LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU

ASEGURAMIENTO

Especialización en Responsabilidad Civil y del Estado, UNAULA 2012

ANDRES  ORION  ALVAREZ  PEREZ  

 Fernando  Hinestrosa  F.    XXIV  Encuentro  Nacional  de  Acoldese,    Barranquilla,  2004  

  “La  gente  ve  cada  vez  con  mas  prevención  y  desconfianza  al  abogado,  donde  quiera  que  esté,  cualesquiera  que  sean  el  oficio  o  la  ac;vidad  que  desempeñe.  A  las  deficiencias  morales  se  agregan  las  faltas  de  sen;do  de  responsabilidad,  y  a  unas  y  a  otras,  las  propias  de  una  preparación  deficiente.”  

CONTENIDO 1.  INTRODUCCIÓN

2.  NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO, Ley 1123 de 2007

3.  VÍNCULO CONTRACTUAL

4.  NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

5.  CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

6.  FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑO

7.  ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

I. INTRODUCCIÓN

JUSTIFICACIÓN  Y  NECESIDAD  DE  ABORDAR  EL  TEMA            Sentencia  Tribunal  Supremo  Español,  citada  por  Ricardo  de  Ángel  

Yagüez,  enero  2008    

 “…  la  obligación  del  abogado,  de  indemnizar  los  daños  y  perjuicios,  ha  de  surgir  de   la  omisión  de   la  diligencia  debida  en   la  prestación  de   sus   servicios   profesionales   atendidas   las   reglas   técnicas   de   su  especialidad,   comúnmente   admi;das   y   las   par;culares  circunstancias  del  caso,  teniendo  en  cuenta  que  una  vez  acreditado  el  nexo  causal    entre  la  conducta  del  letrado  y  la  realidad  del  daño,  emergerá  la  responsabilidad  de  aquel  y  su  obligación  de  repararlo.”            

 

II. NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO

CÓDIGO  DISCIPLINARIO  DEL  ABOGADO    Ley  1123  de  2007  

 l  Vigente  desde  mayo  de  2007    

l  Desconocimiento  entre  los  abogados  

l  Teníamos  un  régimen  de  1971,  36  años  de  vigencia  y  de  espalda  al  actual  orden  ConsKtucional    

 

NUEVO  RÉGIMEN  DISCIPLINARIO  …    

DEBERES  PROFESIONALES  DEL  ABOGADO      l  Actualizar  los  conocimientos  inherentes  l  Acordar  con  claridad  los  términos  del  mandato  l  Atender  con  celosa  diligencia  sus  encargos  

(Dependientes  -­‐  firmas  de  abogados)  l  Prevenir  liKgios  innecesarios,  inocuos  o  fraudulentos  l  Facilitar  mecanismos  alternaKvos  de  solución  de  

conflictos  l  Informar  con  objeKvidad  y  veracidad  a  su  cliente:    

 A.  Posibilidades  de  la  gesKón,  sin  crear  falsas    expectaKvas,  magnificar  las  dificultades,  ni  asegurar    resultados  favorables  

 B.  Constante  evolución  del  asunto  encomendado  

NUEVO  RÉGIMEN  DISCIPLINARIO  …    

FALTAS  DE  LEALTAD  CON  EL  CLIENTE:     l  No  expresar  su  franca  y  completa  opinión  acerca  del  

 asunto  consultado  (Obligación  precontractual)  

l    GaranKzar  un  resultado  favorable  

l    Revelar  secretos  que  la  haya  confiado  su  cliente  

l    Aceptar  un  encargo  para  el  cual  no  se  encuentre    capacitado  

III. VÍNCULO CONTRACTUAL

El   vínculo   que   une   al   profesional   y   al   contratante   de   sus  servicios,   se   estructura   bajo   el   contrato   de   MANDATO.  (Arrendamiento  de  servicios  -­‐  contrato  de  obra).  

   Art.  2142.    El  mandato  es  un  contrato  en  que  una  persona  conVa  la  ges;ón  de  uno  o  más  negocios  a  otra,  que  se  hace  cargo  de  ellos  por  cuenta  y  riesgo  de  la  primera.        Art.  2144.  Los  servicios  de  las  profesiones  y  carreras  que  suponen  largos  estudios,  o  a  que  está  unida  la  facultad  de  representar  y  obligar  a  otra  persona,  respecto  de  terceros,  se  sujetan  a  las  reglas  del  mandato.        Ar)culo  2155.    El  mandatario  responde  hasta  de  la  culpa  leve  en  el  cumplimiento    de  su  encargo.  

ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

Celebración  de  un  contrato  de  prestación  de  servicios  profesionales:    Mandante    -­‐  Mandatario  (Profesional)        Inejecución  o  ejecución  tardía  de  las  obligaciones  

   Daño  a  raíz  del  incumplimiento  

    Relación   causal   entre   el   incumplimiento   y   el   daño    (Régimen  de  la  culpa  probada,  no  presunción).  

 

IV. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES  DE  MEDIO:    Por  regla  general,  las  obligaciones  derivadas  del  contrato  de  prestación  de   servicios  profesionales,   son  de  medio,  por  tanto  el  profesional  cumple  con  poner  toda  la  celosa  diligencia,   prudencia,   idoneidad,   conocimiento,   sigilo,  lealtad,   confidencialidad,   claridad     y   profesionalismo,  sin  que  se  obligue  a  obtener  resultado.  

 OBLIGACIONES  DE  RESULTADO:    El  deudor  por  disposición  del  legislador,  por  el  contenido  mismo  de  las  obligaciones  y  por  acuerdo  de  voluntades,  se  compromete  a  obtener  un  resultado.  

 

OBLIGACIONES DE RESULTADO … l  Presentar  la  demanda  en  Kempo  l  Evitar  prescripción  o  caducidad  l  AsisKr  a  la  audiencia  de  conciliación  l  AsisKr  a  la  prácKca  de  pruebas  l  Interponer  los  recursos  de  ley    l  Evitar  perención  y  desisKmiento  tácito  

Javier   Tamayo   Jaramillo   “…   Lo   que   significa   que   las  obligaciones  de  hacer  son  todas  de  resultado,  en  cuanto  a  la   ejecución   material   de   lo   pactado,   y   las   de   lograr   el  beneficio  esperado  por  el  acreedor,  pueden  ser  de  medio”.

V. CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

PRUEBAS  SUSTENTO  DE  LAS  PRETENSIONES:  

Areculo  177  cpc.     Incumbe  a   las  partes  probar  el  supuesto  de  hecho  de  las  normas  que  consagran  el  efecto  jurídico  que  ellas  persiguen.    

    El   demandante   no   puede   conformarse   con   hacer  afirmaciones   generales   sin   sustento   probatorio,   si   quiere  sacar  avante  su  pretensión  indemnizatoria.  

    El   demandante,   por   regla   general,   Kene   la   carga   de   la  prueba,  sobre  la  existencia  y  extensión  del  daño  

 PRETENSIONES  Y  PRINCIPIO  DE  CONGRUENCIA:

PETITUM   GENÉRICO:   “Que   se   indemnicen   los   perjuicios  derivados  del  hecho  dañino”.        

   CONTENIDO  DE  LA  DEMANDA:          C.P.C.   Art.   75   No.   5:     “Lo   que   se   pretende,   expresado   con    precisión  y  claridad”    C.C.A.  Art.  137  No.  2:  “Lo  que  se  demanda”      

     Art.  138:  Individualización  de  las  pretensiones:  “...  Deberán                enunciarse  clara  y  separadamente  en  la  demanda”.

SALA  CIVIL  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA  

         Octubre  18/05,  Exp.  14.491       El   paciente   ingresa   al   centro   hospitalario   por   sus   propios  medios  para  un  examen  ruKnario  de  TAC  de  senos  nasales.  

   LUCRO  CESANTE  MAL  PLANTEADO  EN  LA  DEMANDA  

    “La   sumatoria   del   lucro   cesante   consolidado   y   futuro      equivale   a   la   suma   de   $200.732.979.   Empero,   como   la  demandante   limitó   en   la   demanda   la   condena   por   estos  aspectos   a   la   suma  de  $45.000.000,   la   Corte,   en  aplicación  del  principio  de  la  consonancia  de  la  sentencia,  a  este  úl;mo  monto   limitará   la   condena   que   habrá   de   imponerse   a   la  demandada”.  

OTROS  CASOS  ILUSTRATIVOS  DE  RESPONSABILIDAD  DEL  ABOGADO  

 A.    Vencimiento  de  términos    B.      Prescripción  o  caducidad  de  la  acción    C.      DesisKmiento  tácito  (Ley  1194  de  2008)    D.      Perención  en  procesos  ejecuKvos  (Ley  1285  de  2009)    E.      Desconocimiento  del  deber  de  información    F.      No  solicitar  la  prácKca  de  pruebas  conducentes        G.    No  asisKr  a  la  prácKca  de  pruebas    H.    No  recurrir  la  sentencia  cuando  esta  sea  desfavorable  

RESPONSABILIDAD  DEL  ABOGADO  …  

I.              Inadecuada  estructuración  de  las  pretensiones    J.              Inadecuada  formulación  de  excepciones  o  medios  de  defensa    K.      No  denunciar  el  pleito  o  llamar  en  garanea        L.      Inasistencia  a  la  audiencia  de  conciliación    M.  Inadecuada  asesoría  frente  a  la  conciliación      

 (Pretensiones,  ofrecimiento  en  audiencia,  posibilidades,  condena  sustancialmente    inferior  o  desesKmatoria).    

N.  Inoportuna  prácKca  de  medidas  cautelares  

VI. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑO

 A.    Teoría  de  la  pérdida  de  la  oportunidad  o  chance    B.    Pago  del  interés  total  que  se  representaba    C.    Juicio  de  “prosperabilidad”,  o  juicio  del  juicio    D.    Daño  moral  

PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD O CHANCE

El  concepto  de  daño  cierto  ha  encontrado  grandes  tropiezos  en  la  denominada  “pérdida  de  la  oportunidad  o  chance”.  

    EL   DAÑO   CONSISTE   EN   PRIVAR   A   LA   VÍCTIMA   DE   LA  POSIBILIDAD  DE  GANAR  EL  PROCESO  

    El   daño   consiste,   no   en   la   pérdida   de   la   pretensión   o   del  proceso,   sino   en   la   pérdida   de   la   oportunidad   de   lograr   el  resultado  esperado.  

    La   indemnización   será   parcial,   según   el   porcentaje   de  probabilidades  que  tenía  el  actor.  

 

ELEMENTOS COMUNES A LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD:

l  IncerKdumbre  l  Duda   sobre   el   carácter   adecuado   de   la   relación   causal  

entre  la  culpa  del  profesional  y  la  pérdida  o  el  daño  l  Pérdida  de  la  ventaja  esperada  l  Aleas        El   Juez  debe  hacer  que   la   reparación   sea  proporcional  al  coeficiente  de  oportunidades  que  tenía  el  actor.  

    Operación   compleja   que   jamás   escapará   a   una   cierta  arbitrariedad.  (Francois  Chabas)  

 

VII. ASEGURAMIENTO DE LA

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO

 COBERTURA:     Se   ampara   la   responsabilidad   del   abogado   que   en   el   ejercicio   de   la  profesión  puede  incurrir,  por  incumplimiento  de  sus  obligaciones,  en  errores   y   omisiones   o   en   acto   profesional   incorrecto.   Extensión   de  cobertura  para  gastos  de  defensa,  costas  y  pérdida  de  documentos.  

   DECLARACIÓN  DE  ASEGURABILIDAD:     El   asegurado   debe   suministrar   el   estado   real   del   riesgo.   Número   y  relación  de  procesos,   intereses  que   representa,  medios   tecnológicos  para  recordación  de  compromisos,  dependientes,  empleados,  socios.    

   MODIFICACIÓN  DEL  RIESGO:     Si   se   presenta   un   cambio   de   importancia   que   pueda   aumentar   el  riesgo   aceptado,   se   debe   informar   a   la   Compañía,   quien   puede  revocar  el  contrato  o  reajustar  la  prima.    (Art.  1060  C.  Co).  

ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

LÍMITE  Y  MODIFICACIÓN  POSTERIOR  DE  COBERTURA:      Si  el  asegurado  se  rehúsa    a  aceptar  cualquier  transacción  o   conciliación   recomendada   por   la   aseguradora   y  aceptada  por  el   reclamante,  y  objeta   las   reclamaciones  y  conKnúa  con  su  defensa  en  el  proceso,  la  responsabilidad  de   la   aseguradora   no   excederá   del  monto   por   el   cual   se  hubiere  podido  transigir  o  conciliar.      

     

ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

EXCLUSIONES:  l  Conducta  delicKva,  actuar  fraudulento,  deshonesto  o  

malintencionado,  dolo  …  l  Funcionario  público  electo  o  empleado  l  Perjuicio  puniKvo,  ejemplarizante,  multas,  sanciones  o  

penalidades,  reintegro  de  honorarios  profesionales.  l  Si  el  tomador,  al  Kempo  del  contrato  de  seguro,  podría  

razonablemente  pronosKcar,  que  un  acto,  error  u  omisión  podían  consKtuir  reclamo.    

BIBLIOGRAFÍA: l  TAMAYO  JARAMILLO,  Javier.  Tratado  de  Responsabilidad  Civil,  

Editorial  Legis.  2007.  

l  DE  ANGEL  YAGUEZ,  Ricardo.  La  Responsabilidad  Civil  del  Abogado.  INDRET,  Revista  para  el  análisis  del  Derecho,  2008.    

l  LE  TOURNEAU,  Philippe.    La  ResponsabilIdad  Civil  Profesional,    Editorial  Legis,  2006.  (Traducción  Tamayo  Jaramillo).  

l  MOSSET  ITURRASPE,  Jorge,  Responsabilidad  por  daños,  Tomo  VIII,  Responsabilidad  de  los  Profesionales,  Rubinzal  Editores,  2001  

l  TOBÓN  FRANCO,  Natalia,  Gerencia  Jurídica  y  Responsabilidad  Profesional,  Centro  Editorial  Universidad  del  Rosario,  2006  

l  MARTÍ  MARTÍ,  Joaquín,  La  Responsabilidad  Civil  del  Abogado,  Bosch  Editor,  Barcelona,  España,  2007