Responsabilidad del Estado por Omisión - Derecho Administrativo

7/21/2019 Responsabilidad del Estado por Omisin - Derecho Administrativo

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Origen de las sociedades del estado, relacin con la evolucin

del estado y la administracin prestacional.

A partir de la segunda mitad del siglo se han idodesenvolviendo procesos de transformacin en cuanto al rol

que le corresponde asumir al Estado, es evidente que no puede

dejar de advertirse el cambio radical generado por este

proceso que destraba las vinculaciones autoritarias entre el

Estado y la sociedad, y que mediante tcnicas jurdicas y

econmicas desplaan el principio de la intervencin estatal,

que en este !ltimo tiempo se realia en forma subsidiaria.

Es necesario aclarar que la quiebra del Estado benefactor se

debe a que la sociedad ya no acepta que este intervenga activa

y directamente en el campo econmico y social, y paralelo a

este cambio de la prestacin continua del Estado se

desencadena un proceso de transferencia de las empresas y

bienes del Estado a manos privadas a los particulares,

privati"ndose as importantes sectores de la actividad estatal,

incluso aquellas prestaciones que se engloban bajo la #gura de

servicios p!blicos, lo cual acent!a la colaboracin de los

administradores de la gestin p!blica, que no se pierde por el

hecho de ser gestionada por personas privadas.

$ay que destacar que el Estado benefactor y de bienestar no

es eliminado totalmente, pero que tampoco lleva a decir que

nos encontramos frente al Estado liberal total, sino frente a un

modelo nuevo en el cual los consumidores tienen ya un papel

preponderante y los servicios y empresas comerciales e


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industriales del estado, pasan a estar en manos privadas no

estatales.

Este nuevo Estado se tipi#ca como una organiacin binariaque se integra con una unidad de superior jerarqua que ejerce

funciones inderogables pertenecientes al Estado como

comunidad perfecta y soberana y con la recurrencia de formas

privadas o mi%tas para la actividad supletoria, conforme al

objetivo perseguido en cada caso. &ero el Estado no puede

renunciar a la supletoriedad que lo tipi#ca, no puede renunciar

a esta funcin sea en forma concurrente o e%clusiva' se opera

de este modo la separacin entre la titularidad de los servicios

p!blicos y la gestin privada a travs de las #guras

concesionales()evista *urdica Argentina+ tomo --+/, p"ginas

012 y siguientes3.

4omo bien lo muestra 4assagne *uan 4arlos 56erecho

Administrativo5 tomo /, Abeledo &errot, --0, ya casi nadie

puede negar que el principio por el cual puede el Estado

intervenir en el plano econmico se da por el principio de la

subsidiariedad, que veda al Estado hacer todo lo que los

particulares puedan realiar con su propia iniciativa o industria

y que consecuentemente, tambin obsta al Estado. &ara

algunos sera preferible ir hacia un Estado dbil o mnimo,

pero la realidad indica que el Estado no saldr" perdiendo de

este cambio, sino que se convertir" en algo m"s fuerte y m"s

creble ya que ser" el encargado, ya no de prestar todos los

servicios por medio de las sociedades del estado, sino de

garantiar que las empresas a este tiempo privadas se


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encarguen de prestarlos en forma adecuada la concesin

dada. A su ve la mutacin genera una consecuencia

fundamental en la distribucin del poder econmico y social,que es transferida a las personas privadas, organiadas bajo

formas asociativas o societarias, y que antes estaban bajo las

formas de empresas p!blicas sea por empresas del Estado,

sociedades del Estado o empresas 7i%tas(esta !ltima no fue de

utilidad en nuestro pas3. 8a desaparicin del Estado

benefactor da lugar a esta nueva modalidad caracteriada por9

mantenerse la divisin de poderes, garanta de las libertades

y dem"s derechos individuales y el sometimiento de la

administracin a la ley, pero ello tambin mutado en cuanto

a la amplitud con la que estos poderes pueden moverse,

adapt"ndose a la realidad poltica y social de los tiempos.

en el terreno poltico la democracia pluralista y abierta,contin!a siendo uno de los postulados esenciales del Estado,

hay una mayor participacin de los ciudadanos en las

decisiones polticas y se estimula la colaboracin con las

funcionas p!blicas.

el principio b"sico que legitima la intervencin del Estado en

el plano econmico, poltico y social es el de la suplencia, y ara de ello las sociedades del estado pierden funcin ya que

los principales servicios pasan a ser prestados por entidades

privadas concesionadas a cierto n!mero de a:os, y

cumpliendo con esa suplencia el Estado se encarga del

control de ese contrato.


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se a#rma la economa social de mercado, con dos principios+

el de la libre iniciativa, +el de la libre concurrencia al

mercado. la poltica social no es ilimitada y la administracin

prestacional continua en todas las materias sede el pase a la

funcin de control de las prestaciones por entes privados.

A ra del proceso por el cual el Estado ha asumido la

realiacin de actividades econmicas propias de la iniciativaprivada, se han comenado a utiliar distintas formas jurdicas

societarias del 6erecho 4omercial, la realidad muestra que ya

es materia com!n este tipo de entidades, por ello el jurista ve

la necesidad de desentra:ar el rgimen jurdico de la

institucin, cuidando de no atribuirles car"cter p!blico estatal

a la que debe regirse por el derecho privado y viceversa. ;nsector de la doctrina propugna que el Estado al actuar a travs

de sus entidades, convierte a estas en personas de derecho

p!blico y a sus actos en administrativos, no obstante se

regulen por el derecho privado, pero en la actualidad se super

y es lgico suponer que cuando el Estado utilia las formas

jurdicas del derecho privado debe despejarse de las

prerrogativas de poder p!blico que no guardan

correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de

actividades econmicas que se propone realiar por la sencilla

ran que aunque las #nalidades mediatas que persigue sean

de inters p!blico, las mismas pueden contribuir tambin la

creacin de entidades de derecho privado.


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8a aparicin de las sociedades del Estado surge de un proceso

por el cual el Estado comiena a injerir en la economa del pas

como actor y no solo como mero guardi"n !ltimo de todos losderechos y garantas del habitante, la intromisin del Estado

en el campo reservado de la actividad individual debe ajustarse

al llamado principio de suplencia o subsidiariedad, por cuyo

mrito, esta intervencin estatal procede solo cuando hay

insu#ciencia o ausencia de iniciativa privada y ello ocurre con

diferentes tcnicas que suele usar como ser9

A. la adquisicin a e%propiacin de empresas de propiedad

privada


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rige la legislacin com!n de las sociedades comerciales,

pero no traduce un apartamiento total, ya que se articula

sobre todas las normas que estatuye el 4digo de 4omercio.&ara algunos doctrinarios, esta sociedad no era tal, sino una

empresa Estatal, pero luego del an"lisis puede verse que es un

nuevo tipo societario que tiene su regulacin en la ley =.1>,

esta es una sociedad privada y no una persona p!blica porque9

A. utilia la forma 5sociedad5 y prescribe una tensin directa a

las normas del 4digo de 4omercio sobre sociedades

annimas'


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estatal y ? sin tratarse de una persona p!blica estatal, la

respectiva persona jurdica re!ne requisitos o elementos para

encuadrarse dentro de esta. 8a persona p!blica se rige por elderecho p!blico, sus fondos son o pueden ser fondos p!blicos

el contralor #nanciero se halla en principio, sujetos a la ley de

contabilidad, los agentes o administradores son llamados

funcionarios p!blicos, las empresas p!blicas son creadas por el

Estado aunque e%isten entes de origen privado estatal.

@rat"ndose de personas jurdicas p!blicas estatales la

caracterstica es la propia de la Administracin, su origen es

siempre estatal, sus #nes son esenciales y espec#cos del

estado, sus rganos personas y funcionarios est"n sometidos a

una relacin de derecho p!blico, tienen prerrogativas propias

de la Administracin. Otra cosa ocurre con las personas

p!blicas no estatales, que responde en cuanto a la creacin u

origen al Estado o sus particulares, sus #nes son siempre de

inters general, dentro de sus rganos hay empleados que

responden al derecho p!blico o privado, sus actos o decisiones

no son administrativos y u patrimonio no siempre es

totalmente del Estado.

@enemos dentro de estas empresas p!blicas distintos tipos9

A. las entidades autrquicas, que se caracterian por llevar a

cabo cometidos tpicamente administrativos (no industriales

ni comerciales3 con un rgimen esencial de derecho p!blico.


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combina el derecho privado y p!blico, esta instituido por la

ley, reglamentadas en la ley B> de -2- y cuya de#nicin

surge del artculo primero de la misma, como se ve en eldesarrollo del trabajo. Estas funcionan bajo la dependencia

del &oder Ejecutivo y ser"n supervisadas directamente por

el ministerio o la secretaria de Estado.

4. las sociedades del estado est"n reguladas en la ley =1> y

se de#ne a estas como aquellas en que siendo aplicable el

rgimen de las sociedades annimas se han #jado como

datos primordiales la limitacin de la posibilidad de ser

socio al estado, en cualquiera de sus formas, y la

imposibilidad del ingreso de los particulares.

6. sociedades de economa mixta el Estado como empresario

ha creado una #gura societaria con esta denominacin, con

el objeto de emprender actividades de inters general, estas

se regulan por el decreto+ley >2-C2B rati#cado por la ley

=-B=, que en su artculo primero dice9 5...se denominan as

las sociedades que forma el Estado Dacional, los estados

provinciales, las municipalidades o las entidades

administrativas aut"rquicas dentro de sus facultades

legales, por una parte, y los capitales privados por la otra,

para la e%plotacin de empresas que tengan por #nalidad la

satisfaccin de necesidades de orden colectivo o la

implantacin, el fomento o el desarrollo de las actividades

econmicas.5 eg!n sea la #nalidad que se proponga en su

constitucin ser" esta una persona de derecho p!blico o


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privado, y se regir"n por lo dispuesto en el cdigo de

comercio.

E. sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria,esta regulada por la ley ->> de sociedades civiles y

comerciales en los artculos 0 a 2' estableciendo que se

comprender" dentro de esta denominacin a las sociedades

annimas que se constituyan cuando el Estado Dacional,

&rovincial, los entes municipales o los organismos estatales

legalmente autoriados al efecto, o las sociedades annimas

sujetas a este rgimen sean propietarios en forma individual

o conjunta de acciones que representen por lo menos el

cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean

su#cientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y

e%traordinarias. e comprenden tambin aquellas que se

re!nan con posterioridad, con los requisitos nombrados.

Dinguna de estas empresas o sociedades pueden ser

declaradas en quiebra salvo lo dispuesto por orden del Estado

ya que siempre es este el que ir" a rescate de las mismas,

pudiendo en el caso de las mi%tas adquirir la parte en manos

de los particulares, o en el caso de las empresas del estado

destinar el patrimonio para otra, o sea que dispone libremente

de l.

4omo primer medida las empresas del Estado o empresas

p!blicas son la representacin de la !ltima etapa en la

evolucin institucional del Estado y del derecho administrativo,

como bien la estabilice 7arienhoF 7iguel s., tratado de

derecho administrativo tomo , Abeledo &errot -0=. En el


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citado se hace un importante an"lisis en cuanto al error de

asignarle a las empresas del Estado car"cter de entidades

aut"rquicas, cuya #nalidad es distinta' estas son rama de laadministracin p!blica, forman parte y pertenecen a ella, es un

medio que el Estado utilia para realiar alguno de sus propios

#nes, o sea cumplir alguna de sus funciones espec#cas, y por

el otro lado las empresas del Estado son personas jurdicas

p!blicas o privadas creadas por el Estado, que habitualmente

realia actividades comerciales o industriales, o que tienen a

su cargo la prestacin de servicios p!blicos de esa ndole. Esta

empresa del Estado realia una actividad del Estado, es una

mera actividad estatal, constituyen por ello un medio

instrumental del Estado y no implica el ejercicio de una funcin

estatal.

4omo se dijo, hay que ver que tipo de persona jurdica es, y

ac" hay divergencia entre la legislacin y la doctrina. &ara la

primera, revisten el car"cter de entidades aut"rquicas,

nombrando dentro de estas las empresas destinadas a

e%plotaciones industriales y comerciales como por ejemplo la

e%plotacin de yacimiento petrolferos, carbnicos, etc., por lo

cual hasta la privatiacin de muchas de estas empresas, la

mayora deberan ser consideradas como entidades

aut"rquicas. &ero es sabido que esto es una falla ya que entre

los elementos esenciales de la administracin aut"rquica #gura

el 5#n p!blico5 o sea, que tiene como #n, el cumplimiento de

#nalidades p!blicas, cuya satisfaccin corresponde al Estado, y

no cumplen una mera actividad estatal sino una real funcin


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estatal' por ello, siguiendo a 7iguel . 7arienhoF, la empresa

del Estado es un simple medio instrumental, no ejerciendo un

funcionamiento estatal, sino desarrollando una actividadestatal.

8a autarqua a la que se re#ere, implica una descentraliacin

y en la idea de autosu#ciencia patrimonial, por ello se deduce

que para que e%ista autarqua deben e%istir tres elementos

esenciales 3 personalidad del ente' =3patrimonio aceptado

para el cumplimiento de los #nes' 3 #n p!blico

3 en cuanto a esta, la personalidad, es la que da lugar a

contraer derechos y obligaciones, cosa que a su ve permite

que se presente en juicio'

=3 patrimonio debe ser aquel que le permite cumplir sus #nes y

desenvolver su accin'

3 el #n p!blico que constituye la esencia de la actividad del

ente aut"rquico, en #nes que son propios y espec#cos del

Estado, los que se denominan como suyos propios (estos no

son inmutables3


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e%propiacin o por medio de quiebra' por este motivo suele

decirse en trminos usados en el !ltimo tiempo que9 al

comprar el Estado una empresa, esta ha sido nacionaliada, ypor el contrario, cuando el Estado las deja en manos de

particulares, que se ha privatiado. En Grancia hay supuestos

de nacionaliacin como un modo de sancin por supuestas

actitudes consideradas antinacionales, pero no es de aplicacin

ello a nuestro pas porque implicara una con#scacin que est"

prohibida por el 4digo de 4omercio.

eg!n nos dice *uan 4arlos 4assagne en su cuadernillo de

Elementos del 6erecho 4omercial, editorial Ateca, -00, la

nacionaliacin fue una de las tcnicas que m"s se utiliaron

en la primera mitad del siglo, pero destaca que no est" de

acuerdo con la utiliacin del trmino, aunque el uso continuo

de su signi#cado convencional lo de#ne como 5... el proceso

por el cual el Estado toma a su cargo la e%plotacin y los

bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya

sea por su adquisicin o compra del paquete mayoritario de

acciones o a travs de la e%propiacin...5. Do debe confundirse

el rgimen jurdico que el Estado asigne a la empresa privada,

con lo tcnico del traspaso.

En la legislacin comparada se vio lo que ocurra en Grancia,

por otro lado, en /nglaterra se adujo que la propiedad estatal

de un grupo importante de industrias b"sicas podra contribuir

en gran medida a la e#cacia de la plani#cacin econmica

central, al controlar toda la economa' las nacionaliaciones

llevadas a cabo por los pases occidentales se inspiran en la


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socialiacin, pero debe tenerse en cuenta que el criterio recto

que debe seguir el Estado es el de que la economa tiene que

ser obra de una iniciativa privada sin perjuicio de la accincomplementaria estatal, estimulando, fomentando y

ordenando.

Analiando las leyes B> y sus modi#caciones con las leyes

20 y >=, se ve como se encuadra y clasi#can estas

empresas del Estado, la propia ley es quien instituy la

empresa del Estado (ley B> art. ro3 y le da car"cter de

empresa p!blica estatal, dando el rgimen de control a cargo

de la Auditora Heneral de la Dacin, se caracteria

especialmente por9

tener por objeto la realiacin de actividades comerciales o

industriales, o de servicios p!blicos'

tienen un rgimen jurdico mi%to ya que quedan sometidas alderecho p!blico o al derecho privado'

tienen un contralor que realia la Auditora Heneral de la

Dacin'

El encuadramiento est" dado por el propio cuerpo de la ley

cuando en su artculo =do. establece que estas empresas est"n

bajo la 5dependencia del &oder Ejecutivo5 sin perjuicio de loque pueda supervisar el ministerio o la secretara pertinentes.

Estas empresas pueden clasi#carse seg!n las actividades que

realian9

A. Actividades de car"cter industrial y comercial, de acuerdo al

principio de subsidiaridad o suplencia, corresponde que

sean desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir


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el Estado solo para completar la actuacin privada o por

raones que hacen al bien com!n' queda por lo tanto

sometida al derecho privado principalmente.


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(7arienhoF, 7iguel ., 6erecho Administrativo, tomo ,

Abeledo &errot, -0=3

El rgimen de las empresas del Estado se halla en las leyesB> del a:o -2-, 20 del a:o ->2 y >= del a:o ->-

y depende tambin de la respectiva creacin o del estatuto

org"nico que les #je el poder Ejecutivo.

4oncepto de las sociedades del estado, y por que leyes se

encuentra reguladas.

El concepto de las sociedades del Estado se encuentra en el

artculo de la ley =1>, cuando determina que 5... son

ociedades del Estado aquellas que, con e%clusin de toda

participacin de capitales privados, constituyan el Estado

Dacional, los Estados provinciales, los municipios, los

organismos estatales legalmente autoriados, o las sociedades

que se constituyan en orden a lo establecido por la presente

ley, para desarrollar actividades de ese car"cter industrial o

comercial, e%plotar servicios p!blicos.5 &ara )ichard, Efran

$ugo y 7ui:o, Orlando 56erecho societario5, editorial Astrea,

---' el Estado ha asumido modernamente una serie de

actividades econmicas que difcilmente puedan concebirse

como necesarias para sus #nes, para asumirlas ha tenido que

obviar su pesada m"quina, tratando de agiliar el rgimen de

desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en

condiciones relativamente e#cientes, aunque no tan

competitivas. 4on esa #nalidad se recurri a distintos sistemas,

el primero fueron las empresas del Estado y cuyo resultado ha


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sido un enorme d#cit y una ine#ciencia permanente, que

obedece a dos circunstancias analiadas por los citados

autores9 la falta de espritu empresarial, a!n en los m"s altos niveles

de conduccin y la imposibilidad de seleccin real de

personal,

y la sumisin cada ve mayor al mecanismo administrativo,

que poco a poco va restringiendo la posible autonoma de

decisin, eliminando la independencia y autarqua, hastaconvertirlas en poco menos que desconcentradas de la

Administracin &!blica.

4osa que dista mucho de la #nalidad y los objetivos que se

proponen.

8a #gura analiada con#gura la !ltima tipi#cacin legislativa

de la operada por el Estado en la utiliacin de formasprivatistas' ya se ha visto que corresponde a la utiliacin

normativa del 4digo de 4omercio y especialmente, como bien

dice la ley, el rgimen de las sociedades annimas. En la

pregunta primera ya se ha analiado en forma genrica este

tipo de sociedades pero para clari#car se puede establecer

cual ser" el objeto de estas y en el mismo artculo de la ley

=1>, encontramos que pueden desarrollar actividades de

car"cter industrial y comercial como la e%plotacin de servicios

p!blicos.

8os controles que el derecho p!blico organia para un mejor

servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse

de un modo pleno y sistem"tico respecto de las sociedades


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estatales que han sido muchas veces creadas o transformadas

para eludir esos controles. 39

3 el capital se debe hallar representado por 5certi#cados

nominativos5 solo negociables entre las personas del artculo

, o sea, el Estado nacional, las provincias, municipios etc...,

e%cluyndose por lo tanto a los particulares. ( Art.23.

=3 no podr"n ser declaradas en quiebra y su liquidacin se lleva

a cabo por el poder ejecutivo con la previa autoriacin

legislativa(art.>3.

3 en ning!n caso podr"n transformarse en sociedades con

participacin estatal mayoritaria, ni admitir bajo cualquier

modalidad, la incorporacin a su capital de capitales

privados(art. 3. Aunque tal transformacin podr" hacerse

cuando ella fuera aprobada por una ley, en el art.- se faculta

al &oder Ejecutivo para transformar en sociedades del

Estado cualquier ociedad annima con participacin

mayoritaria, las ociedades de economa mi%ta, las


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empresas del Estado y los servicios cuya prestacin se

encuentran a su cargo.

23 no le ser"n aplicables las leyes de contabilidad, de obrasp!blicas, y de procedimientos administrativos(este !ltimo

rige respecto del recurso de alada, art.B3.

El problema se da en la admisin o no del control que la

Administracin central ejerce sobre las entidades, en la

interpretacin de lo dispuesto por la ley al estatuir la no

aplicacin de la ley de procedimientos administrativos. eg!n

4assagne, *uan 4arlos y 7arienhoF, 7iguel ., el sentido de

esta e%clusin no puede ser otro que la no aplicacin de los

requisitos sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento en

orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la

entidad, los que se regulan por el derecho comercial y civil.

Esta es la m"s acertada si nos basamos en el 6ecreto 00C-,

prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades las

disposiciones atinentes al recurso de alada, lo cual

fundamenta en la realidad subyacente a la forma mercantil de

personi#cacin.

En conclusin, conforme a este decreto, los actos de las

ociedades del Estado que agravien los derechos de los

particulares, son susceptibles de control por el &oder Ejecutivo

o por el ministerio competente a travs de la aplicacin de lo

pertinente y de los preceptos del derecho.

En la jurisprudencia se ha aceptado el control en materia de

amparo por la mora de la administracin (caso 5Amil, Andrs

contra I&G5, 8.8, tomo -0=3, sostuvo que a!n cuando las


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actividades industriales y comerciales siguen rigindose por el

derecho privado en su contenido espec#co, nada impide que el

aspecto procesal sea reglado por la ley de procedimientosadministrativos, #jando la cuestin en el derecho p!blico.

&articularidades en cuanto a los socios y los aportes que estos

pueden realiar, los rige el derecho p!blico o privadoJ.

4omo se vio anteriormente estas sociedades se rigen por la

aplicacin de lo dispuesto para las sociedades annimas

#j"ndose datos primordiales en cuanto a la limitacin de la

posibilidad de ser socio al Estado y solo a l, en cualquiera de

sus formas y con la imposibilidad de ingreso de los

particulares. En sus normas se elimina la posibilidad de

disolucin por unipersonalismo, de ingreso de socios que son el

Estado mismo, de aplicacin de leyes de contabilidad, de obras

p!blicas etc. 8a personalidad la da el Estado, como !nico socio

posible en cualquiera de sus formas, al ser este el !nico

integrante surge un unipersonalismo subyacente, en cuanto a

los socios la ley =1> tiene como objetivo liberar a esta clase

de empresas del estado de las formas Administrativas de

control, liberacin que no es absoluta, ya que !nicamente

pueden concurrir como socios a formar estas sociedades las

empresas, organismos y el Estado en general, adem"s de las

sociedades del Estado. eg!n el te%to de la ley de 4orporacin

de Empresas Dacionales, el Estado debe prestar la

conformidad con relacin a los socios, la cual se convierte en

integrativa de la voluntad del ente y sin su consentimiento no


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sera viable su constitucin, puesto que la autoriacin integra

la voluntad del organismo concurrente. Esta autoriacin se

requiere tan solo cuando concurren organismos nacionales yno cuando es el Estado mismo el que concurre a la formacin

del ente.

Esta autoriacin no se concibe cuando el organismo no sea

nacional, o cuando se concurre juntamente el Estado Dacional,

provincial y municipal. @ampoco se requiere cuando sea otra

sociedad del Estado la que concurre a formarla. &or lo

e%plicado podemos decir que socios son los entes o los

organismos nacionales que autoriados previamente por el

Estado Dacional concurren a formar una sociedad del Estado,

bajo las modalidades del 6erecho comercial, con las

e%clusiones que se prevn en la ley que les da origen.

&ara la constitucin de estas sociedades se requiere de la

promulgacin de una ley, y este criterio ha sido el adoptado

tanto por la doctrina, como por la Administracin que se puede

ver en la constitucin de I&G entre otras. in perjuicio de la

promulgacin de una ley, el sometimiento de estas al rgimen

de las sociedades annimas, impone aplicar el sistema previsto

por la ley ->> de ociedades civiles y comerciales, con la

particularidad de aceptar el unipersonalismo de la sociedad y

siendo la voluntad del Estado el !nico modo constitutivo.

8a administracin de las sociedades del Estado est" a cargo de

un directorio que como se:ala la doctrina debe ser

pluripersonal, el legislador a omitido la regulacin de estas


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pero se ha llegado a la conclusin, que deben tener una

remuneracin #ja, como ocurre con todos los representantes

del Estado que tienen a su cargo la Administracin deempresas estatales, esta postura es avalada por los tribunales.

En cuanto a la #scaliacin debe tenerse presente que se har"

por la sindicatura como se prescribe para cualquier tipo de

sociedad, aunque no debe perderse de vista que el Estado al

ser el !nico socio en !ltima instancia, puede requerir de un

control determinado que se establecer" al momento del acto

constitutivo.

En cuanto a los aportes que debe realiar, puede ser por

cualquier clase de medios como9 la concesin de privilegios de

e%clusividad, e%encin total de algunos o todos los impuestos,

aporte tecnolgico, aporte patrimonial en dinero, en ttulos

p!blicos o en especie, el capital estar" siempre representado

por 5certi#cados nominativos5.

El derecho que rige este tipo de sociedades, est" determinado

en la ley =1>, que se encuentra en el 4digo de 4omercio,

con lo cual cae de maduro que despus de ledos sus artculos

se ve claramente que deben regirse por el derecho privado. En

el artculo segundo de la misma ley, se establece que se regir"n

por lo dispuesto para las .A, aunque se aparte de ella con

algunas derogaciones. e articula sobre la base de las normas

que estatuye el 4digo de comercio, en este tema ya se vio la

e%clusin de la aplicacin de la ley de procedimientos

administrativos, analiado en las preguntas anteriores.


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En las distintas formas societarias que el ordenamiento a

utiliado, la actividad d tal ente se rige por el derecho privado,

el principio y la aplicacin del derecho p!blico se singulariaen todo lo atinente a la direccin y el control que sobre esas

sociedades del Estado ejerce la Administracin p!blica,

proyect"ndose al deber de observar las directivas generales y

particulares que se impartan, y a la naturalea vinculante que

posee, en este caso, el planeamiento estatal en la

programacin de sus actividades. En consecuencia, la ley

nacional de procedimientos administrativos no resulta

aplicable e%cepto en aquellas relaciones propias, atinentes a la

direccin y control de estas sociedades, no desnaturaliando el

propsito que persigue en !ltima instancia el Estado' esto es lo

que se ajusta, como ya vimos, al decreto 00C-.

4omo conclusin, cabe decir que las formas jurdicas

mercantiles del Estado, no obstante se regulan por el 4digo

de comercio (derecho privado3' admiten una parcial injerencia

del derecho p!blico en aquellas cuestiones atinentes al control,

direccin de las entidades en vinculacin con la Administracin

p!blica, sin perjuicio de algunas derogaciones espec#cas que

cada ente dispone.

eg!n cual es el tipo de la entidad estatal el rgimen de sus

actos pertenecer" casi e%clusivamente al derecho p!blico o

privado, pudiendo ser entremeclado. 8a preeminencia o

gravitacin del derecho p!blico no e%cluye la posibilidad de

celebrar actos cuyo objeto aparece regulado en el 4digo 4ivil

o 4omercial' en el fondo lo que discute es la e%istencia de una


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categora de actos distinta al acto administrativo tpico

(rgimen fundamentalmente de derecho p!blico3, que se

denomina acto privado de la Administracin o acto de objetomi%to(con un rgimen jurdico mi%to3. En las e%plicadas

empresas estatales, la doble aplicabilidad del sistema p!blico y

privado surge de la propia ley, esta nota es caracterstica de las

empresas del Estado, prescripto en el artculo /9

3 quedan sometidas al derecho privado en todo lo que ese

re#eren a sus actividades espec#cas,

=3 y al derecho p!blico en todo lo que ata:e a sus relaciones

con la administracin o al servicio p!blico que se hallare a

su cargo.

En lo referido a 5actividades espec#cas5no pueden ser otras

que las comerciales e industriales, por otro lado, las relaciones

entre las empresas del Estados se rigen por el derecho p!blico

y se denominan inter+administrativas o inter+ subjetivas.

En cuanto a las personas que prestan los servicios en las

empresas del Estado la doctrina hace una distincin en lo

atinente al derecho aplicable9

la relacin de servicio de las empresas del Estado con

personal subalterno, se rige por el derecho privado'

mientras que en lo pertinente al personal dirigente o

superior, queda sometido al derecho p!blico, para 7arinhoF,

este tipo de personas, se denominan funcionarios o

empresarios p!blicos.

8as consecuencias del rgimen a aplicar importa en dos

rdenes9


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3 en lo que se re#ere al fuero federal u ordinario,

=3 lo referido a la norma aplicable para dirimir el conKicto.

4on relacin al punto , la 4orte uprema de *usticia de laDacin estableci que si es promovida por quien est" vinculado

a la empresa por una relacin de derecho privado, la justicia

pertinente es la ordinaria' si la demanda es promovida por una

persona vinculada al ente, por una relacin de derecho

privado, las normas aplicables son las de derecho laboral. &or

el contrario, si est" vinculado al ente por una relacin de

empleado p!blico, la norma aplicable, sera lo referido a

trabajadores de la administracin p!blica.

&or lo tanto, lo referido a las sociedades del Estado se rige y

regula por la ley =1> que determina el marco del derecho

comercial, aplicando el derecho p!blico con car"cter

secundario y para las relaciones que espec#camente

determina la ley o el estatuto que la constituy.

LMu tipos de actividades pueden desarrollarJ

Al e%plicar las sociedades del Estado, se dijo cual era el objeto

de esta' en la ley =1> art. /, se dispone que las sociedades

del Estado desarrollaran actividades de car"cter industrial y

comercial o la e%plotacin de servicios p!blicos. e acepta por

ello, la constitucin de un sujeto de derecho con un objeto tan

vago y tan amplio, que contrara el rgimen societario. &or eso

pienso, que en garanta del Estado mismo de los #nes

propuesto y los objetivos que tuvieron en cuenta al proveer a la

constitucin de una sociedad del Estado, es necesario que el


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objeto sea preciso y determinado. @iene importancia destacar

la mercantilidad del objeto social, dada la forma en que la ley

lo ha planteado como solucin e%tra administrativa a laproblem"tica social, tendiendo b"sicamente a obtener la

constitucin de un tipo societario que sirva para e%plorar

servicios p!blicos, o para desarrollar actividades comerciales o

industriales, resulta que si bien los #nes del Estado pueden

responder a cuestiones superiores, el objeto en s de la

sociedad ser" comercial por su virtualidad.

8os #nes que persigue el Estado al acudir a la forma jurdica

del derecho privado son concretos y consisten b"sicamente en

dotar de una gestin "gil a las empresas que desarrollan

actividades industriales y comerciales, sometindolas a las

leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicacin del

derecho administrativo y otorg"ndoles mayores posibilidades

de #nanciacin. ;no de los objetivos fundamentales de recurrir

a esta #gura es la de limitar la responsabilidad de algunas

formas societaria, sin dejar de lado que el Estado debe

procurar siempre el bien com!n y es evidente que este no

resulta compatible con la limitacin de la responsabilidad de

sus entidades, cualquiera fuera su condicin jurdica.

4assagne, *uan 4arlos, se muestra contrario a justi#car que

esta tcnica se utilice para los servicios p!blicos dado el

car"cter que reviste el servicio p!blico que se presta, el

rgimen jurdico de estas entidades es de derecho privado,

comercial en su especie, pero ello no implica que no puedan


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coe%istir algunas relaciones de derecho p!blico que impliquen

una derogacin o e%cepcin al rgimen que las caracteria.

Le pueden someter a proceso de concursoJ

En el art. > de la ley =1> se establece que estas sociedades

no pueden ser declaradas en quiebra y que solo mediante

autoriacin legislativa podr" el &oder Ejecutivo resolver la

liquidacin de una sociedad del Estado. 8o mismo ocurre con

las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria,

y con las empresas del Estado las cuales no se presentan a

concurso ni se declaran en quiebra, resolviendo la disolucin o

liquidacin por parte del &oder Ejecutivo, determinando este el

destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que

constituyen su patrimonio.

8as sociedades de economa mi%ta no podr"n ser declaradas en

quiebra pero s disueltas, una ve liquidadas si el capital

privado rescata las acciones de la entidad o#cial, podr"

continuar la empresa bajo un rgimen adoptado' si se trata de

sociedades que e%plotan servicios p!blicos, la administracin

p!blica podr" tomar las acciones en poder de los particulares y

transformarla en una entidad aut"rquica administrativa.

Al ser el Estado en !ltima instancia el !nico socio real, estas

sociedades son protegidas por este y lo que generalmente hace

el Estado y salir a rescatarlas y cuando el d#cit es real e

inminente se encargar" de determinar cual ser" el

procedimiento y el destino de los bienes que con#guran el

patrimonio de la sociedad del Estado' la realidad muestra que


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estas sociedades dieron un de#ciente resultado por lo cual el

Estado opt por ponerlas en manos particulares, llegando as a

la privatiacin no solo de las empresas que realianactividades comerciales e industriales, si no tambin los

servicios p!blicos que este brinda, creando entes reguladores

para #scaliar el cumplimiento del contrato de concesin.

$ay una disposicin que surge de la ley de concursos nN=2>==

del a:o -->, la que establece en su artculo =, en cuanto a los

sujetos que quedan comprendidos por la ley, que se podr"n

declarar en concurso las personas de e%istencia visible, las de

e%istencia de car"cter ideal privado y aquellas sociedades en

que el estado nacional, provincial o municipal sea parte,

cualquiera sea el porcentaje de su participacin. Do son

susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas

reguladas por las leyes =-, == y =2=2, y las e%cludas

por leyes especiales. &or lo cual se entiende que salvo que una

ley especial lo determine en forma e%presa, tanto las

sociedades del Estado como las empresas del Estado o

cualquier tipo de sociedad con la participacin estatal podr"n a

partir del a:o --> con la sancin de esta ley, presentarse en

proceso de concurso.

Responsabilidad del Estado por Omisión - Derecho Administrativo

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