La Responsabilidad de los Padres en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El tema propuesto presupone una cierta complejidad, en tanto confluyen criterios referentes a la temática del derecho de daños como a otras áreas del derecho privado por ejemplo cuando analizamos capacidad de las personas, y en particular el derecho de familia en torno a la nueva “responsabilidad parental” del nuevo régimen legal. A su vez el flamante cuerpo legal civil y comercial no es el único punto de referencia en este tema, la minoridad ha sido un tema que ha presentado cambios en las ultimas décadas y hemos tenido que orientar las referencias legales también hacia el ámbito internacional, donde por excelencia podemos citar convención de los derechos del niño – UN – 1989, la cual en Argentina fue recepcionada y se le asigno jerarquía constitucional (Art. 75, Inc. 22.). En el plano interno también encontramos leyes particulares como la 26.061 que consagra la protección integral del menor y el interés superior de este.

� Jurisprudencia. Aplicación de la norma internacional.

S. de R., S. R. c/R., J. A. s/Divorcio Contradictorio

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 02-05-2005

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley Nº 23.849 se trata de una

norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad actuando en consecuencia

como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación

de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla.

El tema de estudio propone analizar los perjuicios sufridos por un tercero que y que son causados por menores de edad y por los cuales deben responder los padres, y en caso de corresponder los tutores o curadores. La evolución de la responsabilidad de los padres ha presentado cambios con el paso del tiempo. La mayor transformación y mas importante en el sistema jurídico civil se de con la entrada en vigencia del nuevo código, sin embargo existen otros antecedentes. El proyecto de re reforma del código civil del año 1992 elevado por el poder ejecutivo proponía cambios en torno al carácter solidario de esta responsabilidad, y la posibilidad de eximirse uno de los padres cuando no ejerciera la patria potestad. No así lo hicieron otros proyectos de reforma como el del año 1987 que fue vetado y el de 1993 que obtuvo media sanción, en cuanto no preponían ningún cambio al en el tema y seguían con el antiguo sistema civil, donde la responsabilidad de los padres se construía a partir de los cimientos de la patria potestad (Art. 264 CC.), y el fundamento era la autoridad del padre, el poder de mando y el derecho de educar a los hijos…

Ello suponía la razonable posibilidad de que pudieran impedir que el hijo cometiera daños a otros, de esta forma la responsabilidad descansaba en la culpa la cual se ajustaba a los hechos, no teniendo eximente ya que nunca hubiera sido suficientemente diligente el actuar de los progenitores. Fueron varios juristas que adhirieron a esta postura, cabe mencionar al gran Llambias que proponía una culpa in vigilando e inexcusable, Trigo Represas enseñaba que surgía del defectuoso cumplimiento de los deberes de la patria potestad y la enseñanza de los hijos, o Zannoni con una postura mas que subjetivista analizaba la culpa invigilando y la convivencia de los padres e hijos cuando estos son menores. Incluso la culpa fue analizada y verificada en torno al beneficio económico y a la no alteración del orden social (Bueres), en ella la responsabilidad de los padres por actos de los hijos se debe a una culpa social, y aplicaba una concurrencia por la violación al orden establecido.

� Jurisprudencia. Responsabilidad Subjetiva.

P., L. C. c/C., L. A. y Otros s/Ordinario

Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay - Sala Civil y Comercial 11-03-2014

Corresponde condenar por daños a los padres de dos menores que lesionaron gravemente a

otro, en tanto se acreditó que luego de provocaciones reciprocas se produjo una riña en la que

los agresores golpearon a la víctima con cosas contundentes incluso cuando ya se encontraba

tirado en el piso sin poder ofrecer resistencia dejándolo moribundo, y si bien

los padres demandados alegaron que criaron correctamente a sus hijos ejerciendo siempre

una vigilancia activa sobre los mismos, lo cierto es que en el caso los menores actuaron de la

peor manera, con desprecio por la integridad ajena, utilizando armas y pudiendo haber

matado a la víctima por lo que debe concluirse que hubo un déficit en la educación formativa

exigida a los padres en ejercicio de la patria potestad.

El fundamento de imputación con el antiguo código era subjetivo, donde a los padres se les podía exigir la diligencia y cuidados razonables para evitar que los hijos causaran daños, y el sistema reprochaba la responsabilidad por no haber reprendido al menor como se debía, para evitar que causara el daño. Con el tiempo se fue aplicando una presunción de culpa de los padres, la culpa in vigilando que fuera la falta de cuidado y control por parte del progenitor, y la culpa in educando que era la falta de una correcta o suficiente formación de los hijos para la convivencia social.

� Código Civil de Vélez:

Art. 1.114. El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus

hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran

mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la

tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro

progenitor.

Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las

personas que están a su cargo. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.830 B.O.

7/7/1997.) (Artículo sustituido por art. 6 de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)

Art. 1.115. La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un

establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y

autoridad de otra persona.

Art. 1.116. Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si

probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera

circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían

tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

Otro requisito propuesto por el Art. 1116 del código era la vigilancia activa por parte del padre, lo cual atrajo a numerosos juristas a discutir acerca de su alcance, si este se limita a la sola presencia física o a la adecuada formación en valores sociales aceptados. Lo cierto es que esta vigilancia activa ha sido utilizada por numerosa jurisprudencia como válvula de escape del sistema subjetivo, a uno objetivo encubierto, por ello el sistema ideado por el magnifico Vélez ha sido objeto de criticas. Dentro de estas críticas podemos citar al Prof. Mosset Iturraspe quien considera que el fundamento subjetivo es solo un conceptualismo o teorizacion extraída de la realidad. Siendo solo una ficción. Del análisis del esquema de responsabilidad de Vélez se desprende que podía ser útil para la sociedad de antaño, con un padre que ejercía una autoridad superior e incuestionable que le daba el poder de evitar que los hijos causaran daños, sin embargo actualmente no solo es antiguo pensar así a la familia, si no a la sociedad misma, hoy notamos la existencia de una crisis de los deberes de vigilancia y educación. Esto reduce notablemente la posibilidad de ejecutar una vigilancia y una educación suficiente para evitar que los menores causaren daños. Los cambios sociales, familiares y la necesidad de reparar el daño ilícito, dieron paso a la corriente objetivista en materia de responsabilidad de los padres, es por ello que nuevo código civil y comercial como fruto de los cambios mencionados, ha cambiado el mecanismo de funcionamiento de la responsabilidad de los padres.

La patria potestad ha sido reemplazada por la “responsabilidad parental” (Art. 638/707 CCyC), esto es acompañado por un nuevo fundamento de imputación objetivo que hace mas rigurosa la responsabilidad de los padres. El nuevo orden legal impone a la relación padres e hijos los diferentes deberes y derechos, poniendo el acento sobre los deberes de los progenitores estos están orientados a la protección, desarrollo y formación integral del menor (Arts. 638, 658, 663 CCyC.)

� Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Art. 1754. Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados

por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin

perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y

cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o

permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia

deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de

su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el

incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

La responsabilidad parental es hoy el fundamento de la responsabilidad de los padres, y es una responsabilidad indirecta, sol idaria entre ambos padres en principio, concurrente con la responsabilidad pe rsonal del propio hijo y con un fundamento de imputación objetivo. En la explicaciones de Bueres y Mayo los padres responden por su condición de tales, el sistema los ubica como garantes ante una eventualidad por los perjuicios que puedan causar los hijos asumiendo así el riesgo de la actuación de estos con terceros. En torno al requisito de convivencia de la responsabilidad parental este debe ser entendido en forma amplia, lo normal es que los hijos vivan con sus padres y estos últimos son responsables por sus hijos aun cuando la falta de convivencia les sea imputable por dolo o culpa. Solo la falta de convivencia (justificada y legal) los exonera de responsabilidad, por ejemplo si prueban que el hijo se encontraba bajo la vigilancia transitoria o permanente de otra persona (por ejemplo cuando se produce un desplazamiento

de la guarda a favor de un establecimiento educativo.) Volvemos a remarcar que no se liberaran si la falta de convivencia le es atribuible al progenitor o si este perdió la responsabilidad parental por causa imputable.

� Jurisprudencia: Requisito de la convivencia:

CNCiv., sala C, 9/9/1989, LA LEY, 1990- B, 99

1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere

necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida

literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se

podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la

vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer

en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.

Los progenitores son en principio solidarios por los actos de los hijos con los que conviven, pudiendo quien recibe el daño demandar a cualquiera de los padres o ambos. Sin perjuicio de la responsabilidad personal que puedan atribuirse a los hijos que han alcanzado una edad y madurez para comprender los hechos ilícitos. Se encuentra el dañado también legitimado para actuar contra el menor en estos casos, por dos razones. En principio superados los 10 años de edad este es suficientemente capaz de reconocer lo bueno y lo malo, y comprender los ilícitos. La segunda razón radica en la capacidad resarcitoria, es el menor quien en algunos casos incluso pudiera gozar de mejor fortuna que sus padres por ejemplo por haber recibido una gran herencia. Siendo una responsabilidad concurrente se podrá demandar al menor por sus actos y a los padres. De la mencionada concurrencia se deriva la acción de regreso de los padres contra lo hijos, el código de Vélez por analogía aplicaba el Art. 1123 para fundar la acción e regreso, si bien el nuevo código no tiene una norma al respecto, se aplica la misma situación con el Art. 851, in. H. El artículo 1755 se centra en la cesación o liberación de la responsabilidad de los padres. La responsabilidad de los padres puede cesar por causas específicas que se sustentan en el deplazmaiento de la guarda a favor de un establecimiento educativo, un tutor o curador o la dependencia del menor con un tercero que le encomienda tareas. En cuanto a la liberación de la responsabilidad de los padres, la cual es objetiva, estos deben demostrar la causa ajena, esto quiere decir que fue un hecho del damnificado, caso fortuito o fuerza mayor o un hecho de un tercero por el cual no deban responder.

También se liberan de la responsabilidad por los actos y tareas inherentes al ejercicio de la profesión del menor o el cumplimiento de obligaciones validamente contraídas por estos. La responsabilidad parental cesa con la mayoría de edad o con la emancipación y con ella la responsabilidad por los daños que causaren los hijos. La posible crítica al respecto es que el mencionado artículo nos deja sin posibilidades de aplicar una responsabilidad concurrente entre padres y las personas a las cuales se les desplazo la guarda. El Dr. Fernando Ubria orienta esta crítica desde una perspectiva amplia del derecho de daños, en cuanto el interés protegido es el de la victima por sobre cualquier otro. En el supuesto de otras personas encargadas, el código lo trata en el artículo 1766:

� Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Art. 1756. Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental,

los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes

están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no

resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el

cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

En el código civil derogado la responsabilidad de tutores y curadores era igual que las de los padres, de igual forma el primer párrafo del código civil y comercial establece que los delegados en la responsabilidad parental responden igual que los padres por los daños causados por quienes están a su cargo. Para ello debe darse el caso de minoridad o incapacidad, tutela o curatela determinada judicialmente, convivencia entre el tutor o curador y el pupilo, ilicitud del acto y daño verificable, y existirá responsabilidad personal y concurrencia del menor que puede comprender la ilicitud de su acto, no es la misma solución para el incapaz que no puede comprender sus actos. El segundo párrafo dará lugar a críticas e interpretaciones, ya que por un lado el artículo dice que la responsabilidad es la misma que los padres y en este segundo apartado da la posibilidad a liberarse acreditando la imposibilidad de evitar el daño En mi opinión personal no es la misma responsabilidad la de los padres que las que puede atribuirse a otras personas encargadas, el padre nunca deja de ser padre por más que confiera la guarda a otra persona. Dejando de lado esta mera opinión personal, en un sistema cerrado como el propuesto por el código, con un criterio objetivo debemos entender que se refiere a una causa ajena al decir “que les ha sido imposible evitar el daño”, ya que si no

se daría una confusión entre el sistema objetivo de la responsabilidad paterna y uno subjetivo de la responsabilidad de otras personas encargadas de la guarda. En cuanto la persona incapaz es internada en un establecimiento sanitario, el curador cesa en su responsabilidad objetiva y surge la responsabilidad subjetiva del establecimiento sanitario responderá por su negligencia y de sus dependientes en la vigilancia y control del insano. En conclusión, el nuevo código aprobado ha traído u n gran cambio en la materia en cuanto el criterio de imputación, el cua l paso de ser subjetivo a uno objetivo en consonancia no solo con los cambios sociales y familiares si no también con numerosa y calificada doctrina na cional. En la actualidad la responsabilidad de los padres es objetiva, se funda en la responsabilidad parental y en los deberes que esta conlleva (convivencia, vigilancia y educación orientados a la protección, desarrollo y formación integral del menor para que pueda vivir en sociedad ). Es una responsabilidad indirecta ya que se responde por los actos de otro (el hijo), solidaria entre ambos padres (salvo caso s especiales como la incapacidad de uno de los dos), y concurrente con l a responsabilidad personal que se le pueda atribuir al menor capaz de entender sus actos ilícitos. Con la misma naturaleza es la responsabil idad que se les atribuye a tutores y curadores a los cuales se les ha delegado la guarda del menor o incapaz. Respecto a los establecimientos sanitarios y educat ivos, estos se analizan con un criterio subjetivo y se liberan de esta demo strando la mayor eficacia y control posible.

Bibliografía Consultada:

� Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Julio César Rivera y Graciela Medina.

- 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – La Ley: 2014.

� Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Ricardo Luis Lorenzetti - 1a ed. –

Santa Fe – Rubinzal Culzoni: 2014.

� Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación / Fernando Alfredo Ubria -

1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Abeledo Perrot: 2015.

� Revista de Derecho Privado N° 3 “Reforma del código civil II, Obligaciones y

responsabilidad” / INFOJUS EDICIONES -2012

� Buscador de Jurisprudencia: IJ Editores http://www.ijeditores.com.ar/