rodrguez y Lobo (1980 pp. 26 y 27) exponen:

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Precisamente, por el servicio civil norteamericano una reaccin al botn poltico tuvo, especialmente en su inicio, como preocupacin bsica, la de acabar con los abusos del sistema anterior y dar principalmente proteccin al derecho de estabilidad de los servidores pblicos. En ese sentido, el servicio civil contiene numerosas disposiciones tendientes a establecer y proteger los derechos de los funcionarios pblicos. Por otra parte, dada su elevada dosis de objetividad -que era necesaria para desterrar la valoracin subjetiva que se practicaba en el sistema de botn poltico y padrinazgo- no toma muy en cuenta a los funcionarios como tales. Por el contrario, se el da gran importancia al puesto y a ste en relacin con la estructura administrativa de las diversas dependencias adscritas al servicio civil. Por su parte, en cuanto al modelo britnico exponen: El servicio civil ingls no fue producto, exactamente, de una reaccin al botn poltico; sino, al contrario, de un deseo de mejorar la calidad de los funcionarios pblicos y de atenuar, de alguna manera, los privilegios que estaban reservados para las clases aristocrticas en la Gran Bretaa. Actualmente se puede conceptualizar el Servicio Civil como un sistema jurdico-administrativo, creado para seleccionar y dar continuidad en el servicio pblico al personal con mayores mritos; procurando garantizar la eficiencia de la Administracin Pblica, proteger los derechos de los servidores y conservar una relacin ordenada y equitativa en la administracin del empleo pblico.

A.2 ORIGEN DEL SERVICIO CIVIL EN AMERICA LATINA

La marcada preocupacin de mejorar la eficiencia en el servicio pblico que surge en los pases de Amrica Latina, cre la necesidad de contar con un servicio civil que garantizara la integracin de un sector de funcionarios competentes, seleccionados con base en la igualdad de oportunidades, el mrito, su idoneidad y el inters pblico. Respecto a ste surgimiento en

pases latinoamericanos, la tratadista Wahrlich (1984 pp. 26-27) encuentra sus fundamentos en las Constituciones de estos pases, como por ejemplo, en la Constitucin Brasilea, promulgada en 1934. Con respecto al caso de 16

Colombia, esta autora expone que desde 1938 se introdujo la carrera administrativa basada en el mrito, con el objetivo de abolir los sistemas de botn poltico. En Argentina desde el ao de 1937 se presente el Estatuto del Servicio Civil de la Nacin. En Paraguay fue establecida en 1944 una

Comisin Asesora de Organizacin General de Servicio Civil. En Uruguay el Estatuto de Funcionario Pblico data de 1943. La Repblica Dominicana En Panam, la

contaba, desde 1945 con una Comisin del Servicio Civil.

Constitucin de 1946 estableci los derechos y deberes bsicos de los servidores pblicos as como la carrera administrativa. Y en Puerto Rico, el sistema de mritos se encuentra institucionalizado desde 1947. A.3 EL SERVICIO CIVIL EN COSTA RICA, SU HISTORIA Y

ESTABLECIMIENTO EN UNA COSTA RICA TEIDA DE INTERESES POLTICOS

En Costa Rica, la administracin pblica a inicios del pasado siglo XX, fue victima de serios descontroles y desorganizacin en aspectos presupuestarios, fiscales y administrativos, y se careca de programas de gobierno por parte de los aspirantes a cargos polticos que resolviera la crisis que se viva; esto fue comn en muchos otros pases latinoamericanos.

Resultado de esa crisis que viva nuestra administracin pblica, y de los pocos compromisos polticos existentes para equilibrar los graves problemas que afrontaba el pas, nuestros funcionarios se caracterizaban por ser el resultado de los intereses partidistas del poder ganador; permitiendo que durante el nombramiento se participara de corrupcin, padrinazgo y de los defectos de la administracin. Al respecto, Rodrguez y Lobo (1980, p. 28) exponen: No haba eficiencia ni control respecto a los empleados. Estos eran nombrados sin la aplicacin de ningn sistema tcnico, sino con el nico requisito de pertenecer al partido gobernante. El empleado pblico no tena estabilidad en los puestos. Cada funcionario saba de antemano que cuando perda en las elecciones el partido que lo haba colocado en la administracin pblica, perda tambin su puesto.

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Esa realidad imperante en nuestra administracin, conllev a que una parte de los gobernantes polticos pretendieran realizar cambios sustanciales que generaran el mejoramiento de los servicios prestados por el Estado a la colectividad, desenmascarando el concepto de servicio civil que desde el siglo XIX, perteneca a la idiosincrasia de pases como Gran Bretaa y Estados Unidos de Norteamrica; que posteriormente a principios del siglo XX se gestaba en nuestra Amrica Latina.

Para nuestro caso, ya desde el General Jorge Volio, se fij el establecimiento de una ley de escalafn y estabilidad en ciertas ramas de la administracin pblica a fin de preparar una administracin tcnica y poner a salvo de la poltica, las ms importantes funciones administrativas. (Volio Brenes, 1983, p. 102). Posteriormente es con el seor Ricardo Jimnez quien en su mensaje presidencial de 1928 dirigido al Congreso mencion (Mensajes Presidenciales, 1928, pp. 5,6): Esto deba hacerse no solo all, sino en la mayora de los servicios administrativos; nombramientos que hechos a base de polticas resultan psimos, tiempo es ya de establecer el Rgimen de Servicio Civil, pruebas de competencias y ascenso por mritos comprobados de servicio. Hay que desarraigar la idea que los cambios de gobierno se hacen para los usufructuarios de sinecuras y mientras ms pronto se penetra el pas que no se implante el principio de alternabilidad en nuestra forma de gobierno como regulacin en el disfrute de puestos, tanto mejor. Otra es la significacin y el bien del principio de

alternabilidad que consagra la Constitucin. La Ley Fundamental del Estado, promulgada como primera Constitucin en 1825, deca que todo ciudadano es admitido a los destinos pblicos sin ms diferencias que las de sus virtudes y talentos. Esa es la buena doctrina administrativa; esa es la que priva en la Repblica de la bandera de las listas y estrellas y en Inglaterra, muestra de las democracias y de buen gobierno. Cambios en la poltica, s. Cambios en puestos administrativos con el solo propsito de repartir la victoria, no. Se servir a los partidarios

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desocupados o mal avenidos con su suerte, pero sin sombra de duda, se servir al pas Al respecto Garca (1991, pp. 75, 76) expone: La idea de un servicio civil en nuestro pas es expresada, en 1928, por el entonces Presidente de la Repblica, Lic. Ricardo Jimnez, sin que, en ese momento, se le diera importancia al asunto. Posteriormente, en la dcada del 40, renace la idea en el grupo de intelectuales denominada Centro de Estudio para los problemas Nacionales, como una de las reformas que requera nuestra administracin pblica.

En 1946, con la promulgacin de la Ley No. 540 del 18 de junio, en la administracin del Lic. Teodoro Picado, se incorpora en nuestra Constitucin Poltica, una reforma tendiente a regular el nombramiento de determinados puestos pblicos, as como la necesidad de establecer un estatuto de servicio civil de la funcin pblica. Con base en esta disposicin le es asignada al Lic. Oscar Barahona Streber la redaccin de un proyecto de estatuto de servicio civil, cuyo objetivo, segn lo seala el mismo autor, era regular, tcnicamente, los derechos y obligaciones surgidos con motivo de la relacin de empleo de los trabajadores al servicio del Poder Ejecutivo. Surgi adems, la Creacin del Instituto Costarricense de Servicio Civil.

A partir de 1948, la Junta Revolucionaria que tom el poder, hace otras gestiones tendientes a regular las relaciones de los funcionarios pblicos bajo el concepto del servicio civil, y mediante decreto-ley No. 381 del 15 de febrero de 1949 se le da basamento legal a la Oficina de Seleccin de Personal, que haba sido integrada desde el 8 de mayo de 1948, con la finalidad que el escogimiento de funcionarios pblicos obedeciera a criterios tcnicos de seleccin. Sin embargo, y siguiendo con la historia que se narra por Garca (1991); se dijo que la Oficina de Seleccin de Personal no fue aceptada por polticos de 19

la poca por lo que se busc la clausura de la misma, llevndose finalmente cuando el Consejo de Gobierno autoriz a los Ministros para que de forma libre utilizaran los servicios que se ofrecan en esa Oficina. Por lo que la misma dej de existir para el 31 de diciembre de 1950, an cuando era latente la necesidad de instaurar un servicio civil, reflejo de ello, fue el hecho que desde el 10 de diciembre de 1948 se haba integrado la Comisin Redactora del Estatuto de Servicio Civil quienes en 1949 aportaron un anteproyecto en 1949, el cual no fue en definitiva aprobado. La preocupacin en el manejo de la seleccin y nombramiento de los funcionarios pblicos seguan tomando hegemona en esa poca, evidencia de ello, son las discusiones e intervenciones que ocurrieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando se analiz el tema. As, el diputado Acosta Jimnez (1952, p. 476) intervino manifestando: que la inexistencia de un estatuto de servicio civil garantizado por preceptos constitucionales, ha sido fuente de prcticas viciosas en el pas. Si realmente se desea acabar con esas prcticas del pasado, es necesario establecer el estatuto de la funcin pblica, debidamente respaldado por la Constitucin. El artculo 1 que se formula es esencial, pues define lo que ha de entenderse por ley de Servicio Civil. Viene a constitucionalizar la institucin por la que se ha clamado en Costa Rica en los ltimos aos. Finalmente, la base jurdica que estableci el rgimen del servicio civil y su promulgacin a travs del Estatuto del Servicio Civil data de la Constitucin Poltica de 1949 (Saborio, 2002, p. 26), que en sus artculos 191 y 192 literalmente expresa: Artculo 191: Un estatuto de servicio civil regular las relaciones entre el Estado y los servidores pblicos, con el propsito de garantizar la eficiencia de la administracin.

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Artculo 192: Con las excepciones que esta Constitucin y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores pblicos sern nombrados a base de idoneidad comprobada y slo podrn ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislacin de trabajo, o en el caso de reduccin forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organizacin de los mismos. De estas normas se deducen dos principios fundamentales: primero, que la relacin jurdica que se constituye entre los funcionarios pblicos y el Estado es de carcter estatutario. Aqu se puede aplicar el mismo concepto que

Garca de Enterra y Fernandez (2000, p. 41) usa para conceptuar el Derecho Administrativo como un derecho estatutario, pues, el rgimen de Servicio Civil, regula las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos singulares o especficos, sustrayndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho Comn y; segundo, se establece, el principio de inamovilidad laboral.

A.4 EL AMBITO DEL REGIMEN DE SERVICIO CIVIL EN LA CONSTITUCIN POLTICA

Producto del establecimiento del Estatuto del Servicio Civil se lanzaban innumerables crticas al mbito que deba envolver el rgimen del Servicio Civil por mandato constitucional, toda vez que en el artculo 191 constitucional establece que el Estatuto regular las relaciones del Estado con los servidores pblicos.

El vocablo Estado, utilizado dentro de nuestra Carta Magna, ha sido un trmino que muchas veces se ha concebido con exceso, otras con defecto y generalmente se confunde u homologa con el Gobierno. pensador alemn Heller citado por Castro (1960, p. 21) expone: Al respecto el

El Estado es una unidad real, queriendo significar que aqul, al igual que cualquiera otra organizacin, es ante todo, una conexin de efectividad real, por lo que el poder estatal se nos aparece, no como una unidad 21

meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que acta de modo causal. El Estado, como toda organizacin, es un poder

engendrado por varios factores, pero que acta unitariamente.

Sobre ste punto, continua exponiendo Castro (1960, p. 20):

La Unidad del Estado medtese bien- no sufre mengua ni siquiera por la misma clsica separacin de Poderes. () De manera pues que la

llamada divisin de Poderes no es ms que la divisin de las funciones del Estado. Bastante se ha repetido que lo que el Estado busca con esa divisin es que los hombres, que ejecutan determinado lote de esas funciones, no se mezclen con los hombres que ejecutan otro lote de esas funciones. Y eso no significa que el Poder del Estado se haya fraccionado. En esta lnea argumentativa, se debe concienciar que el Estado no se limitan al Poder Ejecutivo a estricto sensu, ni que las Instituciones estatales son partes divisibles del mismo Estado, sino que stas son el Estado manifestndose, por cuanto el Estado para manifestarse, necesita de todos sus atributos, de todos su elementos, de todas sus potencias; as hablamos del Estado que legisla, del Estado que imparte justicia, del Estado que ejecuta; por lo que en sus diversas acciones no es un Estado incompleto o parcial, sino que es la manifestacin de un todo que se desarrolla integralmente. Por esto, se dice que el Estado posee una personalidad. No obstante a lo dispuesto, la realidad conllev a dar por sentado que el Estatuto del Servicio Civil no fue creado para el Estado en su totalidad como se expona lneas atrs sino para un sector muy restringido de esa totalidad; reflejo de esta entorno, fue las criticas que se generaron durante la primera dcada del natalicio de nuestro Estatuto del Servicio Civil y que se resume en lo que detalla el autor Castro (1960, p. 17) a concluir: El artculo 191 constitucional no solamente permite sino que tambin ordena que el rgimen de Servicio Civil costarricense comprenda las 22

dependencias de los tres Poderes del Estado, el Tribunal Supremo de Elecciones y de las Instituciones Autnomas. Sin embargo, como qued explicado en el captulo anterior, el rgimen del Servicio Civil tiene reducidos sus alcances a la rbita del Poder Ejecutivo, y dentro de este Poder, est restringido por las innumerables excepciones que

establecen los artculos tercero y quinto del Estatuto del Servicio Civil. A.5 EL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL A TRAVS DE LA LEGISLACIN La preocupacin reinante en cuanto al tema de la seleccin y nombramiento del personal dentro de las labores del Estado, no qued subsanada con la investidura constitucional a nuestro rgimen de Servicio Civil, sino que segua latente dentro de la sentir de los dirigentes que proponan el cambio; la misma Comisin redactora del Proyecto de Ley de Servicio Civil, expuso esa preocupacin como un punto que requera ser de fondo para concretar una idea que desde inicios del siglo XX se vena cultivando, as se refleja en un oficio de esa Comisin, de fecha 13 de junio de 1952 (1953; p. 9 y 10), que remiti a los Ministros de Educacin Pblica y de Trabajo de entonces, que contena la exposicin de motivos del citado proyecto de ley: En cuanto a los derechos se consagra el principio de la inamovilidad del servidor pblico, con el objeto de establecer la carrera administrativa como una profesin digna y decente, proscribiendo la funesta prctica del llamado sistema de botn, cuyo nombre deriva de la clebre frase de un senador del estado de Nueva YorK cuando dijo: A los vencedores corresponde el Botn. Desde luego, se refera a los vencedores en la contienda electoral.

No obstante ser este un derecho de los servidores, sus efectos se traducen en beneficio directo de la Administracin Pblica, ya que el Estado recibe los servicios de funcionarios experimentados y escogidos mediante un proceso selectivo.

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Por otra parte, los dineros pblicos tienen una mejor aplicacin, pues no sern gastados en retribuciones a empleados que llegan a ser su aprendizaje cada cuatro aos cuando se produce la renovacin del Poder Ejecutivo, con la consiguiente separacin en masa de los servidores pblicos.

Tal vez, ms importante que lo anterior, es el respeto a la dignidad humana que implica esta prctica, por cuanto se proscribe el servilismo como recurso para asegurarse la continuidad en el puesto, a la vez que se aleja la intervencin de los polticos en asuntos reservados a la tcnica por exigirlo as los superiores intereses del pueblo. En resumen, se hace del servidor pblico un profesional idneo, leal con el Estado y consigo mismo. Pero en realidad la mente del legislador estaba en el sentido que el rgimen del Servicio Civil abarcara todos los organismos estatales, lo cual presentaba la incertidumbre de si estaba bien que un solo estatuto de la funcin pblica fuese aplicable al Poder Legislativo, al Judicial, al Ejecutivo y a las Instituciones Autnomas, cuyos regmenes jurdicos, estructuras

administrativas y modalidad de las actividades que cumplen presentan caracteres tan dispares; sin embargo el Constituyente se resolvi por la idea de un solo Estatuto, y as qued reflejado en el artculo 191 Constitucional.

Consecuente con este punto de vista, el espritu del Constituyente de 1949 se presente en la idea de un solo Estatuto al redactar el articulo 156 Constitucional que literalmente expresa: La Corte Suprema de Justicia es el Tribunal Superior del Poder Judicial, y de ella dependen los Tribunales, funcionarios y empleados del Poder Judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constitucin sobre servicio civil (nfasis agregado) Al respecto, se establece lo siguiente: (Castro, 1960, p. 22) Es interesante hacer notar que, an en el caso que la Constitucin Poltica permitiera la existencia de varios estatutos, el resultado sera, o 24

debera ser el mismo, porque siendo la Asamblea Legislativa la nica instancia legislativa del pas, a ella correspondera en todo caso promulgar los diversos estatutos con obligada uniformidad de criterio, al menos en sus lneas fundamentales, y adems, porque en el texto de todos ellos debera observar ciertos ineludibles principios

constitucionales, tales como el de igualdad ante la ley, los que informan el captulo de garantas sociales y otros mandatos no menos importantes relativos a la Administracin Financiera de la Repblica.

La existencia de varios estatutos se explica, en los pases en que se sigue tal sistema, por razones estrictamente formales, como ocurre en las Repblicas Federales o en las que existe una forma equivalente de descentralizacin gubernativa, referida tanto a la funcin legislativa como a la judicial y a la ejecutiva. En la Repblica de Uruguay, por ejemplo, el Municipio tiene atribuciones constitucionales para legislar sobre asuntos de inters local y con esa facultad puede promulgar el Estatuto para sus servidores, aunque respetando siempre una serie de principios rectores que sobre asuntos de Servicio Civil contiene la Constitucin Nacional. Este mismo autor (Castro, 1960) seala dentro de su estudio las razones fundamentales de porque nuestro Constituyente de 1949 pens en un solo Estatuto para los funcionarios pblicos del Estados, reseando dentro del escrito la importancia diferenciacin de las materias propias que regulara a travs de una norma para la Funcin Pblica, materias que por de ms est decirlo, al ser tema de administracin de personal debera ser uniforme para el Estado en su plenitud.

Dentro de los rasgos ms significativos que se enmarcan como la razn de ser de ste nico Estatuto sera: a) El ingreso a la funcin pblica:

procedimientos y normas tcnicas para comprobar la idoneidad profesional del candidato, con fundamento en principios de igualdad, objetividad,

imparcialidad, publicidad, etc. b) Deberes del servidor pblico frente a los ciudadanos y deberes y derechos frente al Estado. c) Rgimen de salarios, sustentado en principios de igualdad y objetividad y en adecuada armona con 25

la situacin que al respecto prevalezca en la empresa particular y con los recursos fiscales. d) Rgimen disciplinario, que se funda en la necesidad de garantizar plenamente el ejercicio de la autoridad jerrquica, de mantener sana armona en las relaciones personales de los servidores pblicos y de salvaguardar el prestigio y el decoro de la Administracin Pblica, mediante la observancia de una ejemplar conducta personal y profesional por parte de los trabajadores al servicio del Estado. Empero, nuestro legislador obviando por desconocimiento o en sana razn, la intencin del Constituyente, el 30 de mayo de 1953, bajo la Ley N 1581, promulg el Estatuto de Servicio Civil, el cual si bien es cierto fue inspirado en el sistema democrtico de nuestra nacin; basado en el principio de igualdad de oportunidades para ocupar los cargos pblicos; y en apego a lo establecido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que contempla el derecho de toda persona al acceso en igualdad de condiciones a las funciones pblicas del pas; busc evitar el compadrazgo, la politiquera, y otros vicios de esos tiempos, con un nfasis marcado en la eficiencia de prestacin del servicio pblico, garantizando la estabilidad de los funcionarios en sus cargos; instaurando el mrito como motor fundamental para el ingreso y promocin de los funcionarios pblicos, institucin que fue deseada por nuestros antepasados, con la intencin de garantizar la transparencia en la funcin pblica, as como la eficiencia en la Administracin a cargo de un servidor pblico capaz de ejecutar a nombre y por cuenta de sta como parte de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura; sin embargo, lo cierto es que se limit su competencia a una parte de los empleados del Poder Ejecutivo, excluyndose de l otro gran nmero de funcionarios de ese mismo Poder, como fue el caso de los docentes; al cual me referir en los captulos siguientes. Antesala de la promulgacin del Estatuto, la Comisin Especial Redactora de este cuerpo legal, para definir el mbito de la competencia de ese Estatuto, formul consulta a los Ministros de Trabajo y de Educacin de entonces, y al respecto literalmente exponen los ministros de ramo (oficio citado por Arce, 1998, p. 37): 26

Nos es grato referirnos a su atenta del 22 de los corrientes en la que transcriben el contenido del acuerdo adoptado por ese Comit en su Sesin Cuarta, y por la que se sirven consultar si el Proyecto en preparacin debe abarcar los tres Poderes del Estado y sus Instituciones Autnomas.

Al respecto nos permitimos manifestarle que la intencin del Poder Ejecutivo manifestada en el Consejo de Gobierno donde se trat de ese asunto, fue la de que se redactara un Proyecto de Servicio Civil circunscrito a las dependencias de ese Poder exclusivamente; en cuanto a los otros Poderes, y las Instituciones Autnomas, si fuera del caso, tanto unos como otras quedan facultadas para la elaboracin de sus respectivos proyectos segn dispongan, lo que vendra a cumplimentar en esta parte el mandato constitucional. ste resultado obedeci, y siguiendo la crtica del autor Castro (1960, p. 23) a un puro desconocimiento de lo que significa la Administracin del Personal, al respecto expone: Nuestro Estatuto de Servicio Civil o cualquier otro extranjero- en ninguna forma alude a la naturaleza de las actividades que cumplen los distintos organismos estatales (esto es indiferente a la Administracin de Personal), ni indica cmo deben trabajar los administradores pblicos, ni si se deben hacer esto o lo otro, ni cmo deben organizarse las oficinas pblicas, ni cuales servicios deben prestar, ni interfiere en las lneas de autoridad jerrquica, ni le restan atribuciones a nadie. En suma: la

administracin compete a los administradores; el Estatuto les facilita a esos administradores el elemento vital de su obra, es decir, les garantiza la idoneidad de los trabajadores y provee a las ms justas y armnicas relaciones de ellos con el Estado. Por eso la Administracin de Personal se califica como una tcnica de carcter asistencial.

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Sobre este aspecto la Sala Constitucional

ha tenido ocasin de

pronunciarse. Por ejemplo, en el voto nmero 1588 91 de las 9:30 hrs del 16 de agosto de 1991, desarroll la siguiente lnea argumentativa: Dentro de la consulta y habida cuenta de lo expuesto, aunque no est claramente indicado, sino como argumento en contra de la frase que se cuestiona (que se dir), la Sala no puede entrar a analizar por no habrsele dado elementos de disconformidad con un articulado del proyecto de ley en especial si resulta o no inconstitucional, en este caso, la promulgacin de un Estatuto en particular para determinados servidores; pero s debe quedar claro que constitucionalmente el Estatuto de Servicio Civil debe ser nico para todos los servidores estatales, en los trminos que el propio artculo 192 Constitucional establece. Posteriormente, este Tribunal Constitucional, en el voto nmero 1696-92 de las 15:30 hrs del 23 de agosto de 1992, en lo que interesa, expuso: Con las anteriores transcripciones, queda claro que la intencin del Poder Ejecutivo fue la de elaborar un proyecto que circunscribira nicamente a sus funcionarios, con prescindencia del concepto a hoy de plena circulacin de administracin pblica. Est claro, tambin conforme lo expuesto, que el constituyente quiso adoptar el rgimen del Servicio Civil, que cubriera a todos los servidores pblicos Exista para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposicin de motivos del proyecto del Estatuto de Servicio Civil, preparado por el Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administracin Pblica en general y lo limit en cuanto a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el Constituyente.

Lo anterior expuesto, deja sentado que el Estatuto de Servicio Civil, Ley nmero 1581 del 30 de mayo de 1953, slo se aplica a los servidores del Poder 28

Ejecutivo, excluyndose, a otros servidores pblicos, entre ellos los funcionarios de la Contralora General de la Repblica, los de la Asamblea Legislativa, de la Defensora de los Habitantes, del Tribunal Supremo de Elecciones, del Poder Judicial, las instituciones autnomas y las

municipalidades. Sin embargo, an cuando ste Estatuto de Servicio Civil deba incluir a todos los servidores del Poder Ejecutivo, porque as fue dispuesto en el artculo 1 de dicha norma que al tenor expone: Artculo 1.- Este Estatuto y sus Reglamentos regularn las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propsito de garantizar la eficiencia de la

Administracin Pblica y proteger a dichos servidores. (nfasis agregado por el suscrito) La realidad demostr que la esfera de cobertura qued

limitado, excluyendo otros servidores de ese Poder, establecindose en el Transitorio II de la norma de rito: II.- Los empleados que integren el personal docente y los porteros de escuelas y colegios del Ministerio de Educacin Pblica se regirn por las disposiciones del Cdigo de Educacin y sus leyes conexas, y la presente ley slo regir para dichos servidores respecto a los casos no previstos en dicho Cdigo y leyes aludidas, hasta tanto la Direccin General de Servicio Civil no recomiende que procede su inclusin integral, la cual se podr hacer paulatinamente dentro del trmino que concede la Constitucin Poltica. Sobre este aspecto, la Comisin Redactora del Proyecto de Ley de Servicio Civil en el oficio de fecha 13 de junio de 1952 supraindicado (1953, pp. 15, 16) marcaba la diferencia de estos servidores y el motivo por el cual a pesar de considerarse necesaria su inclusin, de previ no se realiz: Sin embargo, conviene destacar el hecho de que el Proyecto ha contemplado de manera especial el personal docente, no slo en las disposiciones transitorias, sino tambin en las definitivas, en razn de 29

que sus miembros estn amparados en muchos aspectos por disposiciones del Cdigo de Educacin o leyes especficas. Por otra parte, considera esta Comisin que, si bien es cierto que dichos servidores deberan incorporarse al servicio civil en todos sus aspectos con el propsito de lograr una mayor uniformidad en el rgimen de los servidores pblicos, tal cosa implicara un acuerdo previo con el Personal Docente bastante difcil de lograr a corto plazo, por lo que se ha procedido a excepcionarlos en los aspectos que expresamente seala el Proyecto de Ley. Qued por sentado, que el Estatuto de Servicio Civil Ley N 1581 del 30 de mayo de 1953, quebrant la intencin del Constituyente por cuanto no solo se obvio la creacin de un solo Estatuto para la Funcin Pblica, sino que adems, el mbito de competencia que le atribuy el legislador al regir a los servidores del Poder Ejecutivo, para cumplir con dicho fin requiri de muchos aos para incluir al personal dejaba excluido como fue el caso de los funcionarios magisteriales. A.6 SITUACIN ACTUAL DEL REGIMEN DEL SERVICIO CIVIL A LA LUZ DEL ARTCULO 191 CONSTITUCIONAL

El objetivo perseguido con el nacimiento del Rgimen de Servicio Civil, tanto por la Asamblea Constituyente de 1948 y 1949; como por los promotores del ese Estatuto, era regular las relaciones de los servidores pblicos basandose en el principio de idoneidad comprobada bajo la figura de un rgimen de mritos, excluyendo la injerencia poltica o de cualquier otra naturaleza en los nombramientos y destituciones de puestos; y as queda evidenciado en las palabras del constituyente Acosta citado por Campos (2007, p. 72): El Diputado ACOSTA JIMENEZ se pronunci de acuerdo con la mocin planteada. Manifest que la inexistencia de un estatuto de servicio

garantizado por preceptos constitucionales, ha sido fuente de prcticas viciosas en el pas. Si realmente se desea acabar con esas prcticas del

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pasado, es necesario establecer el estatuto de la funcin pblica, debidamente respaldado por la Constitucin. El artculo 1 que se

formula es esencial, pues define lo que ha de entenderse por ley del Servicio Civil. Viene a constitucionalizar la institucin por la que tanto se ha clamado en Costa Rica en los ltimos aos. () Es necesario decir en la Carta Magna cules son los principios fundamentales del estatuto de la funcin pblica, cmo van a ser nombrados y removidos los empleados pblicos, etc.

Sin embargo, a pesar que el espritu del Constituyente propiciaba la creacin de un solo Estatuto para regular las relaciones de los servidores con el Estado, lo cierto y segn qued manifestado lneas arriba, su promulgacin actualmente regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los funcionarios pblicos; personal de la Asamblea Legislativa, Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) encontrndose conformado por cuatro ttulos a saber: el Ttulo I De la Carrera Administrativa, el Ttulo II De la Carrera Docente y el Ttulo III Del Tribunal de Servicio Civil (este ltimo se adicion por Ley N 6155 de 28 de noviembre de 1977). La integracin del Rgimen Artstico al Estatuto de Servicio Civil, se realiz mediante la adicin del Ttulo IV, Ley N 8555 (publicada en la gaceta 219 del 15 de noviembre de 2006). Cada uno de estos ttulos, tuvo como base los artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica. Es por esto, que en nuestro pas el rgimen jurdico laboral y de administracin de personal en el servicio pblico, est establecido por normas de diversa naturaleza dentro de las cuales podemos determinar el Estatuto del Servicio Civil, El Cdigo de Trabajo, La Ley de Salario de la Administracin Pblica, La Ley del Seguro Social, Reglamentos Internos de Trabajo, Leyes Orgnicas, Leyes de Pensiones y Jubilaciones, gama de normativas inconexas que abarcan el tema de la administracin del personal, en las cuales se carece de modernos procedimientos y mtodos para el manejo de los funcionarios pblicos, generando un evidente desorden en la Administracin Pblica que muchas veces conlleva a arbitrariedades e injusticias, ejemplo de ello, la materia salarial que evidencia soluciones desiguales a problemas de funcionarios que en un buen derecho deberan tener igual solucin, toda vez 31

que trabajan para un mismo patrono, El Estado; situacin que bien pudo haberse subsanado al universalizar el rgimen del Servicio Civil en Costa Rica, reduciendo sta amalgama de normativas a un cuerpo unificado; permitiendo que un solo organismo estatal tuviera la competencia de administrar a los servidores pblicos.

Sobre la situacin actual que vive el Rgimen del Servicio Civil en nuestro pas, Campos (2007, p. 74) explica: En la actualidad, pese a los esfuerzos realizados en los ltimos aos por consolidar el citado rgimen, la Direccin General de Servicio Civil, funciona an y en cierto modo, como una gran oficina operativa en materia de Gestin de Recursos Humanos, en la que se aprueban, (se) confeccionan, (se) autorizan, y (se) evacuan trmites operativos. Esta posicin impide entrever sus pilares fundamentales el reclutamiento, (y) la seleccin y la gestin del talento humano, que constituyen la operatividad del manejo de las estructuras organizacionales del inferior tcnico (de) las Direcciones de Recursos Humanos. () Como

Rgimen Constitucional (Artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica) el Servicio Civil debe estar representado por una institucin capaz de actuar en nombre y por cuenta del Estado. Esta nueva visin lo constituir en una institucin que ejerce un control igual al que ejerce la Contralora General de la Repblica con respecto al manejo de la Hacienda Pblica, constituyndose por lo tanto, en la Contralora del Recurso Humano. An cuando ste tema no puede ser obviado, lo cierto es que requerira un estudio exclusivamente enfocado al mismo para poder abarcarlo, sin embargo, no deviene en la finalidad planteada para sta investigacin; por lo tanto, para continuar con la investigacin propuesta debo exponer que me centrar exclusivamente al estudio de lo normado hasta nuestros das, es decir a un Estatuto de Servicio Civil que queda circunscrito al Poder Ejecutivo, al personal de la Asamblea Legislativa, al Instituto Nacional de Aprendizaje (INA); pero particularmente el nfasis propuesto ser con los servidores docentes; y el 32

reconocimiento de un plus salarial denominado Carrera Profesional. Es por esto, que la investigacin continuar con el anlisis de la incorporacin del ttulo II al Estatuto del Servicio Civil en los aos 70.

SECCION IIB. ORIGEN E INCLUSIN DE LA LEY DE CARRERA DOCENTE EN EL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL

Los servidores docentes fueron excluidos del rgimen en sus inicios sin argumento alguno, se dej de lado la especial naturaleza de su vnculo con la Administracin, so pretexto que existan normas en el Cdigo de Educacin que los protegan obviando que dicha normativa era no slo insuficiente sino que consignaba menos garantas que las del Estatuto. Por tal razn, en el transitorio II del Estatuto se dispuso: los empleados que integran el personal docente y los porteros de escuelas y colegios del Ministerio de Educacin Pblica se regirn por las disposiciones del Cdigo de Educacin y sus leyes conexas, () hasta tanto la Direccin General del Servicio Civil no recomiende su inclusin integral.

Con la Ley Fundamental de Educacin, nmero 2160 del 25 de septiembre de 1957, se marca la gnesis para la inclusin de los docentes al rgimen; toda vez, que expresamente contemplaba la obligacin de promulgar normas sustantivas a la carrera docente, al detallar en su Transitorio III literalmente: Una Ley de Personal Docente, inspirada en la concepcin democrtica de la funcin pblica, establecer: a)- Requisitos para ingresar al servicio; b)- Deberes y obligaciones en los distintos cargos y niveles; c)- Derechos y garantas; d)- Servicios de mejoramiento profesional y funcional; e)- Evaluacin de la labor del personal;

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f)- Escala de salarios y remuneraciones adicionales; g)- Normas de ascenso y prioridad para ocupar los cargos; h)- Medidas de proteccin y seguridad social; e i)- Estmulo y garantas a las organizaciones de educadores Empero, fue hasta el ao de 1959 que se crea el Departamento de Carrera Docente, incorporando al Magisterio Nacional al Rgimen del Servicio Civil, implicando un incremento aproximado de ocho mil puestos. La inclusin de los funcionarios docentes tuvo trascendentales implicaciones, por un lado la cantidad significativa de puestos incorporados, y por otro un sistema de clasificacin y valoracin sustentado en los atestados acadmicos y de experiencia de los individuos, y no en las caractersticas del puesto. Al respecto, Edgar Bolaos y Fernando Lobo (1982, p. 100) exponen: La inclusin del magisterio en el Rgimen de Servicio implica, adems de un mayor volumen de puestos, un cambio esencial en la concepcin del sistema de clasificacin de puestos. En efecto, la filosofa del

sistema de clasificacin de puestos, sustentada en el principio de igual salario por igual trabajo, se pona en tela de duda al aceptar un sistema como el que se tena en el Magisterio; en el cual se pagaba, no precisamente en base al nivel del trabajo, sino a los estudios acadmicos y a la experiencia de los servidores. Con todos los

problemas generados, la inclusin del Magisterio en el sistema de clasificacin no se hizo hasta el ao 1965. La tardanza para su

aceptacin no era para menos, pues como dijimos, tocaba directamente la filosofa de dicho sistema.

Desde noviembre de 1959 en que legalmente ingres el Magisterio al Rgimen del Servicio Civil, el sistema de clasificacin docente subsisti al lado del sistema de clasificacin de puestos, como arrimado a ste, experimentando los altos y bajos producidos por la inflexibilidad y rigidez de sus postulados, hasta el ao 1970, en que se estableci, como ttulo segundo del Estatuto de Servicio Civil la carrera docente con una clasificacin establecida por ley, basada en los mritos y rango de los 34

funcionarios y no precisamente en el puesto como en el sistema de clasificacin de puestos. En 1961, a raz de un Congreso de la Asociacin de Profesionales de Segunda Enseanza celebrado en Liberia, se propuso la elaboracin de un cuerpo de leyes estatutario comprensivo de los educadores, dicho proyecto incluso lleg a ser aprobado por la Asamblea Legislativa, sin embargo, el veto provino del profesor Abelardo Bonilla Baldares, quien argument que se estara implementando con dicha propuesta el servicio rural y la educacin superior privada. En 1967, las Asociaciones gremiales y los educadores en general presionaron para que se dictara el referido estatuto, en aras de solucionar mltiples trastornos jurdicos, especialmente de carcter administrativo.

No obstante a lo dispuesto en la norma N 2160, fue hasta finales de los aos sesenta del pasado siglo, en 1968, por iniciativa de la Asociacin Nacional de Educadores, que se redact un anteproyecto de Ley de Carrera Docente sometido a estudio de la Asamblea Legislativa contando con el consentimiento de los diputados Jos Luis Molina Quesada y Noel Hernndez Madrigal. El objetivo principal para gestar ese anteproyecto de ley, se

evidencia en el siguiente extracto: Hace tiempo que se hace necesaria en nuestro pas una ley de Carrera Docente. Cien aos de enseanza gratuita y obligatoria deben llevarnos entre otros nuevos avances de nuestra educacin a garantizar a maestros y profesores su permanencia en los puestos y asegurarles un justo reconocimiento a sus capacidades y eficiencia. Es indispensable desterrar del magisterio, el

compadrazgo poltico y la inseguridad proveniente de cambios de gobierno. Porque si hay un personal de la administracin pblica que debe ser idneo, capaz y eficiente, ese es el personal docente, ya que en sus manos est la responsabilidad de la formacin de los futuros ciudadanos de Costa Rica. ()

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Darle seguridad al maestro y al profesor de que su puesto es permanente y de que su remuneracin slo corresponder al reconocimiento de sus capacidades y eficiencia, sin que

intervengan presiones de ninguna otra ndole, darn a nuestro magisterio el optimismo y el entusiasmo necesarios para que se superen da con da, seguros de escalar mejores posiciones por sus propios mritos.

Los

innumerables

beneficios

que

lograremos

para

nuestra

educacin con la promulgacin del presente proyecto, nos hace creer que es imprescindible esta Ley de Carrera Docente que ponemos a la consideracin de ustedes. (Expediente No. 3811, Tomo I, folio 1) La Comisin Permanente de Asuntos Sociales, compuesta por los diputados Gago Prez, quien presida, Rodrguez Hernndez, Arroyo Ramrez, Charpantier Gamboa, Patio Troyo y Brenes Gutirrez, el da 4 de julio 1969, conoci del proyecto y dispuso en primer termino recibir al entonces Ministro de Educacin Pblica. Este funcionario, y segn se desprende del Expediente de la Ley de Carrera Docente (p. 4) hizo alusin al acuerdo suscrito por los pases del rea, Convenio Centroamericano sobre la unificacin bsica de la Educacin, documento que vena a contemplar para los pases suscriptores, la implementacin de un escalafn docente basado en la emisin de ttulos profesionales, aos de servicio, estudios de postgrado relacionados con la profesin y publicaciones de mritos. Aunado a lo anterior, y sin mayor

argumento indic que el proyecto en discusin haba sido obtenido prematuramente, por lo que era obsoleto y no reuna las condiciones que precisamente exiga el convenio, adems que consideraba innecesaria la creacin del Tribunal de Personal, conocido actualmente como el Tribunal de Carrera Docente.

Sin embargo, lo expuesto por el seor Ministro, se denota que la oposicin no fue directamente al proyecto, sino que para l era de suma importancia que se tomara en cuenta los relativo al escalafn, aspecto que 36

constitua para su entender la esencia de la Carrera Docente, y as se desprende del Expediente Legislativo.

La Comisin redactora fue invitada para que expusieran sus motivos, ante la Comisin Permanente de Asuntos Sociales, iniciando la exposicin el Lic. Lujn Alvarado, quin indic que el proyecto tena la virtud de regular en un solo instrumento, las relaciones entre los docentes y el Estado; hizo ver la inconveniencia de no haber contemplado en el Estatuto, a ste tipo de funcionarios con principios relativos a su quehacer y sin tomar en cuenta que stos constituan la mayora de los servidores pblicos; as mismo, indic que al carecer el Estatuto de disposicin tcnica alguna relativa al quehacer docente, los trastornos administrativos ocasionados por la legislacin inadecuada e incluso contradictoria haban sido de variada envergadura; a tal grado que el Departamento de Servicio Civil, tuvo que idear sistemas y procedimientos para ejecutarlos en la funcin docente. Consta en el

expediente legislativo (p. 47) la explicacin del Lic. Lujn al exponer que la Constitucin dispone que un solo Estatuto del Servicio Civil regulara las relaciones entre el Estado y sus servidores, por tal motivo, se decidi establecer un captulo dentro del ya promulgado Estatuto. La creacin del

Tribunal de la Carrera Docente, exponan, era no solo necesaria sino indiscutible para constituir un organismo especializado que conociera los conflictos de los educadores, sin apegarse a criterios tan legalistas como los dispuestos por el Tribunal del Servicio Civil. Los cuestionamientos de La Comisin Permanente de Asuntos Sociales, se refirieron fundamentalmente a la naturaleza del Tribunal de Carrera Docente, nicamente se detalla la intervencin del diputado Aruz Aguilar, quin se refiri a una reforma al Cdigo de Educacin, aspecto que qued completamente saneado al decirse la problemtica que enfrentaba esa normativa, la cual tena muchos aos de estar en vigencia, y que una reforma lo que acarreara sera un evidente parche, y no atendera a la necesidad de reestructuracin del sistema como era propuesto, toda vez que se contemplaba la clasificacin de funcionarios que equivala al escalafn docente. Al respecto, el jefe de Departamento Docente de Servicio Civil, seor Chan Morales, haca 37

evidente la necesidad de un sistema de clasificacin moderno y acorde con las necesidades de los maestros, toda vez que el mismo, no exista en la educacin secundaria y en lo referente a la educacin primaria, era rudimentario y obsoleto.

La Universidad de Costa Rica tambin fue solicitada por la Comisin conocedora del proyecto, dentro de la discusin que se haba iniciado; (Expediente Legislativo 4665, p. 58) pronuncindose favorablemente sobre el proyecto en discusin, proponiendo una redaccin diferente a algunos artculos; evidenci que con ste proyecto, se reuna en forma mejorada la normas vigentes en relacin a la materia; reuniendo en un solo cuerpo jurdico en forma actual los criterios de carcter administrativo y tcnico para el empleo de personas en la Carrera Docente, todo lo cual solucionara los problemas principales de los funcionarios docentes.

De la misma manera que lo acontecido con la discusin del Estatuto del Servicio Civil, el marco fundamental, siendo ste el sistema de seleccin y nombramiento, no fue puesto en duda. No obstante, de ltimo momento los diputados Arrieta Salas, Patino Troyo, Brenes Gutirrez y Romn Romn solicitaron que el proyecto fuera conocido de previo por el Consejo Superior de Educacin y por la entonces existente, Direccin de la Escuela Normal, requiriendo el necesario dictamen de stos organismos, lo cual pudo conllevar a un resultado catastrfico. Al respecto, los diputados Cruz Briceo y Lujn Alvarado (Expediente Legislativo 4565, p. 100) en su condicin de redactores y en contra de la propuesta, sostuvieron bajo un criterio atinente, que el Consejo Superior de Educacin es un organismo tcnico-administrativo, el cual no tiene ninguna injerencia en lo relativo a la Administracin de Personal, tema que se enmarcaba dentro del Proyecto.

El proyecto fue presentado ante el plenario con un dictamen afirmativo rendido por la Comisin encargada de estudiarlo, contando con los votos salvados de los diputados Romn Romn y Arrieta Salas. En el plenario, y por la existencia de mltiples mociones y el desorden con que eran tramitadas, el diputado Aruz Aguilar, propuso que se formara una comisin, la cual 38

conocera de todas las mociones con el fin de verter un dictamen en el trmino de dos das. La mocin fue aprobada y dicha comisin se avoc a conocer las sugerencias, procediendo a escuchar nuevamente a la comisin redactora del anteproyecto. Se efectu un debate general, surgiendo nuevas dudas, por lo cual, se autoriz al Presidente de la Comisin, seor Aruz Aguilar para reunirse nuevamente con el cuerpo redactor; siendo el centro del debate la constitucin del Tribunal de Carrera Docente; as mismo se debati otros temas relativos a las incapacidades, licencias y auxilios de docentes internados con enfermedades incurables; pero sobre todo lo que posteriormente sera el artculo 176, que hablaba sobre el inicio y finalizacin del curso lectivo.

La mayor oposicin dentro de sta Comisin vino de parte del diputado, Azofeifa Sols, quin tild al proyecto de reglamentista; la calificacin expresada fue aceptada por los redactores del proyecto, quienes lo justificaron en el hecho, que una redaccin menos desarrollada de la ley creara ms inestabilidad y acrecentara el margen para cometer abusos a quienes la aplicaran. Finalmente y tomndose como base el proyecto original, el da 5 de mayo de 1970 se verti el dictamen favorable de mayora; en el cual se mencionaba haber tomado como base el proyecto original para someterlo a conocimiento del plenario. En el seno de dicha sede, el asunto que ms

polmica acarreara fue la disposicin que contena el artculo 176 (Expediente Legislativo 4565, p. 295) la cual indicaba: en casos muy calificados el personal docente de las instituciones pblicas, estara obligado a concurrir al llamado del Ministro de Educacin para la realizacin de tareas urgentes y de indudable beneficio para los estudiantes en particular y la educacin del pas en general. Esta propuesta caus criterios adversos de los sectores educativos, por lo que finalmente dicha propuesta fue desechada.

El Ttulo II del Estatuto del Servicio Civil, fue finalmente Ley de la Repblica, el da 4 de mayo de 1970, al sancionarse la Ley nmero 4565 de 4 de mayo de 1970, denominada Ley de Carrera Docente, con sta norma, los servidores docentes, obtuvieron un instrumento autnomo, que les garantizaba sus derechos con base a principios especficos y tcnicos propios a su labor.

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A manera de conclusin, si analizamos la crnica legislativa, salvo lo que respecta al Tribunal de Carrera Docente, y la norma 176 en comentario, ste Ttulo II, no fue objeto de discusiones serias, sino de meros obstculos que eran puestos por personas que desconocan de la materia; por lo que un aspecto que conllev a hacer realidad sta norma, a pesar de lo polmico que resultaba ser la normativa, fue que la misma quedara en las manos de una comisin legislativa de buena disposicin y conocimiento de la necesidad imperante. Con ste cuerpo legal, se instaura un rgimen de mritos para superar problemas administrativos del docente.

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CAPITULO II LA TEORA DE LA NATURALEZA ESTATUTARIA EN EL SERVICIO CIVIL.

Con la instauracin del rgimen de mritos en la nocin del Servicio Civil, las nociones civilistas que en su momento daban una explicacin a la relacin jurdica entre el funcionario y el Estado quedaran superadas, dando pie a teoras de carcter pblico; en razn de lo expuesto, abordar las principales teoras doctrinarias que se exponen al respecto.

Al ser el factor humano parte indispensable y principalsima para la realizacin y consecucin de los fines que le han sido encomendados al Estado, Bielsa (1964, p.7) expone: La realizacin o actuacin de los fines del Estado no se concibe sin la actividad fsica o intelectual de las personas que en sentido lago, son sus agentes; es decir funcionarios o empleados, segn el carcter jurdico de la actividad que realicen y segn la naturaleza de la relacin jurdica que los vincule al Estado.

Para establecer la definicin de funcionario o empleado referido en la cita anterior, me centrar en nuestra Ley General de la Administracin Pblica, la cual, en su artculo 111 establece con respecto al servidor pblico: la persona que presta servicios a la administracin o a nombre y por cuenta de sta, como parte de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura, con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva. As mismo el legislador, asemeja el trmino de servidor pblico al de funcionario pblico, empleado pblico, encargado de servicio pblico con el fin que el rgimen de relaciones, sea el mismo para todos. Por lo tanto, independientemente del trmino utilizado, lo cierto es que sobre ellos recae la obligacin de realizar materialmente las labores del Estado cumpliendo con la funcin pblica.

No se puede obviar, que en determinadas pocas del nuestra historia, el marco jurdico que regulaba las relaciones del funcionario con el Estado, se basaba en la legislacin civil; aspecto que actualmente qued superado para 41

dar paso a una relacin de carcter pblico; toda vez que es el rgimen de derecho pblico el que en principio regula las relaciones en las que el Estado interviene.

Al respecto Bielsa (1964, p.59) expone que existen ciertos elementos en el empleo pblico, que se encuentran ausentes en los contratos de carcter privado, fundamentalmente por que: a) los excluye el principio de organizacin pblica; b) la naturaleza del servicio pblico, requiere del agente, del personal administrativo especiales condiciones y c) la condicin jurdico poltica de la Administracin Pblica. Por lo que existe en el empleo pblico, una

desigualdad jurdica extracontractual, la cual obedece al principio de organizacin jerrquica, ausente en la relacin contractual civil.

En consecuencia, las teoras civilistas no permiten abordar la explicacin de la naturaliza jurdica de la funcin pblica; por lo que sta respuesta debe ser buscada en las teoras publicistas. Dentro de las teoras que tienden a interpretar la naturaleza jurdica desde ste aspecto, puedo exponer:

1- Las Teoras Unilaterales. 2- Las teoras de la relacin como acto unin o acto condicin. 3- La teora que supone relacin contractual. 4- La teora estatutaria.

Siguiendo a Fraga (1966 pp. 130-131) explica que las Teoras Unilaterales que recogen las teoras de Derecho Poltico y cuyos principales ponentes han sido Hauriou, Jeze y Duguit; exponen como principal denominador, el supuesto que el ciudadano tiene el deber con el Estado de prestarle los servicios que ste le exige. Como consecuencia de ello, el

empleo o funcin slo existe para el Estado y es ste quin fija las condiciones de la prestacin de forma unilateral.

Fraga (1966, p. 134) es seguidor de la teora de la relacin como acto unin o acto condicin, el cual opina que el origen de la relacin jurdica entre el funcionario y el Estado, no se puede fundamentar en un acto singular del 42

Estado, pues atenta contra las libertades del individuo y los principales derechos e ideas dominantes en la ciencia poltica y constitucional, agrega que dicha relacin no tendra una naturaleza contractual, pues no origina de situaciones jurdicas individuales. En ese entendido, considera que el vnculo se conforma de un acto establecido por la voluntad del Estado y del funcionario dentro de la esfera en que ocurre el nombramiento por parte del Estado y la aceptacin del oferente.

De esta manera, agrega Fraga (1966, p. 136): el efecto jurdico que origina ese concurso de voluntades, sera el de condicionar la aplicacin a un caso individual, el del particular que ingresa al servicio; a las disposiciones legales preexistentes, que fijan en una forma abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que corresponden a las titulares de los diversos rganos del poder pblico. Agrega adems: Las condiciones del servicio, se encuentran insertas en el cuerpo estatutario que se trate y aunque estn preestablecidas, son modificables unilateralmente por el Estado, sin el consentimiento del funcionario.

La tercer teora expuesta; La Teora contractual de Derecho Pblico; uno de sus exponentes ha sido Bielsa (1964, p. 81) de quien podemos extraer que la relacin entre el funcionario pblico y el Estado, es esencialmente contractual, por contener sta los elementos bsicos y caractersticos de dicha figura; por cuanto la relacin jurdico-contractual se compone de: a) Los sujetos: El Estado y el funcionario o el empleado. b) El objeto: definido como lo que constituye el contenido de la relacin obligatoria, es decir, la prestacin de la actividad personal; y c) La causa jurdica. Detalla que dicha relacin

contractual es de indiscutible naturaleza pblica en razn de su objeto, la funcin pblica; su finalidad, servicio e inters pblico; y el carcter que la Administracin les reviste al formarlas, personas de Derecho Pblico. Por su parte, agrega, que el contenido es fijado unilateralmente por el Estado, por cuanto es ste quien estipula las condiciones jurdicas, morales e intelectuales que se solicitan para el ingreso, los derechos y obligaciones que haya de tener el servidor.

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De lo expuesto en dicha teora, tiene gran semejanza con la teora unilateral, no obstante debemos centrarnos en un punto medular que marca la diferencia, es decir, la consensualidad de la relacin. En este sentido, Bielsa (1964, p. 69) argumenta: La circunstancia que el Estado determine con prescindencia del agente (funcionario o empleado) los derechos, obligaciones, y modalidades y las vare ad limitum, no quita el carcter de contrato a la relacin jurdica que se trate, pues sta se forma, mediante el consentimiento del empleado o funcionario quien se presenta a perfeccionar el contrato, despus de llenar las condiciones exigidas. As entendemos la configuracin del contrato de adhesin, el cual se origina con la aceptacin del funcionario de las condiciones que el Estado fija unilateralmente y que incluso pueden variar en razn del inters pblico.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia argentina citada por Bielsa (1964, p. 87) ha concluido que las relaciones entre el funcionario o empleado y la Administracin, se forman por el libre consentimiento del primero, es una relacin no regida por el Derecho Civil; y el derecho administrativo regla esa relacin, que se configura como un contrato de adhesin, en el cual se entiende aceptadas voluntariamente las condiciones generales impuestas por la Administracin Pblica.

Con respecto a la cuarta teora y que merece nuestra principal atencin, la que se denomina Teora Estatutaria, cuenta dentro de sus mximos defensores al tratadista Enrique Sayaguez Lazo. Este autor, analizando la

naturaleza jurdica que vincula al funcionario con la Administracin, indica que debe distinguirse entre lo que es la naturaleza por medio del cual un sujeto adquiere la condicin de funcionario y la naturaleza del vinculo funcionario Estado. Esto por cuanto, el vnculo funcionario-Estado implica un examen

material del nexo, la naturaleza por la cual el sujeto adquiere la condicin de funcionario, es un estudio del acto, a nivel formal que depender de la forma en que el sujeto ingrese a la funcin pblica.

Indica Sayaguez (1974, p. 276) que la naturaleza jurdica que vincula al funcionario con la Administracin, es de carcter estatutaria, en un sentido 44

objetivo y general, cuyas condiciones han sido fijadas unilateralmente por el Estado, de tal suerte que el funcionario ingresa en una situacin de derecho objetivo ya establecido, por lo cual adquiere los derechos y beneficios que la ley establece. En apego a sta teora, an cuando hablemos a nivel

constitucional, legal o reglamentario, el funcionario se encontrar en una situacin jurdica Estatutaria, preexistiendo un rgimen jurdico al ingreso a la funcin pblica, cuyas condiciones son establecidas por el Estado, pudiendo variar segn la necesidad y condicionamiento para la prestacin del servicio pblico; lo que no quiere decir que, stas condiciones puedan ser cambiadas indiscriminadamente y sin fundamento por el Estado, pues esa normativa tiene como referencia las normas de carcter constitucional o legal respectivas que servirn de lmite al accionar administrativo.

Con respecto a sta atribucin del variar las condiciones en las cuales el funcionario ejecuta el servicio pblico, el Tribunal de Servicio Civil en sentencia del 3 de febrero de 1983, consider que el propsito principal de la ley, lo es especficamente:

El garantizar la eficiencia de la Administracin Pblica, por lo que la decisin de poner a derecho y unificar el horario en todas las Instituciones Educativas era una decisin que derivaba de un acto de imperio o mando, en virtud del cual se enviste al trabajador de la funcin pblica; por cuanto la naturaleza de la relacin funcionario-

Administracin, es de naturaleza estatutaria, lo que implica que el Estado puede modificar unilateralmente las condiciones bajo las cuales ha de tener desarrollo la prestacin de servicio, sin que esto implique arbitrariedad, pues ms bien se hace con sujecin al principio de legalidad, parmetro de la actividad administrativa.

Como corolario de lo anterior, y para los efectos de la presente investigacin, de conformidad con nuestra legislacin, el funcionario regulado por el Servicio Civil en Costa Rica, encuentra una naturaleza de carcter estatutaria en la relacin funcionario Estado, dado que las condiciones se encuentran establecidas anteriormente al ingreso del servidor; fijndose 45

unilateralmente teniendo como base primordialmente el inters que genera la satisfaccin del servicio pblico, y posteriormente la proteccin de los servidores. As se ha pronunciado la misma Procuradura General de la

Repblica desde inclusive dcadas pasadas, sosteniendo expresamente: De conformidad con el artculo 111 de nuestra Ley General de la Administracin Pblica debe entenderse por servidor pblico, la persona que presta servicio a la Administracin a nombre y por cuenta de ella como parte integrante de ella e investida por un acto vlido y eficaz, lo cual conlleva a afirmar que el rgimen jurdico de la relacin de servicio es de naturaleza pblica, regida por tanto por el derecho administrativo en razn de lo cual se est en presencia de una situacin jurdica donde no existe concurrencia de voluntades directa o indirectamente

manifestadas debido a lo cual se impone la voluntad unilateral de la Administracin. (Dictamen C-204-1979 del 14 de septiembre de 1979) Una vez reseadas las teoras publicistas que dan una interpretacin a la nat