Responsabilidad Civil del Fiduciario - … · RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO página 9 I....

108
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO página 1 INDICE GENERAL

Transcript of Responsabilidad Civil del Fiduciario - … · RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO página 9 I....

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 1

INDICE GENERAL

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 2

INDICE GENERAL ............................................................................................................................. 1

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 5

CAPÍTULO PRIMERO

Los Negocios Fiduciarios y El Fideicomiso ................................................................................. 8

I. Antecedentes Históricos del Nuevo Fideicomiso en el Derecho Romano, Germano,

Anglosajón y Latinoamericano. ....................................................................................................... 9

A. El Derecho Romano .................................................................................................................... 9

B. El Derecho Germano. .................................................................................................................... 12

C. El Derecho Anglosajón: “El Trust”. .............................................................................................. 13

D. El fideicomiso en Latinoamérica. .................................................................................................. 15

II. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. ..................................................................................... 17

A. El Negocio Fiduciario. ............................................................................................................... 17

B. La unidad del negocio fiduciario. ............................................................................................... 19

CAPITULO SEGUNDO

El Contrato de Fideicomiso ............................................................................................................. 21

I. El Fideicomiso antes de la Ley 24.441. .............................................................................................. 22

II. Concepto. Caracterización Jurídica. ............................................................................................... 22

A. Concepto y caracteres esenciales. .................................................................................................. 23

B. Definición legal. Crítica. ............................................................................................................... 24

III. Fuentes del Fideicomiso. ................................................................................................................ 27

IV. Forma y elementos del contrato de fideicomiso. ............................................................................ 28

A. Forma. ........................................................................................................................................ 28

B. Elementos del Contrato. ................................................................................................................ 31

a) Individualización de los bienes. ................................................................................................. 31 b) Incorporación de nuevos bienes. ................................................................................................ 32 c) Duración del fideicomiso. .......................................................................................................... 32 d) Destino de los bienes. ............................................................................................................... 33 e) Derechos y obligaciones del fiduciario. ..................................................................................... 34 f) Individualización del beneficiario y del fideicomisario. ............................................................ 35

V. Sujetos involucrados en el negocio. ............................................................................................... 35

VI. El patrimonio fiduciario. ................................................................................................................ 36

CAPÍTULO TERCERO

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 3

Introducción a la Responsabilidad Civil del Fiduciario ........................................................ 41

I. Aplicación supletoria de las normas del Código Civil en el ámbito del Derecho Comercial. ........ 42

II. Responsabilidad Contractual y Extracontractual. Relatividad de la Distinción. ............................ 43

III. Los fines del fideicomiso como criterio orientador de la gestión del fiduciario............................. 46

IV. Ámbitos de Responsabilidad del Fiduciario. .................................................................................. 49

CAPÍTULO CUARTO

Responsabilidad Interna del Fiduciario ...................................................................................... 52

I. Noción de Responsabilidad Interna. ............................................................................................... 53

II. Valoración de la Culpa del Fiduciario. ........................................................................................... 54

A. Los factores de atribución. ............................................................................................................ 55

B. La Culpabilidad. ............................................................................................................................ 58

a) La Culpa. .................................................................................................................................... 58 b) El dolo. ....................................................................................................................................... 59 c) Apreciación de la Culpa. ............................................................................................................ 60 d) Pauta de actuación del fiduciario. .............................................................................................. 63 e) “El buen hombre de negocios” ................................................................................................... 63 f) La Confianza y el Deber de Lealtad. .......................................................................................... 67

C. Diligencia Profesional. .................................................................................................................. 70

D. Dispensa de la culpabilidad del fiduciario. .................................................................................... 71

III. La Acción de responsabilidad por daños en contra del fiduciario. ................................................. 73

A. Legitimación Activa. ..................................................................................................................... 73

B. Carga Probatoria. Incidencia de la Clasificación de Obligaciones de Medios y de Resultados. ... 76

CAPÍTULO QUINTO

Responsabilidad Externa del Fiduciario ..................................................................................... 79

I. Delimitación de la Responsabilidad Externa. ................................................................................. 80

II. Principio General: Limitación de la responsabilidad a los bienes fideicomitidos. ......................... 80

A. El patrimonio fiduciario como patrimonio de afectación, garantía de los acreedores del

fideicomiso. ........................................................................................................................................ 80

B. Responsabilidad contractual. ......................................................................................................... 82

C. Responsabilidad por daños a terceros. ........................................................................................... 83

D. Insuficiencia patrimonial. .............................................................................................................. 84

a. Liquidación extrajudicial ............................................................................................................ 84 b. Acción de responsabilidad contra el fiduciario. ......................................................................... 86

III. Límite a la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa. .......................................................... 86

A. Responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa. ............................................................ 87

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 4

B. Crítica al tope legal fijado por la ley 24.441. ................................................................................. 89

a) ¿Cuál es el valor que debe tomarse en cuenta para determinar el tope indemnizatorio? ............ 90 b) ¿Cuál es el momento a tener en cuenta a efectos del cálculo del valor de la cosa cuyo riesgo o vicio cause el daño? ........................................................................................................................ 91 c) Garantía de la obligación indemnizatoria. .................................................................................. 91 d) Condición negativa de la limitación. .......................................................................................... 92 e) ¿Rige la limitación para las compañías aseguradoras? ............................................................... 94

C. Inconstitucionalidad del tope legal. ............................................................................................... 94

D. Responsabilidad por daños causados por bienes fiduciarios según el Proyecto de Código Civil de

1998. ................................................................................................................................................... 96

CONCLUSIONES ............................................................................................................................. 101

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 106

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 5

INTRODUCCIÓN

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 6

La ley 24.441 introduce en el sistema legal argentino, una novedosa figura

jurídica: el fideicomiso.

Inspirado en el trust anglosajón, el fideicomiso, con sus rasgos propios, sirve de

vehículo para la realización de los más variados negocios, sobre la base de un

patrimonio especial afectado al cumplimiento de sus fines, impermeable a los embates

de los acreedores personales del fiduciante y del fiduciario.

En el presente trabajo abordamos el estudio del régimen de responsabilidad al

cual se encuentra sometido el fiduciario, a quien la ley le impone el deber de cumplir

sus obligaciones legales y convencionales conforme a la prudencia y diligencia del buen

hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

A efectos de una mejor comprensión del tema, nos pareció importante bucear en

los antecedentes del fideicomiso, y su comparación con otras figuras similares del

derecho comparado en las que se inspiró nuestro legislador. Así, en el primer capítulo

analizamos los antecedentes históricos del fideicomiso en el Derecho Romano, en el

Germano, en el Anglosajón y en algunos países de Latinoamérica.

En la segunda parte del primer capítulo, explicamos que el fideicomiso es una

especie de negocio fiduciario impropio, y que como tal, el elemento “confianza”,

constituye el rasgo caracterizante, con directa incidencia en la apreciación de la culpa

del fiduciario.

En el segundo capítulo, analizamos los elementos fundamentales del contrato de

fideicomiso, poniendo especial énfasis en el patrimonio fiduciario, por cuanto éste

constituye el límite general a la responsabilidad por las obligaciones asumidas por el

fiduciario en cumplimiento de los fines del fideicomiso.

En el tercer capítulo entramos ya en la parte específica del trabajo, desarrollando

los principios fundamentales que rigen la actuación del fiduciario, delimitando los

ámbitos de su responsabilidad.

Arribamos así al capítulo cuarto, el más extenso de todos, en el que estudiamos

la responsabilidad interna del fiduciario, entendiendo por ella, los supuestos en que el

fiduciario deba responder por daños causados a los demás sujetos involucrados en el

negocio, por incumplimiento o abuso en el ejercicio de sus deberes legales y

convencionales. Analizamos en este capítulo el significado del estándar jurídico fijado

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 7

por la Ley como patrón de medida para la valoración de la conducta del fiduciario, y

luego algunos aspectos vinculados con la acción de responsabilidad contra el fiduciario.

Finalmente, en el quinto y último capítulo, nos referimos a la responsabilidad

externa del fiduciario, es decir respecto de terceras personas con las que el fiduciario se

vincula en virtud de obligaciones contractuales asumidas en cumplimiento de los fines

del fideicomiso, o bien por los daños causados a dichas personas en ocasión del

cumplimiento de sus funciones. En la primera parte del capítulo analizamos lo

característico del fideicomiso, que es la limitación general de la responsabilidad al

patrimonio de afectación y sus principales efectos. En la segunda parte, hacemos un

estudio crítico de la limitación que la Ley 24.441 establece para los supuestos de

responsabilidad objetiva por daños causados por el riesgo o vicio de las cosas

fideicomitidas.

A lo largo de todo el trabajo, vamos desarrollando un análisis comparativo del

régimen vigente con el Proyecto de Código Civil de 19981, que en nuestra opinión

mejora la regulación del fideicomiso, receptando las críticas que desde su entrada en

vigencia la doctrina le ha venido haciendo a la Ley 24.441, y sistematiza correctamente

el régimen del moderno Derecho de Daños.

1 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, redactado por la Comisión Designada por Decreto 685/95, integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., Abril de 1999.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 8

CAPÍTULO PRIMERO

Los Negocios Fiduciarios y El Fideicomiso

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 9

I. Antecedentes Históricos del Nuevo Fideicomiso en el Derecho

Romano, Germano, Anglosajón y Latinoamericano.

A efectos de lograr una acabada comprensión de cualquier figura jurídica, suele

ser conveniente bucear en sus raíces y en el derecho comparado.

Es por ello que antes de incursionar en el estudio del Fideicomiso de la ley

24.441, titulada como “Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”, en

este primer capítulo procuraremos explicar brevemente los elementos y características

principales de instituciones del derecho romano, del germano y del anglosajón con las

que guarda cierto parentesco.

La expresión “fideicomiso” tiene su origen etimológico en el término latino

“fideicommissum”, que resulta de la conjunción de dos palabras “fides-fidei”, que

significa fe, confianza, y “commissus”, que traducido a nuestra lengua quiere decir

“confiado”.

El “fideicommissum” romano, conforme lo veremos a continuación, es la

disposición testamentaria por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella

encomendada a la fe de una persona para que ejecute su voluntad2.

A pesar de que por su denominación el fideicomiso incorporado a nuestro sistema

jurídico por la Ley 24.441 pareciera estar emparentado directamente con el

“fideicommissum” romano, en rigor de verdad guarda más similitud con el “trust”

anglosajón. En realidad es una adaptación, o como también se lo ha calificado, un

remedo de dicha institución del derecho angloamericano adaptado a nuestro sistema3.

También guarda diferencias profundas con el fideicomiso incluido por Vélez

Sársfield en el originario artículo 2662 del Código Civil.

A. El Derecho Romano

2 LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización”; Ed. Depalma 2ª Edición; Bs.As. 1996; pág. 93

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 10

El “nuevo fideicomiso” guarda una cierta similitud con dos instituciones romanas:

la fiducia y el fideicomiso testamentario. Ambas fueron instituciones creadas por el

Derecho romano con el fin de eludir ciertas prohibiciones legales para la realización de

algunos actos jurídicos. Se los conocía como “negocios de fiducia” porque lo

característico de ambas instituciones era la “confianza” depositada en el fiduciario para

el cumplimiento del encargo recibido del fiduciante.

La Fiducia o “pactum fiduciae” era una convención anexa a una enajenación por

“mancipatio” o por “in jure cessio”, y que desaparece cuando esos modos de enajenar

caen en desuso, no siendo regulada por Justiniano4.

Bonfante define la fiducia como “una convención, por la cual una de las partes

(fiduciario), al recibir de la otra (fiduciante) una cosa en la forma de la mancipatio o de

la in jure cessio, asume la obligación de hacer uso de ella con un fin determinado y, por

lo menos según regla general, restituirla una vez logrado el fin”5.

En un comienzo el deber de restitución de la cosa quedaba librada a la buena fe y

a la honradez del fiduciario, por cuanto éste se convertía en propietario de la misma. Tal

era la característica del instituto en el derecho clásico y la razón de su denominación.

Pero con el tiempo, el fiduciante fue adquiriendo una serie de acciones de creación

pretoriana para su protección frente a los abusos del fiduciario.

Es decir de una fiducia “pura” , generadora de una simple obligación natural,

protegida solamente por las reglas del honor y de la buena fe, se pasó a la denominada

fiducia “legal”, en la que las acciones reguladas por el Derecho reemplazaron a la fides

primitiva.

La fiducia era utilizada con una multiplicidad de fines. Los más comunes eran la

fiducia cum creditore y la fiducia cum amico.

La primera de ellas cumplía una finalidad de garantía de una obligación. El

deudor transfería la propiedad de una cosa a su acreedor, quien debía devolvérsela

cuando la deuda fuera pagada.

La fiducia cum amico consistía en la transmisión de la propiedad sobre una cosa,

con el objeto de que el receptor la custodiara o la usara. Traducido a nuestro derecho,

3 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecarias, Ejecución Hipotecaria, Contratos de Consumición”; Ed. Zavalía, Bs.As. 1996; pág. 21 4 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso...”; pág. 24

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 11

esta modalidad de fiducia romana guarda notable similitud con los fines propios del

comodato y del depósito, con una diferencia sustancial: que en éstas no se produce la

transmisión de la propiedad, sino que se concede tan solo la tenencia de la cosa

entregada en depósito o en uso.

Cuando analicemos el contrato de fideicomiso instituido por al Ley 24.441,

veremos que la fiducia romana presenta una diferencia de fondo respecto del nuevo

fideicomiso argentino, pues mientras la institución romana presentaba efectos

puramente personales, nuestro fideicomiso genera además efectos reales.

La fiducia romana implicaba la transferencia plena de la propiedad sobre los

bienes fideicomitidos a favor del fiduciario. En consecuencia, si éste la enajenaba, el

fiduciante carecía de acción contra el tercero adquirente; sólo contaba con una actio

fiduciae por rendición de cuentas contra el fiduciario6.

Paulatinamente ambas figuras –fiducia cum creditore y fiducia cum amico- fueron

cayendo en desuso, siendo desplazadas por nuevos esquemas contractuales que

satisficieron con más efectividad y simpleza los fines perseguidos por la antigua fiducia,

tales como la prenda, el mandato y el depósito.

El “fideicommissum” o “Fideicomiso testamentario” era empleado por el

testador que deseaba beneficiar mortis causa a una persona que carecía de capacidad

hereditaria a su respecto, por lo que no le quedaba más recurso que encomendar a su

heredero el cumplimiento de su voluntad de transmitir a dicha persona la propiedad

sobre un objeto particular o de parte del acervo hereditario7.

De la misma manera que sucedía con la primitiva fiducia, en un principio, el

cumplimiento de la encomienda del testador quedaba sujeta a la buena voluntad del

fiduciario. Con Justiniano el fideicomisario pasó a contar con una acción personal para

exigir del fiduciario la transmisión del derecho real que le correspondía por voluntad del

causante8.

Este instituto fue recogido por las legislaciones de raíz romana, bajo la

denominación de “sustituciones fideicomisarias”, las que fueron expresamente

5 Citado por GIRALDI, Pedro M. en “Fideicomiso”; Ed. Depalma, Bs.As. 1998; pág. 5 6 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso...”; pág. 27 7 LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 95 8 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso...”; pág. 29

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 12

prohibidas por Vélez Sársfield en los artículos 3723, 3730 y concordantes del Código

Civil.

B. El Derecho Germano.

El fideicomiso en el antiguo derecho germánico se manifestó en dos institutos

diferentes: la prenda inmobiliaria y la manusfidelis. La prenda inmobiliaria era

parecida a la fiducia cum creditore del Derecho Romano, pero limitada a los inmuebles.

La manusfidelis, semejante al fideicomiso testamentario de los romanos, se utilizaba

para beneficiar a quien no hubiera podido obtener directamente la calidad de sucesor.

Lo que para nosotros es el fiduciario, en el derecho germano recibía el nombre de

salman o treuhand, es decir aquella persona que recibe un bien del propietario

originario con la obligación de transmitirlo al adquirente definitivo9.

El negocio fiduciario germano se diferencia del romano en que en éste el

fiduciario recibía la propiedad plena sobre los bienes fideicomitidos, quedándole al

beneficiario solamente un derecho personal para exigir la transmisión de la propiedad en

su favor cuando la obligación se tornara exigible. En cambio, en el fideicomiso

germano, el saldman o treuhand adquiere una propiedad limitada sobre la cosa recibida

del fiduciante, puesto que su transmisión estaba sujeta a una condición resolutoria.

Suele decirse que el fiduciario germano adquiere la calidad de propietario formal

o legal de los bienes fideicomitidos, en tanto que el fiduciante conserva la propiedad

material10. Ello deriva en que el fiduciante, al no haber transmitido la propiedad plena

sobre la cosa fideicomitida, puede reivindicarla de cualquier tercero que la detente. Esta

suerte de duplicidad del derecho de propiedad en legal y formal, marca una clara

influencia en el Trust anglosajón, que a su vez es el antecedente inmediato del nuevo

fideicomiso argentino.

9 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso...”; pág. 31 10 LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 96

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 13

C. El Derecho Anglosajón: “El Trust”.

El “Trust” es una institución de amplia difusión en los países anglosajones,

utilizada con fines prácticamente ilimitados, tanto en el ámbito de las relaciones

económicas como en las de familia.

El antecesor del Trust es el “Use” , primitiva figura jurídica del derecho

anglosajón, creada hacia el siglo XIII a efectos de eludir restricciones legales a la libre

disposición y utilización de los bienes inmuebles derivadas de la colisión normativa

entre el derecho vigente en la época de la conquista normanda y las nuevas reglas

impuestas por los vencedores11.

Mediante el “Use” , una persona (settlor) transmitía la propiedad sobre tierras a

otra (feoffee of use), para que ésta permitiera el pleno goce de aquéllas a un tercero

(cestui que use), que podía ser el propio settlor,

Cuando en el derecho anglosajón sólo existía el Common Law, el cestui se veía

absolutamente desprotegido frente a los abusos del feoffee, a quien el derecho le

reconocía plenas facultades de uso y goce de la propiedad fideicomitida.

En un comienzo, con el use ocurrió lo mismo que con la primitiva fiducia romana:

el cestui no tenía ninguna posibilidad de exigir al feoffee el cumplimiento de la voluntad

encomendada por el settlor. Por ello, es que la injusticia derivada de la rigidez del

Common Law o Derecho Común fue corregida por el Equity o Derecho de la Equidad,

reconociéndole al cestui el derecho de acudir ante la Cancillería para lograr el

cumplimiento de las prestaciones debidas por el feoffee.

Durante varios siglos convivieron dos niveles u órdenes jurídicos: el Common

Law y la Equity. Mas tarde, hacia el siglo XVI, surgió un nuevo orden jurídico o fuente

del derecho: los Statutes o leyes escritas con la sanción de la ley de usos por Enrique

VIII 12.

11 GIRALDI, Pedro Mario: “Fideicomiso”; pág. 1 12 LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 99; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso...”; pág. 33

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 14

El Common Law, es el consagrado por los tribunales, por eso es que también se lo

conoce como Derecho Consuetudinario. Debido a la rigidez y a la formalidad que lo

caracterizaba, tuvo origen la Equity, un nuevo orden jurídico, que era aplicado por el

Canciller, un representante del rey que juzgaba conforme a las reglas de la equidad13.

De esa forma se fue desarrollando una jurisprudencia de la equidad, distinta y paralela a

la del Common Law.

El Trust es un contrato en virtud del cual el “settlor” transmite la propiedad legal

de uno o varios bienes determinados al “trustee” para que los afecte al cumplimiento de

una finalidad determinada.

El “trustee” se convierte en el propietario legal de los bienes fideicomitidos. El

Common Law le reconoce la propiedad plena o “legal” sobre los mismos, por lo cual en

caso de que el “settlor” permaneciese en la posesión de éstos, para el Common Law es

un simple tenedor o poseedor en nombre del trustee, único dueño legal de dichos bienes.

Para exigir el cumplimiento de las prestaciones debidas por el trustee, el

beneficiario o el settlor pueden acudir a los tribunales de la equidad. También pueden

accionar por esta misma vía de la equidad en contra de terceros adquirentes de los

bienes fideicomitidos, siempre y cuando no sean de buena fe.

En síntesis, para el Derecho Anglosajón, el fideicomiso implica la concurrencia de

dos clases de derechos de propiedad diferentes: uno legal en cabeza del trustee y otro

equitativo en cabeza del settlor. Para que la propiedad sea plena es necesario que ambos

tìtulos coincidan en la misma persona.

Una particularidad de esta figura, adoptada especialmente por la ley 24.441 para

el fideicomiso, es que los bienes afectados al trust no se confunden con el patrimonio

del trustee Ello implica que la insolvencia de éste no afecta al patrimonio fiduciario; los

13 La justicia era entera emanación del soberano y el Rey, como pater patriae, creía su deber no privar de justicia a ninguno de sus súbditos . Cuando la rigidez del common law llevaba a una decisión irrazonable, el perjudicado podía recurrir al Rey quien ejercía su potestad por medio del Canciller, considerado “guardián de la conciencia real”. Tal fue el origen de la Corte de la Cancillería (Court of Chancery), la que si bien estaba formalmente obligada a dictar sentencias fundadas en el common law, en la realidad, bajo la presión de los hechos, creaba –como efecto de sus decisiones- nuevas normas jurídicas ajustadas a cada caso particular según “la razón y la conciencia”. A la solución legal ex debito justitiae se oponía la solución equitativa por la gracia del Rey. Se distinguía entre acciones legales (actions in law) y procedimiento en equidad (proceeding in equity), caracterizándose este último por la ausencia de jurados, seguir reglas rituales más flexibles y proporcionar mayores posibilidades de recurrir las decisiones (Allan Farnsworth, An introduction to the legal system of the United States, New York, 1987, p. 82, citado por GIRALDI, Pedro M. en “Fideicomiso”; pág. 2.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 15

acreedores personales del trustee no pueden pretender el cobro de sus créditos mediante

la ejecución de los bienes del trust. Éstos componen una suerte de “patrimonio de

afectación” para el cumplimiento de los fines previstos por el settlor, y el trustee viene a

cumplir el rol de administrador del mismo.

El beneficiario o “cestui que trust” no necesariamente debe ser una persona

determinada, o un grupo más o menos definido de individuos, puede ser también un

propósito o finalidad como la protección del medio ambiente o de la fauna. Esto

diferencia al instituto en análisis de nuestro fideicomiso, en que el beneficiario debe ser

una o varias personas determinadas o determinables.

En el derecho angloamericano existen dos clases de trust: el “express trust” y el

“implied trust” , según se constituyan por manifestaciones expresas en ese sentido o por

expresiones de las que se deduce tal propósito.

En la actualidad, el trust se halla regulado por un cuerpo de jurisprudencia

altamente sofisticado y eficiente en su capacidad de adaptarse para llevar a cabo los

objetivos deseados por quienes participan en este tipo de negocio14.

D. El fideicomiso en Latinoamérica.

El fideicomiso se ha manifestado en las diversas legislaciones de los países

latinoamericanos con una serie de rasgos esenciales en común, que denotan una directa

influencia del trust anglosajón, aunque por la denominación más bien pareciera derivar

de la fiducia romana.

El trust desembarcó en México junto con la pacífica penetración económica de

inversiones de capitales norteamericanos a comienzos de este siglo fundamentalmente

en los rubros ferroviario y de explotación petrolera. El contacto entre hombres de

negocios y profesionales del derecho de los Estados Unidos y de México, hizo interesar

a estos últimos en los aspectos técnicos del trust, hasta entonces prácticamente ignorado

fuera de las fronteras de los países anglosajones15.

14 FUNES, Saturnino Jorge: “El Fiduciario...” ; pág. 15. 15 GIRALDI, Pedro M.: ”Fideicomiso”; pág. 11 y sgtes.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 16

En cierta medida el trust fue impuesto por los empresarios del país del norte que

acostumbrados a este instrumento de crédito, presionaron a los operadores del derecho

mexicano a buscar la forma de adaptar esta institución anglosajona al sistema jurídico

local.

El principal obstáculo que los juristas mexicanos debieron sortear fue el régimen

de doble propiedad característico del trust, que distingue la propiedad legal de la

material, que es incompatible con el principio de exclusividad de los sistemas jurídicos

de raíz latina. Si bien no era posible importar el trust anglosajón, el empeño de los

juristas mexicanos condujo a la creación de una figura con rasgos particulares: “el

fideicomiso”.

El fideicomiso latinoamericano se trata entonces, de una figura jurídica nueva

inspirada y no derivada del trust anglosajón.

El fideicomiso fue incorporado por diversos países latinoamericanos mediante

leyes específicas o bien asignándole un capítulo especial en sus códigos civiles. Así, el

primero fue el legislador mexicano, quien en 1924 lo instituyó dentro de la Ley General

de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios. Actualmente, el fideicomiso

se encuentra regulado en México en la Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito, dictada en el año 1932.

Con un mayor o menor alcance, el fideicomiso se encuentra regulado en la

legislación de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Panamá, Perú, Puerto

Rico y Venezuela, aunque solamente es de utilización más difundida en Panamá –en

donde en 1984 se dictó una ley que introdujo interesantes novedades-, México, Puerto

Rico y Quebec16.

Al margen de las diferencias que puedan existir entre las diversas variantes del

fideicomiso latinaoamericano, existen rasgos característicos que lo distinguen del trust,

en primer lugar, y del clásico negocio fiduciario, en segundo término. Del trust, como

hemos dicho, por cuanto éste se estructura sobre la base de una doble propiedad,

incompatible con la exclusividad que nuestro derecho civil reconoce al dominio. Y del

negocio fiduciario, debido a que la ley prevé los mecanismos para que el cumplimiento

del objeto de la fiducia no quede librada a la sola voluntad y a la buena fe del fiduciario.

16 A partir de 1991, Quebec cuenta con un moderno Código Civil en el que reglamenta el fideicomiso como un patrimonio común de afectación, el cual se encuentra expresamente previsto en el artículo 915.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 17

Esos rasgos esenciales que son comunes en las distintas versiones del fideicomiso

latinoamericano pueden resumirse en los siguientes: la afectación de un patrimonio

especial a un propósito determinado; un sujeto ajeno a la finalidad perseguida encargado

de los actos tendientes a su cumplimiento; y un beneficiario de tal actividad.

II. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario.

A. El Negocio Fiduciario.

Bajo la denominación de negocios fiduciarios la moderna doctrina estudia a todos

aquellos supuestos en los que una persona transmite a otra derechos para que los ejerza

en beneficio de sí mismo o de un tercero, constituyendo la confianza depositada en el

fiduciario el elemento fundamental y tipificante17.

Navarro Martorell18 ha dicho que los negocios fiduciarios se caracterizan por ser

aquellos en los que una persona (fiduciario) recibe de otra (fiduciante), que confía en

ella, una plena titularidad de derecho en nombre propio, comprometiéndose a usar de

ella sólo en lo preciso para el fin restringido acordado, y en interés suyo, y también el

del trasmitente o de un tercero.

La generalidad de los autores sostiene que los negocios fiduciarios son negocios

de confianza, y que ello trae aparejado la potestad de abuso del fiduciario respecto del

negocio encomendado, puesto que existiría una desproporción entre el medio técnico

empleado y la finalidad práctica. En tal sentido Mosset Iturraspe opina que los negocios

fiduciarios se caracterizan por la incongruencia o heterogeneidad entre lo querido por

las partes y la vía elegida para lograrlo19.

17 GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 7 18 Citado por LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 111 19 Citado por GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 8.; FUNES, Saturnino J.: “El Fiduciario...”; pág. 12.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 18

Giraldi, en su obra sobre el fideicomiso de reciente publicación20, distingue los

“contratos de fiducia” de los “negocios fiduciarios”. Sostiene este jurista, cuya opinión

sobre este punto respetamos aunque no compartimos, que si bien la confianza constituye

un elemento determinante del contrato de fiducia, en él no existe el riesgo que implica

la potestad del fiduciario de ejercer abusivamente el derecho transmitido por el

fiduciante, en razón de que siendo contratos tipificados por la ley, ésta provee de los

medios legales para neutralizar ese riesgo y eventualmente subsanarlo21. Tal sería el

caso –sostiene el mencionado autor- de ciertos contratos como el depósito, el mandato,

la comisión, ciertas locaciones de obra y servicios y, en general, de todas las

estipulaciones intuitu personae, entre ellas el fideicomiso.

No vemos la diferencia sustancial entre contratos de fiducia y negocios fiduciarios

a la que se refiere Giraldi, puesto que en definitiva el contrato es una especie de los

negocios o actos jurídicos regulados por el Código Civil en los artículos 944 y

concordantes. El contrato es una de las formas –quizá la más habitual- de gestación de

los negocios fiduciarios, que también pueden constituirse mediante actos unilaterales

como lo son las disposiciones testamentarias, tal como sucedía con el fideicomisso

testamentario en el Derecho Romano.

En síntesis, a nuestro entender, hablar de contrato fiduciario es también referirse

al negocio fiduciario, por la relación de género a especie que los vincula.

Más bien, preferimos enrolarnos en la postura que considera al fideicomiso como

una modalidad de los negocios fiduciarios, y éstos a su vez como una especie de los

negocios indirectos. Negocio indirecto es aquel que, para obtener un efecto jurídico,

hace uso de una vía oblicua, transversal. Las partes quieren obtener por medio de un

negocio un fin diverso del que le es típico o normal, o sea, distinto de su propia

naturaleza22.

Para algunos autores, si el medio empleado excede el fin, se está ante un negocio

fiduciario, por ejemplo, si se transfiere el dominio sobre una cosa al fiduciario para que

éste la administre en función del fin previsto por el fiduciante, cuando en realidad

20 GIRALDI, Pedro M: “Fideicomiso”; págs. 8 y sgtes. 21 Confr. GIRALDI, Pedro M: “Fideicomiso”; pág. 9 22 Luigi Cariota – Ferrara: Il negozi fiduciari, Padua, 1933, ps. 39 y 40, citado por LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 113.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 19

hubiese bastado con constituir un depósito23. No nos parece que sea característico de los

negocios fiduciarios la desproporción entre el medio técnico empleado y la finalidad

práctica perseguida; no creemos que exista incongruencia entre lo querido por las partes

y la vía elegida para lograrlo, al menos en los negocios fiduciarios regulados

legalmente, en los que sus efectos y acciones aplicables se encuentran previstos por la

normativa jurídica específica.

Consideramos que dentro de los negocios fiduciarios en general, caracterizados

por el elemento “confianza”, deben distinguirse aquellos que se manifiestan en la

versión pura, de aquellos que lo hacen en una versión impura. Negocios fiduciarios

puros, -según nuestra propia clasificación- son aquellos en los que el riesgo de la

potestad abusiva del fiduciario derivada de la confianza depositada en él, es total;

aquellos en los que el cumplimiento de la voluntad del fiduciante, queda librada a la

buena fe y a la honestidad del fiduciario. Tal sería el supuesto en que con finalidad de

garantía, se transfiera la propiedad de derechos creditorios al acreedor.

Negocios fiduciarios impuros es el caso de aquellos negocios jurídicos previstos y

regulados en todos sus aspectos por la ley. De tal manera, a diferencia de lo que ocurre

en los negocios fiduciarios en su versión pura, las facultades del deudor (fiduciario),

están limitadas por la propia ley, así como también se encuentran previstas las

consecuencias de su incumplimiento y los medios legales para evitarlo. Nuestro sistema

jurídico nos ofrece un sinnúmero de ejemplos de esta clase de negocios fiduciarios,

como ser el mandato, el depósito, la comisión, el endoso en procuración -en el derecho

cambiario-, y el propio “fideicomiso” de la ley 24.441.

B. La unidad del negocio fiduciario.

Finalmente cabe pronunciarse acerca de si el negocio fiduciario se trata de un

único negocio con efectos reales o personales, o bien de dos negocios convergentes y

vinculados. Es importante la salvedad, porque la doctrina no es unánime, aunque la

23 Confr. GIRALDI, Pedro M.: ”Fideicomiso”; pág. 8 nota nº 21.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 20

mayoría entiende que se trata de un solo negocio que genera dos relaciones: una real y

otra personal u obligacional. En este último sentido se han pronunciado autores como

Cariota Ferrara24, Lisoprawski y Giraldi entre otros.

En la postura minoritaria se enrola Ferrara, quien opina que en los negocios

fiduciarios “en realidad hay dos contratos, uno real o positivo y otro obligatorio o

negativo. El primero produce la transferencia de la propiedad, y el segundo es un

contrato obligatorio negativo, por el cual el fiduciario se obliga a usar sólo de cierta

forma el derecho adquirido, para restituirlo después al constituyente o a un tercero”25.

Para nosotros, igual que para la mayor parte de la doctrina, el negocio fiduciario

es un único negocio, que puede tener como causa fuente un contrato o un acto

unilateral, con efectos complejos, pero no autónomos.

Como bien sintetiza Giraldi citando a Guastavino, “en los negocios fiduciarios, el

fiduciario adquiere un derecho del fiduciante, contrayendo respecto de éste una doble

obligación: ejercer el derecho de modo de cumplir el fin acordado y restituirlo –o

entregarlo a un tercero- una vez obtenido el resultado previsto. Coexisten en el negocio

fiduciario dos derechos cuyo ejercicio puede ser conflictivo: un derecho real –y como

tal erga omnes-, y un derecho personal que restringe los efectos de aquél en las

relaciones entre partes”26.

24 Citado por LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 118 25 Citado por LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso...”; pág. 118 26 GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; págs. 7 y 8.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 21

CAPITULO SEGUNDO

El Contrato de Fideicomiso

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 22

I. El Fideicomiso antes de la Ley 24.441.

Antes de la sanción de la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción,

el artículo 2662 del Código Civil preveía el Dominio Fiduciario como una especie del

Dominio Imperfecto. Dicha norma definía al Dominio Fiduciario como aquel “que se

adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el

cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo

resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.”

Algunos autores como Lisandro Segovia y Raymundo M. Salvat negaban la

posibilidad de aplicación del artículo 2662. Sin perjuicio de ello, la práctica demostró

que tras esta poco explorada figura de los Derechos Reales, se escondía una herramienta

de suma utilidad para la concreción de importantes negocios. Así surgieron los primeros

fideicomisos inmobiliarios a fines de los años setenta.

Antes de la sanción de la Ley 24.441 la posibilidad de constituir negocios

fiduciarios se encontraba prevista en diversas leyes como la 15.885 y 24.083 (ambas de

fondos comunes de inversión); la 19.550 (deventures); la 23.576 (obligaciones

negociables); la 23.696 (reforma del Estado), etc.. 27 Incluso la Ley Nº 18.061 de

Entidades Financieras del año 1969 ya preveía la posibilidad de que los bancos de

inversión y compañías financieras ejecutaran encargos financieros. La ley 21.526,

reformada luego por la 24.627, sustituyó a la ley antes mencionada, manteniendo dicha

posibilidad.

Es decir, que si bien antes de la ley 24.441, el contrato de fideicomiso no se

encontraba regulado por del Código Civil, ello no obstaba a la posibilidad de que con

sustento en los artículos 1197 y 2662 pudiera darse en la práctica jurídica como negocio

atípico.

II. Concepto. Caracterización Jurídica.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 23

A. Concepto y caracteres esenciales.

En sentido amplio, el Fideicomiso es un negocio mediante el cual una persona

transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes para que sean destinados a una

finalidad.

La doctrina se ha ocupado de definirlo de diversas maneras, aunque todos

coinciden en que en el Fideicomiso se dan dos notas básicas: a) La transferencia de la

propiedad, y b) el encargo de confianza, es decir, el destino que el fiduciario debe darle

a los bienes que le han transmitido.

Así Carregal lo define sintéticamente como “el contrato por el cual una persona

recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le

transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé

el destino convenido.”28

Por su parte, Giraldi lo define como “un negocio jurídico consistente en la

afectación de un patrimonio a un propósito determinado en beneficio de alguien y en el

encargo a un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos tendientes a su

cumplimiento.”29

Como bien explica Carregal, el fideicomiso no es un fin en sí mismo, sino que

configura una suerte de medio o vehículo apto para otorgar mayores seguridades

jurídicas y garantías a un negocio subyacente determinado30. La ley 24.441 implementa

un mecanismo de seguridad en virtud del cual los bienes fideicomitidos se encuentran

legalmente amparados por una “campana de cristal” que los protege de la eventual

agresión por parte de los acreedores tanto del fiduciante cuanto del fiduciario. Este

mecanismo resulta de la adopción de la teoría del patrimonio de afectación, que durante

largos años fuera resistida por nuestro derecho.

27 GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; págs. 43 28 CARREGAL, Mario; “El fideicomiso”; Ed. Universidad; Bs.As. 1982; p. 48 29 GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 21 30 Confr. Carregal, Mario A., en prólogo a la obra “El Fideicomiso” de Bettina V. FREIRE, Ed. Ábaco; Bs.As., 1997, pags. 9 y 10, y FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 51.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 24

B. Definición legal. Crítica.

El artículo 1º de la Ley Nº 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la

Construcción dice que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita

la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a

ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo

al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al

fideicomisario”.

Si bien el fideicomiso puede tener origen en actos entre vivos o disposiciones de

última voluntad, tal como lo prevé expresamente el artículo 3º de la Ley 24.441, la

definición legal transcripta en el párrafo precedente parece referirse sólo al fideicomiso

de fuente contractual. En efecto, cuando se refiere al beneficiario, lo define como

aquella persona que se “se designe en el contrato”.

Ello ha dado motivo a las más diversas críticas. Por ejemplo, Bettina Freire

interpreta que la norma que comentamos define más bien la propiedad fiduciaria y no el

contrato de fideicomiso; mientras que Giraldi sostiene que lo definido por dicha norma

es el fideicomiso aunque ubicándolo dentro de un marco contractual. Por nuestra parte,

coincidiendo en alguna medida con Giraldi, entendemos que dicha norma define al

fideicomiso como negocio en virtud del cual se transmite la propiedad fiduciaria sobre

ciertos bienes con sujeción a un plazo o una condición prevista por el instituyente. El

grave defecto, que a nuestro criterio tiene el concepto legal, es que define al fideicomiso

dentro de un marco contractual, siendo que luego, en el artículo 3º se prevé la

posibilidad de que el fideicomiso tenga como causa fuente un acto de disposición de

última voluntad testamentario.

Este defecto ha sido corregido en el Proyecto de Código Civil de 1998, en el que

el Fideicomiso se encuentra regulado como contrato típico entre los artículos 1452 y

1467. El artículo 1452 directamente define al contrato de fideicomiso, sin hacer

referencia a la posibilidad de constituir un fideicomiso mediante un acto de última

voluntad, como aquel contrato por el cual el “fiduciante o fideicomitente se compromete

a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 25

beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al

cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario” .

Por otra parte, de interpretarse que lo definido en el artículo 1º de la L.F. es el

contrato de fideicomiso, y no el fideicomiso como negocio fiduciario tal como

sostenemos, estaría en franca colisión con el artículo 4º de la ley, puesto que la

definición legal hace referencia al fideicomiso como si fuera un contrato real, mientras

que del artículo 4º no surge que la tradición de los bienes fideicomitidos sea requisito

para el perfeccionamiento del contrato. En efecto el artículo 1º expresa que habrá

fideicomiso “cuando una persona transmita la propiedad fiduciaria de bienes

determinados” a otra, en tanto que el artículo 4º, que se refiere a los requisitos

esenciales del contrato de fideicomiso, en el inc. a) deja abierta la posibilidad a que los

bienes fideicomitidos sean individualizados con posterioridad a la vigencia del contrato.

En conclusión, aunque a primera vista pueda interpretarse de manera diferente, el

contrato de fideicomiso es consensual, es decir que se perfecciona con el solo

consentimiento de las partes; sus efectos se producen a partir de la declaración común

(art. 1140 Cód.Civil).31

Este detalle ha sido subsanado en la definición contenida en el artículo 1452 del

Proyecto de Código Civil de 1998, que da un concepto del contrato de fideicomiso

como fuente de una obligación por la que el fiduciante asume el compromiso de

transmitir a favor del fiduciario la propiedad de los bienes fideicomitidos.

En síntesis, en virtud del contrato de fideicomiso, el fiduciante se obliga a

transmitir la propiedad fiduciaria sobre uno o varios bienes identificados en el contrato,

o que puedan identificarse conforme a las pautas acordadas, con lo cual el fiduciario

tendrá una derecho personal en contra de aquel para exigir el cumplimiento de la

prestación debida.

Por último en la parte final de la definición contenida en el artículo 1º L.F.

hallamos dos defectos más, que también han sido corregidos en el Proy.C.C.. En primer

lugar, si se lee el artículo con atención se advierte que en la parte final donde se refiere a

las obligaciones asumidas por el fiduciario, textualmente dice: “y a transmitirlo al

cumplimiento de un plazo o condición”. Del tenor literal de la norma parecería que lo

31 Confr. GIRALDI, Pedro M.: ”Fideicomiso”, pág. 47 y 48 especialmente nota nº 12.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 26

que el fiduciario se obliga a transmitir al cumplimiento del plazo o la condición es la

propiedad fiduciaria, cuando en realidad no puede interpretarse de otra manera que lo

que se transmite a la conclusión del fideicomiso es la propiedad plena sobre los bienes

fideicomitidos y no la propiedad fiduciaria. En segundo lugar, el artículo concluye

diciendo que al cumplimiento del plazo o la condición convenidos, el fiduciario deberá

transmitir la propiedad fiduciaria (lo cual hemos dicho es un error) al fuduciante, al

beneficiario o al fideicomisario. En realidad, el destinatario final de los bienes al

cumplimiento del plazo o condición es el fideicomisario, cuarto sujeto que además del

fiduciante, del fiduciario y del beneficiario se encuentra involucrado en el negocio. Si

bien la ley en el artículo que comentamos y también en el artículo 26, se refiere al

fideicomisario como un sujeto distinto a los otros tres, nada obsta, porque la propia ley

lo permite, a que exista superposición de roles, con lo cual tanto el fiduciante cuanto el

beneficiario pueden ser fideicomisarios, no así el fiduciario a quien el artículo 7º le veda

esa posibilidad. Por lo tanto, la definición legal debió simplemente decir que al

vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición, el fiduciario deberá transmitir

los bienes fideicomitidos al fideicomisario.

Las deficiencias que hemos apuntado han sido corregidas en el Proyecto de

Código Civil de 1998, cuyo artículo 1452 dice lo siguiente: “Por el contrato de

fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de

bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se

designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al

fideicomisario”. A pesar de que esta definición es mejor que la de la ley 24.441,

entendemos que también es criticable, puesto que en lugar de referirse al contrato de

fideicomiso en sí, define la obligación que se origina como consecuencia de aquel. Sin

perjuicio de ello, se deduce claramente que lo que ha pretendido definirse es el contrato

de fideicomiso y no la obligación fiduciaria derivada del mismo. Es decir, si de alguna

manera tuviéramos que corregir dicho artículo del Proy.C.C., reemplazaríamos la

primera parte que dice “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se

compromete....” por la siguiente fórmula: “Habrá contrato de fideicomiso cuando el

fiduciante o fideicomitente se comprometa ....”.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 27

III. Fuentes del Fideicomiso.

De lo que hemos explicado en el título precedente, se deduce con facilidad que la

ley prevé dos formas de constituir un fideicomiso: mediante contrato o testamento.

La ley admite que el fideicomiso sea constituido mediante contrato o mediante

declaración de última voluntad. Es decir, que como negocio jurídico, el fideicomiso

puede ser unilateral o bilateral, según se trate de un fideicomiso constituido por

testamento o por acto entre vivos32.

Disentimos con Giraldi, quien sostiene que el fideicomiso es un negocio

esencialmente bilateral, incluso en el supuesto de fideicomiso testamentario. Según este

autor, si bien el fideicomiso testamentario se origina en una declaración unilateral de

voluntad, en el sistema de la ley 24.441 es un acto jurídico genéricamente bilateral y

específicamente contractual, por lo que la sola disposición testamentaria del causante no

es suficiente para la constitución del fideicomiso, sino que es necesario el otorgamiento

de un contrato entre los herederos –o el albacea- y el fiduciario designado por el

testamento o por el juez, para que el fiduciario quede legitimado para exigir la entrega

de los bienes afectados.33 No compartimos la opinión de este jurista, puesto que el

artículo 3282 del Código Civil determina claramente que tanto las sucesiones legítimas

cuanto las testamentarias se abren desde la muerte del autor de la sucesión, es decir que

el heredero sucede al causante desde el momento mismo de la muerte de este último.

El contrato de fideicomiso debe, como requisito de validez, cumplir con las

exigencias genéricas que manda la ley sobre capacidad, consentimiento, objeto lícito

etc., además de los contenidos específicos enunciados en el artículo 4º de la L.F. De la

misma manera, la validez de la disposición testamentaria por la que se constituye un

fideicomiso depende de la observancia de los requisitos y formas aplicables a la

sucesión testamentaria (art. 3606 y sgtes. del C.Civil) y que con ella no se afecte la

legítima de los herederos forzosos (arts. 3591 y 3592 del C.Civil).

A pesar de que la ley reduce las fuentes del fideicomiso a las que hemos

explicado, es decir el contrato y el testamento, contrariando la garantía de reserva legal

consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, la Comisión Nacional de

32 Confr. FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; Ed. Ábaco; Bs.As., 1997; pág. 52 33 Confr. GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 59

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 28

Valores, por medio de la Resolución General Nº 271/95, modificó la Ley 24.441,

estableciendo la posibilidad de que el fideicomiso financiero fuera constituido mediante

acto unilateral en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario. Esta

resolución fue reemplazada luego por la 290/97 C.N.V., la que en su artículo 3º

expresamente prohibe la constitución de fideicomisos por acto unilateral.

IV. Forma y elementos del contrato de fideicomiso.

A. Forma.

Si bien la Ley 24.441 no contiene una norma expresa sobre la forma que debe

revestir el contrato de fideicomiso, el artículo 4º establece que el mismo debe respetar

una serie de contenidos esenciales, de lo que se desprende la exigencia de la forma

escrita.34

Por otra parte, la trascendencia de los efectos del instituto sobre los derechos de

los terceros, especialmente en lo que se refiere a la afectación de un patrimonio (artículo

14 primera parte), a la limitación de la responsabilidad objetiva (artículo 14 segunda

parte), al condicionamiento de los actos de disposición y gravamen (artículo 17), y la

extinción del fideicomiso por vencimiento del plazo máximo legal o cumplimiento de

las modalidades resolutorias (artículo 25), hacen impensable que las partes sean libres

de usar las formas que consideren convenientes (artículo 974 Cód. Civil).

Estamos, entonces, ante un contrato formal cuya validez depende de que sea

instrumentado por escrito y respetando los contenidos mínimos indicados en el artículo

4º de la ley. Éste, guarda estrecha vinculación con el artículo 12 en virtud del cual para

la transferencia de los bienes fideicomitidos deben cumplirse las formalidades exigibles

de acuerdo a la naturaleza de los mismos.

Por lo tanto, el contrato deberá ser extendido únicamente por escrito, pudiendo

optarse entre hacerlo por instrumento privado o público a elección de las partes (artículo

34 Confr. GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 49

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 29

978 Cód. Civil), pero siempre teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes en caso de

que la transferencia conste en el mismo instrumento.

Si los bienes no se entregan en el mismo acto de la celebración del contrato, sino

que el fiduciante se compromete a hacerlo en un plazo, en principio, el contrato puede

ser hecho en instrumento público o privado sin interesar la naturaleza de los bienes,

entendiéndose que el fiduciario asume una obligación de hacer, cual es la de transmitir

el dominio fiduciario sobre los bienes indicados en el contrato.

En este supuesto existe un lapso entre la celebración del contrato que justifica el

título en base al cual el fiduciario poseerá los bienes que compongan el patrimonio

fiduciario, y la efectiva tradición de los mismos, momento desde cual se constituye el

derecho real de dominio imperfecto en cabeza de éste último35.

Decimos que “en principio” nada obsta a que el contrato de fideicomiso se

materialice en instrumento público o privado con independencia de la naturaleza de los

bienes que se transmitan cuando éstos no se entregan en el momento de la celebración

del contrato, puesto que el artículo 1184 del Código Civil establece aquellos actos que

de manera ineludible deben ser hechos en escritura pública, de los cuales pueden ser

objeto de fideicomiso, los indicados en los incisos 1º (transmisión de inmuebles), 8º

(transacciones sobre bienes inmuebles), 9º (cesión de acciones o derechos procedentes

de actos consignados en escritura pública) y 10º (actos accesorios de contratos

redactados en escritura pública).

Es decir, no vemos ningún inconveniente a que un contrato de fideicomiso en el

que se comprometa la entrega futura de bienes comprendidos en los supuestos

mencionados en el artículo 1184, se realice mediante acto privado, puesto que en

función de lo que establece el artículo siguiente (1185), debe entenderse que las partes

han asumido la obligación de escriturar cuando se realice efectivamente la transmisión

de la propiedad sobre los bienes prometidos en fiducia. Por lo tanto, en esas condiciones

el contrato de fideicomiso va a ser plenamente válido, en tanto y en cuanto al

35 El artículo 577, Cód.Civil dice: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Néstor Jorge MUSTO, en su obra “Derechos Reales” (Ed. Rubinzal – Culzoni, Bs.As. 1992, T.I, págs. 116 y sigtes.), explica que “para que se produzca una mutación en el ámbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia del título y el modo.- ... El título da fundamento a la constitución o transmisión, el modo la actúa.- ... Vèlez Sársfield adoptó la exigencia del título y el modo como sistema para que se efectivicen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con extrema

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 30

vencimiento del plazo acordado para que el fiduciante entregue los bienes al fiduciario,

se cumplimente la obligación de escriturar.

Otra cuestión diferente, pero que no hace al contrato de fideicomiso en sí, es la

referida a los recaudos formales exigidos por la ley para la transmisión de la propiedad

fiduciaria, respecto de la cual es de aplicación lo normado en los artículos 11, 12 y 13

de la ley 24.441, según los cuales aquélla no se perfecciona hasta tanto no se hayan

cumplido las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes

respectivos.

Esta distinción resulta del carácter consensual del contrato de fideicomiso, por el

cual su perfeccionamiento está dado por el sólo consentimiento de las partes, y con la

tradición de los bienes fideicomitidos.

Sin perjuicio de esta distinción, es innegable el estrecho vínculo existente entre el

contrato como causa fuente del negocio fiduciario, su consecuencia o efecto que es la

obligación jurídica originada a partir del mismo, el objeto de ésta que es el deber de

transmitir la propiedad fiduciaria, y por último la efectiva transmisión de la propiedad

fiduciaria de los bienes, que es el fin buscado por las partes, como medio para concretar

el negocio subyacente36.

La ley nada dispone sobre la inscripción registral del “acto constitutivo” ni prevé

ninguna otra forma de publicidad, aunque el artículo 13 establece el deber de los

registros correspondientes de tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad

a nombre del fiduciario. No existe otra manera de que los registros cumplan con el

mandato de ley, sino tomando razón de todo el contrato o bien extractando su partes

principales, con lo cual si bien esta norma se encuentra emplazada en el capítulo

referido a los efectos del fideicomiso, indirectamente establece un requisito formal para

la validez del contrato o su oponibilidad frente a terceros, según el efecto declarativo o

constitutivo de la inscripción registral, que depende de la naturaleza de los bienes.

Coincidimos con Giraldi en que es grave la omisión de la ley de establecer la

obligatoriedad de la publicidad registral del acto constitutivo del fideicomiso, “cuyo

nitidez en lo que se refiere a la adquisición por tradición, según lo dispone al tratar de las obligaciones de dar cosas ciertas en el artículo 577” 36 No olvidemos que el contrato de fideicomiso tiene por fin mediato la realización de otros negocios subyacentes.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 31

conocimiento es necesario para protección de terceros y básicamente conveniente para

cuidar la seriedad del instituto y propagar su uso”.

B. Elementos del Contrato.

El artículo 4º establece los contenidos mínimos que debe tener un contrato de

fideicomiso para que sea válido. Su inobservancia es motivo de nulidad como todo acto

jurídico en el que no se respeten las formalidades exigidas por la ley, de acuerdo a lo

prescripto en los artículos 1044 y 1055 del Código Civil. Obviamente, además de dichos

contenidos mínimos, que deben considerarse como requisitos esenciales, deben figurar

los datos personales de los otorgantes, y, tratándose de bienes gananciales, si el objeto

de fideicomiso consiste en inmuebles, derechos o bienes muebles registrables, constar el

consentimiento del cónyuge (artículo 1277 del Código Civil), cuando el acto de

transferencia esté incluido en el documento37.

a) Individualización de los bienes.

El inc. a) del artículo 4º prescribe que el contrato debe contener “la

individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal

individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción

de los requisitos y caracteristicas que deberán reunir los bienes”.

Hemos explicado que el fideicomiso es un contrato consensual, puesto que su

perfeccionamiento no depende de la entrega de los bienes prometidos en fideicomiso,

por lo cual resulta de aplicación el régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas

(arts. 574 al 600 del Código Civil).

La ley permite la individualización futura de los bienes fideicomitidos, es decir

que no es necesario que los mismos estén determinados en el contrato, pudiendo

indicarse los requisitos y características que deberán reunir dichos bienes. Con ello se

admite la posibilidad de que sean objeto del fideicomiso bienes futuros (arts. 1173, 1447

y 1148, Cód. Civil) o ajenos (arts. 1177, Cód. Civil.). En caso de que éstos no llegaren a

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 32

existir o las cosas ajenas no fueren entregadas, será de aplicación lo previsto por el

Código Civil en los artículos mencionados.

b) Incorporación de nuevos bienes.

En el segundo inciso, el artículo 4º establece que el contrato deberá contener la

“determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso”.

El patrimonio fiduciario puede incrementarse de dos maneras: por nuevos bienes

aportados por el fiduciante o por un tercero, o bien por los bienes incorporados como

consecuencia de la actividad desplegada por el fiduciario.

Giraldi sostiene que debe limitarse el alcance del inciso que nos ocupa al primero

de los supuestos mencionados, ello es a los bienes que ingresen con posterioridad a la

constitución del fideicomiso procedentes de aportes que haga el fiduciante original o

terceros, que de tal manera se convierten en nuevos fiduciantes. Según este autor, “el

silencio o la parquedad del instrumento constitutivo acerca del ‘modo en que otros

bienes podrán ser incorporados al fideicomiso’ no debe afectar el funcionamiento del

instituto, ni coartar la libertad del fiduciario en la elección de los medios que ‘como

buen hombre de negocios’ considere que mejor hacen al cumplimiento de una gestión

destinada a realizar ‘los fines del fideicomiso’ (artículo 17)”38

No vemos la razón por la cual el legislador ha incluido esta cláusula como

condición de validez del contrato de fideicomiso, cuando su omisión y o insuficiencia

no aparece como esencial para la existencia o tipificación del contrato. Aparentemente,

los autores del Proyecto de Código Civil de 1998, lo han entendido de la misma manera,

puesto que el inc. b) del artículo 1453, agrega al final: “, en su caso”. Es decir, que

dicha cláusula debe ser incluida sólo en caso de que por las características concretas del

negocio sea previsible o necesaria la incorporación posterior de nuevos bienes al

patrimonio fiduciario.

c) Duración del fideicomiso.

37 Confr. GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 49

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 33

Coherentes con el carácter temporal del dominio imperfecto, ya sea por estar

sujeto a una condición o a un plazo resolutorio, el contrato de fideicomiso debe prever

un plazo de duración, bajo pena de nulidad. Asimismo, el inc. c) del artículo 4º, fija en

treinta años el límite máximo a dicho plazo. Sin perjuicio del carácter imperativo de

dicho tope legal, en caso de que las partes convengan uno mayor, por aplicación

analógica del artículo 1505 del Código Civil, debe estarse a la validez del contrato,

entendiéndose que el mismo ha sido formalizado por un plazo igual al máximo

legalmente permitido.

Se encuentran excluidos de dicho límite, aquellos supuestos en que el beneficiario

fuere un incapaz, en los cuales la ley dispone que el fideicomiso durará hasta la muerte

de aquél o el cese de su incapacidad.

d) Destino de los bienes.

En concordancia con el artículo 1º de la Ley, y el artículo 2662 del Código Civil,

el inc. d) del artículo 4º dispone que el contrato deberá mencionar “el destino de los

bienes a la finalización del fideicomiso”. Es de la esencia del fideicomiso, que al cabo

del plazo convenido o al cumplimiento de la condición resolutoria prevista, el

patrimonio fiduciario sea entregado–como dice el artículo 2662 del Código Civil- “a

quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Esa persona a quien según el contrato, el testamento o la ley corresponda entregar

el patrimonio fiduciario, es el “fideicomisario” , un misterioso sujeto inventado por la

Ley 24.441 que sin definirlo, lo menciona en los artículos 1º y 26. El fideicomisario, es

el destinatario final del patrimonio fiduciario, y puede ser un tercero distinto del

fiduciante, del fiduciario o el beneficiario, o cualquiera de ellos excluido el segundo, a

quien la ley le veda expresamente la posibilidad de apropiarse de los bienes

fideicomitidos. Por ello, consideramos defectuosa la definición del artículo 1º de la Ley

38 Confr. GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; pág. 53

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 34

que en su parte final se refiere al fiduciante, al beneficiario al fideicomisario como

personas distintas, cuando en realidad el “rol” de éste último, puede ser ocupado por

alguno de los dos primeros o por un tercero diferente. En cambio, es más apropiado el

artículo 2662 del Código Civil que subordina la determinación del fideicomisario a lo

que convengan las partes.

Igualmente criticable es el artículo 26 de la Ley, al cual hicimos alusión, puesto

que según surge de su tenor literal, en todos los supuestos de extinción del fideicomiso

que prevé el artículo 25, “el fiduciario estará obligado a entregar los bienes

fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores”. De acuerdo a lo que hemos

explicado en el párrafo anterior, no podemos sino entender que el destino previsto por el

artículo 26 para los bienes fiduciarios rige solamente para el supuesto comprendido en

el inc. a) del artículo 25, es decir para aquellos casos en que el fideicomiso llegue a

buen fin. En efecto, el segundo de los supuestos de extinción del fideicomiso (artículo

25 inc. b), es decir la revocación de éste por el fiduciante, implica que las cosas vuelven

a su estado anterior, y con ello los bienes regresan al patrimonio del fiduciante, con la

particularidad de que no perjudica los actos realizados por el fiduciario dentro de los

límites de sus facultades, incluso los de disposición (artículo 2670 del Código Civil,

reformado por la ley 24.441).

Si en el contrato se hubiese pactado alguna otra causal especial de conclusión del

contrato, deberá estarse a lo convenido por las partes con relación al destino de los

bienes fideicomitidos, o a lo que se deduzca del espíritu del negocio en concreto.

e) Derechos y obligaciones del fiduciario.

A pesar de que el último de los incisos del artículo en comentario enuncia como

requisito que en el contrato deba establecerse “los derechos y obligaciones del

fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare”, entendemos que ello no es un requisito

esencial cuya omisión obste a la validez del contrato, puesto que la propia ley a lo largo

de su articulado (v.gr. arts. 6, 7, 8, 10, 13, 17 y 18) lo regula perfectamente. Ello no

impide que en virtud del principio de autonomía de la voluntad pueda pactarse

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 35

obligaciones y derechos adicionales a los que establece la ley, o la designación de un

fiduciario sustituto o el procedimiento a seguir para su designación.

f) Individualización del beneficiario y del fideicomisario.

Si bien no se encuentra enunciado en los incisos del artículo 4º, el artículo 2º

impone que “el contrato deberá individualizar al beneficiario”. El beneficiario, que es

aquel sujeto en cuyo favor debe manejarse el patrimonio afectado, es rasgo típico del

fideicomiso, por lo que la validez del acto depende de que en el contrato se indique con

claridad quién es el beneficiario, o al menos “los datos que permitan su

individualización futura”, no siendo necesario que el mismo exista al momento de su

celebración, pudiendo incluso llegar a no existir nunca. En este último caso, o bien si

ningún beneficiario aceptare o todos renunciaren, se aplicará el orden de sustitución

previsto por el último párrafo del artículo 2º, según el cual se tendrá por beneficiario al

fideicomisario, o en su defecto al fiduciante.

V. Sujetos involucrados en el negocio.

Los sujetos involucrados en este negocio son cuatro: el fiduciante, que es la

persona que asume el compromiso de transmitir la propiedad fiduciaria sobre un bien o

conjunto de bienes; el fiduciario, quien recibe la propiedad fiduciaria sobre dichos

bienes obligándose a darles el destino especificado en el contrato; el beneficiario, aquél

en cuyo beneficio el fiduciario debe ejercer la propiedad fiduciaria; y el fideicomisario,

ese misterioso sujeto a quien la ley solamente menciona en artículos 1º y 26,

destinatario del patrimonio fiduciario a la finalización del fideicomiso.

Solamente los dos primeros son partes del contrato, los otros dos revisten la

calidad de terceros en cuyo beneficio se constituye el fideicomiso, que pueden exigir el

cumplimiento del contrato en la medida de su interés de acuerdo a lo previsto en el

artículo 504 del Cód.Civil.

Por tal motivo es preferible hablar de “posición contractual” o simplemente

“rol” para designar los distintos polos jurídicos dentro del fideicomiso, sobre todo

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 36

porque al referirse a los sujetos puede inducir a pensar que se tratan de distintas

personas, siendo que la ley admite la “superposición de roles” en cabeza de una

misma39. Así el fiduciante puede a su vez ser beneficiario y/o fideicomisario, y el

fideicomisario puede ser beneficiario. Lo que la ley no admite es que una misma

persona sea fiduciante y fiduciario a la vez, puesto que el acto constitutivo entre vivos

debe ser siempre bilateral, y el contrato es la única forma posible40.

Tampoco le permite al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos

(artículo 7º Ley 24.441), de lo que se deduce que tampoco puede ser fideicomisario.

Pero nada impide que el fiduciario sea a la vez beneficiario, como por ejemplo en el

caso de un fideicomiso constituido en garantía de un préstamo bancario, en virtud del

cual se transfiera en favor de la entidad crediticia el dominio fiduciario sobre una cartera

de créditos, para que ésta se encargue de su cobro, y su producido sea imputado a la

cancelación del mutuo. O bien, en lugar de una cartera de créditos puede transferirse la

propiedad fiduciaria sobre cosas, que en caso de cumplimiento por parte del deudor en

el pago íntegro del mutuo, son devueltas al fiduciante, pero en caso de incumplimiento,

el banco acreedor, tiene la posibilidad de ejercer el ius vendendi conferido en su favor a

través del fideicomiso. En ninguno de estos supuestos se infringe la prohibición del

artículo 7º de la ley, puesto que el banco fiduciario no se apropia de los bienes

fideicomitidos, sino del producido de su venta –en caso de que sean cosas- o su cobro –

si fueran créditos, para imputarlo a la cancelación del crédito.

Así parece haberlo entendido los redactores del Proyecto de Código Civil de 1998,

que en el artículo 1466 prevé la posibilidad de que las entidades financieras además de

fiduciarias sean benefeciarias en supuestos de fideicomiso en garantía.

VI. El patrimonio fiduciario.

39 Confr. BONO, Gustavo Alejandro: “Fideicomiso: Algunos aspectos de la ley 24.441”, obra premiada en el Concurso de Monografías Jurídicas organizado en el año 1996 por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Separata de Anales Tomo XXXV, págs. 20 y 21. 40 La resolución 271/95 de la C.N.V. autorizaba la constitución de fideicomiso por acto unilateral entre vivos y la coincidencia de las personas de fiduciante y fiduciario (artículo 2) incurriendo en una palmaria extralimitación. La ley 24.441 faculta a la C.N.V. –como organismo de aplicación respecto de los fideicomisos financieros- a dictar normas reglamentarias (artículo 19), pero aquí se trataba de una frontal modificación de la ley. Esa resolución fue dejada sin efecto por la Resolución 290/97, la que en el artículo 3º expresamente prohibe la constitución de fideicomiso por acto unilateral.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 37

Hemos mencionado que las dos notas básicas del instituto son: a) La transferencia

de la propiedad, y b) el encargo de confianza. Es decir, el rasgo característico del

fideicomiso que lo distingue del resto de los negocios fiduciarios es la transferencia de

la propiedad a título de confianza. De no darse este supuesto, habrá otro tipo de negocio

fiduciario pero no fideicomiso.

A pesar de que por la definición legal pareciera que estamos ante un contrato real,

es decir que para su perfeccionamiento sea necesario la entrega de los bienes

fideicomitidos, en realidad, y así lo entiende la doctrina en forma unánime, se trata de

un contrato consensual por el que el fiduciante asume el compromiso o la obligación de

transferir la propiedad fiduciaria sobre bienes determinados o determinables conforme a

pautas preestablecidas a otra persona, que en carácter de fiduciario, asume el deber de

aplicarlos al cumplimiento de determinados fines en beneficio de un tercero, que la ley

denomina beneficiario, y de entregarlos a otro sujeto –fideicomisario- al cumplimiento

del plazo o la condición prevista en el contrato.

Es importante destacar que la transferencia que hace el fiduciante de la

propiedad fiduciaria es a sólo título de confianza. Por tanto dicha transferencia no es ni

a título oneroso ni gratuito; el único título por el cual puede transmitirse la propiedad

fiduciaria es a “título de confianza”.

Carregal41 explica que por “título” de transmisión debe entenderse la motivación,

subyacente en el acuerdo de voluntades que ha presidido a la enajenación o es

concomitante con ella.

En definitiva, la transferencia de la propiedad fiduciaria no es a título oneroso, ya

que el fiduciario no se compromete a desembolsar el contravalor del bien que recibe ni a

realizar una contraprestación de valor equivalente a favor de nadie. El fiduciario no

pretende enriquecerse con los bienes transmitidos. La transferencia fiduciaria tampoco

implica una liberalidad a su favor. El fiduciario es simplemente un recipiente jurídico de

los bienes fideicomitidos42.

Será oneroso o gratuito el contrato de fideicomiso en sí, según que el fiduciario

reciba una contraprestación por el cumplimiento de los encargos encomendados. En

41 CARREGAL, Mario A: “El Fideicomiso”; págs. 74 y 75 42 Confr. FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 58

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 38

caso de silencio del contrato, el artículo 8 de la ley 24.441 establece la presunción de

onerosidad.

El artículo 2662 del Cód. Civil (modif. por la ley 24.441) define al Dominio

Fiduciario como aquel que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por

contrato o por testamento, y que está sometido a durar solamente hasta la extinción del

fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el

testamento o la ley.

El mismo difiere en algunos aspectos con el originario artículo 2662 redactado por

Vélez Sársfield, el cual sólo admitía el fideicomiso singular, y sujetaba el dominio

fiduciario a una condición o plazo resolutorio, mientras que el artículo reformado

admite implícitamente el dominio fiduciario sobre una pluralidad de bienes, y subordina

su duración al cumplimiento de los fines de los fideicomiso.

El dominio fiduciario es una especie de dominio imperfecto, y como tal es

exclusivo y absoluto como el dominio pleno o perfecto, mas no perpetuo, pues lo

característico del dominio fiduciario es que subsiste hasta el cumplimiento de un plazo o

condición.

De tal manera, mientras dura el fideicomiso, el fiduciario tiene plenas facultades

para administrar y disponer de los bienes que componen el patrimonio fiduciario

“cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el

consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo

contrario” (artículo 17 Ley 24.441).

En síntesis, el fiduciario se convierte en un verdadero propietario de los bienes

fideicomitidos pudiendo enajenarlos o gravarlos sin el consentimiento expreso del

fiduciante, con la única limitación que le impone el fin que motiva el fideicomiso, y sin

perjuicio de la responsabilidad que pueda atribuírsele por la extralimitación en el

ejercicio de sus facultades.

A pesar de que en varias oportunidades la ley se refiere al “dominio fiduciario”, y

que el artículo 2662 del Cód. Civil define a éste último, en realidad ello obedece a un

simple error de expresión, puesto que la propia ley admite que puedan ser objeto del

contrato no solamente cosas sino también otros bienes. Por lo tanto es más acertado

referirse a la “propiedad fiduciaria” tal como lo hace el artículo 1º de la ley, por ser

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 39

éste un término genérico comprensivo tanto de las cosas cuanto de los bienes, mientras

que el dominio constituye sólo una especie de aquélla, vinculado solamente a las cosas.

En virtud de la potestad que la ley le confiere al fiduciario de disponer de los

bienes fideicomitidos, de acuerdo a lo que se convenga en el caso concreto, el

patrimonio fiduciario se compondrá de los bienes originariamente transmitidos por el

fiduciante y de aquellos adquiridos con los frutos generados por los mismos o a raíz de

su explotación. También puede darse que algunos de dichos bienes desaparezcan y sean

reemplazados por otros operándose una suerte de “subrogación real”, que se da, por

ejemplo, cuando un bien se extingue por algún hecho fortuito, y el monto de la

indemnización otorgada por la aseguradora, pasa a integrar el patrimonio fiduciario en

reemplazo de dicho bien.

La oponibilidad de la propiedad fiduciaria frente a terceros depende del

cumplimiento de las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes

respectivos, por lo cual en el caso de los bienes registrables habrá que cumplir con el

requisito de la inscripción pertinente. (Confr. arts. 11 y 12, Ley 24.441).

La novedad introducida por la ley 24.441, es que rompiendo con los moldes

tradicionales de la teoría del patrimonio personalidad, adoptado por Vélez en su

Código, que concibe al patrimonio como una universalidad jurídica indivisible, el

fideicomiso se estructura sobre la base de la teoría del patrimonio de afectación. Esta

teoría admite la posibilidad de que exista en cabeza de una misma persona más de un

patrimonio de afectación, los que se caracterizan por el hecho de que los bienes que los

componen se encuentran íntimamente vinculados por un fin al cual se hayan afectados o

destinados.

Es importante destacar que el patrimonio de afectación carece de personalidad

jurídica; no es un sujeto que pueda adquirir derechos u obligaciones. Simplemente es

una universalidad de bienes destinados al cumplimiento de un objeto determinado en

beneficio de la o las personas indicadas en el contrato. Pero si bien el fiduciario es el

propietario del patrimonio fideicomitido, lo es sólo a título formal, pues los bienes que

lo componen no engrosan su patrimonio personal. En definitiva, el fiduciario tiene la

propiedad sobre dichos bienes, pero vacía de contenido económico.

De manera expresa, el artículo 14 de la Ley 24.441 dice que los “bienes

fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 40

fiduciante”, y en el articulo siguiente dice que “los bienes fideicomitidos quedarán

exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco

podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante”. Siguiendo con

los efectos de este patrimonio separado, el artículo 16 expresa que “los bienes del

fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del

fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos”. Ello refleja el

efecto característico del patrimonio fiduciario, al cual de manera muy gráfica Carregal

se refiere como la “Campana de Cristal”, que protege a los bienes fiduciarios de la

eventual agresión de los acreedores tanto del fiduciante cuanto del fiduciario,

respondiendo únicamente por las deudas originadas en la ejecución de los fines a los

cuales se encuentra destinado el fideicomiso.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 41

CAPÍTULO TERCERO

Introducción a la Responsabilidad Civil del Fiduciario

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 42

I. Aplicación supletoria de las normas del Código Civil en el ámbito del

Derecho Comercial.

Al carecer el Derecho Comercial de normas relativas y específicas a la

responsabilidad comercial, a pesar de su carácter eminentemente obligacional, resulta

pertinente la aplicación subsidiaria de las disposiciones de la ley civil43.

Así lo mandan el artículo 1° del título Preliminar del Código de Comercio y el

artículo 207 del mismo cuerpo legal, en cuanto disponen que en los casos en que no

exista un tratamiento especial del ordenamiento mercantil se acudirá a las disposiciones

del Código Civil.

En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho que “dada la estructura de nuestro

ordenamiento jurídico, rigen en el ámbito mercantil los mismos presupuestos que en

materia civil a fin de determinar la responsabilidad u obligación de resarcir, en todo lo

no modificado por las normas de aquella materia o cuya solución distinta viene

impuesta por razones de coherencia sistemática interna de dichas normas. De ello se

deriva que en primer lugar debe verificarse un incumplimiento jurídicamente relevante

(mora): tal incumplimiento debe ser atribuible a título de culpa –entendido este término

en un sentido amplio abarcativo del dolo- a la persona a la que se le efectúa el reclamo,

lo que significa que el segundo requisito es la imputabilidad; en tercer orden debe

constatarse la existencia de un daño concreto (artículo 519, C.C.); y por último debe

existir un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento”44.

Debe concluirse entonces, que para que resulte viable la acción de

responsabilidad debe configurarse un daño concreto, y los restantes presupuestos de la

teoría general de la responsabilidad civil anteriormente referidos.

43 GAGLIARDO, Mariano: “Vigencia de la culpa en el régimen de sociedades anónimas”; JA 1990-IV, pág. 798 44 CNCom. – Sala B 29/11/1994: “Morán López, José Luis c/ Editorial Molina S.A. y otros s / Sumario”; ERREPAR – DSE N° 92 – JULIO 95 – T.VV-129

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 43

II. Responsabilidad Contractual y Extracontractual. Relatividad de la

Distinción.

De acuerdo a cuál sea la fuente de la obligación indemnizatoria,

tradicionalmente se ha distinguido entre responsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual.

Se ha dicho que “ en la responsabilidad contractual, existe un vínculo anterior

entre el responsable (deudor) y la víctima (acreedora) y el daño resulta, precisamente,

del incumplimiento o del mal cumplimiento de la obligación específica que se había

contraído. (...) En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el perjuicio resulta de

transgredir la genérica obligación de no dañar a otro (alterum non laedere)” 45.

Esta tradicional distinción se remonta al Derecho Romano, en el que la

responsabilidad contractual se regía por la Ley de las XII Tablas, y la extracontractual

(o aquiliana) por la Ley Aquilia.46

Fiel a la tradición romanista, nuestro codificador adoptó esta distinción,

incorporando al Código Civil la norma contenida en el artículo 1107, que traza la

frontera aparentemente infranqueable entre uno y otro régimen, diciendo que “los

hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están

comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho

criminal” .

Tanto la responsabilidad contractual cuanto la extracontractual, persiguen las

mismas finalidades: en ambas hipótesis se busca prevenir o reparar el daño.

Por ello, salvo la particularidad de la índole de la obligación violada, ambas

responsabilidades tienen presupuestos comunes, que consisten en un daño causado o en

el peligro de que se cause, y en un factor de atribución contra el responsable.

Sin embargo, el Código Civil establece algunas diferencias accidentales o

secundarias, que de ninguna manera justifican una separación tan tajante entre uno y

otro sistema, como una lectura literal del artículo 1107 del Código Civil permitiría

interpretar.

45 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Vol. 4. Presupuestos y funciones del Derecho de daños”; Ed. Hammurabi; Bs.As., 1999; pág. 91

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 44

Dichas diferencias, son principalmente dos: la extensión de la responsabilidad y

el término de prescripción liberatoria.

Respecto de la primera de las diferencias apuntadas, el artículo 520 del Código

Civil establece que en el resarcimiento de los daños e intereses provocados por el

incumplimiento contractual, “sólo se comprenderán los que fueren consecuencia

inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”; y el artículo 521

agrega que “si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses

comprenderá también las consecuencias mediatas”.

Mediante una interpretación ajustada al texto legal, en principio la

responsabilidad contractual quedaría restringida a las consecuencias inmediatas y

necesarias del incumplimiento, salvo supuestos de inejecución maliciosa. Pero la

doctrina ha invertido el sentido de la interpretación de dichas normas, consagrando

como regla que debe responderse incluso por las consecuencias mediatas del

incumplimiento, excepto en casos de incumplimiento de obligaciones de medios,

siempre que no haya mediado mala fe del deudor.

El término de prescripción marca también una diferencia entre ambos regímenes

de responsabilidad, que a nuestro entender, en coincidencia con la doctrina

generalizada, no tiene justificativo alguno.

En efecto, la acción por daños y perjuicios derivada del incumplimiento

contractual, prescribe a los diez años (artículo 4023 párrafo 1º, Cód. Civil), mientras que

la originada en un hecho ilícito a los dos años (artículo 4037, Cód. Civil).

Consideramos que el plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria cualquiera

sea su causa, debería ser único. Así lo entendió la comisión redactora del Proyecto de

Código Civil de 1998, que en el artículo 2501 estableció un plazo de prescripción

extintiva ordinario de cuatro años, aplicable a toda acción por daños, con excepción de

los supuestos especiales indicados en los artículos 2502 y 2503, para los que se proyecta

un plazo de prescripción menor de uno o dos años según los casos. La acción de

responsabilidad por las daños provocados a raíz del incumplimiento por parte del

fiduciario de sus deberes legales o convencionales estaría sujeta al plazo ordinario de

prescripción.

46 ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos civiles – comerciales – de consumo. Teoría General”; Ed. Abeledo Perrot; Bs.As., Julio de 1998; pág. 608.-

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 45

En síntesis, salvo las mencionadas diferencias, que simplemente existen porque

surgen de la ley, pero que nada obsta a que puedan eliminarse en una eventual reforma

legislativa, no hay diferencias sustanciales entre ambos regímenes de responsabilidad.

En definitiva, “la responsabilidad por el daño provocado en virtud del incumplimiento

contractual, “se trata de una aplicación del alterum non laedere a una relación

singularizada e instituida previamente entre los interesados o por alguno que asume

unilateralmente la deuda”47. “Quien incumple un contrato procede ilícitamente: el

artículo 1197 del Código Civil prevé que ‘las convenciones hechas en los contratos

forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’, por

lo cual no cumplir un contrato significa violar la norma legal”48.

Ya Orgaz49 decía que no hay ninguna diferencia entre la culpa contractual y la

extracontractual, sin perjuicio de las variaciones accesorias que resulten de los

regímenes de las respectivas responsabilidades.

Con la evolución del Derecho de Daños, la disposición contenida en el artículo

1107 del Código Civil ha perdido vigencia, de tal manera que se han ido zanjando las

diferencias entre uno y otro régimen de responsabilidad.

Desde hace un tiempo, la doctrina y la jurisprudencia local, así como los

sucesivos intentos de unificación del régimen legal del derecho privado, se han

proclamado en favor de la unificación del sistema de responsabilidad civil.50.

De tal manera, el Proyecto de Código Civil de 1998, coherente con la moderna

doctrina de daños, erradica las diferencias entre los supuestos de responsabilidad

derivada del incumplimiento obligacional, de los originados en ilícitos (arts. 1581 y

1609).

47 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños...”, pág. 91/92 48 ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos ...”; pág. 591 Perrot; Bs.As., Julio de 1998; pág. 608. 49 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; Ed. Lerner; Bs.As. 1970; pág. 140 49 Confr. ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos...”; pág. 611/612. / ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños...”, pág. 97 50 Confr. ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos...”; pág. 611/612. / ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños...”, pág. 97

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 46

III. Los fines del fideicomiso como criterio orientador de la gestión del

fiduciario.

Hemos explicado que el fideicomiso es un negocio complejo que sirve de

instrumento para la realización de otros negocios subyacentes. A efectos de una mayor

seguridad en el cumplimiento de objeto que motiva la constitución del fideicomiso, la

ley articula la creación de un patrimonio de afectación, que no se confunde con los

bienes del fiduciante ni con los del fiduciario, manteniéndolo impermeabilizado de las

acciones de los acreedores de uno y de otro.

Esta figura jurídica, que se mantuvo en estado germinal y latente, prácticamente

ignorado por los operadores del derecho desde su previsión por Vélez Sársfield en el

artículo 2662 del Código Civil, con la Ley 24.441 se ha dinamizado, comenzando a

difundirse su aplicación para los negocios más diversos.

Mediante el fideicomiso, el fiduciante transmite, o se obliga a transmitir, la

propiedad fiduciaria sobre determinados bienes al fiduciario, quien a su vez asume el

compromiso de ejercerla en beneficio de la persona o las personas que se indiquen en el

contrato.

Ello implica que sobre el fiduciario pesa la responsabilidad de cumplir una serie

de obligaciones, algunas de ellas previstas por la ley, otras convenidas por las partes en

el mismo contrato, “tendientes todas al mejor desarrollo de su cometido, y cuyo

incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, le puede acarrear una serie de

consecuencias, entre ellas, la posibilidad de ser removido judicialmente (artículo 9, inc.

a, ley 24.441), y la de responder por los daños y perjuicios”51.

Para el cumplimiento de su cometido, el fiduciario puede tener las más amplias

facultades de administración y de disposición de los bienes encomendados. La

diferencia sustancial con otras figuras como el mandato, es que el fiduciario es “dueño”

de los bienes que componen el patrimonio fiduciario, estando plenamente facultado para

disponer de ellos o gravarlos, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante o

del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (artículo 17, Ley 24.441).

51 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: Obligaciones y Responsabilidad del Fiduciario; Ed. Depalma; Bs.As., 1999; pág. 1

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 47

Si bien el fiduciario es propietario de los bienes fideicomitidos, y por lo tanto

actúa en nombre propio y por cuenta propia, debe hacerlo en interés ajeno, ya que su

deber principal es el de obtener los mayores beneficios para él o los beneficiarios52.

El artículo 1º de la Ley 24.441 establece como parámetro de la gestión del

fiduciario, que ésta debe ser desempeñada en “beneficio de quien se designe en el

contrato”.

En definitiva el principio general que domina el funcionamiento del fideicomiso

es que “el fiduciario debe actuar para que la voluntad del constituyente se cumpla en

forma plena a través de la adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos,

material y jurídicamente”53.

De tal manera, el artículo 17 de la Ley 24.441 condiciona los actos de

disposición que en ejercicio de sus facultades realice el fiduciario, a que los mismos se

ajusten a los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante

o del beneficiario.

El mismo criterio debe guiar los actos de administración, que según cada

negocio en particular pueda realizar el fiduciario. Aquéllos no siempre recaen sobre

éste, ya que con frecuencia, sobre todo en los fideicomisos financieros, la

administración de los bienes fideicomitidos se atribuye a otro sujeto distinto del

fiduciario. Ello varía según cada caso, pero los principios que gobiernan los actos

referidos al fideicomiso son siempre los mismos: éstos deben estar encaminados el

cumplimiento del negocio subyacente, y la conducta de quien por contrato deba

realizarlos –sea el fiduciario o un tercero administrador- estará sujeta a las exigencias

del criterio valorativo establecido por el artículo 6º de la Ley 24.441: la prudencia y

diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza

depositada en él.

De manera similar que el objeto social sirve de norte a la actuación de los

administradores y representantes de sociedades comerciales (artículo 58 Ley 19.550),

los fines del fideicomiso determinan los límites de la gestión del fiduciario. Sirva la

comparación como una simple semejanza, sin que ello implique que los efectos sean los

mismos, por cuanto el objeto tiene además efecto ultra vires en virtud de la publicidad

52 KIPER y LISOPRAWSKI: Obligaciones ...; pág. 2 53 FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 118

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 48

registral impuesta por la Ley 19.550 a los contratos constitutivos de la sociedad54, lo

cual no se da en todos los casos de fideicomiso, debido a que la Ley 24.441 no establece

la publicidad obligatoria del acto constitutivo, a menos que en el mismo se prevea la

transmisión fiduciaria de bienes registrales.

Como propietario que es de los bienes afectados al fideicomiso, la ley confiere al

fiduciario las más amplias facultades de administración y de disposición sobre los

mismos, pero siempre restringidas, como ha quedado claro, al cumplimiento de los fines

del fideicomiso. De la otra cara de la moneda, esas facultades se tornan obligatorias para

el fiduciario cuando lo requieran dichos fines.

Así, cuando el artículo 17 de la Ley 24.441 dispone que el fiduciario podrá

disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del

fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del

beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario, si bien la norma está

redactada en términos facultativos, debe interpretarse que cuando los fines del

fideicomiso lo requieran, el fiduciario deberá realizar los actos de disposición que sean

convenientes.

De igual manera, cuando el artículo 18 expresa que el fiduciario se halla

legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los

bienes fideicomitidos, con el mismo criterio corresponde interpretar que dichas medidas

conservatorias serán obligatorias cuando resulten convenientes a los fines del

fideicomiso.

La conveniencia de dichos actos –tanto de los de administración cuanto de los de

disposición- deberá juzgarse de acuerdo a la prudencia y diligencia propias de un buen

hombre de negocios tal como dispone el artículo 6º de la Ley, y teniendo en

consideración las exigencias propias de la naturaleza de la obligación, y las que

correspondan a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar (confr. artículo

512, Cód. Civil).

En síntesis, la ley brinda por una parte un criterio orientador de la gestión del

fiduciario: los fines del fideicomiso. Por otra parte establece un parámetro o patrón de

54 Confr. NISSEN, Ricardo A.: “Ley de Sociedades Comerciales”; Ed. Ábaco; 2ª edición; Bs.As., 1997; pág. 36 y sgtes., comentario al artículo 58 Ley 19.550.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 49

conducta en base al cual se valorará dicha gestión: la prudencia y diligencia del buen

hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

IV. Ámbitos de Responsabilidad del Fiduciario.

A diferencia de otras legislaciones, la Ley 24.441 no establece una enumeración

de los deberes del fiduciario55. Con buen criterio, el legislador ha preferido dejar librada

a la buena fe del fiduciario el correcto desempeño de sus funciones conforme a la pauta

del artículo sexto y, en todo caso, a la autonomía de la voluntad de las partes, el

establecimiento de obligaciones especiales además de las fijadas por la ley.

De manera expresa o implícita la ley establece que el fiduciario deberá cumplir

una serie de obligaciones, cuyo incumplimiento serán motivo de remoción a instancia

del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante (artículo 9), y de

responsabilidad por los daños que ello eventualmente pudiera provocar al patrimonio

fiduciario. Algunos ejemplos son la obligación genérica de ejercer el cometido en

interés del beneficiario que se deduce del artículo 1º de la Ley 24.441 56, la de rendir

cuentas (artículo 7º), de proteger los bienes fideicomitidos (artículo 18)57, de transferir

los bienes fideicomitidos a quien corresponda a la finalización del fideicomiso (artículo

1º in fine y artículo 4º inc. d.), de mantener dichos bienes separados de los de su propio

patrimonio (artículo 14) reflejándolo en los balances dentro de las llamadas “cuenta de

orden” 58, entre otros.

Todas ellas, salvo la mencionada en primer término, que quedaría englobada

dentro de la obligación genérica consagrada en el artículo 6º de cumplir con la gestión

encomendada con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa

sobre la base de la confianza depositada en él, se trata de obligaciones accesorias, que

por sus características puede catalogárselas como obligaciones de resultado,

55 KIPER y LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 1 56 Confr. KIPER y LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 2 57 Confr. FREIRE, Bettina V.: ”El Fideicomiso”; pág. 124 58 Confr. FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 123

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 50

entendiendo por ellas, a las obligaciones en que el deudor se compromete al

cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus)59.

El incumplimiento de las mismas estará dado por la falta de obtención del

resultado tenido en mira, tales como la rendición de cuentas, la separación de los bienes

fideicomitidos en los estados contables y la transferencia de los bienes al fideicomisario

cuando corresponda, sin interesar que el fiduciario haya obrado con culpa, con la única

excepción que haya mediado alguno de los justificativos excluyentes de la relación

causal entre la conducta omisiva del fiduciario y el incumplimiento que taxativamente

surgen de la ley: fuerza mayor, o culpa de la víctima o de un tercero por el cual no deba

responder60.

La no observación de esas obligaciones, que a modo ejemplificativo hemos

enumerado, puede provocar la remoción del fiduciario. Si además, como consecuencia

del incumplimiento de las mismas o el desempeño defectuoso de las funciones

encomendadas, se produce un daño injustificado en el patrimonio de afectación, el

fiduciario será responsable frente al fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. En

este supuesto, estamos frente a lo que con fines didácticos denominamos ámbito interno

de la responsabilidad del fiduciario, y que normalmente se trata de responsabilidad de

origen contractual.

Existe también otro ámbito de la responsabilidad del fiduciario: el externo, que

involucra a todos aquellos supuestos en que el fiduciario deba responder por los daños

provocados a terceros en ocasión del cumplimiento de los fines del contrato. Dentro de

este ámbito, pueden darse supuestos de responsabilidad contractual o bien de

responsabilidad extracontractual.

Como regla general, el artículo 16 de la Ley 24.441 dispone que las obligaciones

contraídas en la ejecución del fideicomiso -y por ende también el deber de reparar los

daños en caso de incumplimiento- sarán satisfechas con los bienes fideicomitidos. De

tal manera, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del fideicomiso, no podrán

afectar ni el patrimonio del fiduciante ni el del fiduciario. Así lo establece de manera

expresa el artículo 15 de la Ley.

59 ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos Civiles – Comerciales – De Consumo. Teoría General”; Ed. Abeledo-Perrot; Bs.As., 1998; pág. 586 60 Confr. ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; Ed. Lerner; Bs.As., 1970; pág. 163

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 51

El artículo 14 de la Ley 24.441 consagra un principio limitativo de la

responsabilidad objetiva del artículo 1.113 del Código Civil, que será objeto de especial

análisis en este trabajo.

En lo demás resulta plenamente aplicable la normativa general sobre

Responsabilidad por Daños61 contenida en el Código Civil, tanto para uno como para

otro ámbito de la responsabilidad del fiduciario.

61 Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, en su obra de reciente publicación sobre los presupuestos y funciones del Derecho de Daños, explica que la doctrina moderna ya no habla de responsabilidad civil por contraposición a la responsabilidad penal, sino que se ha abandonado aquella tradicional denominación por la de Derecho de Daños, dándole una significación más amplia, que ya no comprende solamente la reparación de los daños injustamente provocados, sino que además de esa faceta resarcitoria o reparatoria, se caracteriza por su función preventiva, que tiene por finalidad evitar la producción o el agravamiento de daños, actuando como obligación inhibitoria frente al peligro. “Esas funciones esenciales de la responsabilidad tienen apoyo en lo dispuesto por el artículo 1067 del Código Civil, según el cual, a los efectos civiles, se requiere que haya ‘daño causado’ o un ‘acto exterior que lo pueda causar’”. (Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Tomo 4. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”; Ed. Hammurabi; Bs.As., Julio de 1999; págs. 67-69)

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 52

CAPÍTULO CUARTO

Responsabilidad Interna del Fiduciario

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 53

I. Noción de Responsabilidad Interna.

Como hemos mencionado precedentemente, el incumplimiento por parte del

fiduciario de las obligaciones legales o convencionales que le corresponden en virtud

del rol que desempeña, puede ser motivo de diversas medidas, que varían según la

gravedad de la falta y la naturaleza del interés lesionado.

Así, el artículo 9º de la Ley 24.441, prevé que en caso de incumplimiento de sus

obligaciones, el fiduciario puede ser removido judicialmente, a instancia del fiduciante,

o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante. Esta causal de cese del

fiduciario, se encuentra prevista también en el inciso “a” del artículo 1464 del Proyecto

de Código Civil de 1998.

Si la conducta del fiduciario constituye un supuesto especial de estafa de los

incorporados por el artículo 82 de la Ley 24.441 al 173 del Código Penal, o cualquier

otro ilícito de naturaleza criminal, el fiduciario será responsable por las consecuencias

que traiga aparejadas la vulneración de los intereses tutelados por el dicho

ordenamiento.

Si además, la conducta del fiduciario tiene consecuencias dañosas, estará

obligado a su reparación, siempre que estén dados todos los presupuestos generales de

la responsabilidad civil.

En consecuencia, el mero incumpliendo de las obligaciones legales o

contractuales asumidas por el fiduciario, no es fuente de responsabilidad civil, por

cuanto además de ello, es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un daño

cierto y concreto, lo cual no obsta a que pueda ser en todo caso motivo suficiente para la

remoción del fiduciario o de responsabilidad penal.

En un fallo de la Cámara Nacional Comercial sobre responsabilidad de los

administradores societarios, el tribunal dijo que “para que prospere la acción individual

de responsabilidad ... no basta con demostrar que los administradores desplegaron una

conducta irregular en el desempeño de sus cargos, o que han actuado en violación a la

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 54

ley o al estatuto, sino que es menester acreditar que se verificó en el caso un perjuicio

concreto, directo y personal en el patrimonio del demandante” 62.

Cuando hablamos de responsabilidad interna del fiduciario, nos referimos a

todos aquellos supuestos en que el fiduciario deba responder por los daños provocados a

los restantes sujetos involucrados en el negocio de fideicomiso.

Preferimos no hablar de partes, porque en rigor, lo común es que el beneficiario

y el fideicomisario no lo sean, debido a que la Ley 24.441 no exige que éstos suscriban

el contrato, sin perjuicio de que en virtud del mismo se convenga una estipulación en

beneficio de ellos, cuyo cumplimiento pesa sobre el fiduciario.

Esta situación no varía sustancialmente en el Proyecto de Código Civil de 1998,

que en el artículo 1467 sólo exige que el beneficiario y el fideicomisario acepten su

calidad de tales en forma expresa o tácita, para recibir las prestaciones del fideicomiso.

En el segundo párrafo dicho artículo dispone que podrá presumirse la conformidad de

los mencionados sujetos, cuando hayan intervenido en el contrato de fideicomiso, único

supuesto en que revestirán la calidad de partes en el contrato.

II. Valoración de la Culpa del Fiduciario.

El artículo 6º de la Ley 24.441 impone al fiduciario el deber de cumplir las

obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen

hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

El Proyecto de Código Civil de 1998 adopta idéntica pauta de apreciación de la

gestión del fiduciario que la Ley 24.441, incorporando el texto del artículo del código

vigente al proyectado artículo 1460, con una pequeña variante en su redacción que no

cambia la esencia de la norma: el término “convención” es reemplazado por “contrato”.

La innovación del Proyecto al régimen de responsabilidad del fiduciario, es la

norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1460, que establece la

responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del

fideicomiso, en los casos en que intervinieran más de un fiduciario.

62 CNCom. Sala C, Abril 18-1996 Sent. n° 48121: “Gómez Huberto c. Confitería Los Leones S.A. y otro s/ sumario”; ED 28/08/1997; pág. 7, Sumario n° 5

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 55

Volviendo al tema que nos ocupa, el “estándar” jurídico o “doble parámetro” de

valoración de la conducta del fiduciario contenido en artículo 6º de la Ley 24.441, debe

ser armonizado especialmente con las directivas de los artículos 512, 902 y 909 del

Código Civil.

Es por ello, que consideramos pertinente repasar algunos conceptos referidos a

la doctrina de la culpa, tomando como referencia el reciente trabajo sobre la teoría

general de la Responsabilidad de Daños, de la prestigiosa jurista cordobesa, Matilde

Zavala de González63 y la obra de un clásico en la materia: Alfredo Orgaz64.

A. Los factores de atribución.

Dedicamos unos párrafos para fijar algunos conceptos referidos a los factores de

atribución, que nos van a servir tanto para el análisis de la responsabilidad subjetiva del

fiduciario por el cumplimiento defectuoso de la gestión encomendada, cuanto para el

estudio de la responsabilidad objetiva en virtud de los daños producidos por cosas

fideicomitidas.

Explica Matilde Zavala de González65, que los factores de atribución son las

razones que justifican la responsabilidad; constituyen la explicación axiológica de la

obligación de impedir o de resarcir un perjuicio; son el fundamento de la

responsabilidad.

Los factores de atribución importan –con perdón de la redundancia- una

atribución jurídica del deber de responder, que suponen la previa comprobación de un

daño y la atribución fáctica del mismo al presunto responsable.

En otras palabras, demostrada la producción de un daño injusto, y que éste ha

sido causado adecuadamente por un sujeto o por personas o cosas a su cargo, es preciso

enunciar un juicio de valor sobre la conducta de aquél, a efectos de dilucidar si debe o

no responder.

El régimen de responsabilidad del Código Civil, se estructura sobre la base de

dos especies de factores de atribución bien definidos: subjetivo y objetivo.

63 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Tomo 4. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”; Ed. Hammurabi; Bs.As., Julio de 1999. 64 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; Ed. Lerner; Bs.As. 1970.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 56

Zavala de González66 dice que “los factores subjetivos se vinculan con la

culpabilidad (en sentido amplio) y se apoyan en la reprochabilidad de la conducta

dañosa al responsable. Por tanto, presuponen que éste ha sido autor directo del hecho o

bien, que ha tenido participación mediata en él (por ejemplo, debido a la omisión de

controlar del agente, al defecto de vigilancia en los hijos o hipótesis similares (...).- Los

factores objetivos sustentan la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos al

reproche subjetivo”.

Entre los factores de atribución objetivos, pueden mencionarse: la garantía, el

riesgo creado, la equidad, el abuso en el ejercicio de los derechos y la igualdad ante las

cargas públicas.

Explica Zavala de González, que en la práctica el factor de atribución se

determina en base a la eximente de responsabilidad.

Si el demandado puede liberarse cuando hubiese actuado sin culpa, se trata de un

supuesto de responsabilidad subjetiva, sea que la culpa deba ser demostrada por el actor

o que la misma se presuma iuris tantum.

En cambio, si por expresa disposición legal, el demandado no puede exorarse de

la responsabilidad a pesar de haber actuado con diligencia, estaremos ante un supuesto

de responsabilidad objetiva, que sólo puede ser desvirtuada demostrando la ruptura del

vínculo causal por la intervención de un factor ajeno.

Por factor ajeno, debe entenderse al caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y

514 Cód. Civil), culpa de la víctima, o de un tercero por el cual la persona a la cual se

imputa el daño no deba responder (artículo 1113 párrafo 2º, Cód. Civil).

Orgaz explica que en los casos de responsabilidad objetiva opera una presunción

de causalidad, que sólo puede ser desvirtuada acreditando fuerza mayor, culpa de un

tercero por el que no deba responder o culpa de la víctima67.

El Proyecto de Código Civil de 1998, dice en el artículo 1606 que “la

responsabilidad se denomina objetiva si, conforme a la ley o a la estipulación de

65 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 355 y sgtes. 66 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 356 67 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; págs. 185 y sgtes.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 57

partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para

excluirla”.

Como vemos, este nuevo Proyecto, que a nuestro entender, con un criterio

legislativo conservador sintetiza y ordena el régimen de responsabilidad por daños

vigente, coincide con el concepto de responsabilidad objetiva deducido por la moderna

doctrina, que define a este factor de atribución, según la posibilidad de eximirse de la

obligación de responder, acreditando la propia diligencia.

Pero el Proyecto, coherente con la actual tendencia de las legislaciones

modernas, prevé una rigurosa restricción a las eximentes de responsabilidad objetiva.

En efecto, el artículo 1666 establece que quien esté sujeto a responsabilidad objetiva,

sólo podrá liberarse de ella, total o parcialmente, probando que la causa del daño es la

culpa del damnificado. En función de lo previsto en el párrafo segundo de dicho

artículo, ya no podría invocarse como eximentes de la responsabilidad objetiva, el caso

fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena.

Tradicionalmente, la regla ha sido la responsabilidad subjetiva. La objetiva era la

excepción. En la actualidad, la tendencia es la multiplicación de los supuestos de

responsabilidad objetiva. Sin perjuicio de ello, el Proyecto de Código Civil de 1998,

establece como regla general en el párrafo segundo del artículo 1602, que a falta de

norma legal, o de estipulación de partes, el factor de atribución es la culpa.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley 17.711 en el año

1968, la responsabilidad objetiva se limitaba a tan sólo tres supuestos: daños causados

por dependientes, por cosas inanimadas y por animales feroces (arts. 1113 y 1124 Cód.

Civil).

La mencionada reforma, amplió el espectro de supuestos de responsabilidad

objetiva: responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (artículo 1113, 2º párrafo, 2º

supuesto); abuso del derecho, indemnización fundada en la equidad (artículo 907),

responsabilidad de las personas jurídicas (artículo 43), entre otros.

La jurisprudencia se ha encargado de desarrollar toda una doctrina sobre la

responsabilidad objetiva, en base a la aplicación del segundo párrafo del artículo 1113,

haciendo extensivo el concepto de cosa riesgosa o viciosa a las actividades riesgosas, e

incluso creando como nuevo fundamento de responsabilidad deducido del espíritu de la

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 58

misma norma, la obligación tácita de seguridad, que suponen ciertas actividades en

particular.

Toda esta doctrina ha sido prolijamente sistematizada en el Proyecto de Código

Civil de 1998, en la Sección Décima, del Capítulo I, del Título IV (arts. 1661 a 1671),

titulado como “Responsabilidad derivada de las intervención de cosas y de ciertas

actividades”.

B. La Culpabilidad.

Nos referimos a la culpabilidad como concepto genérico de factor de atribución

subjetivo, comprensivo tanto de la culpa en sentido estricto cuanto del dolo.

La culpabilidad consiste en un juicio de reproche contra el autor de un acto

antijurídico, que presupone la imputabilidad del sujeto y la antijuridicidad del acto

dañoso.

La imputabilidad implica la posibilidad de discernimiento, es decir la aptitud de

actuar voluntariamente. Las causas de inimputabilidad previstas por la ley son la

minoridad, la enfermedad mental y la privación accidental de la razón (artículo 921

Cód. Civil).

Por su parte, la antijuridicidad consiste en un juicio objetivo de desaprobación

sobre el hecho al cual se califica entonces como ilícito. “La antijuridicidad radica en la

contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico, considerado

éste en forma integral”68.

Orgaz69 enseña que “la culpabilidad investiga la relación que existe entre el

querer del agente y su acto: este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus

consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la

adopción de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto)”

a) La Culpa.

68 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 313 69 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa” ; pág. 61

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 59

El artículo 512 del Código Civil define a la culpa como la omisión de aquellas

diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las

circunstancias de personas, del tiempo y del lugar.

Matilde Zavala de González70, dice que “que existe culpa cuando un resultado

objetivamente previsible no se ha previsto o no se ha evitado, porque el sujeto actuó

con descuido o sin la debida prudencia”.

Por su parte, Orgaz71 explica que la culpa puede darse por un obrar negligente o

por un obrar imprudente del autor de un hecho dañoso. Por negligencia entiende la no

previsión de lo previsible, o en caso de haber previsto el daño, en no haber adoptado las

precauciones necesarias para evitarlo. Dice que la imprudencia consiste en la asunción

consciente de un riesgo extraordinario, o el menosprecio consciente de la prudencia

exigida por las circunstancias, con resultado igualmente perjudicial.

Zavala de González72 agrega a la tradicional clasificación de la culpa en

imprudente y negligente, otras dos especies de culpa: la impericia, que es la negligencia

o la imprudencia profesional, y el incumplimiento de los deberes del arte o profesión,

como sería, en el caso del fuduciario, la omisión de rendir cuentas o de transmitir los

bienes fideicomitidos al fideicomisario a la conclusión del fideicomiso, o de mantener el

patrimonio fiduciario separado de sus propios bienes en el balance.

b) El dolo.

Por diferencia del dolo como vicio de la voluntad definido en los artículos 931 y

933 del Código Civil, el dolo como factor de atribución implica la realización de un

hecho ilícito “... a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de

otro....” (artículo 1072 Cód. Civil).

La intención de dañar a la que se refiere el artículo 1072, no implica

necesariamente un propósito deliberado de dañar, sino que basta con que el sujeto tenga

conocimiento y consciencia de que su conducta es idónea para provocar un perjuicio,

70 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 368 71 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; págs. 98 y 99. 72 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 370

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 60

aunque no quiera el resultado dañoso. Es opinión mayoritaria, que en los delitos civiles,

el dolo comprende el indirecto y el eventual73.

La doctrina ha hecho extensivo el concepto de dolo definido por el Código para

los supuestos de responsabilidad aquiliana, a los casos de perjuicios derivados del

incumplimiento deliberado de los contratos. En esa tesis, que nosotros compartimos, se

sostiene que sin perjuicio de que el artículo 521 del Código Civil se refiere a la

inejecución maliciosa de la obligación, como presupuesto para que la obligación

resarcitoria se extienda a las consecuencias mediatas, por “malicia” no debe entenderse

a un dolo calificado, sino al dolo en cualquiera de sus modalidades (directo, indirecto o

eventual)74. Sin embargo una parte de la doctrina ha pensado lo contrario.

En definitiva, el concepto de dolo es idéntico tanto para la responsabilidad

contractual cuanto para la extracontractual, distinción, que por otra parte y como hemos

explicado, tiende a desaparecer.

En conclusión, el dolo o la malicia en la ejecución de los contratos, consiste en

el propósito deliberado de no cumplir la obligación, sin necesidad de ánimo de

perjudicar al acreedor.

c) Apreciación de la Culpa.

Según explica Vélez Sársfield en su nota al artículo 512, en el Derecho Romano

existía un sistema de gradación de culpas: culpa grave y culpa leve. Las Leyes de

Partidas agregaron un tercer grado: la levísima.

Como patrón de medida para la graduación de culpas se tomaba la figura ideal

del buen padre de familia, representado por un hombre medio con una diligencia

común.

Vélez prefirió adoptar un régimen de apreciación de la culpa en concreto en base

a la naturaleza de la obligación, y a las circunstancias de las personas, del tiempo y del

lugar.

73 Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 365 74 Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 367

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 61

En el sistema del Código Civil (artículo 512 y su nota) la culpa constituye un

concepto único y sin categorías, y se aprecia teniendo en cuenta una diligencia normal u

ordinaria según las circunstancias. Éstas pueden imponer una mayor o menor carga de

previsión o de evitación del daño, sin necesidad de clasificación o encuadramientos

específicos. La naturaleza de las obligaciones comprometidas y las circunstancias de

cada caso concreto, flexibilizan el deber de obrar con mayor o menor previsión75.

Tradicionalmente se ha hablado de un sistema de apreciación de la culpa en

abstracto o en concreto, según que para valorar la conducta del sujeto se tome como

referencia un patrón genérico de comportamiento, un estándar ideal, o bien se atienda

sólo a las condiciones y aptitudes del sujeto y a las circunstancias temporales y

especiales de cada hecho en particular.

En la práctica ninguno de esos sistemas se da en su estado puro. No se puede

juzgar si una persona ha obrado correctamente en un caso dado, sin tomar como

referencia el concepto ideal de lo que es correcto.

En tal sentido, Orgaz76 sostiene que “si por apreciación objetiva o abstracta ha

de entenderse el criterio que prescindiendo de las condiciones personales del agente y

de las circunstancias de tiempo y lugar, la lleva a cabo por comparación con un tipo de

hombre ideal y por apreciación en concreto se afirma que el juez debe sondear el estado

espiritual del agente, escudriñar las conciencias, hay que concluir, sin la menor duda,

que en ninguna parte los jueces proceden de una u otra manera tan unilateral, en todas

aprecian la culpa de un modo semejante”.

El citado jurista concluye que “en definitiva: la separación neta entre ambos

sistemas de apreciación de la culpa es, más bien, puramente verbal. En la aplicación

práctica, ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligación y

de las circunstancias de personas, de tiempo y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto

deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u

ordinaria”77.

El precepto del artículo 512 guarda estrecha vinculación con los artículos 902 y

909 del Código Civil, los cuales establecen ciertos criterios de apreciación de la culpa,

75 Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 371/372 76 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; pág. 130/131 77 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; pág. 133

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 62

conforme al grado de previsibilidad de las consecuencias de los hechos y a la condición

especial de los agentes.

Así el artículo 902 expresa que “cuanto mayor sea el deber de obrar con

prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de

las consecuencias posibles de los hechos”. Y el 909 dice que “para la estimación de los

hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una

confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de

responsabilidad, por la condición especial de los agentes”.

En definitiva, para la determinación de la culpabilidad, la ley atiende a la

naturaleza de la obligación y a las circunstancias de tiempo y lugar propias de cada caso

en particular, así como las condiciones y aptitudes personales del agente. La regla surge

del artículo 512, mientras que –en nuestra opinión- el 902 y el 909 no son más que

criterios orientadores para la apreciación de la culpa en concreto, pero que no excluyen

la posibilidad de considerar otros parámetros y circunstancias propias del caso en

particular, que permitan juzgar equitativamente la conducta del agente.

El Proyecto de Código Civil de 1998, define a la culpa en el artículo 1603,

adoptando el texto del artículo 512 del Código de Vélez, aunque con algunas pequeñas

variantes que no cambian su esencia.

Dicho artículo dice: “La culpa consiste en la omisión de la diligencia exigible en

atención a la naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y

conforme a las circunstancias de personas, tiempo y de lugar”

A continuación, el artículo 1604 establece tres reglas de apreciación de la

diligencia a efectos de determinar la culpabilidad en concreto. En los incisos a) y b) se

incluyen los criterios valorativos actualmente contenidos en los artículos 902 y 909. En

el inciso c) se incorpora el concepto de culpa grave, que entendida como la falta

extrema de diligencia, es asimilada al dolo.

Asimismo, el artículo 1604 del Proyecto guarda estrecha vinculación con el

artículo 1608, el cual, tomando como fuente el artículo 909 del Código vigente,

establece que la previsibilidad debe ser juzgada sin tomar en cuenta la condición

especial del agente, salvo si existiera un deber específico de obrar con prudencia y pleno

conocimiento (confr. artículo 902 Cód. Civil), si la condición especial del agente le

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 63

otorgara una previsibilidad mayor (artículo 909), que el agente haya obrado con dolo o

con culpa grave, o por disposición de la ley.

d) Pauta de actuación del fiduciario.

El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el

contrato, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la

base de la confianza depositada en él (Confr. artículo 6º, Ley 24.441 y artículo 1460,

1er. párrafo, Proy. Cód. Civil, año 1998).

Rige entonces una doble pauta de conducta que servirá al fiduciario como

referencia para actuar conforme a las exigencias de la función que desempeña, y a su

vez como criterio valorativo de su gestión78.

Decimos que la pauta de conducta contenida en la norma citada es doble, porque

por un lado establece un patrón o estándar jurídico abstracto: “el buen hombre de

negocios”, y por otro lado un criterio de valoración concreto, que surge de la última

parte de la norma: “que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.

A su vez, esta doble pauta de conducta tiene dos funciones. En primer lugar,

como criterio o referencia de conducta en base a la cual el fiduciario deberá orientar sus

actos de gestión. En segundo término, cumple una función valorativa de la actuación del

fiduciario, que servirá a quienes pretendan o deban emitir un juicio de valor acerca de la

conducta del fiduciario.

El patrón de medida adoptado por la ley, debe ser conjugado especialmente con

los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil, que hemos analizado precedentemente.

e) “El buen hombre de negocios”

78 Coincidimos con Saturnino J. FUNES en el sentido de que el artículo 6º de la ley 24.441 somete la valoración del accionar del fiduciario a un doble juego de criterios, mas no compartimos su opinión en cuanto a que la referencia de que el fiduciario deba actuar conforme a la confianza depositada en él, implique una condición especial de la situación del fiduciario por encima de la del estándar medio del “buen hombre de negocios”, con un agravamiento mayor de su responsabilidad. (Confr. FUNES, Saturnino J.: “El Fiduciario...” ; pág. 43)

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 64

La Ley 24.441 adoptó un patrón de medida o de valoración de la conducta del

fiduciario, que no era novedoso en nuestro derecho. En efecto, el artículo 59 de la Ley

de Sociedades prevé la misma fórmula para apreciar la gestión de los administradores

de sociedades comerciales.

El criterio del buen hombre de negocios, constituye un típico criterio de

valoración abstracto, un estándar jurídico que impone al fiduciario, igual que a los

administradores de sociedades, un deber de diligencia y de prudencia en sus actos,

superior a la exigible a un hombre medio, o buen padre de familia según la fórmula

romana.

Saturnino Funes79 expresa que “la prudencia y diligencia de un buen hombre de

negocios, requeridas por el artículo 6 de la ley, difieren de la fórmula romana del buen

padre de familia en que si bien esta última, al igual que aquélla, es un criterio utilizable

para la valoración de las conductas, en la primera la exigencia es mayor, en tanto

requiere la aptitud profesional necesaria para el exitoso desenvolvimiento del

fideicomiso, tomando como parámetro la aptitud que comúnmente se observa en

personas que administran negocios de similar naturaleza”.

Nuestra legislación, apartándose de otras legislaciones latinoamericanas tomadas

como modelo, según las cuales el fiduciario debe obrar como un buen padre de familia,

tales como la “Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mejicana80, y las leyes

de Costa Rica, Panamá, Colombia81, mediante la fórmula del buen hombre de negocios

adoptó una pauta de conducta mucho más estricta.

La ley de Honduras82 dispone que el fiduciario debe actuar como lo haría un

comerciante en negocio propio (artículo 1053, Cód. de Com.), criterio similar al

establecido por Vélez Sársfield como parámetro de conducta de los administradores de

sociedades civiles y del depositario (Confr. arts. 1724 y 2202, Cód. Civil).

Con un criterio bastante similar al de nuestra legislación, la ley venezolana83 le

exige al fiduciario emplear el cuidado de un administrador diligente (artículo 15, L.F.),

79 FUNES, Saturnino J.: “El Fiduciario...” ; pág. 44 80 Confr. KIPER - LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”, pág. 95 81 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”, pág. 98 nota pie de página nº 18. 82 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”, pág. 98 nota pie de página nº 18. 83 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”, pág. 98 nota pie de página nº 18.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 65

exigiendo de esa manera una mayor diligencia y prudencia, que la prevista en el resto de

las legislaciones latinoamericanas.

La jurisprudencia norteamericana, en un controvertido fallo de hace algunas

décadas84, sostuvo que "el trustee está sujeto a algo más estricto aún que la moralidad

del mercado. El standard de conducta no es sólo la honestidad, sino la puntillosidad del

honor más estricto.".

La fuente directa del patrón abstracto u objetivo adoptado por nuestro legislador

como pauta orientadora y de valoración de la conducta del fiduciario, es el establecido

en el artículo 59 de la Ley 19.550 para los administradores societarios.

La doctrina societaria ha dicho que “la fórmula de la diligencia de un buen

hombre de negocios, recuerda la del derecho romano del buen padre de familia, pero es

substancialmente diferente. Esta última se refiere a un individuo que ponga los cuidados

propios del hombre común-medio, como parangón para resolver si una persona actuó

con la diligencia debida o no. El hombre medio al cual se refiere varía conforme al

tiempo histórico que se va desarrollando y a las condiciones socio-económico-

culturales del medio que se está considerando.- Pero la ley no se conforma con que el

administrador de la sociedad actúe como un buen hombre-común medio: le exige una

especial aptitud profesional. El buen hombre de negocios no es ya un buen ciudadano

medio, sino que es una persona con aptitud profesional específica para el tipo de

negocios que tiene a su cargo, medida por la aptitud que es común encontrar en

personas que administran negocios de igual o parecida naturaleza. De tal modo, no basta

tampoco con ser un buen comerciante, o una persona que en general entienda de

negocios en un nivel medio. Se requiere especificidad en la competencia para el negocio

objeto de la sociedad. ... El administrador debe tener la capacitación apropiada para la

eficacia de su gestión.” 85.

84 "Perlman v. Feldmann" 219 F2d. 173 (2d Cir.1955) cert. Denied 349 US 952, 75 S.Ct.880,99 L.Ed 1277 (1955). Citado por Juan Jvier NEGRI en su trabajo "Transferencia de control accionario y 'deber de lealtad' del accionista mayoritario", incluida en la obra conjunta publicada en homenaje a Fernando A. Legón "Temas de Derecho Comercial Moderno" ; Ed. Depalma, Bs.As., 1988, pág. 173. 85 ZALDÍVAR, Enrique; MANÓVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo y ROVIRA, Alfredo: “Cuadernos de Derecho Societario”; Vol. I –Aspectos Jurídicos Generales-, Ed. Abeledo Perrot, 1ª reimpresión; Bs.As., 1978, pág. 305

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 66

Según Sasot Bettes y Sasot86, la referencia al buen hombre de negocios, como

criterio de valoración de la conducta del administrador societario, representa

concesiones manifiestas a la teoría de la graduación de culpa proveniente del Derecho

Romano.

Por su parte, Halperín87 sostiene que con el criterio de apreciación de la

responsabilidad de los administradores y los representantes de sociedades (diligencia de

un buen hombre de negocios), “la ley ha fijado al juez un cartabón o standard jurídico

para apreciar la debida diligencia del director en el desempeño de sus funciones,

precisando la obligación que el artículo 902 C. Civil, impone al obrar.- Este

cartabón establece un criterio objetivo de comparación (pero no una responsabilidad

objetiva), en contraposición del criterio angloamericano, que juzga la responsabilidad

conforme a la capacidad intelectual y cualidades del director en concreto”.

Mariano Gagliardo88 considera que al calificarse la conducta se eleva el nivel de

excelencia exigible a todo administrador.

El mismo autor89 dice que “en la apreciación de la culpa, privará una pauta

abstracta y a su vez concreta, pues como indica Orgaz, en la aplicación y práctica, ni el

sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligación y de las

circunstancias de personas, de tiempo y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de

comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria”.

Otaegui90 concluye que “al desempeñar las funciones no regladas de gestión

operativo empresaria, (el administrador) deberá obrar con la diligencia de un buen

hombre de negocios (LS, artículo 59), tomado como modelo, diligencia que deberá

apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (Cód. Civ.

artículo 512), y la actuación presumible de un hombre de negocios, o sea de un

comerciante experto ante las mismas (Cód. Civ., artículo 902). La omisión de tal

diligencia, o sea de los cuidados propios de un buen hombre de negocios, hará

responsable al administrador societario por los daños y perjuicios causados, lo que

86 Confr. SASOT BETTES, Miguel A. – SASOT, Miguel P.: “Sociedades Anónimas. El Órgano de Administración”; Ed. Ábaco; Bs.As. 1980; pág. 525 87 HALPERIN, Isaac: “Sociedades Anónimas”; Ed. Depalma, Bs.As., 1975, pág. 451-453 88 GAGLIARDO, Mariano: “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”; Ed. Abeledo-Perrot; 2ª Edición; Bs.As., 1994; pág. 582. 89 GAGLIARDO, Mariano: “Vigencia de la culpa en el régimen de sociedades anónimas”; JA 1990-IV, pág. 799

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 67

constituye la responsabilidad por la culpa leve in abstracto, y además responderá por

los daños y perjuicios causados por la omisión de los cuidados más elementales, lo que

configura la responsabilidad por la culpa grave y, obviamente, por el dolo”.

Martorell91 dice que el patrón o estándar de medida del buen hombre de

negocios, se trata de un criterio valorativo circunstanciado, que dependerá del lugar, de

la época y de los negocios de que se trate.

Cabanellas de las Cuevas92 sostiene que el “deber de actuar con la diligencia de

un buen hombre de negocios, supone operar dentro de un marco normativo o standard

jurídico que sólo adquiere precisión en relación con situaciones concretas”.

También la jurisprudencia93 se ha pronunciado sobre el tema, expresando que

mediante la fórmula del buen hombre de negocios, la ley consagra un standard jurídico

clásico, variante mercantil del bonus paterfamilias de alto contenido moral, y que por

ello, la omisión de la diligencia propia de un buen hombre de negocios hace responsable

al administrador societario por los daños y perjuicios causados.

En síntesis, según podemos ver de la compilación efectuada en los párrafos

anteriores sobre lo que la doctrina societaria y la escasa jurisprudencia ha dicho con

relación al patrón de conducta establecido por la Ley 19.550 para los administradores

societarios, adoptado un par de décadas después por la Ley 24.441 para el administrador

fiduciario, concluimos que cuando la ley se refiere a la diligencia de un buen hombre de

negocios, establece un criterio de valoración objetivo o abstracto, que exige una mayor

diligencia y prudencia que la del hombre común, la que deberá ser juzgada y valorada

en el caso concreto, conforme a las directivas del artículo 512, en concordancia con los

artículos 902 y 909 del Código Civil.

f) La Confianza y el Deber de Lealtad.

90 OTAEGUI, Julio C.: “Administración societaria”; Ed. Ábaco; Bs.As., 1979; pág. 133 91 Confr. MARTOREL, Ernesto Eduardo: “Los Directores de Sociedades Anónimas”; Ed. Depalma; Bs.As., 1994; pág. 407 92 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: “Derecho Societario. Parte General. Los Órganos Societarios”; Ed. Heliasta; Bs.As., 1996; pág. 343 93 CNCom., sala D, setiembre 10-992: “Phonotone Co. S.R.L. s/ Quiebra s/ Responsabilidad de terceros”; LL 1993-B, pág. 278-279, Sumario n° 1

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 68

Decíamos que la pauta orientadora y valorativa de la gestión del fiduciario

integra un criterio abstracto u objetivo con otro concreto o subjetivo, imponiéndole

adecuar sus actos de gestión no sólo a la diligencia propia de un buen hombre de

negocios, sino además a la confianza depositada en él.

Al comienzo de este trabajo, cuando desarrollamos los elementos fundamentales

del fideicomiso, vimos que éste es una especie dentro del género de negocios

fiduciarios, caracterizados por el elemento confianza. También nos permitimos calificar

al fideicomiso como negocio fiduciario impuro, porque nuestra legislación prevé

normas específicas que lo regulan, en virtud de las cuales el cumplimiento de la

obligación no queda librado a la sola buena fe y voluntad del fiduciario.

Cuando la ley dice que el fiduciario deberá obrar de acuerdo a la confianza

depositada en él, significa que el patrón de medida del buen hombre de negocios,

deberá ser aplicado en cada caso concreto, para valorar la conducta del fiduciario,

atendiendo a la naturaleza del negocio en particular en consideración de sus

características propias, y a las circunstancias personales del fiduciario, del tiempo y del

lugar.

Ello reafirma lo que hasta aquí hemos repetido hasta el cansancio: que la

culpabilidad del fiduciario estará regida por el artículo 512 del Código Civil, con las

pautas establecidas por los artículos 902 y 909 del mismo cuerpo normativo94.

Dicho parámetro subjetivo, entonces, flexibiliza la rigidez del patrón objetivo

del buen hombre de negocios, atendiendo a las circunstancias particulares de cada

supuesto. De tal manera, no puede ser igual el rigor con que deba juzgarse la diligencia

de un fiduciario profesional, como lo es una entidad financiera que hace oferta pública

de sus servicios como experto en administración fiduciaria, que la vara con que deba

mensurarse la gestión de un fiduciario testamentario, que no tenga muchas habilidades

para los negocios, pero que a pesar de ello, haya sido elegido por el fiduciante en virtud

de la confianza que le inspira, para administrar ciertos bienes, transmitiéndole la

propiedad fiduciaria sobre los mismos, de manera tal que con sus frutos atienda a todas

las necesidades materiales de un menor, hasta que éste alcance su mayoría de edad,

94 Arts. 1603, 1604 y 1608, Proy. Cód. Civil, 1998.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 69

momento en que concluirá el fideicomiso, debiendo transmitirle la propiedad plena

sobre los bienes fideicomitidos.

A ambos sujetos, se les exige en principio la misma diligencia: la de un buen

hombre de negocios, pero ésta se apreciará con un criterio mucho más riguroso en el

caso del fiduciario profesional que en el del que no lo es. El grado de flexibilización de

las exigencias impuestas por el parámetro abstracto, dependerá de la confianza

depositada en el fiduciario y de las cualidades y capacidades propias del mismo,

analizadas en cada caso en particular.

Aunque la ley no lo diga, entendemos que la confianza que inspira al negocio,

impone al fiduciario un alto grado de lealtad. Éste es un deber que pesa sobre todos los

administradores de bienes ajenos.

En algunos casos, la ley lo exige expresamente, como es el caso del

administrador societario, a quien el artículo 59 de la Ley 19.550 le impone, el deber de

obrar “con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”.

Por lealtad debe entenderse la corrección con que se conduce un hombre

honrado que defiende los intereses cuya administración o procuración se le ha confiado,

por encima de cualquier otra consideración95. Significa un deber de fidelidad a los

intereses confiados.

Otaegui96 encuentra las raíces del deber de lealtad del administrador en el deber

de fidelidad del mandatario (Cód. Civil artículo 1908) y más atrás en el deber de buena

fe contractual (Cód. Civ., artículo 1198).

Con relación al fideicomiso, Kiper y Lisoprawski97, dicen que “la violación al

deber de lealtad se configura cuando el fiduciario se aprovecha de los conocimientos e

informaciones de su función para procurar beneficios directos o indirectos para sí o para

otros, en desmedro del fideicomiso”.

Parafraseando a Gagliardo98, concluimos que dentro del esquema de deberes y

obligaciones de todo gestor de negocios ajenos, el de fidelidad constituye un deber

95 Confr. ZALDÍVAR, Enrique; MANÓVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo y ROVIRA, Alfredo: “Cuadernos de Derecho Societario”; Vol. I – Aspectos Jurídicos Generales; Ed. Abeledo Perrot, 1ª reimpresión; Bs.As., 1978, pág. 305 96 OTAEGUI, Julio C.: “Administración societaria”; Ed. Ábaco; Bs.As., sept. de 1979, pág. 136 97 KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 93 98 GAGLIARDO, Mariano: “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, Ed. Abeledo- Perrot; 2ª edición; Bs.As., 1994; pág. 566

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 70

básico, no siendo el deber de lealtad otra cosa que una particularización por la vía de los

llamados deberes accesorios o deberes de conducta del genérico deber de fidelidad.

C. Diligencia Profesional.

Al exigirle el grado de diligencia propia de un buen hombre de negocios, la ley

parte de la presunción de que el fiduciario es un experto en negocios, por lo que le son

aplicables las reglas elaboradas en torno a la responsabilidad de los profesionales99.

Por supuesto, como hemos explicado anteriormente, el rigor con que se valorará

la conducta de un fiduciario auténticamente profesional (como es el caso de una entidad

financiera), no será el aplicable al fiduciario no profesional.

Si bien en ambos supuestos, la ley parte de la base que a ambos se les requerirá

la diligencia y la prudencia de un buen hombre de negocios, la rigidez del parámetro

objetivo, se amoldará a las circunstancias del caso en particular, tomando como

referencia la especial confianza depositada por el fiduciante, las cualidades y especiales

aptitudes del fiduciario, el grado de conciencia que el fiduciante tenía de la mayor o

menor aptitud que aquél tenía para el negocio encomendado; en fin, la apreciación de la

responsabilidad del fiduciario no será la misma en cada caso. Pero lo que sí debe quedar

en claro, es que, en principio, la ley impone a todo fiduciario el deber de obrar

conforme lo haría un buen hombre de negocios en similares condiciones y

circunstancias en las que él debe cumplir su gestión.

Con relación a la responsabilidad de los administradores societarios se ha dicho

que con el estándar jurídico del buen hombre de negocios, la ley establece “una

auténtica responsabilidad profesional que implica capacidad técnica, experiencia y

conocimiento” y que para apreciarla se tendrán en cuenta las circunstancias concretas

que enumera el artículo 512 del Código Civil.100

Para ser considerado profesional, no se necesita tener un título habilitante, basta

con poseer conocimientos suficientes sobre una determinada actividad que se practica

con habitualidad.

99 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 97 100 Confr. JUNYENT BAS, Francisco: “Responsabilidad de los Administradores”; Ed. Advocatus; Córdoba, 1996; pág. 48.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 71

Como explican Kiper y Lisoprawski101, citando a Rodríguez Azuero, es válido

exigir una conducta especial, fundada en el profesionalismo con el cual los

comerciantes se presenten ante el mercado y la comunidad, que espera de ellos esa

diligencia esmerada.

Sobre todo en el caso de las entidades autorizadas para actuar como fiduciarias,

como lo es un banco, consideramos que son aplicables las reglas elaboradas por la

doctrina en torno a la llamada responsabilidad profesional, puesto que se dan todos los

presupuestos para ello: habitualidad, pertenencia a un área del saber técnico o práctico,

reglamentación de la actividad por parte del Estado, control de éste en uso de poder de

policía, y presunción de onerosidad102.

D. Dispensa de la culpabilidad del fiduciario.

Por dispensa de la culpa, se entiende la liberación anticipada y consensuada de

responsabilidad subjetiva por daños derivados de una conducta reprochable103.

No debe confundirse la dispensa de la culpabilidad con la limitación a la

responsabilidad objetiva o subjetiva, como por ejemplo las indemnizaciones tarifadas o

los pactos sobre cobertura reservada a sólo algunos daños excluyendo a otros.

La dispensa de la culpabilidad es admisible únicamente en el ámbito contractual.

Resulta antijurídico que una persona proclame unilateralmente su irresponsabilidad por

el incumplimiento del deber genérico de no dañar a otros.

La posibilidad de pactar la exoneración de responsabilidad por daños que

pudieran provocarse como consecuencia de eventuales incumplimientos de un contrato,

queda reducida, según el régimen general de las obligaciones, a los supuestos de

incumplimiento culposo, debido a que el artículo 507 del Código Civil, expresamente

consagra la prohibición de dispensar el dolo.

Cuando en un contrato se conviene la liberación total de la responsabilidad, se

habla de cláusulas eximentes de responsabilidad, y cuando la exoneración es sólo

parcial, estamos ante cláusulas limitativas de responsabilidad.

101 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 97 y 98 102 Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 98 103 Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 386

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 72

La eximisión total de responsabilidad es contraria a la moral, a las buenas

costumbres y a la buena fe que por imperio de los artículos 953 y 1198 del Código Civil

(arts. 251 y 966 Proy. Cód. Civil, 1998) debe respetarse en todo acto jurídico en general

y en los contratos en especial. Ello así, porque mediante una exoneración absoluta de

responsabilidad, el cumplimiento de la obligación quedaría librado a la sola voluntad

del deudor, lo cual se encuentra expresamente prohibido con sanción de nulidad en el

artículo 542 del Código Civil, y además privaría al acreedor de las facultades que el

artículo 505 del Código Civil (artículo 678 Proy. Cód. Civil, 1998) le concede a efectos

de lograr el cumplimiento de la prestación debida por el deudor o por un tercero en su

reemplazo, y de obtener las indemnización correspondiente por los daños provocados

como consecuencia del incumplimiento.104

Por lo tanto, sólo son admisibles en los contratos discrecionales, las cláusulas

limitativas de responsabilidad. Mas este principio no es absoluto, puesto que la validez

de este tipo de cláusulas está supeditado a que mediante ellas no se encubra una

eximisión total de responsabilidad, como por ejemplo, si en un contrato de fideicomiso,

se conviene que en caso de incumplimiento de sus deberes legales o convencionales, el

fiduciario responderá hasta la suma de cien pesos. Lo irrisorio de la suma garantizada,

en realidad convierte a la cláusula limitativa en una verdadera eximente de

responsabilidad, reñida con el orden jurídico.

Ahora bien, el artículo 7º de la Ley 24.441 prohibe la dispensa no sólo del dolo,

sino también de la culpa, con lo cual es más riguroso que el artículo 507 del Código

Civil, el que únicamente prohibe la dispensa anticipada del dolo.

Como la ley no hace ningún tipo de distinción, entendemos que la prohibición de

dispensa de la culpabilidad en el fideicomiso es absoluta. No cabe entonces considerar,

ni si quiera, la posibilidad de una dispensa parcial de culpabilidad105.

Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998, trata el tema con menos rigor

que la ley vigente en materia de fideicomiso. El artículo 1462 reduce la prohibición a la

dispensa del dolo y de la culpa grave, con lo cual deja abierta la posibilidad de que las

104 Confr. ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos...”; pág. 602 105 En igual sentido opinan Kiper y Lisoprawski. (Confr. KIPER – LISOPRAWSKI: “Obligaciones...”; pág. 111

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 73

partes convengan la liberación de responsabilidad derivada del incumplimiento por

culpa leve o levísima.

En nuestra opinión, esta posibilidad prevista en el proyecto, en principio,

atentaría contra la naturaleza del fideicomiso, puesto que el grado de confianza que

comúnmente se deposita en el fiduciario, debe ser contrarrestado con un elevadísimo

nivel de diligencia, incompatible hasta con la culpa más leve.

Tanto la ley vigente como el código proyectado, hacen extensiva la prohibición

de dispensa de culpabilidad, a la de los dependientes del fiduciario. Por dependientes

cabe entender no sólo a los que se encuentran sujetos a una relación laboral respecto del

fiduciario, sino también aquellas personas en las que el fiduciario delega sus funciones o

autoriza para actuar en el ámbito de propia incumbencia. (Confr. arts. 1113 Cód. Civil y

1657 Proy. Cód. Civil, 1998).

La inclusión en un contrato de una cláusula prohibida, no invalida todo el

contrato, sino tan sólo dicha cláusula, la cual es tenida como inexistente. (confr. arts.

1039 Cód. Civil y 386 Proy. Cód. Civil, 1998).

III. La Acción de responsabilidad por daños en contra del fiduciario.

A. Legitimación Activa.

Cabe preguntarse quién se encuentra legitimado para promover acción de

responsabilidad contra el fiduciario. La respuesta dependerá del caso en particular.

Quien pretende iniciarla deberá acreditar el cumplimiento respecto de su persona de

todos los presupuestos generales de la responsabilidad.

No puede establecerse reglas o principios a priori, aunque sí estemos en

condiciones de concluir que toda persona que sufra un perjuicio directo o indirecto en su

patrimonio como consecuencia de la mala gestión del fiduciario o del incumplimiento

de sus deberes legales o contractuales, estará legitimado para promover una acción de

daños tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos.

Para que dicha acción prospere, además del daño, habrá que demostrar los

restantes presupuestos de la responsabilidad, es decir, la causalidad adecuada entre la

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 74

conducta del fiduciario y el daño, la antijuridicidad de dicha conducta, y la culpabilidad

del agente, en cualquiera de sus especies: culpa o dolo.

La antijuridicidad de la conducta del fiduciario puede darse de diversas

maneras, sea por un acto positivo contrario a las disposiciones legales o convencionales,

o por la omisión injustificada de un deber impuesto por la ley o previsto expresamente

por las partes en el acto constitutivo, o bien por un acto no acorde con lo que

comúnmente se entiende como propio de la gestión de un buen hombre de negocios, en

consideración de las circunstancias propias del caso concreto y personales del

fiduciario.

También podrá solicitar medidas judiciales preventivas tendientes a evitar

posibles daños, o el agravamiento de los ya existentes, sea se trate de medidas de no

innovar o cualquier otra clase de medidas cautelares idóneas para conseguir el resultado

buscado.

Podríamos concluir, entonces, que en general, solamente estarían legitimados

para promover acción de responsabilidad en contra del administrador fiduciario, el

beneficiario del negocio y el fideicomisario, puesto que éstos son los destinatarios de las

utilidades o frutos de la administración de los bienes fiduciarios, o de éstos a la

finalización del fideicomiso, según el caso.

En principio, el fiduciante no está legitimado para iniciar ninguna acción de

responsabilidad por daños en contra del fiduciante, salvo que además sea beneficiario o

fideicomisario. Ello porque el “interés es la medida de la acción”, y el fiduciante,

desde el momento que transmite la propiedad fiduciaria sobre los bienes que componen

el patrimonio destinado a la concreción de los fines tenidos mira como objeto de

mediato del fideicomiso, pierde todo interés económico sobre los mismos.

El fiduciante en todo caso será acreedor del fiduciario respecto del vínculo

obligacional que se origina a raíz del fideicomiso, pudiendo valerse de cualquiera de los

recursos que le habilita el artículo 505 del Código Civil (artículo 678 Proyecto Cód.

Civil 1998), en caso de incumplimiento por parte del fiduciario, sin perjuicio de poder

requerir judicialmente la remoción del fiduciario de conformidad a lo previsto en el

artículo 9º de la Ley 24.441 (artículo 1464 inc. a) Proyecto Cód. Civil 1998), y, en su

caso, promover las acciones penales que pudieran corresponder.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 75

Hemos explicado precedentemente, que la transmisión de la propiedad de los

bienes fideicomitidos en favor del fiduciario, implica la pérdida por parte del fiduciante

de todo derecho real sobre los mismos, que pasan a ser de propiedad –aunque

restringida- del fiduciario.

Procurando no repetir lo que ya hemos explicado suficientemente en otra parte

de este trabajo, recordamos que el fiduciario recibe la propiedad imperfecta de los

bienes transmitidos en fideicomiso, puesto que su derecho sobre los mismos, se

encuentra sujeto a una restricción temporal, derivada del plazo o la condición

resolutoria establecida en el acto constitutivo.

También hemos dicho, que si bien el fiduciario tiene la propiedad exclusiva

sobre los bienes fideicomitidos, su derecho está vacío de contenido económico, por

cuanto éste pertenece en realidad a los beneficiarios, mientras dure el fideicomiso, y al

fideicomisario, a la conclusión del mismo.

En caso de que el fiduciario incurra en una deficiente administración del

patrimonio fideicomitido, realizando actos de gestión que no alcanzan el nivel de

profesionalidad exigido por el patrón del buen hombre de negocios, que provoquen un

detrimento o un menoscabo en el valor o la integridad de los bienes fideicomitidos,

tanto el beneficiario cuanto el fideicomisario, en principio, estarían legalmente

habilitados para promover las acciones de responsabilidad pertinentes en contra del

fiduciario, o requerir las medidas cautelares que resulten adecuadas, a efectos de

impedir la producción o el agravamiento de perjuicios sobre el patrimonio fiduciario.

Además de ello, el artículo 18 de la Ley 24.441 faculta al propio fiduciante y al

beneficiario a subrogarse con autorización judicial en el ejercicio de las acciones que

correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, cuando el fiduciario fuere

remiso en hacerlo sin motivo válido alguno. El legislador omitió incluir al

fideicomisario en la norma, lo cual fue advertido por la comisión redactora del Proyecto

de Código Civil del año 1998, que expresamente lo agregó en el artículo 1475.

Entendemos, que cuando la norma hace mención a “las acciones que

correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos” , se refiere no sólo a las

acciones reales, sino también a las personales que resulten igualmente necesarias para la

conservación de la integridad del patrimonio fiduciario. Por ejemplo, en caso de un

fideicomiso financiero, o bien de un fideicomiso de administración, que tenga por

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 76

objeto una cartera de créditos, si el administrador fiduciario es negligente, ineficiente o

inoperante en la gestión de cobro de los mismos, cualquiera de los sujetos legitimados

por la ley, podrá requerir al juez que le permita adoptar las medidas extrajudiciales o

judiciales adecuadas para el cobro efectivo de los créditos.

B. Carga Probatoria. Incidencia de la Clasificación de Obligaciones de

Medios y de Resultados.

Se ha señalado, que en principio, la obligación del fiduciario de cumplir su

gestión conforme a las pautas de rigor profesional impuestas por la ley, constituye una

obligación de medios. Junto con ella, que es la obligación principal, el fiduciario asume

también una serie de obligaciones accesorias, muchas de las cuales son de resultado.

Por ejemplo la de rendir cuentas, de registrar los bienes fiduciarios a su nombre y de

transmitirlos a quien corresponda a la finalización del contrato, de asegurar los riesgos,

y muchas otras más que surgen de la propia ley o que pueden ser convenidas en el

contrato.

Conforme a esta distinción práctica, cuya paternidad se atribuye a René

Demogue106, en las obligaciones de medios la prestación debida es sólo una actividad

diligente, orientada al logro de cierto resultado esperado, cuya producción no integra el

objeto obligacional, mientras que en las de resultado, la prestación debida es

precisamente un resultado objetivo, o consecuencia determinada107.

En un trascendente fallo, la Cámara Nacional en lo Comercial108, ha explicado

que sin perjuicio de que en las obligaciones de medios, el resultado sea extrínseco a las

mismas, puesto que no integra la prestación comprometida, “dicho resultado no es

propiamente extraño a la prestación, pues la obligación, en general, tiene por objeto un

plan, proyecto o programa de prestación, esto es, un proyecto de conducta futura del

deudor en orden a un interés definitivo o fin último del acreedor”.

106 Confr. GAGLIARDO, Mariano: “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”; Ed. Abeledo Perrot; 2ª Edición; Bs.As., 1994; pág. 549, y JUNYENT BAS, Francisco: “Responsabilidad de los Administradores”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, pág. 37 107 Confr. ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos...”; pág. 586. 108 CNCom., sala D, abril 2-984: “Alvarez, Manuel y otros c. Guezeui, Julio y otros”; LL 1985-A, pág. 317, Voto del Dr, Rivera

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 77

Esta tradicional distinción tiene una trascendente incidencia en la distribución de

la carga de la prueba.

Sobre este punto, en principio, la regla general es que quien invoca la

responsabilidad debe probarla, con lo cual pesará sobre él, el deber de acreditar todos y

cada uno de los presupuestos de la responsabilidad, entre ellos la culpa.

Así ha sido consagrado por la comisión redactora del Proyecto de Código Civil

de 1998, que concretamente sobre los factores de atribución, en el artículo 1619 dispuso

que “salvo disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución de la

responsabilidad, así como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien lo

alega”.

La propia ley instituye algunas situaciones excepcionales en las que se presume

la culpabilidad, trasladando al demandado la prueba de que no incurrió en ella109. Por

ejemplo, las previstas en los artículos 1113 (daños con las cosas) y 1114

(responsabilidad de los padres, tutores y curadores) del Código Civil.

Zavala de González110 sostiene que “en la responsabilidad contractual, la regla es

la presunción de culpa: al acreedor le basta demostrar su calidad de tal (la existencia y la

exigibilidad de la obligación) a partir de lo cual se traslada al deudor la necesidad de

poner de relieve que ha cumplido o los factores que le han impedido hacerlo (es decir, la

prueba de la “no culpa”, equivalente a la de la diligencia desplegada para cumplir, pese

a lo cual no ha podido hacerlo). Desde luego, dicho sistema presupone responsabilidad

subjetiva del obligado, porque en la responsabilidad contractual objetiva (como en las

obligaciones de resultado) sólo libera la acreditación de causa ajena.”

Explica Orgaz111 que en los supuestos en los que se presume la culpa, el

presunto responsable puede excusar su responsabilidad probando que realmente no tuvo

culpa, lo cual no significa la prueba de un hecho negativo, sino que se trata pues, de la

prueba de un hecho positivo, mediante la demostración de haber adoptado todas las

diligencias o precauciones que le eran exigibles.

La jurisprudencia ha creado otros supuestos similares en los que, aplicando la

“teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, se traslada la demostración de la “no

109 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 383 110 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 383 111 ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; pág. 161

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 78

culpa” al demandado, con fundamento en que éste se encuentra en mejores condiciones

para aportarla112. Éste es el criterio adoptado, por ejemplo, en los juicios de mala práxis

médica.

La Comisión II del “II Congreso Congreso Internacional de Derecho de

Daños”, desarrollado en la Ciudad de Buenos Aires en Junio de 1991113, llegó a la

siguiente conclusión: “Cuando la responsabilidad se funda en la culpa, ésta, en

principio, debe ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia de las

presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo

funcionamiento es de excepción que hace recaer ésta en cabeza de quien se encuentre en

mejor situación para probar”.

La teoría de las cargas probatorias dinámicas es incorporada expresamente en

el segundo párrafo del mencionado artículo 1619 del Proyecto de Código Civil de 1998,

el cual establece que “si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal

puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia,

ponderando cuál de las partes está en mejor situación de aportarla”.

En conclusión, podemos enunciar como regla general, que acreditado el daño y

su vinculación causal con la conducta del fiduciario por parte del damnificado, cabe

presumir la culpabilidad de aquél, quien para liberarse de responsabilidad tendrá que

acreditar haber obrado conforme a la diligencia que un buen hombre de negocios

hubiera adoptado en situaciones de similar naturaleza, y en parecidas circunstancias de

tiempo y lugar.

112 Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento...”; pág. 382 113 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto: “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina”; Ed. Hammurabi; Bs.As., 1992; pág. 387

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 79

CAPÍTULO QUINTO

Responsabilidad Externa del Fiduciario

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 80

I. Delimitación de la Responsabilidad Externa.

Para llevar adelante la gestión encomendada, el fiduciario debe asumir una serie

de obligaciones, cuyo cumplimiento se encuentra garantizado por el patrimonio

fiduciario.

Asimismo, en el desempeño de sus funciones, el fiduciario puede cometer actos

ilícitos con consecuencias dañosas por los que deba responder.

En consecuencia, al hablar de Responsabilidad Externa del Fiduciario, nos

referimos a todos aquellos supuestos en que el fiduciario deba responder por los daños

ocasionados a terceros como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones

asumidas con motivo del fideicomiso, así como de los actos ilícitos cometidos en

ocasión del cumplimiento de su gestión.

En este ámbito de la responsabilidad, resulta aplicable también el régimen

común de responsabilidad por daños, con algunas particularidades específicas

establecidas por la Ley 24.441.

Estas particularidades a las que nos referimos son principalmente dos. En primer

lugar, y a modo de principio general, la Ley 24.441 ha instituido que todas las

obligaciones emergentes de la ejecución del fideicomiso, serán satisfechas con los

bienes fideicomitidos, estableciendo así una limitación genérica a la responsabilidad

contractual o extracontractual del fiduciario. En segundo lugar, establece una limitación

específica a la responsabilidad objetiva resultante del artículo 1113 del Código Civil.

Analizaremos ambos supuestos por separado, para luego pasar revista a lo que el

Proyecto de Código Civil de 1998 dice al respecto.

II. Principio General: Limitación de la responsabilidad a los bienes

fideicomitidos.

A. El patrimonio fiduciario como patrimonio de afectación, garantía de

los acreedores del fideicomiso.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 81

Hemos explicado en la primera parte de este trabajo, que la Ley 24.441 introdujo

un fenómeno novedoso para nuestro sistema jurídico, al establecer como efecto del

fideicomiso, que los bienes involucrados en el negocio constituyen un patrimonio

separado, lo cual implica la institucionalización legislativa de la figura del patrimonio

de afectación.

Mediante esta innovación jurídica, el legislador ha escapado al tradicional

principio del derecho que erige al patrimonio en prenda común de los acreedores,

permitiendo que una misma persona sea titular de más de un patrimonio.

Ello surge del primer párrafo del artículo 14 de la Ley 24.441, que textualmente

dice: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del

fiduciario y del fiduciante. ...”.

En los dos artículos subsiguientes, la Ley explica cuál es el efecto de esta separación

de patrimonios. Así el artículo 16 establece que las obligaciones contraídas por el

fiduciario en la ejecución del fideicomiso, serán satisfechas con los bienes

fideicomitidos, y en el artículo 15, dispone que éstos quedarán exentos de la acción

singular o colectiva tanto de los acreedores del fideicomitente cuanto de los del

fiduciario.

Las mismas normas están contenidas en los artículos 1471, 1472 y 1473 del

Proyecto de Código Civil de 1998.

Es importante destacar que el patrimonio fideicomitido carece de personalidad

jurídica; no constituye un ente capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,

sino que es un conjunto de bienes, separado del patrimonio personal del fiduciario,

sobre los que éste adquiere un derecho de propiedad restringido con los alcances y

limitaciones explicados anteriormente.

Por lo tanto el único deudor de las obligaciones emergentes del fideicomiso es el

fiduciario, y no el patrimonio fideicomitido, que solamente respalda el cumplimiento de

dichas obligaciones.

Dentro del cúmulo de obligaciones que comprometan al patrimonio fiduciario,

quedan comprendidas tanto las derivadas de los contratos celebrados por el fiduciario en

ejecución del fideicomiso, cuanto aquellas de naturaleza resarcitoria emergentes de los

daños provocados en virtud de actos cometidos por el fiduciante en ocasión del

cumplimiento de sus funciones.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 82

B. Responsabilidad contractual.

Según la naturaleza y las características propias de cada fideicomiso en

particular, el fiduciante asumirá obligaciones con terceros. Así, por ejemplo, si se trata

de un fideicomiso inmobiliario, el fiduciario será responsable frente al constructor por

las obligaciones derivadas del contrato que los vincule, y el patrimonio fiduciario estará

directamente afectado al cumplimiento del mismo. Si para el cumplimiento de los fines

del fideicomiso, fuera necesario y conveniente otorgar garantías reales sobre los bienes

afectados al mismo, el fiduciario se encuentra plenamente legitimado para hacerlo

conforme se lo permite la Ley 24.441 en el artículo 17.

En el caso del fideicomiso financiero, el pago del capital y de los intereses

correspondientes a los tenedores de títulos de deuda o de certificados de participación,

se encuentra garantizado por los bienes fideicomitidos. Así lo consagra expresamente el

artículo 21 de la Ley 24.441.

Si tenemos en cuenta que el fideicomiso puede asumir las modalidades y

variantes que la imaginación del operador del derecho sea capaz de crear, las

obligaciones que el fiduciario pueda contraer resultan de infinita diversidad.

En suma, como principio general, el patrimonio fiduciario, conforma un

patrimonio separado o de afectación, que por disposición expresa de la ley, permanece

impermeabilizado frente a los embates de los acreedores personales del fiduciante y del

fiduciario, estando únicamente afectado al cumplimiento de las obligaciones

contractuales o extracontractuales emergentes del fideicomiso.

Desde otro punto de vista, el efecto impermeabilizante del que goza el

patrimonio fiduciario, opera en seguridad del patrimonio personal del fiduciario, que

permanece inmune frente a las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso.

Ello implica, el deber del fiduciario de obrar siempre con la prudencia y

diligencia del buen hombre de negocios, procurando el cumplimiento de los fines

encomendados. En consecuencia, sin perjuicio de que los acreedores del fideicomiso

puedan hacer efectivos sus créditos mediante la ejecución de los bienes fideicomitidos,

si la conducta del fiduciario no cumple con los requisitos mínimos de aceptabilidad

impuestos por la ley, el fiduciario será responsable internamente con su patrimonio

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 83

personal por el detrimento causado en los bienes afectados al cumplimiento del

fideicomiso.

Kiper y Lisoprawski sintetizan la cuestión diciendo que “en aquellos supuestos

en que el fiduciario se exceda en el ejercicio de sus facultades y afecte los bienes

fideicomitidos a finalidades distintas de las previstas, pero se obligue con terceros de

buena fe, el patrimonio especial deberá responder por el cumplimiento esas

obligaciones, sin perjuicio de su responsabilidad personal frente al fideicomitente, el

beneficiario o el fideicomisario – según el caso- por los daños ocasionados, lo que

deberá enfrentar con su patrimonio personal.”114

Por lo tanto, es fundamental que al contraer obligaciones por el fideicomiso, el

fiduciario lo haga saber expresamente, porque de lo contrario, en caso de

incumplimiento de dichas obligaciones, cualquier acreedor de buena fe podría ejecutar

los bienes personales del fiduciario y los afectados, sin perjuicio de que el fiduciario

pueda recuperar el valor del bien perdido del patrimonio fideicomitido.

Si el fiduciario no es del todo transparente en su actuar, guardando silencio

acerca del carácter en el que contrata, cabe presumir que lo hace para sí y en interés

propio, comprometiendo su patrimonio personal, siempre y cuando los terceros con que

contrate sean de buena fe, esto es, que no hayan podido saber de la existencia del

fideicomiso y que la contratación era en beneficio de éste115.

C. Responsabilidad por daños a terceros.

Hasta aquí hemos explicado a grandes rasgos cómo opera la responsabilidad

contractual del fiduciario frente a los acreedores del fideicomiso, con relación al

patrimonio fiduciario. ¿Pero qué sucede en los supuestos de responsabilidad por daños

provocados a terceros en ocasión o con motivo del cumplimiento de su función por

parte del fiduciario o de sus dependientes?; ¿Pueden los damnificados por el actuar

ilícito del fiduciario, agredir el patrimonio fideicomitido para obtener la reparación a los

daños sufridos en su persona o en sus bienes?

114 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Responsabilidad...”; pág. 135 115 Confr. KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Responsabilidad...”; pág. 144

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 84

A nuestro entender, la respuesta estaría dada por las circunstancias en que se

desarrollara el hecho ilícito y si el patrimonio fiduciario se beneficiara a costa de ello.

Pueden darse diversas situaciones, según las cuales podrá verse comprometido el

patrimonio fiducario o no.

Si el fiduciario simplemente realizó un acto ilícito pero que no guarda ninguna

vinculación con el fideicomiso, ni redunda en beneficio alguno para el patrimonio

fideicomitido, el fiduciario responderá a título personal y con sus propios bienes

conforme al régimen general de responsabilidad civil (arts. 1169, 1109 y concordantes

del Cód. Civil).

En cambio, cuando la conducta dañosa del fiduciario se enmarque dentro del

ámbito del cumplimiento de sus funciones específicas, el damnificado podrá reclamar el

pago de la indemnización correspondiente, mediante la ejecución de los bienes

fiduciarios. Ello no excluye la posibilidad del beneficiario, del fideicomisario o del

fideicomitente en su caso, de accionar contra el fiduciario en virtud del detrimento

ocasionado en el patrimonio fideicomitido, como consecuencia del incorrecto

desempeño de sus funciones, con las pautas y los alcances explicados en el capítulo

precedente.

Pensamos que no es indispensable que el daño sea provocado por el fiduciario en

ocasión del cumplimiento de sus funciones. Bastaría que el mismo implicara algún

beneficio en favor del patrimonio fideicomitido, para que el damnificado, con

fundamento en el enriquecimiento indebido, pudiera intentar el cobro de su acreencia

indemnizatoria mediante la ejecución de los bienes fiduciarios.

D. Insuficiencia patrimonial.

a. Liquidación extrajudicial

El segundo párrafo del artículo 16 de la Ley 24.441 dispone que la insuficiencia

de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución

del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de quiebra, y establece que en tal

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 85

supuesto, el fiduciario deberá proceder a la liquidación de los mismos, entregando su

producido a los acreedores siguiendo el orden de privilegios previstos para la quiebra.

Para la procedencia del sistema de liquidación previsto, dicho artículo establece

una condición previa, pues expresa que “a falta de otros recursos provistos por el

fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación”.

Por lo tanto, la liquidación es subsidiaria a cualquier otra medida prevista en el contrato

y a la obtención de otros recursos.

Para el caso del fideicomiso financiero, los artículos 23 y 24 de la Ley

establecen un régimen especial de liquidación, en el que tiene relevancia la intervención

de la asamblea de tenedores de títulos de deuda, la que decidirá sobre las normas de

administración y liquidación de patrimonio, si es que contractualmente no se encuentran

previstas.

Este régimen de liquidación privada al margen de la ley general sobre concursos

y quiebras, ha sido duramente criticado por la doctrina.116

Se ha dicho que la noción de “insuficiencia” que la ley toma como presupuesto

de la liquidación, es imprecisa, y que por lo tanto debería acudirse al concepto de

“cesación de pagos”, que ha sido profundamente estudiado por los concursalistas, y que

se caracteriza por un estado de impotencia patrimonial para hacer frente a las

obligaciones exigibles.

Además se lo ha criticado por tratarse de toda una innovación, ya que establece

un sistema de liquidación absolutamente privado o extrajudicial sin fiscalización

pública, en el que el fiduciario asume el doble papel de juez y de parte, porque es él

quien determinará cuándo hay “insuficiencia patrimonial” y actuará de liquidador, y por

otra parte, en ciertos casos, puede que esta situación obedezca a causas imputables a una

mala gestión del propio fiduciario.117

En el Proyecto de Código Civil de 1998, se le ha dado un tratamiento

exactamente igual al de la Ley 24.441. Prácticamente ha sido una transcripción de las

normas citadas a los artículos 1473, para el caso del fideicomiso común, y 1480, 1481 y

1482 para el financiero.

116 Confr. KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 141 117 Confr. KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 140

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 86

b. Acción de responsabilidad contra el fiduciario.

Aunque no surja en forma expresa de la ley, consideramos que en supuestos en

que el estado de insolvencia patrimonial obedezca a una deficiente gestión del

fiduciario, los acreedores del fideicomiso podrían intentar una acción de responsabilidad

directamente contra aquél, tendiente a la reparación del daño que la imposibilidad de

cobro provoque en sus respectivos patrimonios. Con mayor razón, si la administración

del fiduciario ha sido fraudulenta.

Pensamos que dicha acción de responsabilidad del fiduciario debería entablarse

conjuntamente con la acción de cobro contra el fideicomiso, o bien de manera

independiente, acreditando de modo fehaciente la situación de insuficiencia patrimonial

del fideicomiso y que ésta es atribuible a la gestión del fiduciario.

Esta solución alternativa que proponemos, ha prosperado en algún caso de

responsabilidad contra administradores societarios, con fundamento en que “entre las

obligaciones del administrador “buen hombre de negocios” se halla la de conservar los

bienes del activo de la sociedad, lo que significa mantener esos bienes en el patrimonio

social y justificar la enajenación o transmisión de los mismos, manteniendo su

producido en el activo o bien dando cuenta de su destino o aplicación por medio de su

registro en la contabilidad”. Continúa diciendo que “ la obligación de conservar el

activo y de informar sobre el destino dado a los bienes interesa, por un lado, a la

sociedad administrada y a sus socios, y por otro a los terceros ajenos, a esa sociedad

pero acreedores de la misma, que tienen interés en la conservación de la llamada

prenda común que garantiza y permite el cobro de sus créditos”.118

III. Límite a la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.

Además de la limitar la responsabilidad del fiduciario por las obligaciones

emergentes del fideicomiso a los bienes que componen el patrimonio fiduciario, la Ley

118 CNcom., Sala D, septiembre, 1992: “Phonotone Co. S.R.L. s/ Quiebra s/ Responsabilidad de terceros”; LL 1993-B, pág. 278-279

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 87

24.441 restringe aún más la resposabilidad derivada de daños provocados por el riesgo o

vicio de las cosas.

El artículo 14 de la Ley 24.441, luego de consagrar el régimen general de

separación de patrimonios, reza: “La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente

del artículo 1.113 del código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo

riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse

asegurado”.

Esta norma ha sido objeto de las más duros embates de la doctrina con

fundamentos variados, aunque todos coinciden en su injusticia, y en las serias

probabilidades de inconstitucionalidad en los casos concretos por violación a los

derechos de propiedad y de igualdad de las eventuales víctimas.

A. Responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa.

Dice el artículo 1113 del Código Civil modificado por la Ley 17.711:

“La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que

causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o

que tiene a su cuidado.

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para

eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa;

pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se

eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la

víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o

guardián, no será responsable.”

Mediante la incorporación del segundo y del tercer párrafo del artículo

transcripto, la Ley 17.711 introdujo un supuesto de responsabilidad objetiva con

fundamento en el riesgo.

Los factores de atribución objetivos justifican la responsabilidad del agente en

un motivo diferente de la culpa. El presunto responsable sólo se exime del deber de

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 88

reparar el daño causado, acreditando la fractura del nexo causal entre su conducta y la

consecuencia dañosa por la intervención de un factor externo: caso fortuito o fuerza

mayor, o culpa de la víctima o de un tercero por el cual no deba responder.

Debido a la deficiente redacción del artículo 1113, se han vertido las más

variadas opiniones acerca del sentido que debe asignársele a las expresiones de daños

causados “con la cosa” y “por el riesgo o vicio de la cosa”.

La doctrina mayoritaria entiende que en el primero de los supuestos

contemplados por la norma, el de daños causados “con las cosas”, la cosa actúa como

un simple medio o instrumento que puesto en manos del agente genera el daño a la

víctima119. Es decir la cosa tendría un mero rol pasivo en la provocación del daño, como

un simple instrumento en manos del agente.

Los juristas que comparten esta postura, no han cesado de criticar la norma, por

considerar que de manera antojadiza e injustamente severa, presupone la culpabilidad

del dueño o guardián de la cosa, atribuyéndole la carga de desvirtuar dicha presunción

acreditando haber obrado con la debida prudencia y diligencia.

Con relación al segundo supuesto, el de daños causados “por el riesgo o vicio de

las cosas”, entiende la mayoría que es absolutamente distinto al primero, señalando que

la diferencia radica en que en aquél “la cosa juega un papel protagónico en la

producción del daño, el cual debe ser fruto de la propia virtualidad dañosa de

aquélla”120, mientras que en el caso de daños “con las cosas”, la cosa se comporta

como un mero instrumento en manos del responsable.

Compartimos la disidencia de Pizarro, quien desde una postura minoritaria,

critica a la mayoría por considerar que los autores que la integran hacen una

interpretación literal de la norma, sin advertir que en realidad los párrafos agregados por

la Ley 17.711 reglamentan el principio general consagrado en el primero.

Destaca este autor cordobés, la importancia del primer párrafo para interpretar

correctamente el resto de la norma, el cual dice: “La obligación del que ha causado un

daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las

cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”.

119 Confr. PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa”; Editorial Universidad; Bs.As., 1983; pág. 308 y siguientes. 120 Confr. PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad...”; pág. 311

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 89

Expresa el mencionado jurista: “Esta es la regla general. Nuestra doctrina, con

mayor o menor alcance, interpretó siempre que se trataba de daños causados por la

intervención activa de una cosa (“hecho con la cosa o daño causado por ella”). Este

primer párrafo se ha mantenido inalterado y por ende no puede formularse una

interpretación distinta... aunque haya sido “reglamentado” por un agregado. Al menos,

sin incurrir en contradicciones.”121

En consecuencia, siguiendo la opinión de Pizarro122, la diferencia entre daños

causados “con las cosas” y por “el riesgo o vicio” de ellas, no puede estar en el grado

de participación de la cosa en la producción del evento dañoso, pues tanto en una como

en otra hipótesis debe necesariamente mediar intervención activa de la misma. En todo

caso, la diferencia radica en la calidad de la cosa que generó el daño, si la misma es

riesgosa o no, y si el daño es consecuencia de dicho riesgo.

Ahora bien, el riesgo puede ser inherente a la naturaleza de la cosa, como es el

caso de los generadores de energía nuclear o los explosivos, que de por sí tienen

potencialidad dañosa, u obedecer a un vicio en su estructura que la hace peligrosa, como

por ejemplo un ventilador que tenga la hélice floja y que al desprenderse del motor

provoque serias lesiones a una persona.

El riesgo también puede provenir del modo o las circunstancias en que se emplea

una cosa que de por sí es inofensiva. En estos casos se dice que lo riesgoso es la

actividad desplegada por quien utiliza la cosa. Es el caso de los automóviles, que no

puede sostenerse sean objetos con un riesgo intrínseco, sino que lo adquieren cuando

son puestos en movimiento, y no siempre, sino dependiendo de las circunstancias y el

modo en que se lo conduce. Por ejemplo, no es lo mismo manejar un automóvil a

ochenta kilómetros por hora en plena ciudad o en la ruta, que en un desierto donde no

haya ni un habitante a cien kilómetros a la redonda. En síntesis, en las cosas que no son

riesgosas por naturaleza, pueden serlo según las circunstancias y el modo en que se las

utilice.

B. Crítica al tope legal fijado por la ley 24.441.

121 PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad...”; pág. 315 122 Confr. PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad...”; pág. 316

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 90

El artículo 14 de la ley 24.441 limita la responsabilidad objetiva el fiduciario

emergente del artículo 1113 del Código Civil al “valor de la cosa fideicomitida cuyo

riesgo o vicio fuese causa del daño”. Pero condiciona su aplicación a que el fiduciario

no haya podido “razonablemente haberse asegurado”.

La norma en cuestión plantea los siguientes interrogantes: a. cuál es el valor que

debe tomarse en cuenta para determinar el tope indemnizatorio: el de la cosa cuyo

riesgo o vicio haya sido causa del daño o el del patrimonio fiduciario en su totalidad; b.

cuál es el momento a tener en cuenta a efectos del cálculo del valor; c. si la garantía de

la obligación indemnizatoria es solamente la cosa que provocó el daño o todo el

patrimonio fiduciario; d. qué significa que el fiduciario no se haya “razonablemente”

asegurado; e. si la limitación beneficia sólo al fiduciario o también a la aseguradora.

a) ¿Cuál es el valor que debe tomarse en cuenta para determinar el tope

indemnizatorio?

A nuestro entender y como opina la mayoría, la norma es clara cuando expresa

que la responsabilidad se limita al “valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio

fuese causa del daño”, por lo tanto resulta inadmisible aquella interpretación aislada

postulada por Freire123, quien impulsada por un fuerte espíritu de equidad, sostiene que

el límite a la responsabilidad opera sobre el valor del patrimonio fideicomitido en su

integridad.

De lo contrario, no tendría sentido el segundo párrafo del artículo 14, puesto que

con el párrafo anterior, en concordancia con el primero del artículo 16, sería suficiente

para dejar en claro que en todos los supuestos de responsabilidad, subjetiva u objetiva,

el fiduciario respondería hasta el valor del conjunto de los bienes fiduciarios. Pero la

intención del legislador es muy clara, expresamente ha limitado aún más la

responsabilidad del fiduciario para los supuestos de responsabilidad objetiva del artículo

1113, acotándola al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 91

b) ¿Cuál es el momento a tener en cuenta a efectos del cálculo del valor de la

cosa cuyo riesgo o vicio cause el daño?

El legislador tampoco se ha esmerado en establecer cuál es el momento a tomar

como referencia para el cálculo del valor de la cosa. Ello, ha dado también a

interpretaciones diversas, aunque en general se opina que el valor computable es el que

tenía la cosa antes del evento dañoso.124 Freire125, en forma aislada del resto de la

doctrina, sostiene que es el valor al tiempo en que el acreedor pretenda la ejecución de

los bienes, el que corresponde considerar.

Sin estar del todo seguros acerca de cómo operaría en la práctica, consideramos

que a efectos de la determinación del tope indemnizatorio, debería tomarse el valor real

de la cosa al momento del siniestro, al cual correspondería sumar los intereses

correspondientes al tiempo transcurrido desde la fecha del evento hasta la del efectivo

pago.

Con ello no queremos significar que estemos de acuerdo con la norma es

cuentión. Simplemente pretendemos interpretarla conforme ha sido objetivamente

redactada por el legislador.

c) Garantía de la obligación indemnizatoria.

Kiper y Lisoprawski126 hacen notar que debido a la oscuridad de la norma, es

posible interpretar que el fiduciario debería responder solamente con la cosa cuyo riesgo

o vicio provocó el daño y no con el resto de los bienes integrantes del patrimonio

separado. En dicho supuesto se trataría de una responsabilidad “limitada” y “con

garantía específica”.

123 FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 99 124 Confr. KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 171.- Si bien no lo admite expresamente, a través de sus palabras, Bono deja entrever que opina como la mayoría (Confr. BONO, Gustavo Alejandro: “Fideicomiso...”.; pág. 68) 125 Confr. FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; pág. 100 126 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 170 y sgtes.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 92

Por lo contrario, dichos autores entienden que no debe confundirse el tope de la

indemnización con la prenda de los acreedores, la que puede ser más amplia que la cosa

causante del daño.

Concluyen, entonces, que la norma establece un supuesto de responsabilidad

“limitada” al valor de la cosa con “garantía genérica”, lo cual significa que si bien el

tope de la indemnización está dado por el valor de la cosa cuyo riesgo o vicio sea causa

del daño, la garantía de pago es el patrimonio fiduciario en su conjunto.

Nos parece que esta opinión es la que más se ajusta al espíritu de la norma, que

únicamente fija el tope de la indemnización en el valor de la cosa. Mas no cabe inferir

que la garantía se reduzca solamente a la cosa, porque si ya de por sí la norma es

cuestionable, si la cosa se destruye totalmente como consecuencia del evento dañoso, o

con posterioridad al mismo, la víctima quedaría sin respaldo alguno para el cobro de su

crédito.

d) Condición negativa de la limitación.

La norma condiciona el goce del límite a la responsabilidad objetiva del artículo

1113 por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas, a que el

fiduciario no haya podido razonablemente asegurarse.

De ello se deduce que el fiduciario debe contratar un seguro que cubra los

eventuales riesgos que pudieran derivar de las cosas que integran el patrimonio de

afectación, o los propios de la actividad que deba desarrollar el fiduciario en

cumplimiento de los fines del fideicomiso.

Cuál es el criterio para decidir si se debe o no asegurar dichos riesgos. La ley

habla de “razonabilidad” , un término vago e impreciso, que solamente puede medirse

en el caso concreto tomando como parámetro la normal diligencia de un buen hombre

de negocios.

Este criterio de razonabilidad es de fundamental importancia a efectos de

determinar si el damnificado tendrá derecho a una reparación plena del daño sufrido con

respaldo en la totalidad del patrimonio fiduciario, o si sólo tendrá derecho a una

indemnización acotada al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio sea causa del daño.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 93

Es indudable, que si el fiduciario no tuvo posibilidad de asegurar el riesgo

porque no es susceptible de ser asegurado, gozará plenamente de los beneficios de la

limitación consagrada en el artículo 14.

Distinto es el supuesto de que el riesgo sea asegurable. En general se ha dicho

que en virtud de la naturaleza tuititiva de la norma en favor del patrimonio fiduciario, si

el riesgo es asegurable, pero el costo de la prima del seguro es tan elevado que pueda

perjudicar la viabilidad o rentabilidad del negocio, la decisión del administrador

fiduciario de no contratar el seguro sería “razonable”.127

En definitiva, según este modo de interpretar (con el cual disentimos), no sería

“razonable” aumentar los costos de la empresa contratando seguros caros, aunque para

ello se sacrifique una justa indemnización.

Repudiamos semejante interpretación, por considerar que la misma es

manifiestamente contraria a los más elementales principios de justicia, porque con ese

criterio, en base a una lectura de lo que la ley no dice, se desplazaría este tipo de

contingencias propias del riesgo empresario, a las eventuales víctimas.

El costo del seguro es uno de los tantos que debe ser contemplado por toda

persona que pretende acometer cualquier emprendimiento comercial, a efectos de

evaluar la rentabilidad del mismo. No vemos por qué haya que hacer una excepción

cuando el negocio pretenda encararse a través de un fideicomiso.

En nuestra opinión, dentro de la incertidumbre que se suscita a raíz del criterio

de “razonabilidad” empleado por la ley, corresponderá al juez que le toque intervenir

en cada caso, determinar si de acuerdo a las circunstancias concretas, la falta de

contratación de seguro era o no justificable conforme a la conducta exigible a un buen

hombre de negocios. Una pauta a considerar, por ejemplo, será el grado de frecuencia y

de probabilidad con que el evento dañoso se produce, no sólo en la normalidad, sino

también en circunstancias y actividades similares a las que sean objeto del fideicomiso.

En síntesis, propiciamos la interpretación restrictiva y rigurosa del criterio de

razonabilidad consagrado por la ley como condición negativa de aplicación del tope

indemnizatorio.

127 Opinan de esta forma Kiper y Lisoprawski, Freire y Bono. Confr. KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”, pág. 162; FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”, pág. 95; y BONO, Gustavo Alejandro: “Fideicomiso...”, pág. 71.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 94

e) ¿Rige la limitación para las compañías aseguradoras?

Como último interrrogante nos cuestionamos si el límite a la responsabilidad

objetiva por riesgo que la ley concede al fiduciario, se hace extensiva a la aseguradora

en caso de que el fiduciario haya contratado un seguro.

A pesar de que el texto no es del todo claro, aplicando un criterio de

interpretación restrictivo, como corresponde en todos los casos de excepción, y para ser

coherentes con nuestra opinión respecto de la pauta de razonabilidad adoptado por la

ley, consideramos que al referirse el artículo 14 de la Ley 24.441 a “... La

responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1.113 del Código Civil” ,

no corresponde hacer extensivo el beneficio legal a la compañía aseguradora.

De lo contrario, como dicen Kiper y Lisoprawski128, “se presentaría un situación

extraña: a la víctima le convendría que el fiduciario no tome el seguro, pues si lo hace se

le limita su resarcimiento aún asumiendo el riesgo de la insolvencia de aquel”.

Por otra parte, la postura en la que nos enrolamos, es la propiciada en el “X

Encuentro de Abogados Civilistas” (Santa Fe, agosto de 1997) y en las “XVI Jornadas

Nacionales de Derecho Civil” (Bs.As., setiembre de 1997. La Comisión 1 del primero

de los eventos resolvió por unanimidad, que “tampoco rige la referida limitación para la

compañía asegurara, si el fiduciario aseguró la cosa causante del daño”.129

C. Inconstitucionalidad del tope legal.

La constitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado en el artículo 14 de la

Ley 24.441 ha sido seriamente cuestionada, por entender que el mismo viola la garantía

constitucional de igualdad (artículo 16, C.N.) y el derecho de propiedad (artículo 17,

C.N.). La garantía de igualdad, porque la situación de la víctima en cuanto a la

posibilidad de obtener una reparación integral del daño sufrido, es diferente según que

la cosa cuyo riesgo o vicio cause el perjuicio, esté sujeta al régimen de propiedad plena

128 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 166 129 Confr. KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 167

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 95

o fiduciaria. Y el derecho de propiedad, porque la aplicación del tope implica un

privilegio en favor del patrimonio fiduciario, que provoca el enriquecimiento de éste a

costa del damnificado.

Bono considera que la norma en cuestión es inconstitucional “a priori” .

Nosotros, en coincidencia con Kiper y Lisoprawski130, entendemos que no puede

pregonarse la inconstitucionalidad en abstracto, sino que corresponderá a la justicia

determinarla en cada caso en particular.

El tope indemnizatorio es diferente al sistema de indemnización tarifada que un

sector de la doctrina propicia para los supuestos de daños producidos por el riesgo de la

cosa.131 Ambos sistemas escapan al principio de reparación plena, que tradicionalmente

se ha defendido como regla sagrada en el derecho de daños. Pero mientras que el

régimen de tarifación consiste en la predeterminación legal de los montos

correspondientes a los diversos supuestos de daños, el sistema de topes indemnizatorios

se basa en módulos de referencia variables, que según el caso pueden tornarse

irrazonables.

En otras áreas del derecho, se ha limitado la responsabilidad mediante el método

de tarifación, fijando un monto máximo que no puede ser superado por el juez a la hora

de valorar el perjuicio sufrido por la víctima. Así ocurre en el ámbito de la legislación

nacional con la Ley de Navegación (Ley nº 20.094), con el Código Aeronáutico (Ley nº

17.285) y con la Ley de Accidentes del Trabajo (Ley 24.557); y en el ámbito del

derecho internacional, con la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por

daños nucleares (Ley 17.048) y la Convención de Varsovia para el transporte aéreo

internacional, entre otros132.

También se ha dado alguno que otro supuesto en que el legislador prefirió fijar

un tope indemnizatorio conforme a módulos variables. Es el caso de la reforma

introducida por la Ley 24.013 al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, que

estableció como tope para la base de cálculo de la indemnización por despido

injustificado el triple de la remuneración promedio de convenio. En ciertos casos la

jurisprudencia ha considerado que la aplicación del tope era contrario al derecho de

130 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 175 131 Ver PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad ...”; pág. 454 y sgtes. 132 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Obligaciones...”; pág. 157

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 96

propiedad y a la garantía constitucional contra el despido arbitrario (arts. 14 bis y 17,

C.N.), con fundamento en la irrazonable desproporción entre el monto de la

remuneración mensual, normal y habitual que el trabajador efectivamente percibía

durante su relación laboral, y la base que con la aplicación del tope correspondía tomar

como referencia para el cálculo de la indemnización.133

Como consecuencia del clásico principio de división de poderes característico

del sistema republicano de gobierno, la consideración de los diversos enfoques de la

política legislativa, queda reservado exclusivamente al Poder Legisferante, estándole

absolutamente vedado al Poder Judicial valorar o decidir respecto del mérito o

conveniencia de la legislación, pudiendo solamente y en casos excepcionales, declarar

la inconstitucionalidad de alguna norma por resultar contraria al orden constitucional.

La declaración de inconstitucionalidad de una norma debe considerarse “última ratio”

del orden jurídico.

Por lo tanto, no puede afirmarse en abstracto y con carácter absoluto, que el tope

indemnizatorio establecido por la ley vigente sea inconstitucional. Corresponderá

determinar en cada caso, si por la aplicación de la limitación legal, el monto de la

indemnización es irrazonable, por resultar manifiestamente desproporcionado con

respecto a los daños efectivamente sufridos. Sólo en estos casos será procedente la

declaración judicial de la inconstitucionalidad de la norma.

D. Responsabilidad por daños causados por bienes fiduciarios según

el Proyecto de Código Civil de 1998.

Evidentemente la comisión redactora del nuevo proyecto de código civil y

comercial unificado, ha receptado las numerosas críticas formuladas por la doctrina a la

limitación establecida por la Ley 24.441 para los casos de responsabilidad por daños

causados por el riesgo o vicio de las cosas afectadas al fideicomiso. En efecto, el tope

indemnizatorio fue eliminado, por lo menos de la manera que está tratado en el régimen

actual, si bien en la parte que se refiere a la responsabilidad en general, prevé la fijación

de un límite cuantitativo para algunos supuestos de responsabilidad objetiva.

133 CNTrab, Sala 3ª; Mayo, 1996: “Cuevas, Guillermo E. C/ Tres Cruces”; DT, 1996-B

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 97

El artículo 1471 del Proyecto, luego de repetir el principio general de separación

de patrimonios consagrado por el artículo 14 de la Ley 24.441, dice lo siguiente:

“... El fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los

riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto

de fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro serán

los que establezca una reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean

razonables.

El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del

contrato de seguro.

El fiduciario será responsable en los términos del artículo 1606 únicamente en

los casos que no haya contratado este seguro.”

Se advierte en primer lugar, que la norma impone expresamente al fiduciario la

carga de contratar un seguro que cubra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil

que puedan causar los bienes objeto de fideicomiso. Se trata de una obligación de

resultado cuyo incumplimiento acarrearía la responsabilidad del fiduciario conforme a

la pauta de actuación que prevé el artículo 1460, según el cual aquél debe cumplir sus

obligaciones legales o contractuales con la prudencia y la diligencia del buen hombre

de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

A fin de evitar la incertidumbre acerca de qué debe entenderse por “riesgos

ordinarios”, sería aconsejable que en la “reglamentación” del contrato a la que hace

mención la norma, se indique expresamente y de la forma lo más precisa posible, cuáles

son los riesgos que el fiduciario tendría que asegurar y los montos con los que debería

manejarse, a fin de evitar la incertidumbre que en ciertas situaciones poco claras

presenta la pauta de razonabilidad.

La parte final de la norma establece que cuando el fiduciario no hubiese

contratado el seguro, sería responsable objetivamente en los términos del artículo 1606,

por lo que regiría el articulado de la responsabilidad en general, y específicamente la

Sección Décima del Proyecto.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 98

El artículo 1606 define a la responsabilidad objetiva como aquélla en que

conforme a la ley o a la estipulación de partes, la conducta diligente del sindicado como

responsable no es suficiente para excluirla.

En la Sección Décima, el Proyecto trata sobre la responsabilidad derivada de la

intervencion de cosas y ciertas actividades.

El primer artículo de esta sección, el 1661, establece como regla general que

“ toda persona responde por el daño causado con intervención de cosas de las que se

sirve o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente

peligrosas.”.

Los artículos 1662 y 1663 definen a la cosa riesgosa, estableciendo que dicho

concepto comprende a los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos y a

los radiactivos.

El 1664 establece que serán sujetos responsables del daño causado por la cosa

riesgosa el guardián, como regla general, y concurrentemente el dueño cuando se

hubiera desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, y ésta fuera usada

conforme a su voluntad expresa o tácita.

El 1665 da un concepto de actividad especialmente peligrosa, diciendo que es

aquélla que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o

por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños

frecuentes o graves. Responsabiliza de los daños causados por esa actividad

especialmente peligrosa, a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o

por terceros.

Pero el Proyecto de Código adopta un régimen más estricto que el establecido

por el artículo 1113 del Código de Vélez para este supuesto de responsabilidad objetiva,

puesto que según el artículo 1666, el sindicado como responsable sólo se liberaría del

deber de reparar el daño causado probando la culpa del damnificado. El caso fortuito, el

hecho de un tercero o cualquier otra causa ajena, ya no serían admisibles como

eximentes.

Pero lo novedoso del sistema, además de lo señalado en el párrafo anterior, es

que el artículo 1634 limita la reparación de los daños correspondientes a los supuestos

de responsabilidad objetiva previstos en los artículos 1662, 1663 y 1665, a la suma de

trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado directo, permitiendo su

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 99

reducción proporcional si concurriera la culpa del damnificado, o su aumento si el

damnificado directo sufriera gran discapacidad.

La cantidad indicada en la norma, podría ser aumentada por el Poder Ejecutivo,

teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situación económica general, de

conformidad a lo indicado en el artículo 1635.

Dicha limitación no sería absoluta, por cuanto el mismo artículo establece cuatro

supuestos en que el responsable no tendría derecho a prevalerse de la misma: a) Si el

responsable hubiese actuado sin diligencia y, en especial, si no hubiese adoptado las

medidas de prevención razonablemente adecuadas; b) Si razonablemente debiese haber

asegurado ese riesgo y no lo hubiera hecho; c) Si hubiera tomado un seguro y la

aseguradora no hubiese puesto a disposición del damnificado la indemnización que

correspondiera en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la

legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, pusiera a disposición de

aquél esa indemnización dentro de los treinta días; y d) Si se hubiera convenido una

indemnización mayor.

Como puede advertirse, el proyecto ha tomado la sugerencia de aquel sector de

la doctrina que desde hace tiempo viene proponiendo la tarifación de algunos supuestos

de responsabilidad objetiva.

Sin emitir juicio de valor acerca de las razones de política legislativa que

pudieran haber inspirado a la Comisión Redactora del Proyecto de Código para

establecer este límite indemnizatorio, opinamos que el monto fijado aparece como

razonable.

El sistema de tarifación previsto en este Proyecto es sustancialmente distinto al

tope fijado por el artículo 14 de la Ley 24.441, puesto que establece una suma fija, que

no suena arbitraria, y que permitiría a los jueces moverse con un amplio margen de

discrecionalidad a la hora de fijar el monto de las indemnizaciones, con un techo

cuantitativo que sólo puede ser modificado por un decreto del Poder Ejecutivo. En

cambio la limitación establecida por el artículo 14 de la Ley 24.441, si bien no puede

afirmarse en abstracto que la misma es arbitraria y por ende injusta, al establecer un

módulo de referencia variable según el valor de la cosa cuyo riesgo o vicio sea causante

del daño, en ciertos casos concretos puede suceder que la indemnización se torne

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 100

irrisoria por insignificante o irrazonable por la notable desproporción entre ésta y los

daños efectivamente sufridos por la víctima.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 101

CONCLUSIONES

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 102

1. En materia de responsabilidad del fiduciario, resulta pertinente la aplicación

subsidiaria de las disposiciones del Código Civil sobre Responsabilidad por Daños,

sin perjuicio de las normas contenidas en la ley específica.

2. Sobre el fiduciario pesa la responsabilidad de cumplir una serie de obligaciones,

algunas previstas por la ley y otras convenidas por las partes. Todas ellas tienden al

mejor desarrollo de su cometido, y su incumplimiento o su cumplimiento

defectuoso, pueden acarrearle al fiduciario una serie de consecuencias, entre ellas, la

posibilidad de ser removido judicialmente, y la de tener que responder por los daños

y perjuicios provocados.

3. De manera similar que el objeto social sirve de norte de la actuación de los

administradores y representantes de sociedades comerciales (artículo 58 Ley

19.550), los fines del fideicomiso determinan los límites de la gestión del fiduciario.

4. La ley confiere al fiduciario las más amplias facultades de administración y de

disposición sobre los bienes fiduciarios, pero siempre restringidas al cumplimiento

de los fines del fideicomiso.

5. La ley brinda por una parte un criterio orientador de la gestión del fiduciario: los

fines del fideicomiso. Por otra parte establece un parámetro o patrón de conducta en

base al cual se valorará dicha gestión: la prudencia y diligencia de un buen hombre

de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

6. La responsabilidad civil del fiduciario opera en dos ámbitos bien diferenciados: el

interno y el externo.

7. Por responsabilidad interna entendemos a todos aquellos supuestos en que el

fiduciario deba responder por perjuicios económicos causados al fideicomitente, al

beneficiario o al fideicomisario, como consecuencia del detrimento

injustificadamente provocado en el patrimonio fiduciario.

8. La responsabilidad externa comprende a aquellos casos en que el fiduciario deba

responder por daños provocados a terceros en ocasión del cumplimiento de los fines

del contrato.

9. El artículo 6º de la Ley 24.441 impone al fiduciario el deber de cumplir las

obligaciones legales o convencionales con la prudencia y diligencia de un buen

hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. El

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 103

Proyecto de Código Civil de 1998 adopta el mismo estándar jurídico en el artículo

1460.

10. Dicha norma establece por un lado un patrón de conducta o estándar jurídico

abstracto: “el buen hombre de negocios”, y por otro lado un criterio de valoración

concreto: “que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.

11. Esta doble pauta de conducta tiene a su vez dos funciones. En primer lugar, como

criterio o referencia de conducta en base a la cual el fiduciario debe orientar sus

actos de gestión. En segundo término, cumple una función valorativa de la actuación

del fiduciario, para quienes pretendan o deban emitir un juicio de valor acerca de la

conducta del fiduciario.

12. El estándar jurídico del buen hombre de negocios constituye un típico criterio de

valoración abstracto, que igual que al administrador societario (art. 59, Ley 19.550),

impone al fiduciario un deber de diligencia y de prudencia en sus actos, superior a la

exigible a un hombre medio, o buen padre de familia, que deberá ser juzgado y

valorado en el caso concreto, conforme a las directivas del artículo 512, en

concordancia con los artículos 902 y 909 del Código Civil.

13. La norma integra dicho criterio abstracto u objetivo de valoración, con otro concreto

o subjetivo, imponiéndole al fiduciario adecuar sus actos de gestión no sólo a la

diligencia propia de un buen hombre de negocios, sino además a la confianza

depositada en él. El parámetro subjetivo flexibiliza la rigidez del patrón objetivo,

atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

14. Aunque la ley no lo diga expresamente, la confianza sobre la cual reposa el

fideicomiso impone al fiduciario un alto grado de lealtad. Éste es un deber que pesa

sobre todos los administradores de bienes ajenos.

15. Al exigirle el grado de diligencia propia de un buen hombre de negocios, la ley parte

de la presunción de que el fiduciario es un experto en negocios, por lo que le son

aplicables las reglas elaboradas en torno a la responsabilidad de los profesionales.

16. En principio sólo el beneficiario y el fideicomisario estarían legitimados para

demandar al fiduciario por daños provocados al patrimonio de afectación, no así el

fiduciante, quien, desde que transmite la propiedad fiduciaria sobre los bienes

fideicomitidos, pierde todo interés económico sobre los mismos, salvo que además

revista la calidad de beneficiario o fideicomisario.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 104

17. Acreditado el daño y su vinculación causal con la conducta del fiduciario por parte

del damnificado, cabe presumir la culpabilidad de aquél, el que para liberarse de

responsabilidad tendrá que acreditar haber obrado conforme a la diligencia que un

buen hombre de negocios hubiera adoptado en situaciones de similar naturaleza, y

en parecidas circunstancias de tiempo y lugar.

18. La Ley 24.441 establece una doble limitación en el campo de la responsabilidad

externa del fiduciario. En primer lugar, limita la responsabilidad por todas las

obligaciones emergentes de la ejecución del fideicomiso, cualquiera sea su

naturaleza, a los bienes fideicomitidos. En segundo lugar limita la responsabilidad

objetiva derivada de los daños causados por el riesgo o vicio de cosas fideicomitidas

al valor de las mismas.

19. La primera de dichas limitaciones implica que el patrimonio fiduciario constituye un

patrimonio de afectación, que por disposición expresa de la ley permanece

impermeabilizado frente a los embates de los acreedores personales del fiduciante y

del fiduciario, estando únicamente afectado al cumplimiento de las obligaciones

contractuales o extracontractuales emergentes del fideicomiso.

20. El fiduciario debe ser transparente en su actuar. De lo contrario, si al contratar con

terceros no aclara el carácter en que lo hace, cabe presumir que se obligó

personalmente y en interés propio, comprometiendo su patrimonio personal, siempre

y cuando los terceros con que contrate sean de buena fe, esto es, que no hayan

podido saber de la existencia del fideicomiso y que la contratación era en beneficio

de éste.

21. En supuestos de insolvencia del patrimonio de afectación provocada por la

deficiente gestión del fiduciario, los acreedores del fideicomiso podrían intentar una

acción de responsabilidad directamente contra aquél, tendiente a la reparación del

daño que la imposibilidad de cobro provoque en sus respectivos patrimonios. Con

mayor razón, si la administración del fiduciario ha sido fraudulenta.

22. A efectos de la determinación del tope indemnizatorio para los casos de

responsabilidad objetiva del artículo 1113 del Código Civil, debe tomarse el valor

real de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio sea causante del daño al momento

del siniestro.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 105

23. Si bien el tope de la indemnización está dado por el valor de la cosa cuyo riesgo o

vicio sea causa del daño, la garantía de pago es el patrimonio fiduciario en su

conjunto.

24. El límite a la responsabilidad objetiva, está condicionado a que el fiduciario no haya

podido razonablemente asegurarse. La razonabilidad del impedimento debe

valorarse en cada caso concreto, tomando como parámetro la normal diligencia de

un buen hombre de negocios.

25. La onerosidad del seguro, aunque hiciera peligrar la viabilidad del negocio, no

puede ser considerada como una excusa razonable en los términos del artículo 14 de

la Ley 24.441.

26. El criterio de razonabilidad del artículo 14 de la Ley 24.441 debe ser aplicado

restrictivamente.

27. La limitación a la responsabilidad objetiva del fiduciario beneficia solamente a éste

y no a las compañías aseguradoras, en caso que aquél haya contratado un seguro.

28. No puede afirmarse en abstracto y con carácter absoluto, que el tope indemnizatorio

establecido por el artículo 14 de la Ley 24.441 sea inconstitucional. Corresponderá a

la justicia determinar en cada caso, si por la aplicación de la limitación legal, el

monto de la indemnización es irrazonable, por resultar manifiestamente

desproporcionado con respecto a los daños efectivamente sufridos por el

damnificado.

29. El Proyecto de Código Civil de 1998 ratifica el principio de separación patrimonios

limitando la responsabilidad por las obligaciones asumidas por el fiduciario en

virtud del fideicomiso a los bienes fideicomitidos, pero elimina el tope a la

responsabilidad objetiva del artículo 1113. No obstante, el Proyecto prevé la

limitación general del “quantum” indemnizatorio por daños causados por el riesgo

o vicio de la cosa, en trescientos mil pesos por cada damnificado directo, a menos

que se diera alguno de los supuestos excluyentes de la limitación previstos por la

ley.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 106

BIBLIOGRAFÍA

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

página 107

•••• Bibliografía

ALTERINI, Atilio Aníbal: “Contratos civiles – comerciales – de consumo. Teoría

General”; Ed. Abeledo Perrot; Bs.As., Julio de 1998.

BONO, Gustavo Alejandro: “Fideicomiso: Algunos aspectos de la ley 24.441”. Premio:

“Concurso de Monografías Jurídicas” organizado por la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edición 1996; Separata de Anales

Tomo XXXV; Córdoba, 1997.

CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: “Derecho Societario. Parte General.

Los Órganos Societarios”; Ed. Heliasta; Bs.As., 1996.

CARREGAL, Mario: “El Fideicomiso”; Ed. Universidad; Bs.As., 1982.

FREIRE, Bettina V.: “El Fideicomiso”; Ed. Ábaco; Bs.As., 1997.

FUNES, Saturnino J.: “El fiduciario en la ley 24.441”. Cuadernos de la Universidad

Austral, Nº 2: “Fideicomiso”; Ed. Depalma; Bs.As., 1996.

GAGLIARDO, Mariano: “Responsabilidad de los Directores de Sociedades

Anónimas”; Ed. Abeledo-Perrot; 2ª Edición; Bs.As., 1994.

GIRALDI, Pedro M.: “Fideicomiso”; Ed. Depalma; Bs.As., 1998.

HALPERIN, Isaac: “Sociedades Anónimas”; Ed. Depalma, Bs.As., 1975.

JUNYENT BAS, Francisco: “Responsabilidad de los Administradores”; Ed.

Advocatus; Córdoba, 1996.

LISOPRAWSKI, Silvio V. y KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso. Dominio Fiduciario.

Securitización”; Ed. Depalma 2ª Edición; Bs.As. 1996; pág. 93

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: “Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecarias,

Ejecución Hipotecaria, Contratos de Consumición”; Ed. Zavalía, Bs.As. 1996;

pág. 21

KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V.: Obligaciones y Responsabilidad del

Fiduciario; Ed. Depalma; Bs.As., 1999.

MARTOREL, Ernesto Eduardo: “Los Directores de Sociedades Anónimas”; Ed.

Depalma; Bs.As., 1994.

MUSTO, Néstor Jorge: “Derechos Reales”; Ed. Rubinzal-Culzoni; Bs.As., 1992.

PEDRO URRETS ZAVALÍA

página 108

NISSEN, Ricardo A.: “Ley de Sociedades Comerciales”; Ed. Ábaco; 2ª edición;

Bs.As., 1997.

ORGAZ, Alfredo: “La Culpa”; Ed. Lerner; Bs.As. 1970.

OTAEGUI, Julio C.: “Administración societaria”; Ed. Ábaco; Bs.As., 1979.

PIZARRO, Ramón Daniel: “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa”;

Editorial Universidad; Bs.As., 1983.

SASOT BETTES, Miguel A. – SASOT, Miguel P.: “Sociedades Anónimas. El Órgano

de Administración”; Ed. Ábaco; Bs.As. 1980.

VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto: “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la

medicina”; Ed. Hammurabi; Bs.As., 1992

ZALDÍVAR, Enrique; MANÓVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo y ROVIRA, Alfredo:

“Cuadernos de Derecho Societario”; Vol. I –Aspectos Jurídicos Generales-, Ed.

Abeledo Perrot, 1ª reimpresión; Bs.As., 1978.

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Vol. 4. Presupuestos y

funciones del Derecho de daños”; Ed. Hammurabi; Bs.As., Julio de 1999.

•••• Artículos y Jurisprudencia

GAGLIARDO, Mariano: “Vigencia de la culpa en el régimen de sociedades anónimas”;

J.A. 1990-IV, pág. 798

NEGRI, Javier: "Transferencia de control accionario y 'deber de lealtad' del accionista

mayoritario", en la obra conjunta "Temas de Derecho Comercial Moderno"

publicada en homenaje a Fernando A. Legón; Ed. Depalma; Bs.As., 1998.

CNCom.- Sala B 29/11/1994: “Morán López, José Luis c/ Editorial Molina S.A. y oros

s/ Sumario”; ERREPAR – DSE Nº 92 – Julio, 1995 – TVV-129

CNCom. Sala C, Abril 18-1996 Sent. n° 48121: “Gómez Huberto c. Confitería Los

Leones S.A. y otro s/ sumario”; ED 28/08/1997; pág. 7.

CNCom., sala D, setiembre 10-992: “Phonotone Co. S.R.L. s/ Quiebra s/

Responsabilidad de terceros”; LL 1993-B, pág. 278-279.

CNTrab, Sala 3ª; Mayo, 1996: “Cuevas, Guillermo E. C/ Tres Cruces”; DT, 1996-B