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'Reso{ucíón :NO 3103-2016- TCE-S3

Sumilla: "( ..) para la configuración de los supuestos dehecho de la norma que contenía la infracciónimputada, se requiere acreditar que el Contratistasubcontrató parte de las prestaciones a su cargosin contar con autorización previa y escrita porparte de la Entidad, o que lo hizo por más del40% del monto del contrato originalmenteSUSC(/to~

Lima, 3 O DIC. 1016

VISTO, en sesión de fecha 29 de diciembre de 2016 de la Tercera sala del Tribunal deContra aciones del Estado, el Expediente N° 2253/2016.TCE, sobre el procedimiento administrativosanci n dor iniciado contra la empresa CONSTRUCCIONESTASOADA y RAMOS SL SUCURSAL DELPER,¡ or su presunta responsabilidad al haber subcontratado sin contar con autorización de laEnti ad, n el ma~0litd\i!<I<la ejecu~ión de la obra: "~onstrUl:.sión ,Y e,qui,BfInl7m9,~cje la Sede delMini ten Publfc0;;íténla MoJi.Q?I- 0D.J:~~ ima,en el.marco Ja I ple"1entaaon Bel' NCPP", derivadode l UCI ción fblica N° 7- 13~MP~- PCS. ~c a' átendleM?@;\~~lgW~nte~:

EC DENTES:. Contrataciones~ del Estado

1. I 31 de. Julio de 2013, el Ministerio Público, en adelante la Entidad, convocó la UcitaciónPública N° 7-2013-MP-FN - Primera Convocatoria, para la contratación de la ejecución de la.obra: "Construcción y equipamiento de la Sede del MinIsterio PublIco en la Mollna ~ D.J. deLima, en el marco de la Implementadón del NCPP': por un valor referencial ascendente a S/5' 401,011.00 (Cinco millones cuatrocientos un mil once con 00/100 soles), en adelante elproceso de selección.

Dich roceso de selección, fue convocado bajo la vIgencia de la Ley de Contrataciones delo, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, modificada medIante la Ley NO 29873, enante la Ley; y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF Y sus

odificatorias aprobadas mediante Decretos Supremos Nos. 138-2012-EF y 116-2013-EF, en.adelante el Reglamento.

El 3 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la presentación de propuestas, y I 11 del mimes Y año, se otorQó la buena pro a la empresa CONSlRUCCIONES TASO DA Y RAMOSUCURSAL DEL PERU.

El 23 de setiembre de 2013, la Entidad y la empresa CONSTRUCCIONESTABOASUCURSALDEL PERÚ,en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Ej

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Organismo Supervisor delas Contrataciones delEstado -

roTribunal deContrataciones del. Estado

N0 7-20131, en adelante el Contrato, por un monto equivalente a S/ 5'887,101.99 (Cincomillones ochocientos ochenta y siete mil ciento uno con 99/100 soles.

2. Mediante "Formulario de aplicación de sanción - Entidad" y Escrito S/N, presentados el 5 deagosto de 2016, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelanteel Tribunal, la Entidad informó que el Contratista había incurrido en causal de infracción, alhaber realizado subcontrataciones sin autorización previa.

A efectos de sustentar su denuncia remitió, entre otros, el Informe N° 903-2016-MP-FN-OAJ2del 19 de julio de 2016, emitido por su Oficina de Asesoría Jurídica, donde detalló lo siguiente:

1. Contrato suscrito con el Contratista, tenía un plazo de ejecuciÓn de doscientoscu renta (240) días calendarios, que se extendió por cuarenta y cinco (45) díascalendario en virtud de lo resuelto por el Tribunal Arbitral que tuvo a cargo laco~troversia relacionada a la Ampliación de Plazo N° 02.

n. diante Oficio N° 50-201S-MP-FN-OCI/AC-OLAMOLINA, la Comisión Auditora del, rgano"cre-Cor¡trol Insti.~~tonal, solicitó al. Gerencia.central de'InfraestrtJctura InformarI ha'bía tomada corlo:~ento.~ los docom¡¡en~sWde~omina~8~'¿'¡~9Qo:at;ol?prl'~adodeQ{~~clónde se~cl!rs Espec[fiCOS".del 1 de ~bre»de ~oq y "Cbntrato'Prvado deLocl\cl6nde SerVIci¡¡5ESPeClfico~:'~;!.:"!i setiemore d~ 2013!'ttlya«toplas fueronadjUntgg,aLEi.!ltaqueU.'~_po••••rt.unidad. I del Estado~slmlsmo, mediante el Oficio W 50-2015-MP-FN-OCI/AC-OLAMOLINA del4 de noviembrece 2015, la Comisión Auditora solicitó absolver a la Gerencia Central de Infraestructura,entre otras interrogantes, una relacionada al denominado "Contrato de Sub Contrataciónde Obra" del 28 de setiembre de 2013, que fue celebrado entre el Contratista y laEmpresa Aleuia E.I.R.L., y cuya copia se adjuntó en dicha oportunidad, a fin que seIndique el monto al que ascendieron las prestaciones, es decir, el porcentaje en relaciónal Contrato, y las condiciones acordadas para la subcontrataclón.

Iv. Por otro lado, mediante Informe N° 090-2016-MP-FN-GG-GECINF-GO-OAVZ del 6 de juliode 2 ,el ingeniero Óscar Alejandro Velásquez Zegarra, de la G enc Central deIn tructura, Informó que en dicha obra tuvo la condición de Ins ector 101 ialmente y

erior a ello fue designado como Administrador del Contrato d Obra, sie do a asesignaciones de fecha posterior (14 de octubre de 2013) a la suscrip . e smencionados contratos, agregando que en ninguna de las dos c ndlcione u ostentrecibió documentación que pudiera permitir de la subcontrata " ctuad por elContratista, así como tampoco pudo advertir de las visitas inopinad s que efectuódurante la ejecución de la obra, la presencia de personal derivado los c tratoreferidos.

1 Documento obrante a fs. 41-4S del expediente administrativo.2 Documento obrante a fs. 9-10 del expediente administrativo.

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rr¡'bÚnardeContrataciones del Estado

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'Reso[ucíón JIfa 3103-2016- TCE-S3

Asimismo, tampoco la Supervisión de la Obra, Consorcio Victoria, quien fue contratadapara cumplir las funciones establecidas en el artículo 193 del Reglamento, advirtió a laEntidad acerca de la presencia de personal de los citados contratos, a fin de coordinarretiro alguno, por no haberse autorizado la subcontratación, renunciando así a lapotestad que le reconoce el tercer párrafo del numeral 2,1.2 de la Opinión N° 003.2015/DTN.

Sin embargo, revisadas las bases integradas del proceso de selección, y el Contrato, noadvirtió de autorización alguna de la Entidad para la subcontratación de las prestaciones,que fueron materia de los contratos en consulta.

Lo señalado no solo permitiría advertir que el Contratista dejó de cumplir con susobl gaciones que le fueron impuestas por los artículos 49 de la Ley y 142 del Reglamento,si que también habría actuado con temeridad frente a la prohibición de ejecutar lao

ra de manera directa y sin recurrir a la subcontratación, conforme a lo establecido enI s bases Integradas y a lo dispuesto por el artículo 146 del Reglamento.

1 • " I OrganismoConduye el Informe qUltl(} expües,to rev~l$lrí9,:,que*e" Contra~?]4'"".t)ab~[~;.~u.bq:?f1tratadosUSJlobllgaciones~ont~actUa,!~s~'ila/Empresa Alezzía"E':I.R.L!., sIn bnta,r'é~n"autorizaciónpre¥ia de la Entidadt.itJrijp' q~e':fs¡¡:"'1a~ría,incurrido en la infracción'queestúvo, tipificadaen el ti!¡r:.w~ numeral51~1 del articulo 51 de la Ley. 1 delEstadoEn ese sentido, recomienda la remisión de lo actuado al Tribunal, a efectos que se inicieprocedimiento administrativo sancionador contra el Contratista.

3. Por decreto del 19 de agosto de 2016, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo. sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber subcontratado sinautorización de la Entidad; infracción que estuvo tipificada en el literal g) del numera! 51.1 delartículo 51 de la Ley, otorgándole el plazo de diez (10) días hábiles a fin que cumpla conpresentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en elex diente, en caso de incumplimiento.

C n Escrito SIN presentado el 14 de setiembre de 2016 ante la Mesa de Partes d..errnsunal, elontratista se apersonó al procedimiento y solicitó una ampliación de Plazo~a 61a remisión de

sus descargos. '

Por decreto del 27 de setiembre de 2016, se tuvo por apersonado al ontratist porpresentados sus descargos; asimIsmo, se declaró no ha lugar a su solicitud de Ii ción deplazo, visto el carácter perentorio del plazo legal otorgado para la prese ació de susdescargos; sin perjuicio de que presente en cualquier momento del procedimie o, al aciones,documentos u otros medios de prueba. Asimismo, habiéndose verificado que e n ratista ncumplió con presentar sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento e

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..Tribunal dE:'Cóntratadb:nes del Estado

remitiéndose el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva.

6. Con escrito N° 1 presentado el 29 de setiembre de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal, elContratista presentó sus descargos, en los siguientes términos:

í. Refiere que a la fecha la ejecución de la obra, en su totalidad, no se encuentraculminada, habiéndose producido su recepción mediante acta de fecha 13 de enero de2015.

ii. Señala que por un inicial desconocimiento de la Ley, en mérito a que recién realizabaividades en el Perú, suscribió un contrato con la Empresa Alezzia E.I.R.L. el 28 de

seti mbre de 2013, que tenía deficiencias respecto a las exigencias a la Ley elReg amento, razón por la cual, al día siguiente del mismo, suscribió una Adenda del 29de etiembre de 2013, mediante la cual se dejó sin efecto dicho contrato de comúnacu rdo de las partes, precisamente para no infringir el articulo 146 del Reglamento,

iii. e pecto a los demás extremos de la denuncia, señala que los "contratos de locación des icioS~!;>íficos"del'.30 de setienibrey lde octubre _de'2013~\¡hacen referencia aa P0aos espeaj:¡cos,:d~determlriadarparte~d(',ía ,obra' y no a. ~~:~u~Fo~tlfl~¡qón de lara en su conjL1nt ~señala que el contrato de fecha 30 de>setlembre"de 2013 estáelrdonado a trab¡;¡jos prell~ineres y movimiehto de tierraS,'eYl:eHtontratoSdeJ 1 deocttJ15rede 20~3ise\t;fl:~ enCOr:aos, Habilitación de a¿er9,,y'lcoloC?~ón de concretode~-;-OS"rá. .iIiii=..... , •.•'" ulo_~

~ese sentido, refiere que el articulo 146 del Reglamento está enmarcado dentro delsupuesto en que el contratista tenga la posibilidad de subcontratar la obra en suconjunto, con una limitación del 40% del monto del contrato, mas no, a la realización detrabajos específicos, existiendo una diferencia entre lo previsto en la normativa y loacordado en los contratos cuestionados.

Así, señala que una característica de los contratos de locación de servicios, a diferenciade la subcontratación propiamente dicha, es la temporalidad de la vigencia del contrato,precisa o que los contratos de locación de servicios terminan cuando el subcontratista oel ej or de un aspecto específico de la obra, para la cual fue contra culmina eltr o; la subcontratación, en cambio, debe sujetarse a lo señalado en el xpediente

ico o a la temporalidad de la obra en su conjunto.

Por otro lado, menciona que el Supervisor de Obra tenía conocimi nto dcontratos de locación de servicios, toda vez que él se encontraba per n menobra realizando control de los trabajos, así como del personal de la em esa I dora,

v debiendo por tanto, entenderse que la Entidad, quien controla la ejecuci n de la o a através del supervisor, conocía perfectamente de la existencia de los referi os contratono de una subcontratación de la obra en su conjunto.

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YOI. Adjunta, copia de la adenda al contrato de subcontratación de obra, del 29 de setiembrede 2013.

vil. Solicitó el uso de la palabra.

7. Con decreto del 30 de setiembre de 2016, se dejó a consideración de la sala los descargospresentados de manera extemporánea.

B. Con escrito S/N presentado el 4 de octubre de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el.C atista adjuntó la Opinión N° 99-2015/DTN, publicada en la página web del OSCEel 12 dej ni de 2015, mediante la cual, se emite opinión respecto a los alcances del artículo 146 delR glflmento, señalando la existencia de contratos que por su naturaleza si bien tienen unaa roXlmación a la subcontrataclón propiamente dicha; no obstante mantendrían unaIn endencia jurídica del contrato base, hecho que acontece en autos.

9.

10.

11.

Asi ismo, cita la Resolución W 608-2004.TC-SU, en la que se estableció que no constituyes contra~gón~auiqueras, ~arte~,~R~lo. hubi:[en1Jdenomln~do~¡srál) contra~o dea rovlslo~íT1Íentode rnaqulnarlasy eq~p.osparaJa eJ~cud6ll'de"na lia~•."'Ji~''lJestacI6n fuejecutada tllrectamente":Po'r(el9J~tratlta~ "¡.~ I J . ¡ ..' lO':'

\ j ""'l"" Jt . J..... ContratacIOnesPor ~ecretO\del 5cl~~~e~2016, se 'dejó a onsidéració7 d[j~féf!fuel escrito antesrefen~ Q

Por decreto del 19 de octubre de 2016, se programó audiencia pública para el 2 de noviembredel mismo año, diligencia que se llevó a cabo con la participación del abogado del Contratista.

FUNDAMENTACIÓN:

a que elnes en

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En ese sentido, debemos tener presente que el artículo 37 de la ley,contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad, parte de su

La infracción que se encontraba tipificada en el literal h) del numeral 51.1 d 1 articul e laLey, establecía que se impondrá sanción a los roveedore ve realicen sub n r ta .

- autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido.

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador el análisis de la supuestaresponsabilidad del Contratista, por presuntamente haber subcontratado sin contar conautorizaclón de la Entidad; infracción que estuvo tipificada en el literal h) del numeral 51.1 delarti o 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N°1 , norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

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. . .Organismo Supervisor delas Contrataciones delEstado"' <" i ,.. . .

Tribunal deContrataciohes del Estado

contrato, salvo prohibición expresa contenida en las Bases. Asimismo se establecía que, elcontratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a laEntidad, sin perjuicio de la responsabilidad que fe puede corresponder al subcontratista.

4. Del mismo modo, el artículo 1463 del Reglamento establecía que cuando lo autoricen las Bases,el contratista podía convenir con terceros la subcontrataclón de parte de las prestaciones a sucargo siempre que la Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa. Así también, elreferido artículo indicaba que, si transcurridos cinco (5) días de formulado el pedido desubcontratación por parte del contratista, ta Entidad no le comunicara su respuesta, seconsideraba que el pedido había sido aprobado.

5.

6.

tro lado, el referido artículo señalaba que, las prestaciones a subcontratarse no debíaner el 40% del monto del contrato original y que el subcontratista debía estar Inscrito en elno estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.

línea de análisis, para fa configuración de los supuestos de hecho de la norma quee n nía la Infracción imputada, se requiere acreditar que el Contratista subcontrató parte delas restac~I)é'!i;,?su. cargo.slt'l''Contar Cj;m"aútorlzacióITwevla y escrita' porlparte de la Entidad,o e lo hj¡0 por más del t\Oo/t'del manID 'del contratoorlginalmente suscrito.~""" &n.I'sI , 't '1 ,"'pe, '''"': u" o

nfiguración de la Infracción. Contrataaones'L. ,1..... ".,', I rl,U<!,A"

e acuerd~ señ3íado por la Entidad, en su InformewW'903-2016-MP-I=N-OAJ del 19 de juliode 2q:i6~ en virtud de las actuaciones realizadas por la Comisión Auditora de su Órgano deContr01 Institucional, se advirtió de la existencia de un contrato denominado "Contrato de SubContratación de Obra" del 28 de setiembre de 2013, así como de dos (2) "Contrato Privado deLocación de Servicios Específicos" del 1 de octubre y 30 de setiembre de 2013,respectivamente, que fueron celebrados entre el Contratista y la Empresa Afezzia E.I.R.L.¡ enlos cuales se aludía a la contratación de prestaciones originalmente provenientes del Contratocelebrado entre el Contratista y la Entidad y que no fueron autorizadas por esta última.

J ':4 ¡. vIo 146.- Subcontratad6nE. ntratista podrá acordar con terceros la subcontratadón de parte de las prestaciones a su car. o, cuando

es, siempre que:La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa; por intermedio del funciona que cuente c n facultadessuficientes y dentro de los cinco (S) días Mbiles de formuiado el pedido. Si transcum' o dicho plazo f. a ocomuniea su respuesta, se conSidera que el pedido ha sido aprobado.las prestaCiones a subcontratarse con terceros no excedan dei cuarenta por Ciento (40%) I monto tr.El subcontratista se encuentre inscn'to en el RNP y no esté suspendido o inhabiiitado para ro con EstaEn el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar capacitación y transferenda tecnonacionaies.Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a /o li1dicado precedentemente, es ei úni respons,ejecuCión total del contrato frente a la Entidad. las obligadones y responsabilidades derivadas de la s ratajenas a la Entidad.las subcontrataciones se efectuarán de preferenda con ias microempresas y pequeñas empresas".

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Tribunal deCOQtnltad,ones, del Estado

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Sobre el particular, este Colegiado aprecia de una revisión al "Contrato de Sub Contrataciónde Obra" del 28 de setiembre de 2013, obrante a folios 11 al 18 del presente expediente,que en el tenor del mismo, se plasma como objeto contractual, la subcontratación de la obra:"Construcción y equipamiento de la Sede del Ministerio Publico en la Malina - D.J. de Lima, en. el marco de la Implementación del NCPP" lo cual estaría a cargo de la Empresa Alezzia E.I.R.L.;esto es, por medio del documento precitado, la Empresa Alezzia E.I.R.L. se obligaba a realizar afavor del Contratista, las prestaciones que fuera previamente materia de contratación entre esteúltimo y la Entidad.

Además, cabe resaltar que respecto de los hechos denunciados, se advierte que el objeto delContrato era la contratación de la ejecución de la obra: "Construcción y equipamiento de laSede del Ministerio Publico en la Malina - DJ. de Lima, en el marco de la Implementación delNCPP" a cargo del Contratista.

s ismo, es preciso señalar que de las disposiciones establecidas en dicho Contrato y deq ellas contenidas en las bases del proceso de selección, se aprecia que tales documentos nout rizaban en ningún extremo que el Contratista pudiera subcontratar servicios a terceros.

f,{¡;¡'" " ~ r :M'J I Organismou s bie~l. v:o lo acontiddq~enlautos, este'Trlb~nal:en ~ntra pe,'1i}}ElQ~fpre~tSflr\que, lamativa de contrataérón"pública"apllcable al caso$éf')~n¡eto,1 ha~ía ph~vlstoHetermlnadas

c ndicionEts que debíc¡f ~rrtPllrs:e patp que un conv~.tlstá pueda subcontratar}lparte de lasrestacione#s"q~,es~cue9tra,O~ligádo a ejécut(;lr; I~Sf11~m¡SqU~ sñfr'£On~¡:t,bpn previstas en1 artículq,'3]i'CieJlá""rey y el•.•.artículo 146 del Reglamentcr,rslendo una de etr~S:'Taaprobación o

. autori~dón previa de la Entidad contratante para que opere la misma, entendiéndose que éstadebía darse mediante una manifestación formal, por parte de la autoridad competente y dentrodel plazo previsto por la normativa, lo cual, en el presente caso no aconteció, toda vez que, ~los argumentos expuestos, se concluye que el Contratista subcontrató prestaciones sin contarcon autorización alguna por parte de la Entidad.

Frente a ello, y con ocasión de la presentación de sus descargos, el Contratista ha señalado quesi bien suscribió el citado contrato de subcontratación, ello obedeció a un desconocimiento de lano ativa de contratación pública, por lo que mediante una adenda suscrita el 29 de setiembree 013 dejó sin efecto el citado subcontrato, adjuntando para ello, copia simple del mismo,

obre el particular, este Colegiado debe precisar que para la configurac" de la i fracciónreferida a subcontratar sin contar con autorización de la Entidad, se equiere acr ditar laexistencia de un documento que contenga la relación de subcontrataci 'n, y que ello esepreviamente autorizado por la Entidad convocante del proceso de selec .' n d s derivanlas prestaciones a subcontratar.

En ese sentido, siendo que obra en el expediente un documento suscrito por: I Con ratista ca. un tercero mediante el cual, se plasma la subcontratación de re tacione descon cida orEntidad, y que constituye materia de denuncia, documento que no ha sid deseo cido por. el

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., 4,"Organismo Supervisor delas Contrataciones del "~

,Estado ~ '~ , ~,,"'/ ,Tribunal deContrataciones del Estado

Contratista, este Colegiado tiene por acreditado el tipo infractor materia del presenteexpediente sancionador, debiendo señalarse que la adenda remitida en copia simple por éste,adjunto a sus descargos, no desvirtúa el hecho de la suscripción del subcontrato, y con ello, laconfiguración de la infracción precitada.

13. Asimismo, frente a lo argumentado por el Contratista respecto a que la suscripción de dichodocumento se dio en un contexto de desconocimiento de la normativa de contrataciones, espertinente recordar que las personas naturales y jurídicas que participan en los procesos deselección tienen la obligación de conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidosen la normativa en contratación pública, así como las consecuencias jurídicas producto de suincumplimiento {traducidas en sanciones tipificadas por ley}, por ello, toda falta de diligencia uomisión en su proceder no resulta amparable, en tanto las disposiciones contempladas en laley, no pueden ser desconocidas por ningún postor.

n ese sentido, puede concluirse de una revisión a las partida presupu tales de' lasprestaciones descritas, que las mismas provienen de obligaciones 'ncipales ori in ,/cargo del Contratista, en ese sentido y con independencia de la d nominación . ada paradichos contratos ("Contrato Privado de Locación de Servicios E ecífico"), s Colegiadoencuentra que con los mismos se pactó subcontrataciones, las cuales i bie el t no de dichosdocumentos no harían referencia a la obra en su conjunto; no obstan e y cont ariam nte a Ialegado por el Contratista en sus descargos, éstas provendrían de obligaciones rincíp es, Icuales requerían, por ende, de autorización de la Entidad ser subcontratadas.

Lo expuesto también acontece para el "Contrato Privado de Locación de Servicios Específicos"del 1 de ubre de 2013, en el cual, de la revisión del documento denominado "Presupuesto deobra" unto, puede apreciarse que las partidas presupuesta les están vinculadas, en suma r', a trabajos de "encofrado", lo cual constituye un trabajo principal dentro del desarrollo

jeto contractual contenido en el Contrato de Ejecución de Obra NO7-2 3.

De otro lado, en cuanto a Jos (2) "Contrato Privado de Locación de servicios Específicos" del 1d ctubre y 30 de setiembre de 2013, respectivamente, se tiene que del tenor de los mismos,1 E~presa. Alezzla E.I.R.L. se. obliga a prestar al Contratista tanto lo.s servicios de mano debra y maqulnarla~para la eje~Ción--.de los trabajos prelir1,1inarf':;!:srv,)movimientodeierr s, asf!!'comopara el encoí"radofhabilitaclón de acero y colocación de,concreto enI ob a: ".€onstrucclón y equipamiento de"la Sede dél Ministerio Públlto 'en"!lMdnna~!..'D.J. dema en e<1 marco de lál"tm;,ptación de! NCPP". !.. 1 CcntratacioiiPS

. •.. 0 pi rst rlnSob e el~Ia¿en el expediente, a folios 2 ,copia del docu~ento ~nominadO "AnexoN° '\lesupuesto de obra", el cual, se encuentra adjunto al "Contrato Privado de Locación deS lC10sEspecíficos" del 30 de setiembre de 2013, del cual puede extraerse que el detalle deI partidas allí descritas hace referencia a "trabajos preliminares" que debían ser ejecutados enmarco del contrato citado, pero que en buena cuenta, constituían prestaciones del contrato

suscrito entre la Entidad y el Contratista.

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Tribunal deConfrataciones del Estado

'Reso{ucíón :NO 3103-2016- TCE-S3

En esa medida, toda vez que no se requirió autorización a la Entidad para subcontratar dichasprestaciones, conforme al procedimiento regulado en el artículo 146 del Reglamento, seconfigura el tipo infractor materia de imputación.

16. En esa linea, y con relación a la Opinión N° 99~2015/DTN, así como a la ResolucIón N° 608-. 2004,TC-SU, traídas a colación por el Contratista, en las que se señala de la existencia decontratos que si bien por su naturaleza tienen una aproximación a la subcontrataciónpropiamente dicha, pero que no pueden ser consideradas subcontrataciones porquemantendrían una independencia jurídica del contrato principal; las mismas no resultanaplicables al caso materia de análisis, en la medida que del tenor de los contratos cuestionados,se advierte de la prestación de obligaciones principales, que no solo consisten en alquiler demaquinarias, sino también en aprovisionamiento de mano de obra, lo que implíca que lasstaciones no fueron ejecutadas por el propio Contratista; razón por la cual, es que este

01 giado encuentra que, en el presente caso, sí nos encontramos frente a la figura deub ontratación.

un do a~ci~De.¡precJ¥lr ,que, de coqrdr:mld~ \con lo estabteci8o:en';errartículo 108 deleg ~;n~o, solo constitL/Yen*precedenles. de ób~ervan'ciá obliga~orl~!\Q3f~c,~eJ;d8?e,d;¡optadose eSlolJide Sala Plena del Tribunal, los cuales Int a . de modo"'éXpresl) ~ Con alcancee ral, las normas estábl¡cldas e~I~Ley"tY en~' td, lóScctra1e!;'a.'demás',deberánse~ publí~~ en eWrario'b~1931 Él petl@'ryrv:~en ll~tituCio~JI~e1 ,qSq:; por lo tanto,al no cumpli~rat0prnión N°"'99~L015/DTN~""ás com Resolución N° 608-'2004.TC-SU, conchas~acterísticasl éstas no alcanzan al presente caso.

Finamente, frente a lo afirmado por el Contratista, en el sentido que la Entidad conoda de laexistencia de los referidos contratos, pues el Supervisor de la Obra verificaba los ingresos depersonal de la empresa "Iocadora"; debe señalarse que, dicha alegación no se encuentraacompañada con elemento probatorio alguno que la respalde y que pueda ser materia devaloración.

N s lo ello, sino que además, adjunto a la denuncia de la Entidad, obra el Informe N° 090-.MP-FN-GG-GECINF-GO-OAVZ emitido por el ingeniero Óscar Alejandro Velásquez Zegarra,la Gerencia Central de Infraestructura, en el que da cuenta que en su doble ICI despector y Administrador del Contrato de Obra, no advirtió, de las visitas' opinadas ue

efectuó durante la ejecución de la obra, la presencia de personal derivado de los contr o~referidos, así como tampoco fue informado por el Supervisor de la obra, Con :k;tort dela presencia de personal ajeno al Contratista, para su retlro efectivo.

En ese sentido, la propia Entidad ratifica que no conocía de la subcontratación prest clonesrealizada por el Contratista, lo que corrobra que este configuró la infracció Imputa en elpresente procedimiento administrativo sancionador. No solo ello, inclusive e el supu sto quepersonal de la Empresa Alezzia E.I.R.L hubiera ingresado a la obra, en atenCl' a lo eñalado

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_Organismo supervíso~de~las Contrataciones del., .Es~ado $':' , ; ~ ,," '

VI

fribunalde:Conlrataciortesdel Estado

por la Entidad, nos haría advertir de un ingreso irregular de personal no autorizado, lo queratifica las conclusiones arribadas por este Colegiado en el sentido que la subcontratación nofue autorizada por la Entidad.

18. Por lo señalado, se advierte que en el "Contrato de Sub Contratación de Obra" del 28 desetiembre de 2013, así como en los "Contratos Privados de Locación de Servicios Específicos"del 1 de octubre y 30 de setiembre de 2013, respectivamente, suscritos entre el Contratista y laEmpresa Alezzia E.I.R.L., se estableció una relación contractual (subcontratación) no autorizadapor la Entidad.

19. En consecuencia, este Colegiado concluye que el Contratista ha configurado la infracción queestuvo tipificada en el literal h) del numeral 51.1 artículo 51 de la ley, debiendo aplicársele lasanción correspondiente, previa graduación.

So re la aplicación del principio de retroadividad benigna

20.

21.

De acuerdo al numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobadao Decret~LegjStativo N>':'1017'-y modificada I!0rrta"ley''"'~o 29873~(la:'ley), la infracciónI unida!?,Or el Contratistá'se enc&;tratra sanclónadéf coninhabilitaciÓI)J~[llporp'LPar~ntratarn el Estado por un pltíodo ~enor d,seis (6) mese~ayor ditre~ t3¡~ños'.¡; .$c." r 1 Contra aCIOlleSo obsta'" [' señal~do, ~ecesalo\en.er én'~s[~rad~Í1:tlue el \nh!rl-er~~~1delartículo 230e la Le~27444 • Ley" del ProcedlrnientoAdmmtstratlVo Geh'eral~ en.Jadelante lPAG,contempla el principio de irretroactividad, según el cual "son aplicables las disposicionessancionadoras vigentes en el momento de Incurrir el administrado en la conducta a sancionar,salvo que las oosteriores le sean más favorables".

Así tenemos, que en procedimientos sancionadores como regla general, la norma aplicable esaquella se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, comoexcepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigenciauna nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, sea porque con la mismase ha eliminado el tipo infractor o porque conservándose éste, se contempla ahora una sanciónde naturale menos severa, resultará ésta aplicable.

22. En e sentido, cabe anotar que el 9 de enero de 2016 entró en vigenci a le N° 30225, laderogó los alcances del artículo 51 de la Ley. En tal sentido, resulta e!evante seña '--tlue

literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, es blece com fracciónaplicable a la conducta incurrida por el Contratista, la siguiente:

''Artículo 50. Infracciones y sandones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los provee(i, es, pa

postores y/o contratistas y en 105 casos a que se refiere el literal a) 'del artipresente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

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Tribunal deCántratadones del Estado

'Reso{ucíón :NO 3103-2016- TCE-S3

d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentajemayor al permitido por esta Leyy su reglamento o cuandoelsubcontratista no cuentecon inscripción vigente en el RegistroNacionalde Proveedores(RNP),esté impedido oinhabilitadopara contratar con el Estado.

(.J. "

(El subrayadoes agregado)

. Conforme a lo señalado en el texto precitado, los hechos analizados en el presente casotambíén configurarían la infracción tal y como ha sido prevista en la nueva Ley, toda vez que sea acreditado que el Contratista subcontrató sus obligaciones contractuales sin contar cona~torlzaclón previa por parte de la Entidad.

po\ su parte, el literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 dispone que ante la citadainf acción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligaciónpe uniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco porel ~o (5%) ni may'or al quince pgr ciento (15%) d~ Jp propues¡a ~!~rjwl~la del contrato,. s un corresponda, en ~avo,de~ orga,nf'¡mo sope!)lr~;las Contiataclones del Estado(SCE).' ) .í'. '~'. I SUpervlSOf lll! las

'. , ;.. Contratacl SAsimismo, se señala que"en la res lución a.tta es', de)a cual se 100Ponga~ multa, seestablecerá como medida cautel1r la' súspenslón.kfel~erecho déebártld¡)ar en cualquierprocedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener CatálogosElectrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por elinfractor, por un plazo no mayor a dieciocho (18) meses.

23. . Como se advierte, a diferencia de la sanción de Inhabilitación prevista en el artículo 51 de laLey, el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225, prevé una multa y, sólo cedidacautelar, una suspensión del derecho de participar en procesos de contratación.

r entendimiento, debe tenerse presente que las sanciones de ulta previstas en la0225 llevan aparejada una medida de suspensión (con carácter e medida caut aen

echo a participar en procedimientos de selección. Sin emba o, dich el Ida des nslón solo mantiene vigencia hasta que la multa sea pagada, con o cu pro td inistrado está en la capacidad de ponerle fin a tal medida y que como má . o po ría llegarsta 18 meses. Además, la suspensión así dispuesta no se considera para e etos d I cómputoe la inhabilitación definitiva, conforme a lo dispuesto por el artículo 50.2 de I Ley o 30225.

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~ ~, ~,t '9rganlsmoSupervlsor de "las Contrataclon~peIJílq(¡¡".£staClo" ~{~~ijB.f~*r&t

Tribunal deContrataciones del Estado

A diferencia de ello, la sanción de inhabilitación temporal que el artículo 51 de la Ley establecíapara los contratistas que subcontrataban sin contar con autorización de la Entidad, podría llegarhasta un (1) año e incluso podría propiciar una inhabilitación definitiva~,

24. Bajo esa premisa, considerando que para la conducta objeto del presente análisis, la Ley previóexclusivamente una sanción de inhabilitación, mientras que la Ley N° 30225 prevé una multa ycomo medida cautelar una suspensión del derecho de participar en procesos de contratación,resulta de aplicación en el presente caso el principio de retroactividad benigna, resultandoaplicable para el Contratista la sanción de multa prevista en la Ley N° 30225 para la infracciónconsistente en subcontratar sin autorización de la Entidad, actuaimente prevista en el literal d)d umeral 50,1 del artículo 50 de la Ley N° 30225; debiendo también, por tanto, aplicarse los

J'riteios de graduación previstos en el artículo 226 del Reglamento de la misma Ley (Decreto

up mo N° 350-2015-EF),

ro uación de la sanción

25. So re la base de 10 expuesto, considerando que el monto ofertado por el Contratista para elpr ceso de feleroón y pOIre1 que 'obtuvo la~buena pro~y:,~ suscribió contr,ato~,asciende a SI5 887,101~'99 (Cinco mJlIáñes""'cíchocieptosoche'nta y sl~te mil ci~ntO;.;~r,9',,¡c?!l!?,9/19P,)~oles,laulta a imponer no puedJl'serTnferiOIf'al cinco por ciento'{5%) de didio morito (St2!14,355.10oles) ni mayor al quince o~lentd*(15%) del mismo (StS8f,065.

i30'SóleS).:rtaCiOneS

Ahora 'QiAnrotr! adelantári!os, para determfMfFla-'sancI1n~€lrK~~rse correspondeaplica~;l¡ós criterios de graduación previstos en el artículo 226 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, así tenemos:

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• Naturaleza de la infracción; debe tenerse en cuenta que la infracción referida asubcontratar sin autorización de la Entidad, reviste suma importancia, debido a que elContratista presentó su propuesta en un proceso de selección, suscribió el contratoderivado del proceso y se sometió a las disposiciones previstas en la Ley, el Reglamentoy las Bases, por lo que, se obligó a prestar determinado servicio en las condicionesestablecidas para tal fin, más aún cuando había sido seleccionado por la Entidad porcumpl" con determinados requisitos que motivaron su selección para el cumplimiento dela stación.

año causado; se debe tener en consideración que, el daño cau do se con Igura por elsólo hecho de transgredir disposiciones normativas obligatoria para todo ontratista,pues la infracción incurrida no solo afecta el orden jurídico est blecido en do

• derecho, SinO que eVidenCia un comportamiento ternera en elF de lascontratacIOnes públicas, pues la Entidad no tiene certeza SIel ubco atls eJ utará elserviCIOde acuerdo a sus expectativas Ylo a los del Interés públ .

• Por la acumulación de penodos de inhabilitaCión temporal que en conjunto sumen 36 o más meses, Impuestas..dufperiodo de 4 años,

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Tribunal"deContrataciones ,del Estado

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• Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada; debe tenerse encuenta que, de la documentación obrante en el expediente, no se advierte documentoalguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de lainfracción antes que fuera detectada.

• Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal; el Contratista nocuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal en sus derechos departicipar en procesos de selección vIo contratar con el Estado.

• Conducta procesal; durante la sustanciadán del presente procedimiento administrativosancionador, es necesario tener presente que el Contratista se apersonó al procedimientoV presentó descargos.

Ad más, debe tenerse en OJenta que, de acuerdo al Principio de Razonabilidad, consagrado enel umeral 3 del artículo 230 de la LPAG, modificada por Decreto Legislativo NO 1029 del 24 deju o de 2008, fas autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable nore ulte más yehtaJo~,para el infractor QLie-Fcumplir!as:-norm~s infrlngldpsto5asúmlr la sanción,cr' erio qu será tomado eh suehta;al ("Omento d~ fitar ~ sa~ción r SSLtIDJN¡;~~l:ep(irg:ratista.r últlm( es del casJ~cionar que la comisión !le la lnfraccion,(podparte:deli Contratista,uva responsablhdadjta quedado acreditada, túv'1l~gar el 28 de setiembre de 2013, fechaen la#efectlJó ra subcontratación sin autorlzaclón tle la Entidad! "l;.•••~It.~UU

Procedimiento y efectos del pago de la multa

De otro lado, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 011-2016-OSCE¡CD - "lineamientos para la EjecuciÓn de Multa Impuesta por el Tribunal deContrataci es del Estado", aprobada mediante Resolución N° 018-2016~OSCE¡PRE, publicadael 12 de ero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano V en el portal institucional del OSCE:

'. Una vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación e pago aya sidopresentada, operará la medida cautelar establecida, quedando el pro edorautomáticamente suspendido en sus derechos para participar en cualquier pr

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, " ,. .,Organismo Supervisord~Jlas Contrataciones del 'Estado.c.. 1;tW,~~'!\"0t~~"'i

tribunal deContrataciones del Estado

de selección, en procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos deAcuerdo Marco y de contratar con el Estado.

• La extinción de la obligación de pago de la multa y, en su caso, el levantamiento de lasuspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente de verificado el pago por laOficina de Administración del OSCE, lo cual debe llevarse a cabo en el plazo de tres (3)días hábiles contados desde la correcta presentación de la comunicación de pago, o detranscurrido el periodo máximo de suspensión del proveedor sancionado, establecidocomo medida cautelar en tanto no comunique el pago de la multa impuesta.

mpresaDisponer, como medida cautelar, la suspensión del de cho deCONSTRUCCIONESTASOADA y RAMOS SL SUCURSALDEL PERÚ,con R.U.C.de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimie os ramantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Esmáximo de siete (7) meses, en tanto no se realice y comunique el pagoalude el numeral precedente.

Por estos fundamentos, con el informe de la Vocal Ponente Mariela Sifuentes Huamán, y con laintervención de los Vocales Peter Palomino Figueroa y Paola Saavedra Alburqueque, en reemplazo dela Vocal Violeta lucero Ferreyra Coral por ausencia justificada, según el Rol de Turnos de Vocales deSala atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,se n V dispuesto en la Resolución W 027.2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, así como en ela culop82 de la Ley N° 27444; yen ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Leyd Con ataciones del Estado, aprobada por ley N° 30225, Y Reglamento, aprobado por DecretoS rem NO 3S0-101S!'E l ~ícO.JllO"I6'S artículps'20)í 21.del Reglamentq diorg¡rl'Ítzad6n y Funcionesde OS E, aprob!do por Decr tQ:Supremo r~epZ6~2016~EF; ;:anauzadoslos)~~ce~en~ecp rduego deag ad el debate correspon ente, por-unanimidad; I ",1";¥V. ~ ::1

ContrataCionesLA s RESU VE: del Estado

.~ 'SANCIONAR a la empresa CONSTRUCCIONESTASOADA y RAMOSSL SUCURSALDEL PERU,~con R.U.C. N° 20550459338, con una multa ascendente a S/ 294,355.10 (Doscientosnoventa y cuatro mil trescientos cincuenta y cinco con ID/IDO soles), por la comisiónde la infracción que se encontraba tipificada en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 dela L y de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Y susm ¡ficatorias, actualmente tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo so de la Ley

30225, conforme a los fundamentos expuestos, en el marco de la Licitación Pública N° 7-013-MP-FN - Primera Convocatoria. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciaráluego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo decinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsidera 'ó ra aquélla,o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado.

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"' • ~" " " .•• -1'" ., r~.Organlsmo5upervlso~ deolas~ontratácloneSdeP'\~Estado"'\ , ~~~~"L,'!~;¥'

'di"Tr'¡bunal de'"~Jlwataciones deíestado

1{eso{ucíón 2IfO 3103-2016- TCE-S3

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSeE N° 0000-870803 enel Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCEdentro de los siete(7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensióndecretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago. efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realizacióndel depósito en la cuenta respectiva. La obligadón de pagar la multa se extingue al día hábilsiguiente de verificado el depósito respectivo al OSCEo al día hábil siguiente de transcurrido elperiodo máximo de suspensión previsto como medida cautelar.

Regístrese, comuniquese y publíquese.

,"oSifuentes Huamán.Saavedra Alburqueque.Palomino Figueroa.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012(TCE, del

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