PRIMERA PARTE:CONTROL Y RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

I. RESPONSABILIDAD. ASPECTOS GENERALES

Texto Constitucional, contenido y alcances. Según lo dispone el artículo 6° inciso 3° de la Carta Fundamental, todos los órganos del Estado están sujetos a las responsabilidades previstas por infracción al ordenamiento jurídico o bloque de normatividad.

“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

En términos generales nuestro ordenamiento jurídico contempla cuatro formas de responsabilidad:

A. La responsabilidad civil, que se concreta generalmente en la ineficacia del acto jurídico y en la indemnización de perjuicios.

B. La responsabilidad penal, que se concreta en una sanción privativa o restrictiva de la libertad ambulatoria, y que en casos muy calificados puede llegar a la pena de muerte. Se aplica únicamente a personas naturales (art. 76 CPR).

C. La responsabilidad administrativa, que se concreta en distintos grados de sanción. Amonestación verbal, amonestación por escrito, petición de renuncia y destitución del cargo (art. 114 y siguientes, ley N°18.834).

D. La responsabilidad política, que se hace efectiva mediante una acusación constitucional (arts. 36, 51N°2 y 52 N°1 CPR).

Manifestaciones de la responsabilidad administrativa. Ahora bien, en materia administrativa, es factible distinguir, entre la responsabilidad del Estado y la de los funcionarios públicos.

Ambas se contienen en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución, el cual determina que: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño”.

1

A. Respecto de la Responsabilidad del Estado, el artículo 4° de la LOC de BGAE dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones”.

A su turno, el artículo 42 de la misma preceptúa que “ los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.

Así el titular de la acción es cualquier persona.

El Tribunal competente, son los tribunales ordinarios. En efecto, acorde a lo dictaminado en el oficio N° 41.429, de 2004, de Contraloría, dicha responsabilidad puede ser perseguida por los particulares afectados ante los tribunales de justicia, los cuales señalarán la existencia, naturaleza u extensión de los daños respectivos mediante una sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada.

La responsabilidad del estado se traduce en una indemnización patrimonial.

B. Respecto de los funcionarios públicos. El artículo 15 inciso primero de la ley N° 18.575, consagra el principio de independencia de responsabilidades, y establece que “el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que pueda afectarles”.

Este principio es reforzado por el artículo 120 inciso 1° del Estatuto Administrativo, que determina la independencia de la responsabilidad administrativa respecto de la responsabilidad civil y penal.

Así, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa, la comisión de una falta de carácter administrativa debe ser conocida y sancionada con arreglo a las disposiciones que al efecto se contienen en el Estatuto Administrativo, sin perjuicio de que por el mismo hecho el afectado pueda ser objeto de una sanción de carácter penal o civil (Dictamen N°31.710, de 2006).

Asimismo, en conformidad al dictamen N°2.666, de 2008, la independencia de la responsabilidad administrativa, conlleva la consecuente posibilidad de aplicar un castigo disciplinario, en razón de los mismos hechos, aún en caso de absolución o sobreseimiento judicial. Por lo tanto, la autoridad administrativa puede y debe aplicar sanciones, si procede, independientemente de lo que ocurra en el proceso penal que paralelamente esté instruyendo la Justicia Ordinaria, inclusive si todavía no se ha dictado sentencia.

La responsabilidad del funcionario se traduce en alguna medida disciplinaria, que está prevista en su respectivo estatuto legal, como puede ser una multa o la destitución.

II. EL CONTROL. ASPECTOS GENERALES

2

Alcances. El principio del control contribuye a la vigencia del régimen democrático como forma política de Estado que consagra el artículo 4° de la Carta Fundamental. Asimismo, de un punto de vista constitucional el principio de control integra el Estado de Derecho, que consagran los artículos 6 y 7 de la Carta Política.

En definitiva, el control permite hacer efectivo el principio de responsabilidad previsto en el artículo 6° inciso 3° de la Carta Fundamental

Principios de control y de responsabilidad de los gobernantes. En el Estado de Derecho los gobernantes se encuentran sujetos a control y son además responsables políticamente.

El principio de control. En efecto, como sostiene Francisco Rubio Llorente, las instituciones de control son, la médula misma de la idea de Constitución, el núcleo esencial de Estado Constitucional.

En definitiva, el control permite hacer efectivo el principio de responsabilidad.

Siguiendo a Karl Loewestein, los controles de las autoridades del Estado pueden ser horizontales o verticales

1. Control horizontal. Es aquel sistema que se da a nivel de los poderes del Estado, los cuales pueden ser intraórgano, vale decir, el control es al interior mismo del órgano, o, interórganos, es decir, entre los diferentes órganos del Estado.

2. Control vertical. Opera en los casos en que la actividad de los órganos del estado es controlada por la sociedad civil y por los ciudadanos. Esta forma de control se ejerce a través del derecho de opinión, del sufragio y del derecho de petición.

El principio de responsabilidad.

- En los regímenes de separación de poderes, la responsabilidad política se verifica al término del mandato.

- En los regímenes de separación de poderes, la responsabilidad política se hace efectiva, durante el mandato, como acaece, con el voto de censura que en los regímenes parlamentario, practica, precisamente el parlamento, con el gabinete.

Manifestaciones en el Derecho Administrativo. En el orden jurídico administrativo, el principio del control se consagra en el artículo 11 de la LOC N°18.575 de BGAE, el cual determina que “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control

3

jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia”.

III. EL CONTROL DESARROLLADO POR LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1207. Funciones de la Contraloría General. Las funciones se enuncian en el artículo 98 inciso 1° de la Constitución.

“Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”.

A. Ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración.

B. Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes.

C. Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades.

D. Llevar la contabilidad general de la Nación.

E. Desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva, que es la ley N°10.3361.

1. CONTROL DE JURIDICIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Introducción. Control de juridicidad de los actos administrativos, el cual, se concreta en:A. La toma de razón.

B. Los controles de reemplazo.

C. La emisión de dictámenes.

1.1. Función jurídica. Toma de razón.

1 Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 1952, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto supremo N°2.421, de 1964, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 10 de Julio de 1964.

4

Texto Constitucional. Artículo 99 incisos 1°, 2° y 3° de la Constitución consagra la toma de razón.

“En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia”.

Características. La toma de razón es un control preventivo de juridicidad, desarrollado por la Contraloría General sobre los actos administrativos que en conformidad a la ley deben someterse a este trámite. A. Es un control administrativo (art. 1° de la LOC N°18.575).

B. Es un control de juridicidad, ya que incluye un análisis de legalidad y constitucionalidad. En definitiva vela por el cumplimento de los principios de supremacía constitucional, jerarquía normativa (art. 6° CPR) y juridicidad (art. 7° CPR).

C. Es un control externo.

D. Es un control preventivo o ex ante. Sin la toma de razón, por regla general, el acto no puede producir sus efectos al no encontrarse totalmente tramitado

No obstante los actos que no están sujetos a dicho trámite, igualmente están afectos a control de legalidad por parte de la Contraloría General.

Así, la circunstancia de que el trámite de registro consista en una mera constancia o anotación material del acto respectivo en los registros de personal que este Organismo de Control lleva al efecto, no excluye, bajo ningún punto de vista, el ejercicio de control de legalidad sobre esos mismos actos, el que puede realizarse de un modo anterior, simultáneo o posterior al registro del acto de que se trate,

5

todo ello de conformidad a las normas constitucionales y legales precedentemente citadas.

En efecto, es dable anotar que la circunstancia de que determinados actos administrativos estén sólo sometidos al trámite de registro, en absoluto implica enervar o privar a este Organismo Contralor de sus facultades para fiscalizar el cumplimiento de la ley por parte de los órganos administrativos (Dictamen N°28.372, de 2003).

E. Es un control vinculante para la administración.

El plazo es de 15 días, pero pueden prorrogarse por otros 15 días, si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada (art.10 ley 10.336). Son corridos y no son fatales.

Excepcionalmente, en casos de urgencia y tratándose de los decretos y resoluciones que conozca la División de Vivienda y Urbanismo y Obras públicas y Transportes el término puede reducirse a 5 días, acorde a la Ley N°16.391 orgánica de dicha Secretaría de Estado (art. 21 inciso 4°). 

Este régimen excepcional corresponde sólo a los actos administrativos cuya juridicidad corresponda verificar a la División VUOPT de la Contraloría, debiendo constar las razones que motivan la urgencia.

F. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa la toma de razón constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos de que se trate, y no impide que la Contraloría modifique su criterio si, con posterioridad, se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad, o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la autoridad que los dictó los deje sin efecto, a fin de subsanar los vicios que inciden en su legalidad (criterio contenido en dictámenes N°s. 38.265, de 1988 y 32.507, de 2006, entre otros, de la Contraloría General).

Procedimiento. La toma de razón constituye un procedimiento regido exclusivamente por normativa constitucional y de ley orgánica constitucional, no siendo aplicable la Ley N°19.880 de Bases sobre Procedimiento Administrativo, por mandato expreso del artículo 1 inciso 2°.

Acorde a la jurisprudencia administrativa tampoco se aplican al trámite de toma de razón los derechos y garantías contenidos en la Ley N° 19.880.

La Contraloría puede asumir tres posibilidades.A. Tomar razón. Por cuanto el decreto o resolución se ajusta al bloque de normatividad, dándose cumplimiento entonces al principio de juridicidad previsto en el artículo 7° de la Carta Fundamental.

6

B. Cursar con alcance. Supone que el decreto o resolución se ajusta al bloque de normatividad, empero la Contraloría detecta una deficiencia que no dice relación con una infracción de ley que ameritara su objeción, sino con aspectos formales o de interpretación, por lo cual al tomar razón efectúa una precisión interpretativa a través de un oficio el cual se entiende formar parte del acto para todos los efectos, a fin que se conozca el sentido que oficialmente se le ha dado y las circunstancias que se estimaron para cursarlo.

De acuerdo con la propia jurisprudencia administrativa los alcances que formula la Contraloría General “al pronunciarse sobre la juridicidad de un acto administrativo, si bien no derivan de una norma expresa, provienen de la necesidad que ha tenido de dejar constancia de algún error formal o irrelevante de que puedan adolecer o de su verdadero sentido cuando su redacción es ambigua o pueda dar lugar a varias y contradictorias interpretaciones, sin que estime del caso objetarla o hacerla corregir, dentro de la facultad constitucional que posee de tomar razón del mismo o de representarlo” (Dictamen N°30.310, de 1993).

En esta materia cobra relevancia el principio de interpretación conforme a la Constitución consagrado implícitamente en el artículo 6° inciso 1°, acorde al cual los actos públicos gozan de una presunción de constitucionalidad relativa o iuris tantum, esto es, que se entienden dictados conforme a la Constitución mientras no exista prueba en contrario (art. 6° inciso 1° CPR). Esta norma heurística, conlleva a aplicar el criterio de favor legitimatis, según el cual ante dos o más sentidos de un precepto jurídico debe preferirse aquella interpretación que más se ajuste al contenido normativo de la Constitución formal y de todo el bloque de constitucionalidad, evitando hasta donde fuere posible la declaración de inconstitucionalidad de la norma y su expulsión del ordenamiento jurídico. Lo que el principio exige en definitiva es una interpretación armónica de las normas infra constitucionales a la Constitución.

C. Representar el decreto o resolución. La Contraloría observa el acto administrativo, través de un oficio devolutorio, por considerarlo contrario al bloque de normatividad.

En caso de representación, el presidente puede insistir con la firma de todos sus ministros, caso en el cual entregará copia del decreto a la Cámara de Diputados.

La insistencia del Presidente no cabe respecto de:1. Los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución, debiendo el contralor remitir copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de diputados (arts. 32 N°22 CPR y 99 inc. 1° CPR)

2. Un decreto con fuerza de ley, cuando ello exceda o contravengan la ley delegatoria o sea contrarios a la Constitución el Presidente de la República, caso en el cual el Presidente no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los

7

antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia (arts. 66 inciso ** y 88 inc. 1° y 3° CPR).

3. Un decreto promulgatorio de una ley por apartarse del texto aprobado, en que se aplica la misma solución que en el caso anterior (art. 99 inc. 3° CPR)

4. Un decreto promulgatorio de una ley de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, (art. 99 inc. 3° CPR) que sigue la misma suerte o

5. Un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, de igual manera (art. 99 inc. 3° CPR).

El artículo 11 de la ley N° 10.336, establece que de todos los decretos o resoluciones que fueren observados por errores de forma, se dará cuenta a la Secretaría General de Gobierno para los efectos de que ésta los ponga en conocimiento del Presidente de la República.

Agrega el artículo en comento, que el Secretario General de Gobierno deberá hacer las representaciones que procedan a los respectivos Ministerios o Servicios, a fin de que las faltas cometidas se consideren en los antecedentes del funcionario a que le fueren imputables y se le apliquen las medidas disciplinarias que correspondan, en su caso.

Finalmente, es necesario recordar, la costumbre del retiro de los documentos ingresados a Contraloría para su toma de razón, a iniciativa del respectivo Servicio, caso en el cual según lo informado por dicha Entidad Fiscalizadora mediante los dictámenes Nos 43.406, de 2008, y 60.581, de 2009, entre otros, las enmiendas que se efectúen a los actos administrativos que han sido retirados del trámite de toma de razón y que posteriormente son reingresados a dicha tramitación en este Organismo de Control , deben ser salvadas al margen de cada una de ellas mediante timbre y media firma de la autoridad o ministro de fe competente, con el objeto de velar por la integridad y autenticidad del mismo.

Exención de toma de razón. La posibilidad de eximirán acto administrativo de la toma de razón admite dos hipótesis:A. Por el propio Contralor. La propia ley orgánica de la Contraloría General entrega al Contralor, en su artículo 10, la facultad de eximir de toma de razón a ciertos decretos y resoluciones que se refieran a “materias que no considere esenciales”. Se concreta actualmente en la resolución N°1.600, de 2008, de la Contraloría General de la Republica, que establece normas sobre exención del trámite de toma de razón.

Además, con arreglo a lo previsto en el inciso 5 del artículo 10 de la citada ley N°10.336, la exención “podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor de oficio o a petición del Presidente de la República...”.

8

Cuando el Contralor General exime de toma de razón ejerce las potestades normativas que como órgano constitucional autónomo le corresponden con el objeto de estar en condiciones de cumplir, la atribución constitucional privativa de control preventivo de legalidad, en forma eficiente, y considerando, desde luego, para decidir entre una u otra alternativa -toma de razón o exención-, el carácter esencial de las materias en que recaen los actos administrativos y los principios y valores que le corresponde cautelar, cuales son, fundamentalmente, la vigencia del régimen de Estado de Derecho (art. 6° y 7° CPR), en particular, los principios que involucra en el ámbito de la actividad administrativa, como el de juridicidad (art. 7° CPR), el de probidad (art. 8° inciso 1° CPR) el de transparencia (art.13 inciso 2° LOC de BGAE) y los concernientes a la protección de los derechos de los administrados (art. 5° inciso 2° CPR) y de la integridad del patrimonio público (art. 100 CPR).

B. Por la ley. No obstante, su artículo 5° precisa que las normas establecidas en dicha resolución “rigen sin perjuicio de las disposiciones legales que eximan de toma de razón a determinados servicios o materias”.

Lo anterior en armonía con el artículo 3° de la Resolución N°1.600, de 2008, de CGR que prescribe que las normas establecidas en la presente resolución son sin perjuicio de las disposiciones legales orgánico constitucionales que eximan de toma de razón a determinados servicios o materias.

Así, las resoluciones que dicten las municipalidades están, acorde al artículo 53 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, exentas del trámite de Toma de Razón, pero sujetas al trámite de Registro, cuando afectan a funcionarios municipales.

La exención de toma de razón no margina al acto de control, pues, en todo caso, él queda sujeto al control de legalidad que puede ser ejercido con posterioridad.

1.2. Controles de reemplazo

Concepto. A la Contraloría corresponde también los controles de reemplazo para los actos exentos de toma de razón. Tienen un carácter ex post.

1.3. Emitir dictámenes

Concepto. A la Contraloría corresponde también la función jurídica de emitir dictámenes acerca de todas las materias de su competencia, los que serán obligatorios para los funcionarios correspondientes en el caso o casos concretos a que se refieran artículo 98 de la Constitución y de la LOC N° 10.336, en sus artículos 5° y 6°.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha señalado, mediante los dictámenes N°s 39.777, de 2003; 14.199, de 1996; 24.375, de 1993 y 30.276, de 1986, que siendo la Contraloría General el ente al cual la Carta Fundamental y la

9

legislación encomiendan ejercer el control de la juridicidad de los actos de la administración y, en tal virtud, entre otras atribuciones, le otorgan la de emitir tales pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad de éstos emana, en último término, de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento que ese Organismo de Control evacua un juicio declarativo al respecto.

La propia Contraloría señala que “un dictamen consiste en la opinión jurídica o juicio que se emite o forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo” (Dictamen N°61.817, de 2006).

El artículo 5° de la LOC N° 10.336, previene, en su inciso 3°, que en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.

A su vez, el artículo 6° inciso 1° del mismo ordenamiento, señala que, corresponderá exclusivamente al Contralor informar en derecho sobre los asuntos que allí se indican, agregándose, en su inciso final que los dictámenes de la Contraloría General serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa, en las materias propias de su competencia.

Dictamen N°50.931, de 2005. “…los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control son obligatorios para los entes sometidos a su fiscalización, razón por la cual su falta de acatamiento por parte de éstos implica una transgresión de lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 9° de la Constitución Política, y 1°, 5°, 6°, 16 inciso segundo y 19 de la citada Ley N° 10.336, y el incumplimiento de deberes que compromete las responsabilidades subsecuentes.

Cabe destacar que la fuerza vinculante que el ordenamiento jurídico otorga a la jurisprudencia administrativa, promueve la uniformidad de criterios, especialmente en la Administración del Estado y, por ende, la certeza jurídica, evitando con ello la disparidad en el tratamiento jurídico de materias similares, contribuyendo también con ello a garantizar la igualdad ante la ley.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina (V., por ejemplo, I. Aróstica M., "Notas sobre los dictámenes de la Contraloría General de la República", XX Jornadas de Derecho Público, Valparaíso, 1989, t. 2, p. 546, y E. Soto K., "Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa del Estado", Santiago, Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, N° 2, 1999)…”.

La interpretación administrativa entregada a la jurisprudencia persigue la uniformidad de citerior interpretativos.

Dictamen N°61.817, de 2006. “…Por su parte, la emisión de la jurisprudencia administrativa permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema

10

normativo mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos sea más coherente, íntegra y estable.

De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría General se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal relacionada con la Administración del Estado y con la ética pública se transformen, a través de su aplicación concreta, uniforme y reiterada, en normas especificas de conducta, con lo que el Estado de Derecho gana en eficacia, atribuyéndole a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, un sentido y alcance concretos que van más allá del tenor explícito del propio texto. De esta manera, la labor interpretativa que realiza la Contraloría complementa la labor normativa que, en el ámbito de sus potestades, llevan a cabo el Congreso Nacional y el Presidente de la República.

Asimismo, el sistema jurídico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretación uniforme de una misma regla jurídica- permite que la actuación administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración tome decisiones que sean armónicas con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes.

Precisamente por ello, un dictamen consiste en la opinión jurídica o juicio que se emite o forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo y es a esta Entidad Autónoma a la que, el Capítulo X de la Carta Fundamental y, en general, el ordenamiento normativo nacional, han encomendado ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración, incluyendo por cierto el emitir pronunciamientos en derecho con fuerza obligatoria y vinculante, los cuales son los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa…”.

No obstante, y tal como lo ha manifestado el dictamen N° 3156, de 2002, entre otros, los pronunciamientos que emite la Contraloría General pueden ser objeto de reconsideración cuando se allegan a su respecto nuevos o mayores antecedentes que por diversas circunstancias no se ponderaron inicialmente.

2. FISCALIZAR EL INGRESO Y LA INVERSIÓNDE LOS RECURSOS PÚBLICOS.

Alcances generales. Un segundo grupo de funciones constitucionales de la Contraloría dice relación con la integridad del patrimonio público que se verifica a través del control de juridicidad y fiscalización del debido ingreso e inversión de los recursos públicos.

Acorde al artículo 1° de la LOC N°10.336 la Contraloría tiene por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes”.

11

Conforme al artículo 52 del la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, corresponde a la Contraloría General de la República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos.

Así se desdobla en dos acciones:A. Cuidar de la integración legal del patrimonio del Estado, es decir, que ingresen efectivamente los activos, en virtud del citado artículo 1° de su Ley Orgánica.

B. Velar por que los egresos o inversión de tales recursos públicos se ajusten al principio de juridicidad.

De acuerdo al artículo 21 A, de la LOC N°10.336, este Órgano Superior de Control efectúa auditorías, con el objeto de velar, entre otros aspectos por, el resguardo del patrimonio público, conforme a lo cual, entre otras acciones, procede fiscalizar la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinar las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; y comprobar la veracidad de la documentación sustentatoria.

El artículo 25 de la mencionada LOC N°10.336 determina que “La Contraloría General de la República fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos que cualesquiera persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad”.

Por último, cabe recordar que acorde al artículo 6° de la LOC N°10.336, a la Contraloría General corresponde informar sobre cualquier asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.

Jurisprudencia. La jurisprudencia administrativa ha sostenido que, al utilizar la expresión “fondos públicos” el artículo 25 de la LOC N°10.336 extiende esta función no sólo para fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco, sino también de organismos públicos descentralizados que poseen personalidad jurídica y patrimonio propios distintos al del Fisco, en ambos casos respecto de personas e instituciones de carácter privado que perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada.

“Se solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento tendiente a dilucidar si la labor de control que ejerce respecto de las subvenciones que el Fisco otorga a

12

los establecimientos educacionales regidos por el DFL. N° 2, de 1996, de dicha Secretaría de Estado, se ha visto alterada con la modificación introducida por Ley N° 19.817 al artículo 25 de ley N° 10.336, orgánica de esta Entidad Fiscalizadora.

Al respecto, el referido artículo 25, según la modificación que le introdujera el número 5 del artículo 1° de Ley N° 19.817, dispone que "la Contraloría General de la República fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos que cualesquiera persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad".

Cabe hacer presente que con anterioridad a dicha reforma legal, el aludido artículo 25 empleaba la expresión "fondos fiscales" en vez del término "fondos públicos".

Como puede apreciarse, la modificación referida ha tenido por objeto precisar que a la Contraloría General le compete fiscalizar, para los fines que señala, no sólo la correcta inversión de los fondos que el Fisco otorgue a título de aporte o subvención a cualquier persona o institución privada, en virtud de leyes permanentes, sino que también los aportes o ayudas financieras que, fundados en normas de esa índole, efectúen a personas o entidades particulares los organismos públicos que poseen personalidad jurídica y patrimonio propios distintos al del Fisco.

Precisamente, en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, especialmente en la sesión N° 63, de 2001, de la Cámara de Diputados, se dejó constancia que la sustitución de la expresión "fondos fiscales" por "fondos públicos" se debe a que "existen hoy numerosas entidades con patrimonio propio que tienen fondos públicos, pero no necesariamente pertenecen al fisco y, por otra parte, muchas veces estos dineros se asignan incluso a instituciones privadas, pudiendo vigilar la Contraloría General la inversión correcta de esos fondos…" (Dictamen N°1.736, de 2003).

3. EXAMINAR Y JUZGAR LAS CUENTAS

1216. Alcances generales. Acorde al artículo 1° de la LOC N°10.336 la Contraloría tiene por objeto también, entre sus funciones: “verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes”.

Esta función comprende dos fases:A. Examinar las cuentas.

B. Juzgar las cuentas.

13

3.1. Examinar las cuentas.

Rendición de cuentas.A. Personas obligadas a rendir cuenta. Deben rendir cuentas todo funcionario, persona o entidad que reciba, custodie, pague, administre, recaude o invierta rentas, fondos o bienes fiscales, municipales, de la beneficencia y de los demás servicios que determinen las leyes (art. 85 y art. 1 LOC N°10.336).

Art. 53 LOC N°10.336. “Se presume que son fondos fiscales, municipales o de la beneficencia pública, en su caso, los que los funcionarios recauden oficialmente, en el desempeño de sus obligaciones, a cualquier título y por cualquier motivo”.

Se realiza por meses vencidos, salvo que la ley determine otra forma.

La no presentación oportuna de la cuenta puede acarrear para el funcionario infractor la suspensión indefinida del empleo, sin goce de sueldo, medida que se aplica directamente por el Contralor.

B. Sanción por no rendición de cuentas. Todo funcionario que deba rendir cuenta y no lo hiciere dentro de los 2 meses siguientes al último día del periodo en que debe hacerlo será castigado con multa (sanción aplicada directamente por el Contralor) o arrestado por el término de 1 año (decretado por los tribunales a petición del Contralor).

El Contralor puede ordenar que se retengan remuneraciones, desahucios o pensiones de funcionaros que no hayan rendido cuenta o cumplido reparos de la C.G.R. dentro de los plazos fijados por ley.

Si un funcionario es requerido por la C.G.R. y no presenta debidamente documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores (art. 85 LOC N°10.336).

Rendida la cuenta, esta debe ser examinada a fin de fiscalizar si las rentas, fondos o bienes públicos se han recibido con arreglo a la ley, si en su inversión se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales que gobiernan el gasto y finalmente comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.

Este examen es realizado por la División pertinente de la Contraloría (División de contabilidad, de municipalidades y de auditoria administrativa).

Examen de cuentas. Procedimiento.A. Objeto del examen de cuentas. Acorde al artículo 95 de la LOC N° 10.336, el examen de cuentas tiene por objeto:1. Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República y la inversión de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si

14

se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y

2. Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.

Se considerará auténtico sólo el documento original, salvo que el juez, en el juicio respectivo y por motivos fundados, reconozca este mérito a otro medio de prueba.Fiscalizar la percepción de las rentas.

Terminado el Examen de cuentas y prestada su conformidad se pondrán los antecedentes en conocimiento del Jefe de la División respectiva, quien extenderá el correspondiente finiquito, declarándola definitivamente aprobada. (art. 106. LOC N° 10.336).

B. Plazo del examen de cuentas. Toda cuenta debe ser examinada, reparada o finiquitada en un plazo que no exceda de 1 año, contado desde la fecha de su recepción por parte de la C.G.R. y vencido este plazo cesa la responsabilidad del cuentadante y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que corresponda por el retardo al funcionario y de las responsabilidades civiles y penales que siguen las reglas generales.

El plazo señalado comprende las etapas de RENDICION y EXAMEN de cuentas, pero no así el procedimiento del Juicio de Cuentas.

La resolución N°759, de 2003, de la Contraloría General, Fija Normas sobre Rendición de Cuentas.

3.2. Juzgar las cuentas. Será ANALIZADO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS

Fundamento. La Contraloría actúa como tribunal de Cuentas ejerciendo una función jurisdiccional.

4. LLEVAR LA CONTABILIDAD GENERAL DE LA NACIÓN.

1223. Alcances generales. Según el artículo 63 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, aprobada por decreto ley N°1.263, de 19752, el sistema de contabilidad gubernamental “es el conjunto de normas, principios y procedimientos técnicos, dispuestos para recopilar, medir, elaborar, controlar e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del Estado”.

2 Publicada en el Diario Oficial de 28 de noviembre de 1975.

15

De acuerdo con el artículo 66 de la Ley Orgánica de Administración Financiera de Estado, “los registros y estados contables primarios que determine el Contralor General y que informe sobre las operaciones presupuestarias, de fondos y bienes, deberán ser llevados por las unidades de contabilidad adscritas a los respectivos servicios”. El artículo 67 del mismo cuerpo legal encarga a dichas unidades de contabilidad elevar “a la jefatura superior de cada institución los informes y estados necesarios sobre la marcha económico-financiera de las dependencias del servicio”, agregando su inciso segundo que “será competencia de la Contraloría General de la República el control y la supervisión de las unidades mencionadas en los incisos anteriores, con el fin de mantener la coordinación y uniformidad del sistema”.

Como ha indicado la propia Contraloría en su oficio N°56.167, de 2007, la función de llevar la contabilidad de la Nación quedó radicada en los distintos servicios.

Queda así en el ámbito de la Contraloría General -acorde al artículo 65 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado- sólo lo concerniente, al establecimiento de los principios, las normas y los procedimientos básicos por los que se regirá el sistema, lo cual se materializa a través de la dictación de instrucciones.

Aparte de ello, la Entidad Fiscalizadora se limita a1. Consolidar la información contable de los servicios públicos pertinentes, es decir, verificar si ésta se ajusta a la realidad.

2. Realizar, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la auditoría de los estados financieros que conforman la contabilidad general de la Nación.

Dictamen N°56.167, de 2007. “…Entiende este Organismo de Control que, en tal virtud, la función de llevar la contabilidad de la Nación quedó radicada en los distintos servicios, dejando en el ámbito de la Contraloría General sólo lo concerniente, según lo reconoce el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, al establecimiento de los principios, las normas y los procedimientos básicos por los que se regirá el sistema. Aparte de ello, la Entidad Fiscalizadora se limita a consolidar la información contable de los servicios públicos pertinentes .y a realizar, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la auditoría de los estados financieros que conforman la contabilidad general de la Nación…”.

5. DEMÁS FUNCIONES QUE LE ENCOMIENDE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL

Alcances generales. Entre las numerosas funciones podemos mencionar las siguientes:A. Vigilar el cumplimento de las disposiciones del Estatuto Administrativo (art. 1° inc.1° LOC N°10.336).

16

B. Dictar instrucciones para los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización (art. 9 LOC N°10.336). 1. Instrucciones emitidas para el uso de vehículos fiscales (oficio circular N°35.593, de 1995).

2. Instrucciones referidas a las elecciones municipales.

C. Llevar registros:1. Recopilar y editar en forma oportuna y metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente, con sus índices respectivos (art. 26 inciso 2° LOC N°10.336).

2. Confeccionar y editar el boletín de jurisprudencia administrativa de la Contraloría (art. 26 inciso 2° LOC N°10.336).

3. Llevar el registro de los funcionarios y de la declaración de intereses, la nómina al día de los funcionarios separados o destituidos administrativamente de cualquier empleo o cargo público (art. 38 letra b) y f) LOC N°10.336).

4. Registro de cauciones.

5. Llevar el registro de patrocinio de causas por tráfico de estupefacientes. (Ley N°20.000).

D. Fiscalizar en general todos los Servicios Públicos creados por ley (art. 16 LOC N°10.336).

E. Atender al cuidado y fomento de la Biblioteca del Servicio (art. 26 inciso 1° LOC N°10.336).

F. Conocer las reclamaciones establecidas en diversos cuerpos legales1. Acorde al artículo 160 del Estatuto Administrativo, los funcionarios tienen derecho a recurrir ante la Contraloría General cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que dicho texto legal les confiere.

Al respecto, y en armonía con lo informado por el dictamen N° 62.250, de 2009, a la Contralora sólo le corresponde intervenir frente a reclamos en que se invoquen hechos determinados que pudieran significar alguna infracción legal o reglamentaria, requisitos que tampoco se cumplen en la especie, debido al carácter genérico de la alegación.

IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR

17

Texto Constitucional. El artículo 38 inciso 2° de la Constitución consagra una acción procesal constitucional para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado administrador. Dispone el precepto:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño”3.

El artículo 4° de la LOC de BGAE dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones”.

A su turno, el artículo 42 de la misma norma preceptúa que “ los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.

1. Titular de la acción. Cualquier persona.

2. Tribunal competente. Tribunales ordinarios. En efecto, acorde a lo dictaminado en el oficio N° 41.429, de 2004, de la Contraloría General, dicha responsabilidad puede ser perseguida por los particulares afectados ante los tribunales de justicia, los cuales señalarán la existencia, naturaleza u extensión de los daños respectivos mediante una sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada.

Teorías aplicables. La doctrina ius administrativa chilena ha adoptado tres teorías doctrinales.A. Doctrina clásica.

B. Responsabilidad objetiva.

C. Responsabilidad subjetiva.

A. Doctrina clásica. Una primera postura doctrinal, parte de los presupuestos ineludibles a toda responsabilidad: daño, causalidad y actuación de la Administración, a los cuales agregan el llamado “factor de imputación”4, que justificaría, según ellos, imponer a la Administración la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido por el particular. Serían “factores de imputación” el enriquecimiento sin causa, la desigual repartición de las cargas públicas, la

3 La Ley Fundamental de Bonn determina en su artículo 19.4 que: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.”.4 Caldera, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979, p. 551.

18

equidad, el Estado de Derecho, el riesgo administrativo –calificado por el juez a posteriori-, el principio de la indemnidad del patrimonio del administrado, etcétera5.

En consecuencia, los requisitos son:1. Un daño.

2. Actuación de la Administración.

3. Relación causal.

4. Factor de imputación.

Esta doctrina ha sido aplicada por nuestra jurisprudencia, v.gr., en el fallo Galletué con Fisco de Chile6, en el cual se condenó a este último, teniendo “como sustento (...) la equidad y a la justicia”.

B. Responsabilidad objetiva. Una segunda posición en la dogmática, sostiene que la RPA tiene fuente exclusiva en el artículo 38 inciso 2°, que concibe un diseño de responsabilidad patrimonial objetiva del Estado administrador.

En esta línea interpretativa la expresión lesión que emplea el artículo 38 inciso 2° de nuestra Constitución, siguiendo la doctrina española7, se considera como el daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar.

En este contexto la Administración comprometería su responsabilidad para el caso de verificarse los siguientes requisitos1. Un daño o lesión sufrido por un particular.

2. Actuación de la Administración, sin importar si sea normal o anormal.

3. Relación causal de la lesión con la actuación normal o anormal de la Administración.

Esta “doctrina” ha sido seguida por nuestra jurisprudencia; así, por ejemplo, el fallo Rodríguez Guaita con SAG8 señaló que:

“…tal como lo establece el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental, el que consagra el principio general de que todo daño ocasionado por la Administración y que provenga de alguna acción u omisión emanada de alguno de sus órganos debe ser indemnizado”.

5 En el mismo sentido, Abrevaya, Alejandra, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Lexis Nexis–Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 96.6 RDJ, Tomo LXXXI (1984), parte II, sección 5ª, pág 181 y ss. 7 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 13ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 371.8 GJ, 173, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 8 noviembre de 1994.

19

C. Responsabilidad subjetiva. Falta de servicio. Una tercera postura, sostiene que la RPA debe ser determinada por la ley y no por la Constitución –artículos 6 y 7 de la CPR-, razón por la cual entienden que el artículo 42 de la LOCBGAE determina la responsabilidad patrimonial por la función administrativa al exigir la ocurrencia de falta de servicio; de tal suerte que sin ella no habría responsabilidad pública.

En consecuencia, se requiere:1. Un daño o lesión sufrido por un particular.

2. Actuación de la Administración, consistente en la falta de servicio.

3. Relación de causalidad entre la lesión con la actuación (falta de servicio) de la Administración.

Así se ha resuelto, por ejemplo, en el fallo Figueroa Gallardo y otra con Fisco de Chile9:

“Que (...) los artículos 6 y 7 de la Carta Política imponen a los órganos del Estado el deber de observar en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas disposiciones y prescriben (...) que la contravención de sus disposiciones generará las responsabilidades que “determine la ley” (...) Que los preceptos constitucionales relacionados en el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad del Estado, no establecen cuál es la naturaleza de ésta, sino se remiten a la ley para determinarla, lo que hacen los artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, al señalar, (...) en especial, (...) que “los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.

En el caso Quintana, Elia y otros con Fisco de Chile10, que se refiere a la demanda intentada por la propietaria de un predio respecto del cual el Director del SAG dicta una resolución restringiendo el uso del suelo -actuación perfectamente lícita-, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando la doctrina subjetiva de la falta de servicio-, sostuvo que no había responsabilidad alguna por parte del Fisco de Chile, pues no se había verificado en la especie falta de servicio. En cambio la CS, aplicando la segunda teoría, sostuvo que la actora al sufrir una “lesión patrimonial” ligada causalmente a una actuación de la Administración, sí era responsable.

V. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES

Características del Tribunal de Cuentas.A. En primera instancia es un tribunal unipersonal. Integrado por el Subcontralor General de la República, (art. 113 inciso 1 LOC N°10.336) y colegiado en segunda instancia, ya que integrado por el Contralor General de la 9 Sentencia de la Corte Suprema, de 8 de mayo de 2002, Rol N°3427-2001. Publicada en RDCDE, N° 7, 2002, pp. 47 ss.10 RDJ XCVIII, N° 1. Sentencia de la Corte Suprema, 23 de enero de 2001.

20

República y dos abogados externos a la Contraloría designados por Presidente de la República (art. 118 LOC N°10.336).

B. Es un tribunal sedentario. Tiene asiento en Santiago.

C. Falla conforme a derecho (art. 22 inciso 8° Ley N°19.886).

D. Es un tribunal de doble instancia, ya que en contra de la sentencia procede el recurso de apelación ante el Tribunal de alzada (art. 118 LOC N°10.336).

E. No está sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema.

F. Es un tribunal especial.

G. Es un tribunal letrado, ya que tanto en primera como en segunda instancia, el Subcontralor posee el título de abogado (arts. 98 inciso 2° CPR; 2 inciso 2° y 118 LOC N°10.336).

H. Es un tribunal permanente, ya que se encuentra en funcionamiento permanente y estable.

El juicio de cuentas. Concepto. La jurisprudencia administrativa en su dictamen N° 1.896, de 2001, señala que el juicio de cuentas “es un procedimiento contencioso especial de doble instancia que persigue la responsabilidad civil de funcionarios o ex funcionarios, que tengan a su cargo la tenencia, uso, custodia o administración de bienes del Estado, en resguardo del patrimonio estatal, haciéndose efectiva la responsabilidad extracontractual de aquellos, sea obligándolos a la devolución de una suma salida indebidamente del patrimonio estatal o recuperar sumas que el Estado dejó de percibir por negligencia funcionaria, debiendo concurrir los requisitos propios de la responsabilidad: daño, hecho ilícito, relación de causalidad entre uno y otro e imputabilidad”.

Características del Juicio de Cuentas.A. Es un procedimiento contencioso.

B. Es un procedimiento de doble instancia. En primera instancia actúa como tribunal de cuentas el Subcontralor General (art. 107 LOC N° 10.336).

En segunda instancia el tribunal de cuentas está integrado por el Contralor General, quien lo preside y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, los cuales son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General (art. 118 LOC N°10.336).

C. Tiene por objeto determinar y hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual, entre otras, de las personas que hayan recibido dineros de entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General.

21

Procedimiento de Cuentas. Consta de tres grandes fases: discusión, sentencia e impugnación.A. Fase de discusión.1. Demanda o reparo. Se establece el plazo de un año de caducidad para perseguir esta responsabilidad pecuniaria, lapso que se contabiliza desde el momento en que el proceso disciplinario se encuentra totalmente afinado, esto es, desde que se notifica al afectado la resolución que pone término a la investigación realizada, según se informó en el dictamen N° 10.993, de 1995, de la Contraloría General de la República.

El dictamen N°32.510, de 1999, señaló que la responsabilidad pecuniaria de ex funcionarios provenientes de hechos materia de un sumario administrativo, puede perseguirse ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, a través del Consejo de Defensa del Estado, o bien, mediante la sustanciación de un juicio de cuentas, esto último cuando el servidor haya perdido su condición de tal como consecuencia de habérsele aplicado una medida expulsiva en el respectivo proceso sumarial.

La demanda se dirige por el Jefe de la División respectiva o el Contralor Regional ante el juez de primera instancia, que es el Subcontralor General, quien dará traslado con todos los antecedentes y reparos al cuentadante, o a la persona que rinde la cuenta y a todas las personas que estime conveniente oír (art. 107 bis LOC N°10.336).

Son parte del Juicio de Cuentas la persona o funcionario que rinde la cuenta y el Fiscal de la C.G.R. que actúa representando a la administración o al interés público (art. 107 y 110 LOC N°10.336).

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida en el dictamen N° 26.868, de 2007, la norma del artículo 2317 del Código del ramo, con arreglo a la cual la responsabilidad civil extracontractual, derivada de un delito o cuasidelito civil, que ha sido cometido por dos o más personas, es de carácter solidaria, pudiendo, en consecuencia, perseguirse la obligación de perjuicios contra los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos.

2. Notificaciones: En Santiago la notificación del reparo, las sentencias de 1ª y 2ª instancia, se harán personalmente al cuentadante sea por los auditores de la C.G.R. o por el funcionario designado como ministro de fe en su caso (art. 108 inciso 1 LOC N°10.336).

En Provincias las notificaciones se harán por intermedio del Intendente o Gobernador respectivo, quien encomendará la gestión a carabineros.

Los cuentadantes que residan en el extranjero serán notificados por medio de Jefe del Servicio a que pertenezcan, quién remitirá a la C.G.R. dentro del plazo de 10

22

días, la certificación de haber enviado la notificación (art. 113 inciso 4 LOC N°10.336).

Las demás resoluciones se entenderán notificadas desde que se despache el oficio por la C.G.R. al domicilio del cuentadante.

3. Contestación del cuentadante. Formulado el reparo, el cuentadante tiene plazo de 15 días para contestar, contados desde la notificación (art. 109 inciso 1 LOC N°10.336), acompañando todos los documentos que estime conveniente (art. 109 inciso 2 LOC N°10.336).

Si los reparos no son contestados dentro de plazo, el Juez de Cuentas declarará la rebeldía del cuentadante (art. 109 inciso 3 LOC N°10.336).

4. Informe. Producida la contestación o la rebeldía, el Jefe de División, dentro del plazo de 30 días, debe evacuar un informe sobre el mérito del expediente y hecho este, lo remitirá al Fiscal de la C.G.R público (art. 110 LOC N°10.336).

5. Contestación del fiscal. El Fiscal, dentro del plazo de 15 días, debe emitir opinión sobre el mérito del proceso y hecho esto debe enviarlo al Juez de Cuentas (art. 110 LOC N°10.336).

B. Fase de sentencia.1. Sentencia. Concluido el trámite anterior, o rendidas las pruebas o hechas las diligencias para mejor resolver que el Juez (Subcontralor) determine, el expediente queda en estado de sentencia, para lo cual se tiene un plazo de 30 días contados desde la última diligencia público (art. 113 inciso 1 LOC N°10.336).

2. Notificación. La sentencia de primera instancia será notificada a todas las persona que les afecte, además del Fiscal de la Contraloría General (art. 113 inciso 2 LOC N°10.336).

3. Contenido de la sentencia. La sentencia puede absolver al cuentadante o condenarlo a los reembolsos correspondientes.

Si la naturaleza de los hechos investigados, no procediere condenar pecuniariamente al cuentadante, se podrá juzgar el reparo como una infracción administrativa y aplicarle alguna medida disciplinaria contemplada en el Estatuto Administrativo, con la limitación de que el castigo no sea la expiración de funciones. Igual Facultad puede ejercer el Contralor como juez de segunda instancia.

C. Fase de impugnación.1. Rendición de prueba. En segunda instancia se puede rendir prueba sólo si no pudo rendirse en 1ª instancia, o si versa sobre hechos nuevos, en cuyo caso se abrirá un T.P. especial que no podrá exceder de 10 días.

23

2. Recursos. Contra la sentencia de 2ª instancia sólo procede el recurso de revisión ante el tribunal de segunda instancia está integrado por el Contralor General, quien lo preside y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del propio Contralor (art. 118 LOC N°10.336).

Sólo procede por las siguientes causales taxativas:1. Falta de emplazamiento.

2. Error de hecho.

3. Nuevos antecedentes o circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en la sentencia recurrida.

Este recurso de revisión tiene un plazo de 3 y 6 meses para su interposición.

El Contralor fallará el recurso con el mérito de los antecedentes presentados o con los que de oficio ordene agregar, debiendo dictar sentencia dentro del plazo de 30 días.

Dictada la sentencia condenatoria de término, el juez de primera instancia requerirá el reintegro de la cantidad señalada a reembolsar, la que devenga interés penal mensual si no se satisface dentro de tercero día de efectuado el requerimiento. Esto es sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que procedan.

Si el reembolso no se hace dentro del término de un mes, el cuentadante será suspendido de su empleo por el Contralor, y si esta mora es de 2 meses, se dispondrá la separación de su empleo.

La suspensión o separación del empleo es sin perjuicio de que el Contralor pueda ordenar se descuenten de las remuneraciones del cuentadante condenado, las sumas señaladas en la sentencia.

VI. PRINCIPIOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Introducción. Formas de responsabilidad. Recordemos que, en términos generales nuestro ordenamiento jurídico contempla cuatro formas de responsabilidad11, las cuales son aplicables también al ámbito de la actuación de los funcionarios públicos:

11 La Carta Política Española recoge explícitamente el principio de responsabilidad en su artículo 9.3.

24

A. La responsabilidad civil, por los daños y perjuicios ocasionados al Estado o a un particular, a consecuencia de una conducta de un funcionario, la que se concreta en la indemnización de perjuicios.

En materia administrativa es perseguida mediante un Juicio de Cuentas, o bien, mediante un procedimiento contencioso ordinario.

Recordemos que el Contralor puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que el Fisco u otra institución estatal deba pagar a terceros en virtud de sentencia judicial, cuando se haga efectiva la responsabilidad civil por actos realizados en el ejercicio de las funciones respectivas (artículo 67° inciso 2° LOC N°10.336).

B. La responsabilidad penal, constituida por la comisión de un hecho delictivo cometido por un servidor público en el ejercicio de sus funciones, y que se concreta en una sanción privativa o restrictiva de la libertad ambulatoria, y que en casos muy calificados puede llegar a la pena de muerte.

Dicha responsabilidad recae sólo en las personas naturales y no en el Estado (art. 76 CPR).

Por otra parte, debemos recordar la configuración de diversos figuras delictivas destinadas a perseguir la responsabilidad penal que afecta a los empleados públicos que incurren en un delito o cuasidelito de tal naturaleza en el desempeño de su cargo acorde al título IV del Código Penal (arts. 220 ss.), como son: usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, defraudación, infidelidad en la custodia de documentos y cohecho (activo o pasivo).

De acuerdo a los artículos 5° letras b) y e), de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, y 4° de la LOC N° 18.575, -y en armonía con la jurisprudencia contralora (dictamen N°26.747, de 2000)-, éste tiene atribución expresa para intervenir en asuntos relativos a crímenes o simples delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no obstante que es el Estado quien responde civilmente por los daños que ocasiona ese delito.

Por último, debemos también reiterar, que los funcionarios públicos tienen la obligación de de denunciar los delitos de que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, por mandato de los artículos 175 letra b) del Código Procesal Penal y 61 letra k) y del Estatuto Administrativo.

C. La responsabilidad administrativa, por contravenir los deberes que el legislador impone a todo funcionario en el ejercicio de su cargo, o bien, por infingir el principio de probidad administrativa. Estas conductas se concretan en distintos

25

grados de sanción. Amonestación verbal, amonestación por escrito, petición de renuncia y destitución del cargo (art. 119ss., ley N°18.834).

D. La responsabilidad política, reservada a las autoridades políticas y administrativas que determina la Carta Fundamental y por las conductas que específica y taxativamente señala en cada caso, la cual se hace efectiva mediante una acusación constitucional (arts. 36, 48N°2 y 49 N°1 CPR).

Mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad administrativa.

A. El proceso de calificación.

B. Los procesos disciplinarios.

La acción disciplinaria, es de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, “la facultad de la Administración del Estado de perseguir la responsabilidad administrativa del servidor público que ha infringido sus deberes funcionarios” (Dictamen N°42.304, de 2009).

A. Principio de debido proceso. Preceptúa el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Norma Fundamental que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

En materia de tratados encontramos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.3 dispone:

“3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

26

A su turno la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.2, preceptúa:

“2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”.

Este principio se encuentra reiterado en materia de responsabilidad administrativa por el artículo 15 de la ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al disponer que “en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”.

En efecto, preceptúa el artículo 19 N°3 inciso 2° de la Constitución que: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”.

Sobre este principio los dictámenes Nos 34.323 y 38.401, ambos de 2009, han informado que si bien los sumarios administrativos son procedimientos reglados por la ley N° 18.834, en los cuales no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, ella misma contempla los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que en ellas se establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los

27

medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan, los cuales, según consta, fueron hechos valer por los afectados.

La jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 18.520, de 2009, de la Contraloría General, precisa que el principio que nos ocupa se expresa en dos condiciones básicas: el derecho a presentar descargos que desvirtúen la responsabilidad que el investigador atribuye al imputado en los hechos y, posteriormente, el de interponer recursos para oponerse a la resolución que le aplica una sanción.

En relación con lo anterior, y conforme al criterio sostenido en el dictamen recién citado, así como en los oficios N°s 28.936, de 2008 y 41.725, de 2009, también de este origen, cumple con manifestar que aun cuando son admisibles procedimientos disciplinarios especiales, establecidos en disposiciones reglamentarias -como es el caso del Reglamento de Sumarios antes citado-, que regulen esos procesos de una manera diversa a como lo hace el Estatuto Administrativo, aprobado por la ley N° 18.834, que, por cierto, contempla el derecho a impugnar una medida disciplinaria, aquéllos deben siempre respetar las normas básicas del debido proceso y, en consecuencia, asegurar al afectado la posibilidad de interponer un recurso contra la resolución que lo sanciona.

En el mismo sentido, y de acuerdo a lo señalado, entre otros, en el dictamen N° 42.639, de 2007, de esta Contraloría General, tratándose de procedimientos establecidos en disposiciones reglamentarias, como es el caso del citado decreto N° 1, de 1982, rige en plenitud la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, la cual, según señala su artículo primero, tiene carácter supletorio, produciendo incluso la derogación de aquellos preceptos reglamentarios que sean incompatibles con las disposiciones de este cuerpo legal.

Pues bien, de los principios previstos en la citada ley N° 19.880, como de la regulación que ésta hace del derecho de los afectados a reclamar de los actos de la Administración Publica, especialmente en sus artículos 4, 15, 41, inciso cuarto y 59, se desprende también la obligación de garantizar al inculpado en un sumario administrativo la posibilidad de recurrir en contra la resolución que le aplica una medida disciplinaria.De este modo, en conformidad con lo expuesto, es dable concluir que los casos como el de la especie, en que por aplicación del citado artículo 52 del referido decreto N° 1, de 1982, con posterioridad al sobreseimiento o a la absolución de un inculpado mediante resolución exenta, se modifica dicha determinación por la autoridad administrativa en el documento que afina el proceso, optando por aplicarle una medida disciplinaria, sin que se conceda al afectado la instancia para impugnarla, privándole por tanto de su derecho a defensa, resultan contrarios a la citada garantía del artículo 19 de la Constitución Política y a lo dispuesto en la ley N° 19.880 (dictamen N°24.808, de 2010).

28

B. Principio de Legalidad. Conforme al principio de legalidad no pueden aplicarse otras sanciones administrativas que las contempladas expresamente por el legislador, de conformidad con los preceptos que las establecen y por las causales que en ellos se señalan.

El artículo 19N°3 incisos 7° y 8° de la Constitución, positivisan el principio nula poena nula crimen sin lege, señalando que:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;”.

También los tratados sobre derechos esenciales reconocen estos principios: el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14. 3, 4, 5 y 7:

El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos preceptúa:

“1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

A su turno, el artículo 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra el principio de legalidad e irretroactividad, en los siguientes términos:

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la extensión del principio de legalidad penal a otras ramas del derecho, entre ellas al Derecho Administrativo Sancionador, destacando que los principios de legalidad y de tipicidad, no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero.

29

Agrega que la legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta.

“9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado;

10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;

11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos séptimo y octavo del Nº 3º del artículo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado", y "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.";

12º. Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal, en términos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad con lo que dispone el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución Política;”

12 “… Según una de sus numerosas definiciones, las leyes penales en blanco “son aquellas leyes que solamente contienen una conminación penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma complementaria. El tipo de la ley en blanco sólo se forma con la norma complementaria” (Hans- Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, pág. 150). En consecuencia, las leyes penales en blanco no cumplen con el doble presupuesto de la ley penal conocido genéricamente como el principio de la legalidad o, delimitadamente, como reserva legal: la descripción de una hipótesis de hecho y la consecuencia jurídica para el evento de que tal

12 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N°468, de 9 de noviembre de 2006.

30

hipótesis se cumpla. En otros términos, la conducta punible y la pena que se le aplica. Como lo afirma el profesor Enrique Cury, la tradicional fórmula acuñada por Feuerbach “nullum crimen nulla poena sine lege” (“no hay delito ni pena sin ley”) incluye dos fórmulas diferentes en un solo enunciado, el que “desde el punto de vista de sus consecuencias dispone dos sentidos. Ni el hecho puede ser considerado delito si no existe una ley que le confiera tal carácter, ni una pena puede serle impuesta si no existe una ley que se la atribuya”. (Enrique Cury: La ley penal en blanco, Ed. Temis, Bogotá, 1988, pág.7).

SEGUNDO.- Que la relación entre las leyes penales en blanco y el principio de la legalidad de la ley penal descrito, presenta diversas alternativas a la luz de las clasificaciones que la doctrina ha formulado. Una línea doctrinal dominante señala que las leyes incompletas denominadas en blanco son incompatibles con el principio de la legalidad de la ley penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a otra norma de igual rango, lo que la doctrina denomina “leyes penales en blanco impropias” o “normas de reenvío” (Eduardo Novoa), y si la conducta no está descrita claramente. Si el complemento descriptor de la conducta punible se encuentra en una norma infralegal, reglamento o instrucción, y si la descripción resulta genérica, imprecisa o parcial, aún cuando cumpla con aquel presupuesto relativo al rango de la norma, la ley penal en blanco vulneraría el principio de la legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía. La doctrina las denomina “leyes penales en blanco propias” y, cuando la descripción de la conducta punible está entregada a un juez, “leyes penales en blanco abiertas”. La doctrina también distingue entre distintos ámbitos materiales de remisión, según la instancia normativa en la que se ha originado la norma que contiene el complemento y si ella pertenece o no al ámbito penal, independientemente de su rango. (Respecto de estas clasificaciones de las leyes penales en blanco, ver el trabajo de Dulce María Santana Vega: El concepto de ley penal en blanco, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 27 y siguientes).

TERCERO.- Que en la línea doctrinal expuesta, esto es, que tanto las leyes penales en blanco propias como abiertas vulneran el principio de la legalidad de la ley penal, se ubica la proposición que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política aprobó como artículo 19, Nº 3 , inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 1978: “ Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar está expresa y completamente descrita en ella”. Esta formulación la propuso el profesor Raúl Bertelsen, argumentando que con ella “no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal, ya que ella debe bastarse a sí misma y si no se basta a sí misma, no hay delito ni pena.” (Opinión que consta en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 399 del 12 de julio de 1978). Después de la opinión coincidente del Consejo de Estado, en cuyas actas quedó constancia del sentido prohibitivo que el precepto así redactado tenía para la existencia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la palabra “completamente”,

31

dejando sólo la expresión “expresamente”. No existen evidencias de historia fidedigna de esta modificación, que permitan aclarar su significado.

CUARTO.- Que el texto definitivo del artículo 19, Nº 3, inciso final, de la Constitución Política, subsistente hasta la actualidad, ha producido variadas interpretaciones sobre su alcance, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, prevaleciendo aquella que sostiene la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro orden jurídico. Este criterio está basado en el sentido que se atribuye a la supresión de la expresión “completamente”, ya mencionada en el acápite anterior, y en el carácter atenuador asignado a la solitaria subsistencia de la expresión “expresamente” frente a los requisitos que predominantemente la doctrina atribuye a la legalidad de la ley penal. En el lenguaje de la sistemática penal, se ha sostenido que el señalado precepto constitucional consagró el principio de la tipicidad de la ley penal, estableciendo la obligación de que ésta, junto con la determinación de la sanción prevista, contenga la descripción del núcleo central de la conducta punible merecedora de aquélla. Esta misma Magistratura señaló, en sentencia Rol Nº 24,de fecha 4 de diciembre de 1985, lo siguiente: “Es evidente que la modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo sentido a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa.”. La Corte Suprema, en fallo Rol Nº 4790-2002, de fecha 16 de julio de 2002, declaró: “Que la exigencia establecida por el constituyente en el inciso final del artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, pareciera que pretende excluir constitucionalmente las denominadas, en doctrina, leyes penales en blanco, en que la determinación de las conductas punibles queda, en ocasiones, entregada a los organismos o autoridades administrativas, encontrándose relacionadas con la potestad reglamentaria. Sin embargo, el análisis de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución lleva a la conclusión que lo que se incorporó al precepto constitucional es el llamado principio de la tipicidad y, por lo mismo, no consagra una prohibición absoluta a la existencia de las leyes penales en blanco.”

QUINTO.- Que la interpretación sobre el alcance del inciso final del número 3 del artículo 19 descrito, no es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia chilena, en las que se presentan matices y diferencias. El profesor Alfredo Etcheberry estima que la exclusión de la expresión “completamente” no altera sustancialmente el espíritu vigente al incluir el precepto, consistente en consagrar la legalidad de la norma penal en su amplitud, esto es reserva y tipicidad. Al recordar que la formulación del anteproyecto señalaba que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, el tratadista señala: “Las palabras claves, por cierto, son las dos últimas, ya que aparentemente se establece una prohibición absoluta de disociar la descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y la “imposición de la pena” por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. Al parecer tal fue el propósito que inspiró el precepto, según las actas de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Constitución. Y es de hacer notar que eso no varió por la

32

circunstancia (cuya razón se ignora a ciencia cierta) de que la exigencia primitiva de una descripción “completa y expresa” de la conducta se haya reducido a requerir una descripción expresa. En efecto, la prohibición de disociar “conducta descrita” y “pena establecida” proviene según se ha dicho, de los dos últimos vocablos: en ella, que no fueron alterados.”. Concluye el autor admitiendo que con el texto constitucional comentado “podría aceptarse la validez de leyes en blanco propias, siempre que fueran parcialmente en blanco, y no totalmente.”. Por su parte, el profesor Enrique Cury, al referirse a las exigencias relativas de las leyes penales en blanco e indicar las determinantes de la descripción de la conducta sancionada, sostiene que “incluso si se hubiese conservado la redacción primitiva del precepto constitucional, las leyes penales en blanco no hubieran quedado proscritas del ordenamiento jurídico, no obstante el propósito manifestado de sus redactores en tal sentido. Esto porque, como se ha visto, el tipo penal no sólo contiene la descripción de una conducta, sino otras referencias (las circunstancias) que, aunque exógenas a ella, concurren a determinar su punibilidad; más aún, en algunos casos la imposición de la pena puede encontrarse condicionada por factores que ni siquiera integran el tipo (condiciones objetivas de punibilidad, excusas legales absolutorias, obstáculos procesales)”(Ob.cit.,pág.74).

SEXTO.- Que, según lo expuesto, la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las condiciones mínimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aún cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad”.

Acorde a la jurisprudencia administrativa, tratándose de sanciones administrativas rige plenamente el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 19, N° 3, inciso 7°, de la Constitución, en orden a que nadie puede ser castigado con otra sanción que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, a menos que la nueva ley favorezca al afectado.

“…Resulta menester señalar que en la situación en comento no se aplica el nuevo plazo de prescripción dispuesto por Ley N° 19.653, que modificó el artículo 158 del Estatuto administrativo, aumentando dicho término de dos años a cuatro años, pues aquél no concurre respecto de las faltas cometidas con anterioridad al 14 de diciembre de 1999, fecha de publicación, de la indicada Ley N° 19.653. Lo anterior, por cuanto en materia de sanciones administrativas rige plenamente el

33

principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 19, N° 3, inciso séptimo, de la Constitución Política de la República, en orden a que nadie puede ser castigado con otra sanción que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, a menos que la nueva ley favorezca al afectado...” (Dictamen N°33.768, de 2005).

B. Principio de tipicidad. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la tipicidad es “la descripción legal de una conducta específica a la que se conectará una sanción administrativa”.

Como hemos señalado, el principio de legalidad impone el de tipicidad, esto es, la necesidad de tipificación de las infracciones administrativas.

No obstante, y a diferencia del ordenamiento penal, en el Derecho Administrativo sancionador, el principio de tipicidad se encuentra atenuado. En efecto, la tipificación de infracciones se formula a partir de la transgresión de los deberes, obligaciones y prohibiciones funcionarias, sin perjuicio de la existencia de un catálogo de infracciones al principio de probidad administrativa.

En efecto, según el criterio contenido en los dictámenes Nos 8.281, de 2001 y 58.851, de 2004, el aludido principio de tipicidad no ha sido consagrado de manera general en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del superior jerárquico de un servicio, o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones.

C. Principio pro inculpado. El artículo 19N°3 inciso 7° de la Constitución, señala que:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

El principio consiste en la posibilidad de aplicar una ley posterior más benigna, lo que ha sido confirmado en materia administrativa, bajo el concepto de irretroactividad de las normas sancionadoras13 -conforme al cual sólo pueden aplicarse aquellas sanciones que estaban vigentes al momento de cometerse la falta investigada, a menos que ésta tenga asignada una sanción menor de acuerdo con la nueva legislación, en cuyo caso corresponderá aplicar precisamente la sanción más benigna o favorable al funcionario aun cuando haya

13 Este principio está recogido, como “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, en el artículo 9.3 de la Constitución Española. A su turno la Carta Política de Ecuador en su artículo 24.2 señala que: “En caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación fuere posterior a la infracción; y en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicará en el sentido más favorable al encausado”.

34

sido establecida con posterioridad, aplicándose por excepción en forma retroactiva (dictámenes N°s. 45.905 de 1976, 20.991 de 1984, 25.961 de 2000 y 3.858 de 2001).

Además, se debe destacar que, según lo informado en el dictamen N° 6.926, de 2001, la mayor o menor benignidad de una nueva normativa no depende exclusiva y necesariamente de la penalidad que se imponga, sino que ella puede provenir de otros factores o modalidades que impliquen para el funcionario infractor una situación más favorable o gravosa, como es la reducción o ampliación de los plazos de prescripción de la acción respectiva, toda vez que ellos determinan el período durante el cual es posible perseguir su responsabilidad (también en dictamen 38.075 de 2002).

D. Principio non bis in ídem. Este principio emana del artículo 19 N°3 de la Constitución. Además la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.4, lo reconoce expresamente señalando que:

“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

El artículo 41 inciso final de la Ley N°18.834 consagra el principio de non vis iniden o prohibición de doble incriminación: La infracción de una obligación o deber funcionario que se establezca en virtud de una investigación sumaria o sumario administrativo, sólo podrá ser considerada una vez en las calificaciones del funcionario.

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa es improcedente aplicar a inculpados dos sanciones administrativas, ya que a cada afectado, por la totalidad de las imputaciones, solo puede aplicarse una medida disciplinaria” (dictamen N°21.815 de 1983).

El proceso calificatorio y el sumario administrativo persiguen finalidades distintas; evaluar el desempeño funcionario y establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes; por ello un funcionario puede ser sancionado disciplinariamente y experimentar una rebaja en su calificación, por los mismos hechos; pero estos solo pueden ser ponderados solo una vez en sus calificaciones, ya sea cuando acaecieron o cuando se sancionaron (dictamen N°33.849 de 1993).

El proceso evaluatorio y el procedimiento persiguen fines distintos; calificar el desempeño funcionario, el primero, y establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes, el segundo… así, a un empleado puede aplicársele una medida disciplinaria y rebajársele su calificación por los mismos hechos, con la única limitación que estos solo es posible considerarlos una vez en su evaluación, sea cuando ocurrieron, como en el caso en estudio, o al sancionar al infractor (dictamen N°16.879 de 1994).

35

Finalmente, cabe señalar, que el principio de non bis iniden no impide que una acción u omisión constitutiva de una infracción administrativa, pueda genera además de una responsabilidad disciplinaria una sanción civil y/o penal, ya que la naturaleza de las sanciones es diversa.

Lo anterior, a su vez, es sin perjuicio del principio de independencia de las responsabilidades, ya que no necesariamente la comisión de una contravención disciplinaria, configura un ilícito penal, lo cual debe determinarse en un procedimiento separado e independiente. Por último, debemos recalcar que tampoco una infracción administrativa, genera necesariamente daños y perjuicios.

E. Principio de proporcionalidad de las sanciones. Se refiere a la relación de equidad que debe existir entre la gravedad de la infracción y la medida disciplinaria a aplicar, basada por cierto en el mérito del proceso.

El artículo 121 inciso final del Estatuto Administrativo consagra el principio de proporcionalidad de las medidas disciplinarias a aplicar y señala que “la medida disciplinaria se aplicará tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias agravantes o atenuantes que arroje el mérito de los antecedentes”, en armonía con lo previsto en los artículos 19 N°3 y 18 inciso 2° de la Constitución y de la LOC N° 18.575, respectivamente.

Acorde con la preceptiva indicada, es dable advertir que la potestad sancionadora debe ser ejercida teniendo presente el principio de racionalidad, objetividad y proporcionalidad que debe gobernar la decisión para que ésta sea justa (Dictamen N°45.364, de 2009).

La Contraloría General, entre otros, a través del dictamen N° 17.746, de 2009, ha manifestado que la comprobación de una conducta reprochable por parte del inculpado justifica la aplicación de una medida disciplinaria, sin perjuicio de lo cual, ésta no puede ser desproporcionada, por cuanto impide que se configure un procedimiento racional y justo, como lo exige el artículo 18, inciso segundo, de la ley N° 18.575, uno de cuyos componentes es la proporcionalidad entre los hechos reprochables en que incurre el servidor y la sanción que se le impone por ello.

Sobre reclamos en materia de proporcionalidad la jurisprudencia administrativa ha manifestado que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los imputados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a la Contraloría General, en todo caso, objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o

36

reglamentaria que regula la materia, o bien si se observa alguna decisión de carácter arbitrario (Dictamen N°63.941, de 2009).

Ahora bien, acorde a la jurisprudencia administrativa cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían aminorar su responsabilidad funcionaria. En este mismo orden de ideas, conviene precisar que si bien el inciso final del artículo 121 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, tal disposición sólo rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en dicho precepto se señalan, pero no respecto de aquellas faltas administrativas que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por la ley (dictamen N°16.879 de 1994).

F. Principio de independencia de las responsabilidades. El artículo 15 inciso 1° de la LOC N°18.575, consagra el principio de independencia de responsabilidades, y establece que “el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que pueda afectarles”, siendo reiterado por el artículo 120 del Estatuto Administrativo.

Se reconoce entonces la autonomía del ilícito administrativo frente a la apreciación de la magistratura penal, y viceversa, esto es, la independencia de la infracción penal en relación con la contravención disciplinaria.

El artículo 20 del Código Penal, refuerza también este principio jurídico, al señalar que no se reputan penas, ente otras, “la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones”, “ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.

Efectos: conforme al artículo 120 inciso 1° del Estatuto Administrativo, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos, en armonía con la jurisprudencia administrativa (dictamen N° 33.896, de 2009).

Al respecto, la jurisprudencia contralora ha sostenido invariablemente que conforme el principio de independencia de responsabilidades, la administrativa es

37

diversa de la civil y penal, por lo que uno y otro tipo obedecen a fundamentaciones y circunstancias disímiles y la finalidad de una u otra es diferente, dado que cada una posee distinta configuración jurídica. La responsabilidad y la sanción derivan de una infracción a normas, cuyas motivaciones y propósitos son distintos; en la responsabilidad civil es el perjuicio e indemnización del daño; en la penal, la ocurrencia de un acto u omisión que la ley configura como delito y lo sanciona; en la responsabilidad administrativa, una infracción a las obligaciones funcionarias que involucran un castigo, el que responde al interés publico concretado mediante la acción de la administración, y que, además, a esta última la regulan normas especiales, las que, al contravenirse, originan sanciones administrativas; no obstante, ésta deriva del ejercicio de la potestad disciplinaria, como elemento de la potestad jerárquica (dictámenes N°s. N°15.587, de 1999, 311, de 2000 y 22.258, de 2001).

Excepción: Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad (art. 120 inciso 1° ley N°18.834).

En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación (art. 120 inciso 2° ley N°18.834). Efectivamente, la generalidad de los casos implica que el interesado debe solicitar al servicio la reapertura del sumario que determinó su destitución –la cual es facultativa para la autoridad administrativa-, como única vía para obtener la reincorporación, en la medida que la ponderación de los antecedentes permita sobreseerlo definitivamente en éste (dictámenes N°s. 23.810, de 1995 y 8.281, de 2001).

Si no fuese posible llevar a la práctica la reincorporación en el plazo de 6 meses, contado desde la absolución administrativa, el empleado tendrá derecho a exigir, como única indemnización por los daños y perjuicios que la medida disciplinaria le hubiere irrogado, el pago de la remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años (art. 120 inciso 3° ley N°18.834).

No procede reincorporar a funcionario a la repartición de la cual fue alejado tras aplicársele la medida disciplinaria de destitución, acorde al inciso 1 del artículo 120 del Estatuto Administrativo. Ello, porque esa norma exige como requisito esencial para la reincorporación al Servicio, el haber sido absuelto o sobreseído definitivamente en el proceso criminal seguido por los mismos hechos por los cuales fue sancionado administrativamente, por no constituir delito los hechos denunciados, circunstancia que no se produce cuando en ninguno de los

38

considerandos de la sentencia judicial correspondiente se establece, como fundamento de la resolución, que lo hechos denunciados no constituirían delito (Dictamen N°19.029, de 2007). 

G. Principio de inexcusabilidad y principio conclusivo. Acorde al artículo 14 inciso 1° de la Ley N°19.880, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

El inciso 2° agrega que, requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado.

Este principio resulta aplicable, a todo procedimiento disciplinario, y debe ser armonizado con el principio conclusivo previsto en el artículo 8° de la Ley N°19.880, en conformidad con el cual, todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad

En este sentido, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa, constituye una infracción al principio conclusivo, que la resolución final en un sumario administrativo omita pronunciarse sobre la relación procesal de un inculpado respecto del cual el fiscal propuso su sobreseimiento, ya que en el acto administrativo de término de un proceso sumarial, la autoridad debe pronunciarse respecto de todos quienes resulten implicados en éste (Dictamen N°39.144, de 2008).

VII. SUMARIOS INSTRUIDOS POR CONTRALORÍA A LAS MUNICIAPLIDADES

Normativa aplicable a los procesos sumariales incoados por Contraloría. De conformidad con lo previsto en la resolución Nº 236, de 1998, CGR, sobre Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, y de lo establecido, además, en la ley Nº 10.336, por lo que se trata de un procedimiento especial y reglado, respecto del cual la jurisprudencia uniforme de ese Organismo ha resuelto que no es posible recurrir de reposición.

El artículo 134° inciso 1° de la LOC N°10.336 prescribe que los sumarios administrativos serán el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación.

El sumario es secreto. De acuerdo al artículo 135° de la LOC N°10.336 los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y el funcionario que dé informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución.

39

Plazo de la sustanciación. El plazo de la sustanciación del sumario no podrá exceder de noventa días y, una vez terminado, el sumario y las conclusiones serán públicos (art. 136 LOC N°10.336).

No rigen plazos ni procedimientos especiales. No regirán para la sustanciación de estos sumarios plazos ni procedimientos especiales, aparte de las reglas generales que preceden, teniendo en cuenta que la rapidez, discreción e imparcialidad deberán ser los factores principales que los investigadores observarán al sustanciar sumarios administrativos (art. 137 LOC N°10.336).

Notificaciones. El artículo 3º inciso 1° de la Resolución N°236, de 1998, determina que las notificaciones que se realicen en el sumario se harán personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia en el respectivo expediente. En ambos casos, se deberá entregar copia íntegra de la resolución correspondiente.

Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar, en su primera comparecencia, un domicilio dentro del radio urbano del lugar en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no diere cumplimiento a esta obligación, se practicarán las notificaciones por carta certificada, al domicilio registrado en la institución y, en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado (art. 3º inciso 2° Resolución N°236, de 1998).

El funcionario se entenderá notificado transcurridos tres días desde que la carta haya sido despachada (art. 3º inciso 3° Resolución N°236, de 1998).

Vicios no esenciales. La inobservancia de las normas del Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría, en lo que respecta a plazos y realización de trámites no esenciales, no afectará la validez de las actuaciones sumariales (art. 31° inciso 1° Resolución N°236, de 1998).

1. INSTALACIÓN DE LA FISCALÍA

Facultad de instruir sumario. El artículo 133 de la LOC N°10.336 y 3º de la Resolución N°236, de 1998, determinan que, puede ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos:

A. El Contralor, o

B. Cualquier otro funcionario de la Contraloría especialmente facultado por aquél.

En relación con ello, el artículo 21 A de la LOC N° 10.336, la Contraloría General efectúa auditorías, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, conforme a lo cual, entre otras acciones, procede a verificar el cumplimiento de la preceptiva estatutaria aplicable a los funcionarios públicos, de acuerdo a los

40

planes y programas previamente establecidos, tal como ha concluido la jurisprudencia administrativa en el oficio N°60.136, de 2008.

Sin embargo, de acuerdo al citado dictamen N°60.136, de 2008, la facultad de la Contraloría General para instruir un procedimiento disciplinario en un servicio, posee un carácter discrecional, conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social, cuya preparación y desarrollo requiere de significativos recursos humanos, financieros y materiales- y, por otra, que en la especie, no se han aportado elementos que ameriten, en esta oportunidad, el ejercicio de la misma por este Ente de Control, se ha determinado no acceder a la petición del solicitante.

Designación de fiscal. El artículo 3º de la Resolución N°236, de 1998, determina que el sumario se iniciará mediante una resolución que individualice al fiscal e indique los hechos que lo motivan.

El artículo 134° inciso 2° de la LOC N°10.336 prescribe que los sumarios se tramitarán por escrito, agregando, unas a otras, las aseveraciones que se hagan y que deberán llevar la firma de los funcionarios o personas declarantes y la del delegado.

Al respectivo expediente se agregarán, si los hubiere, los documentos o piezas que sirvan de fundamento o parte de prueba de los hechos (art. 134° inciso 3° LOC N°10.336).

Igualmente, se agregarán las piezas o documentos que el Fiscal ordene de oficio agregar. Agotada la investigación, por los medios más directos y pertinentes, se cerrará el sumario, previos los careos y ratificaciones a que hubiere lugar (art. 134° inciso 4° LOC N°10.336).

Designación de Actuario. En estos sumarios, por lo general, se requerirá de actuario, salvo que el fiscal no lo considere necesario (art. 9° inciso 1° Resolución N°236, de 1998). 

Designación de fiscal ad-hoc. El Jefe de la División respectiva, o el Contralor Regional en su caso, podrán designar, a petición del instructor, un fiscal ad hoc para la realización de determinadas diligencias o actuaciones en un sumario (art. 9° inciso 2° Resolución N°236, de 1998). 

Denuncia a la justicia penal. De acuerdo al artículo 139° inciso 1° de la LOC N°10.336, si de cualquiera investigación, examen o revisión que practique la Contraloría, resultare que se ha cometido malversación de fondos públicos, soborno, cohecho u otro delito semejante, se pasarán los antecedentes a la autoridad judicial competente.

2. ETAPA INDAGATORIA

41

Objeto. La etapa indagatoria “tendrá por objeto establecer la existencia de los hechos materia del sumario y la participación de los funcionarios que aparezcan comprometidos en ellos” (art. 11 inciso 2° de la Resolución N°236, de 1998).

Incidente de recusación. Conforme al artículo 14 de la Resolución N°236, de 1998, los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, respecto de los cuales existan presunciones fundadas para estimar que han tenido una participación directa en los hechos materia del sumario, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de recusación en contra del fiscal o del actuario si lo hubiere.  

Sólo se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior, tener el fiscal o el actuario, en su caso (art. 15 de la Resolución N°236, de 1998).:A. Interés directo o indirecto en los hechos que se investigan.

B. Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los involucrados o afectados, y

C. Parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los involucrados o afectados.

Formulada la recusación, el fiscal o el actuario, según corresponda, dejarán de intervenir, salvo en lo relativo a diligencias que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la investigación (art. 16 inciso 1° de la Resolución N°236, de 1998).

3. ETAPA ACUSATORIA

Objeto. En la etapa acusatoria, “el fiscal señalará mediante los cargos respectivos, la conducta del funcionario que estima constitutiva de una infracción de carácter administrativa, permitiéndole formular las alegaciones que estime conducentes a su defensa” (art. 11 inciso 3° de la Resolución N°236, de 1998).

Cargos. De acuerdo al artículo 19 de la Resolución N°236, de 1998, si el fiscal encontrare mérito suficiente, procederá a formular cargos a los inculpados, quienes podrán tomar conocimiento del proceso, personalmente o a través de mandatarios, y solicitar copias de los documentos o fojas del mismo que sean pertinentes para su defensa, a su costa.

Agrega el artículo 134 inciso 5° de la LOC N°10.336 que, de los cargos que resultaren del sumario se dará conocimiento personal e individualmente al funcionario o funcionarios afectados, estampando en el expediente las respectivas declaraciones o descargos y agregando las piezas documentales que se presenten o entreguen por dichos funcionarios.

42

Descargos. De acuerdo al artículo 21 de la Resolución N°236, de 1998, el inculpado tendrá un plazo de cinco días hábiles, contado desde la fecha de notificación de los cargos, para formular sus descargos y defensas, el que podrá ser prorrogado por el fiscal por otros cinco días.

Solicitud de diligencias probatorias. Conforme al artículo 22 de la Resolución N°236, de 1998, en el escrito de contestación de cargos el inculpado podrá acompañar todos los antecedentes y documentos en que fundamente su defensa y solicitar la realización de diligencias probatorias. El Fiscal dispondrá la recepción de las pruebas ofrecidas y el cumplimiento de las diligencias solicitadas, para lo cual deberá fijar un período probatorio no superior a diez días, notificando de ello al inculpado. Sin embargo, podrá rechazar, mediante resolución fundada, diligencias que no fueren conducentes al esclarecimiento de los hechos. De esta resolución podrá reclamarse ante las mismas jefaturas a que alude el artículo 25º, dentro de segundo día.

Lo anterior es sin perjuicio de las medidas para mejor resolver que disponga el fiscal.

Vista fiscal. El artículo 134 inciso 6° de la LOC N°10.336, determina que una vez presentados los descargos o vencido el plazo otorgado al efecto sin que el inculpado los hubiere presentado, se dictará por el investigador una vista fiscal en que se consignen en forma clara y precisa:

A. Los hechos establecidos y

B. La responsabilidad que se derive del sumario.

4. ETAPA RESOLUTIVA.

Objeto. La etapa resolutiva “es aquella fase del sumario que tiene por objeto determinar el sobreseimiento, absolución o sanción que se propondrá a la autoridad correspondiente” (art. 11 inciso 4° de la Resolución N°236, de 1998).

Aprobación de la vista fiscal y proposición de las medidas. De acuerdo al artículo 134 inciso 7° de la LOC N°10.336, el expediente, con su respectiva vista fiscal, se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten o propongan las medidas definitivas que procedan.

En el mismo sentido el artículo 25 de la Resolución N°236, de 1998, determina que la vista fiscal se elevará al Jefe de la División respectiva o al Jefe de la Unidad de Auditoría e Inspección de las Contralorías Regionales, quienes dentro del plazo de cinco días, contado desde la recepción de los antecedentes, la aprobarán y emitirán su opinión respecto de las medidas que, a su juicio, corresponda adoptar, sean ellas absolutorias o sancionadoras.

43

En esta misma oportunidad, dichas Jefaturas podrán disponer la reapertura del sumario si estimaren incompleta la investigación, fijando un plazo para tal efecto.

Observaciones a la vista fiscal. Ante el respectivo Contralor. De acuerdo al artículo 26 de la Resolución N°236, de 1998, la vista fiscal aprobada y la opinión consiguiente se pondrán en conocimiento de los inculpados para que, si lo estiman conveniente, formulen sus observaciones por escrito ante el Contralor General o el Contralor Regional, según corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles, prorrogables por igual período, para lo cual el expediente estará a su disposición.

Cuando se trate de sumarios instruidos por el nivel central de la Contraloría, las observaciones a la vista fiscal y el proceso correspondiente serán analizadas por una Unidad diferente de aquella que tuvo a su cargo la sustanciación del mismo. Una vez efectuado el análisis de rigor, dicha unidad preparará el proyecto de resolución respectivo y lo elevará al Contralor General, junto con el expediente, para su conocimiento y decisión (art. 27 Resolución N°236 CGR).

Aprobación del sumario y proposición definitiva de sanciones. En la resolución que apruebe el sumario se propondrá a la autoridad que detente la potestad disciplinaria, las sanciones que, en definitiva, se estimen procedentes respecto de los funcionarios comprometidos, o la absolución de los mismos (art. 28 inc. 1° Resolución N°236 CGR).

Se dará conocimiento a cada uno de los afectados tanto del hecho de haberse dictado la resolución aludida como de lo propuesto en su caso particular (art. 28 inc. 2° Resolución N°236 CGR).

De esta forma, en este tipo de procedimientos, y a diferencia de aquellos regulados en el Estatuto Administrativo, no hay una resolución interna previa del Servicio, sino que una resolución exenta de la Contraloría aprobando el sumario y proponiendo a la autoridad la medida a aplicar.

1000. Absolución o aplicación de medida disciplinaria. Según lo dispone el artículo 140 inciso 1° de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, en armonía con el artículo 28 inciso 1° de la Resolución N° 236, de 1998, de CGR, y los dictámenes N°s. 8.361, de 1994, y 29.307 del mismo origen, corresponde a la superioridad del Servicio la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia.

1001. No procede el recurso de reposición. Los dictámenes Nos. 9.486 y 23.824, ambos de 2003, 7.390, de 2006 y 8.947, de 2008, entre otros, han establecido la improcedencia de interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 10 de la ley Nº18.575, contra las resoluciones de la autoridad que aplica las medidas propuestas, con ocasión de sumarios administrativos incoados por la Contraloría General, toda vez que dicha autoridad administrativa debe ceñirse a las normas de tramitación contenidas en la preceptiva ya indicada.

44

Sostiene, la referida jurisprudencia, que la normativa que regula la instrucción de los sumarios administrativos instruidos por la Contraloría General, prevé la existencia de distintas etapas, destinadas al análisis de las circunstancias que dan origen al procedimiento correspondiente, así como de oportunidades para la formulación de las defensas y alegaciones del funcionario sometido al mismo, y que otorgan una amplia admisibilidad de medios de prueba y de instrumentos para su impugnación, de manera que el Contralor General de la República, al dictar la resolución que propone las sanciones respectivas, tiene en cuenta la globalidad de los antecedentes reunidos durante su curso, los cuales han sido obtenidos y aportados con entera observancia del principio de bilateralidad de la audiencia y sometidos a la posibilidad de ser impugnados por los involucrados en el proceso.

Añade, que la estructura misma del proceso, asegura el derecho a defensa del inculpado y promueve el agotamiento de la investigación, con la finalidad de acreditar los hechos y la participación, de manera de otorgar al juzgador una visión completa e imparcial de dichos aspectos, circunstancia que impide agregar un trámite no previsto en su reglamentación especial.

Por último, los dictámenes Nos. 14.459 de 2001, 3.559, de 2004 y 9.494 de 2007, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora, han precisado que el recurso de reposición previsto en el artículo 10 de la citada ley Nº18.575, constituye un resguardo mínimo establecido con el objeto de garantizar que las personas no queden desprotegidas frente a las resoluciones de la autoridad administrativa que puedan afectarlas, pero que no cabe su aplicación cuando se trata de procedimientos reglados por la ley en los cuales, como ocurre en la especie, se han contemplado medios específicos de impugnación.

De acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.390, de 2006 y 8.947, de 2008, los sumarios administrativos que se sustancian conforme a los artículos 131 y siguientes de la ley N°10.336 y a las normas establecidas en la resolución N°236, de 1998 -Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República-, son procedimientos respecto de los cuales no caben otros trámites que aquellos previstos expresamente por el ordenamiento jurídico, el cual no ha contemplado la interposición de un recurso de reconsideración en contra de las decisiones que durante su instrucción adopte el fiscal y en que los inculpados planteen alegaciones de fondo.

Sumarios administrativos tramitados por las Contralorías Regionales. Normas especiales. Conforme al artículo 32 de la Resolución N°236, de 1998, los sumarios administrativos tramitados por las Contralorías Regionales se regirán por las normas precedentes, salvo en lo relativo a:

A. Las medidas disciplinarias no expulsivas, el sobreseimiento o la absolución a que den lugar estos procedimientos, serán propuestos por el Jefe titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional. De la proposición de la medida disciplinaria se

45

notificará al inculpado, quien tendrá el plazo de cinco días hábiles, prorrogable por igual período, para formular observaciones ante el respectivo Contralor Regional quien decidirá en definitiva.

Consignado lo anterior, es dable indicar que de acuerdo al artículo 32, letra a), del referido Reglamento, el único trámite contemplado en el caso de proponerse medidas disciplinarias no expulsivas por parte del Jefe Titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional, consiste en la formulación de observaciones ante el respectivo Contralor Regional quien decidirá en definitiva, razón por la cual, no resultan procedentes otros recursos no establecidos en el ordenamiento jurídico (dictamen N°33.421, de 2001).

B. Las medidas disciplinarias expulsivas serán propuestas por el Contralor Regional al Contralor General. Esta proposición se notificará al inculpado, quien tendrá el plazo de cinco días hábiles, prorrogable por igual período, para formular observaciones ante el Contralor General, quien decidirá sobre la proposición definitiva, que se hará a la autoridad correspondiente.

C. Tratándose de sumarios incoados en contra de más de un funcionario, en los que se propongan medidas expulsivas y otras que no tengan dicho carácter, la decisión será tomada siempre por el Contralor General. En consecuencia, el Contralor Regional no se pronunciará en la forma prevista en la letra a) y remitirá el expediente a la Oficina Central, sin perjuicio de que pueda emitir su opinión al respecto.

VIII. INVESTIGACIÓN SUMARIAPOR USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS MUNICIPALES

Ámbito de aplicación funcional. En cuanto al ámbito de fiscalización relativo a los vehículos, el DL N°799, de 1974, sobre uso y circulación de vehículos estatales14, señala que las normas en él contenidas rigen respecto de los vehículos de propiedad fiscal, semifiscal, de organismos de administración autónoma o descentralizada y empresas del Estado, cualquiera que fuere su estatuto legal; de las Municipalidades y de las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital, representación o participación.

En general el ámbito en el cual la Contraloría ejerce las atribuciones de que se encuentra investida en relación con esta última materia, está determinado por el artículo 16° de la LOC N°10.336. Además existe sobre la materia un manual de procedimientos disciplinarios emanado del Departamento de Inspección de la División de Municipalidades de la Contraloría General de la Republica.

14 Publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1974.

46

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la conducción de un vehículo municipal por un funcionario previamente autorizado y, que en el cumplimiento de un cometido funcionario, sufre un accidente de tránsito no constituye una infracción a la normativa sobre uso y circulación de vehículos estatales, contenida en el citado decreto ley N°799, de 1974.

En tales condiciones, la municipalidad, de acuerdo al mérito de los antecedentes con que cuenta, deberá determinar la procedencia de iniciar un procedimiento disciplinario en conformidad con la normativa contenida en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, sin perjuicio de arbitrar las medidas tendientes a resarcir el daño ocasionado al respectivo vehículo municipal (Dictamen N°56.842, de 2008).

Asimismo, de acuerdo al dictamen N°22.016, de 2007, la conducción de un vehículo fiscal por un funcionario previamente autorizado, pero con su licencia de conducir vencida, no constituye una infracción a la normativa sobre uso y circulación de vehículos estatales, contenida en el DL N°799, de 1974. No obstante, la falta de renovación del permiso para conducir constituye un impedimento para conducir vehículos, desde la fecha de vencimiento de la licencia y mientras no se verifique dicha renovación. Por ende, si se da la situación indicada, el servicio debe iniciar un procedimiento disciplinario conforme al Estatuto Administrativo, para establecer las responsabilidades derivadas de los hechos denunciados, y adoptar las medidas tendientes a resarcir el daño ocasionado al respectivo vehículo estatal, si procede. 

Los trabajadores de la empresa de servicios sanitarios de Antofagasta S.A. están plenamente sometidos a las normas del DL N°799, de 1974 (dictamen N°8.776, de 1984).

El Dictamen N°46.649, de 2009, señala -a propósito de un sumario que fue instruido y afinado por un Servicio Público, pero en que se investigaron, entre otros hechos, eventuales contravenciones al DL N°799-, que no obstante que el artículo 11 del DL N°799, de 1974, radica exclusivamente en la Contraloría General la potestad fiscalizadora y sancionadora de las infracciones que se originen en el uso indebido de vehículos fiscales, conforme a lo preceptuado en el artículo 5° de la ley N°18.575, -que consagra los principios de eficacia- y eficiencia y, con el objeto de no desgastar a la Administración en la reiteración de todo lo obrado en el aludido sumario administrativo, disponiendo la instrucción de otro proceso disciplinario cuyos resultados, conforme al mérito de los antecedentes acompañados, podrían conducir a la aplicación de una medida disciplinaria como la que se propone en relación con todos los hechos que se investigaron, la Contraloría General estima que no resulta procedente ordenar, por esta vez, el procedimiento disciplinario originado en la infracción al DL N°799, de 1974, que se denuncia.

El artículo 11 del Decreto Ley N° 799, de 1974, que fija normas que regulan el uso y circulación de vehículos estatales, prescribe que "toda infracción a lo dispuesto

47

en el presente decreto ley será sancionada con alguna de las medidas disciplinarias establecidas en el Estatuto Administrativo, inclusive la destitución, y de acuerdo con el procedimiento establecido en este artículo", norma que, en su inciso final, dispone que la Contraloría General de la República hará efectiva la responsabilidad funcionaria del o de los infractores, y aplicará las sanciones que procedan, previa investigación sumaria.

En relación con el precepto reseñado, la jurisprudencia contralora ha precisado que la investigación sumaria a que en él se alude, corresponde a aquella que prevé y regula la Ley N° 18.834, cualquiera sea el régimen jurídico a que estén afectos los respectivos servidores, tal como se indicara en el Dictamen N° 12.726, de 1991 y en el Oficio Circular N° 35.593, de 1995, que imparte instrucciones para la aplicación del citado Decreto Ley N° 799, ambos de esta Contraloría General.

De manera que si bien este procedimiento corresponde a la investigación sumaria del Estatuto Administrativo, cabe concluir, que desde una interpretación sistemática y finalista, se trata de un procedimiento tipo o estándar, en base a dos órdenes de consideraciones:

Por una parte, se encuentra regido por una triada de normas que reciben aplicación directa, integradas no sólo por dicha preceptiva, sino por otras disposiciones tanto sustantivas como procedimentales, que en definitiva son: el decreto ley N°799, la normativa sobre investigación sumaria contenida en la ley N° 18.834, las normas sobre medidas disciplinarias establecidas en el mismo Estatuto Administrativo, y determinadas normas sustantivas de carácter general previstas a propósito de los sumarios administrativos que regula la ley N°18.834 -como es su artículo 135 (de acuerdo con la dictamen N°14.754, de 2000.

Por otra, atendido que, resulta aplicable a los funcionarios públicos cualquiera sea el régimen jurídico a que estén afectos los respectivos servidores (Dictamen N° 12.726, de 1991 y Oficio Circular N° 35.593, de 1995 CGR).

Ámbito de aplicación orgánico. No obstante, el ámbito de aplicación general que tiene este tipo de procedimientos a todo funcionario público, independiente de su régimen jurídico, existen algunos servicios públicos cuyos funcionarios se encuentran excluidos de la aplicación de las normas sobre uso y circulación de vehículos estatales establecidas en el DL N°799, de 1974.

A. El Instituto de Investigaciones Agropecuarias, excluido por el DL N°3.277, de 1980.

B. El Instituto Nacional de Capacitación Profesional excluido por la ley N°18.194.

C. A las empresas portuarias creadas por ley N°19.542 (art. 1), porque el artículo 2 de esa ley, les ha conferido el carácter de empresas del estado con patrimonio propio y personalidad jurídica de derecho público.

48

Por otra parte, diversas disposiciones de dicha ley consagran la autonomía de que gozan las empresas portuarias, la que es mayor incluso a la de otras empresas estatales. esto se corrobora con la circunstancia que la misma ley 19.542 establece algunas excepciones al aludido atributo, como ocurre con el régimen de fiscalización a que están sometidas. dentro del carácter de autónomas las empresas referidas se rigen por el cuerpo legal citado, y en lo no contemplado en este ultimo, por las reglas del derecho privado, en particular, aquellas relativas a las sociedades anónimas abiertas en lo pertinente y salvo las excepciones referidas, no les son aplicables las disposiciones generales o especiales de las empresas del estado (DL N°2.571, de 1999).

Las personas contratadas a honorarios están legalmente inhabilitadas para conducir vehículos estatales; salvo que una norma de rango legal se los permita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del decreto ley N°799, de 1974, que establece que sólo tendrán derecho a usar los vehículos para el desempeño de las funciones inherentes a sus cargos, los funcionarios de los servicios públicos, lo que obliga a concluir que tanto la conducción como el uso de esos bienes sólo pueden corresponder a quienes tengan la calidad de funcionarios de las respectivas entidades (dictámenes N°s. 14.825, de 1996, 22.379, de 1999, y 46.248, de 2004).

Los funcionarios de la Universidad de Chile, porque para garantizar el desempeño de funciones relacionadas con conducción de vehículos fiscales éstos se rigen por el decreto universitario N°449, de 1975 que aprueba el reglamento sobre vehículos motorizados, atendido lo dispuesto en DFL N°71, de Educación, por lo tanto no les son aplicables las disposiciones del DL N°799, de 1974 (Dictamen N°23.122, de 1991).

De acuerdo al oficio circular N°35.593, de 1995, de la Contraloría General, las investigaciones sumarias por infracción al DL N°799, de 1974, deben sujetarse al procedimiento de la Ley N°18.834.

Remisión de antecedentes a la Contraloría. Si tras el cierre de las indagaciones, el fiscal concluye que todo o parte de los hechos investigados se habrían verificado, corresponde, en virtud del artículo 11 del DL N°799, remitir los antecedentes a la Contraloría General de la Republica.

El proceso sumarial se rige por el DL N° 799, de 1974, que fija normas que regulan el uso y circulación de vehículos estatales, en conformidad con lo dispuesto en dicho cuerpo legal y en oficio N°35.593, de 1995, modificado por el N°41.103, de 1998, ambos de ese Organismo.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 inciso 4° del DL N°799, de 1974, y oficios antes individualizados, corresponde exclusivamente a Contraloría General, hacer efectiva la responsabilidad administrativa derivada de infracciones

49

a ese cuerpo legal, aplicando las sanciones que correspondan, previa investigación sumaria incoada con tal fin.

Delegación de facultades. El artículo 11° inciso 5° del DL N°799, permite al Contralor General de la República, en casos calificados y atendidas las circunstancias del hecho, delegar en el respectivo Servicio las facultades para hacer efectiva la responsabilidad administrativa que se deriva de las infracciones a ese cuerpo normativo y para aplicar las sanciones que correspondan, sin que ello impida el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de ese Organismo de Control.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, en el evento de encontrarse avanzada la investigación iniciada por un servicio público en casos que digan relación con la infracción a las normas sobre uso y circulación de vehículos fiscales, es procedente que éste solicite a la Contraloría General, expresamente, la delegación de facultades prescrita en el citado artículo 11 del DL N°799, de 1974, con el objeto de continuar con la sustanciación de dicho procedimiento, puesto que sólo ese Organismo Fiscalizador puede sustanciar válidamente investigaciones sumarias tendientes a acreditar la responsabilidad administrativa derivada de las infracciones al citado DL N°799, de 1974 (Dictamen N°32.719 , de 2005).

Sanción. Cabe manifestar, además, que la sanción impuesta por Contraloría, surte sus efectos desde la fecha de notificación al encausado, correspondiendo al Servicio sólo practicar dicho trámite, informando posteriormente a esta Contraloría de su cumplimiento, tal como se señalara mediante oficios N° 46.227, de 2004 y 60.783, de 2004.

El inciso 1° del artículo 135 (antiguo 129) de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, otorga al fiscal de un proceso disciplinario amplias facultades para desarrollar la investigación, como asimismo dispone que los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite, obligación que rige para todos los servidores de la Administración del Estado afectos a dicho cuerpo legal, entre los que se encuentran los empleados del Servicio Médico Legal, tal como, por lo demás, se informara por esta Entidad Fiscalizadora mediante los pronunciamientos a que alude esa Contraloría Regional.

Sobre el particular, la jurisprudencia contralora estima que la citada disposición resulta plenamente aplicable a las investigaciones sumarias instruidas por infracción a las disposiciones del Decreto Ley N° 799, de 1974, como quiera que ella es una norma sustantiva de carácter general, destinada al logro del correcto desarrollo de los procesos disciplinarios (dictamen N°14.754, de 2000).

En este sentido, cabe tener en consideración, por una parte, que conforme lo dispuesto en el artículo 119 de Ley N° 18.834, Ios procesos disciplinarios -investigación sumaria y sumario administrativo-, constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del empleado que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios y, por otra, que la

50

finalidad del citado artículo 135 (antiguo 129), no es otra que la de permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido (dictamen N°14.754, de 2000).

BibliografíaCelis Danzinger, Gabriel, Curso de Derecho Administrativo, tomos I y II, Editorial Thomson Reuthers Punto Lex, Santiago, 2010.

51