RESPONSABILIDAD MÉDICA 2010 - Andrés Orión … · El proceso que se pierde por descuido del...
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DIPLOMADO RESPONSABILIDAD MÉDICA ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ Presidente Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado - IARCE
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR
FALLA EN LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD
DIPLOMADO RESPONSABILIDAD MÉDICA
ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ
Presidente
Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado - IARCE
I. TEORÍA DEL DAÑO: Introducción
1. DEFINICIÓN
2. EL DAÑO COMO UNO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
3. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE
4. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE
II. CARACTERISTICAS DEL DAÑO
1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO
2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL
3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS: TIPOLOGÍA
A. PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE
LUCRO CESANTE B. PERJUICIOS INMATERIALES:
DAÑO MORAL
DAÑO FISIOLÓGICO O DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN
IV. EL DAÑO INMATERIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Evolución de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, entre 1922 y 2010.
V. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Art. 90 C.N. VI. TITULOS DE IMPUTACIÓN Y CARGA DE
LA PRUEBA: Falla del servicio: Probada, presunta, carga probatoria dinámica
VI. CASOS ESPECÍFICOS:
l GINECO-OBSTETRICIA
l VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS
l CIRUGÍAS ESTÉTICAS
VII. ES EL ACTO MÉDICO UNA ACTIVIDAD PELIGROSA ?
VIII. DICTAMEN PERICIAL
IX. RIESGO INHERENTE X. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD XI. ASEGURAMIENTO: Coberturas,
exclusiones y sublímites XII. JURISPRUDENCIA XIII. ACCIONES DE TUTELA
I. INTRODUCCIÓN 1. DEFINICIÓN DEL DAÑO:
Menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. (Tamayo)
Aminoración patrimonial sufrida por la víctima (Juan Carlos Henao)
Menoscabo material o moral causado a una persona
El daño es la causa de la reparación, y ésta es la finalidad última de la responsabilidad civil (Fernando Hinostroza)
2. ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
HECHO – DAÑO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD Es necesario abordar su estudio con prelación.
Si no hay daño no hay responsabilidad, es el punto de partida de la responsabilidad civil.
Ante su ausencia resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Abril 4/68. M.P. Fernando Hinostroza.
La ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano una pretensión de responsabilidad.
“en estas condiciones, no habiéndose a c r e d i t a d o e l d a ñ o d e l a responsabilidad deprecada, inútil resulta entrar en el análisis de los demás elementos de ésta”. Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 5/98, C.P. Suárez Hernández
3. REQUISITO NECESARIO, MAS NO SUFICIENTE
NO OBSTANTE, EXISTIR EL DAÑO, NO PROCEDE LA RESPONSABILIDAD:
l Causales exonerativas: Fuerza mayor,
caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la víctima
l No es un daño antijurídico, y debe ser
soportado por quien lo sufre. Ej. Competencia leal
4. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE
Artículo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
El demandante no puede conformarse con hacer afirmaciones generales sin sustento probatorio s i qu iere sacar avante su pretens ión indemnizatoria.
El demandante, por regla general tiene la carga de la prueba, sobre la existencia y extensión del daño
EXCEPCIONES QUE ALIGERAN LA CARGA DE LA PRUEBA:
INGRESOS DE UNA PERSONA: Se presume sin necesidad de prueba que el lesionado o fallecido, devengaba al menos el salario mínimo (Ama de casa, desempleado, privado de la libertad) Consejo de Estado, Dic. 12/96, Exp. 10805 / Junio 6/96, Exp. 10789 Julio 27/95, Exp. 8770.
ESTÁNDAR MÍNIMO DEL DAÑO: La existencia del daño permite al Juez deducir la forma mínima de su indemnización, a pesar de que el actor no lo haya pedido, ni probado su cuantía, pero que existe en el proceso. (Invalidez: acompañante, silla de ruedas). Ultra y extra petita ?
Se aligera o disminuye la rigidez de la carga de la prueba, bastaría la existencia del daño y el petitum genérico, ej.: “que se indemnicen los perjuicios derivados del hecho dañino”.
Problema de interpretación de los poderes del Juez frente a la exigencia de la prueba del monto del daño: Principios vulnerados: De congruencia (305), de contradicción, de igualdad, de defensa vs. El principio de la reparación integral del daño, art. 16 Ley 446/98. .
CONTENIDO DE LA DEMANDA:
l C.P.C. Art. 75 No. 5: “Lo que se pretende, expresado con precisión y claridad”
l C.C.A. Art. 137 No. 2: “Lo que se demanda” Art. 138:
Individualización de las pretensiones: “... Deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”.
SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: LUCRO CESANTE MAL PLANTEADO EN LA DEMANDA
“La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro equivale a la suma de $200.732.979. Empero, como la demandante limitó en la demanda la condena por estos aspectos a la suma de $45.000.000, la Corte, en aplicación del principio de la consonancia de la sentencia, a este último monto limitará la condena que habrá de imponerse a la demandada”.
5. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE
La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos a la situación más próxima a la que existía antes de hecho lesivo.
Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el daño. No aplica para los inmateriales (compensación) – Materiales: Indemnización
Corte Constitucional: El resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite. Sent. C-197, mayo 20/93.
EL DAÑO PUNITIVO COMO EXCEPCIÓN
Es un daño en una escala aumentada, que se asigna a la víctima cuando ha sido agravado por violencia, presión, malicia, fraude, extremo atrevimiento, maldad.
Política pública, castigo ejemplarizante, sanc ión económica reguladora de conducta social, efecto preventivo. La indemnización supera sustancialmente el daño sufrido. La víctima se enriquece.
LA COSA JUZGADA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
CESACIÓN O AGRAVACIÓN DEL DAÑO:
Que ocurre cuando posteriormente a la sentencia o a la conciliación, cambian las circunstancias fundamentales que produjeron la decisión judicial o el acuerdo?
SOLUCIÓN EN FRANCIA: Se revisan las casos de agravación de la víctima, no los de mejora. SOLIDARIDAD - REPARACIÓN
II. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO:
1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO
2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL
3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO
1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO
l Certeza del daño diferente certeza de la cuantía (Existencia – Extensión).
l El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en el demandante.
l Es suficiente la certeza del daño para que se produzca la condena. Otra cosa será determinar el cuantum, que si no es posible, se acude al artículo 16 de la Ley 446/98. EQUIDAD
CERTEZA Y DAÑO FUTURO
l Respecto a los perjuicios PASADOS O PRESENTES el margen de error es mínimo, “el daño aparece cristalizado, determinado o determinable”.
l Respecto al DAÑO FUTURO, no es tal la certeza: - Aleas
– Espacio – Tiempo – Probabilidades – Ámbito fenoménico
DAÑO EVENTUAL O HIPOTÉTICO
La víctima sólo tenía expectativas muy remotas de obtener un beneficio. Lo lógico es que no se produzca a pesar de que el mundo fenoménico siga su curso normal.
Ejemplos: Bachiller sin trabajar que pretende por lucro cesante el salario mínimo. El mismo bachiller que afirma que sería prestigioso médico en el futuro y pretende un lucro cesante con un ingreso base de $ 10.000.000.oo
PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD O CHANCE
El concepto de daño cierto ha encontrado grandes tropiezos en la denominada “pérdida de la oportunidad o chance”.
HIPÓTESIS:
l El proceso que se pierde por descuido del abogado. Recursos, términos, práctica de pruebas, falta de excepciones, etc.
l Privar a la víctima de participar en un concurso o una competencia.
EL DAÑO CONSISTE EN PRIVAR A LA VÍCTIMA DE LA POSIBILIDAD DE GANAR ALGO: EL PROCESO, LA COMPETENCIA
Tanto doctrina, como jurisprudencia contemporáneas están de acuerdo que se trata de UN DAÑO CIERTO y como tal hay que indemnizar. “LA UNICA DIFICULTAD ES LA DE FIJAR EL MONTO INDEMNIZABLE”
EL DAÑO CONSISTE, NO EN LA PÉRDIDA DEL PREMIO O DE LA PRETENSIÓN, SINO EN LA P É R D I D A D E L A O P O R T U N I D A D D E CONSEGUIRLOS.
“La indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que tenía el actor”
Gran participación del azar, las condiciones están dadas de tal manera que es igualmente lógico y esperable, que el beneficio se obtenga o no. Entonces, se otorga el 50% ?
COMO SE INDEMNIZA LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ? LA EVALUACIÓN DEL DAÑO SE HARÁ TENIENDO EN CUENTA EL NÚMERO DE PROBABILIDADES QUE TENÍA EL ACTOR DE HABER CONSEGUIDO LA GANANCIA.
l Paciente ingresa hospital Trauma Encéfalo Craneano (TEC
SEVERO) por accidente de tránsito. Por irregularidades administrativas y demora en la atención fallece. Condena: Madre 600 gramos oro y hermanos 300.
l Mujer con hemorragias uterinas, el médico general no
diagnostica cáncer, no obstante los signos médicos claros. Cuando consulta el especialista ya es demasiado tarde. La paciente fallece por cáncer de útero. Estadísticas por muerte de cáncer de útero, probabilidades, oportunidad ...
l Paciente herido al que por falta de tratamiento oportuno y
adecuado queda inválido. El médico le ha hecho perder las posibilidades de no quedar inválido.
En los casos anteriores existen dos causas posibles: l Una causa natural o l La culpa médica
El hecho común es que la vida o la no invalidez estaban ya comprometidas por causas naturales preexistentes.
Son elementos comunes: l Incertidumbre l Duda sobre el carácter adecuado de la relación
causal entre la culpa y la muerte l Pérdida de la ventaja esperada l Aleas
“El Juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tenía el paciente” (Francois Chabas)
Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades de sobrevivir, para calcularlo, el Juez debe buscar primero cuánto vale la vida y después aplicar a ese monto el coeficiente de oportunidades.
Su aplicación es más común en la responsabilidad civil profesional (Médica – Abogados).
“Operación compleja que jamás escapará a una cierta arbitrariedad.” (Chabas)
2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL
Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad en la causa por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para reclamar la indemnización por el daño causado. Víctimas de rebote: Se debe determinar si el demandante invoca un daño personal o si su daño no es más que el reflejo de aquel que ha sufrido la víctima directa. Madre con respecto al hijo lesionado.
“la legitimación en la causa por activa, es la relación que debe existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el cual debe acreditarse”. Sent. Sala Plena, junio 28/95.
EN CASO DE LESIONES:
VÍCTIMA DIRECTA: No hay duda respecto a la víctima directa del daño, procede su reconocimiento VÍCTIMA INDIRECTA: El Consejo de Estado exige la prueba de … - La gravedad de la lesión - Parentesco o vínculo de afecto (?)
“Cuando una persona queda lesionada con
paraplejia permanente, sus padres son acreedores al máximo de indemnización por daño moral. Abril 25/96, Exp. 10646 - Oct. 28/99, Exp. 12.384
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS
A. PERJUICIOS MATERIALES
DAÑO EMERGENTE
LUCRO CESANTE B. PERJUICIOS INMATERIALES
DAÑO MORAL
DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN ALTERACIÓN CONDIC. EXISTENCIA
1. PERJUICIOS MATERIALES
Son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, medible en dinero y fácilmente cuantificables.
A. DAÑO EMERGENTE: Cuando un bien
económico, salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Pérdida
B. LUCRO CESANTE: Cuando un b ien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó en el patrimonio de la víctima. Ganancia que deja de reportarse
DAÑO EMERGENTE, JURISPRUDENCIA: Condena por falla en el servicio por haber incorporado al servicio militar obligatorio a una persona con incapacidad médica, que se agravó durante la prestación del servicio:
“Deberá reemplazarse la obligación dineraria, por una obligación de hacer, consistente en la prestación del tratamiento médico integral hasta su recuperación, que incluye tratamientos, atención médica especializada, hospitalaria, suministro de drogas etc. Sent. Diciembre 13/95, Exp. 10677, Sección 3a.
SE DEBE ESTRUCTURAR BIEN LA PRETENSIÓN PARA CUMPLIR LA REGLA DE LA INDEMNIZACIÓN PLENA DEL DAÑO
l Gastos funerarios l Gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios,
sicológicos, droga, etc. l Silla de ruedas l Acompañante (Daño emergente futuro) l Adquisición de perros en caso de ciegos l Costos adaptación habit. para minusválidos l Pasajes aéreos hasta en primera clase
Consejo de Estado Francés, feb. 1/73 Sent. Octubre 2/96 - Julio 28/95 Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia, Nov. 21/84
LUCRO CESANTE:
ASUNTOS DE TOTAL RELEVANCIA: l Pérdida de la capacidad laboral (JRCI) l Vida probable l Porcentaje de ayuda a familiares l Presunción de ayuda económica en virtud
de la obligación alimentaria l Otros beneficiarios l Gastos personales de la víctima l Descuentos por pago de la seguridad social
PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL:
l Decreto 917/99 Manual único calificación invalidez l Decreto 2463/01 Juntas de calificación de invalidez
Se trata de la disminución que sufre la víctima para desarrollar actividades productivas: Se determina mediante prueba científica (Junta Nacional o Regional de calificación de invalidez, CENDES o peritaje):
l En abstracto: Basados en criterios anatómicos
aplicables a toda la población l En particular: En relación con la actividad desarrollada
por la víctima, ej. La mano del pianista, el pie del futbolista, las piernas de la modelo ...
“Se debe particularizar frente a las condiciones especiales de la víctima, abandonando las generalidades, que no son mas que facilismos del juzgador.” (Juan Carlos Henao, El Daño, U. Externado de Colombia)
Lo anterior permitió en el derecho Francés, respecto a una incapacidad laboral del 70%, otorgar una indemnización del 100%, dado que la víctima debió abandonar su profesión y no pudo ejercer otras.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
PROTECCIÓN DERECHOS HUMANOS
El reconocimiento de los derechos humanos, como un principio jurídico universal es llamado hoy día, el portento de la época moderna, los mismos vienen siendo llevados a leyes positivas y operando a través de ellas, se consagran generalmente como derechos constitucionales … RELACIÓN ESTRECHA CON LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD DE LESTADO.
El servicio prestado por los establecimientos públicos hospitalarios de carácter estatal es de naturaleza extracontractual. Septiembre 19 de 2007, Exp. 15.382 /
l Abril 11 de 2002, Exp. 13.227 / C-559 de 2000 y C-665 de 2000
TÍTULOS DE IMPUTACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA
l FALLA PROBADA
l FALLA PRESUNTA
l CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
l INDICIO DE FALLA EN EL SERVICIO
l RES IPSA LOQUITUR, “las cosas hablan por sí solas”, Anglosajones Error craso, Alemania Daño desproporcionado, España Falla Virtual, Francia
FALLA PROBADA: Hasta 1992
l Término genérico para imputar responsabilidad al Estado en la prestación del servicio médico - sanitario, con culpa probada. El asunto de la culpa personal del funcionario no importa, falla o culpa ANÓNIMA DEL SERVICIO.
l Cuando por acción u omisión, los agentes del Estado dan lugar
a la producción del resultado dañoso. Elementos estructurantes de la responsabilidad por falla del servicio: * Falencias administrativas por acción u omisión * Daño * Nexo causal determinante entre las falencias y el daño
EL ACTOR DEBE DEMOSTRAR TODOS LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
FALLA PRESUNTA: Agosto 24/92, Exp. 6754
l Inversión de la carga de la prueba del elemento falla. Indicio de falla, aligeramiento probatorio.
l … se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla del servicio, es una especie de esta, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración, porque esta se presume. El actor debe probar: Que se le prestó el servicio, y que sufrió un daño.
ORÍGENES DE LA FALLA PRESUNTA:
l 1. De rango normativo: Artículo 1604 C.C. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
l 2. De naturaleza práctica, deducido de la experiencia: La
Administración se encuentra en mayor capacidad para probar que su actuación se ciño a los lineamientos profesionales y a la Lex Artis, dado que el paciente no cuenta con los conocimientos científicos ni con los elementos necesarios para acreditar la falla en el servicio. Sentencia de Julio 30 de 1992, Exp. 6897. Barrera probatoria infranqueable. Situaciones que le hacen al paciente excesivamente difícil, cuando no imposible las comprobaciones respectivas, intervenciones médicas, quirúrgicas que por su naturaleza, exclusividad, técnica y privacidad constituyen barreras infranqueables para el paciente, desprovisto además de conocimiento médico-científico.
CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS: Febrero 10 de 2000, Exp. 11.878
Aquel que en mejor situación se encuentre frente a un supuesto fáctico debatido en el proceso, es quien debe suministrar los elementos de juicio para probar la veracidad o falsedad del mismo. Habrá situaciones en las que sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejores condiciones para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad. Se le quita rigurosidad y contundencia a la falla presunta, para que en cada caso particular, y con la participación activa, ardua y exigente del Juez, se establezca cual de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar los hechos relevantes.
No tiene reglamentación legal (Etapa del proceso?) Imposible aplicación práctica ante la inexistencia de reg. pcsal
REGRESO A LA FALLA PROBADA: Agosto 31 de 2006, Exp. 15.772
Hizo crisis la teoría de las cargas probatorias dinámicas, por la dificultad práctica en su aplicación, derecho de defensa, de contradicción, etapa o momento de asignar las cargas etc. Dr. Enrique Gil, defiende una postura hermenéutica del artículo 177 del CPC, que permita contemplar en su contenido, la TEORÍA DE LA FALLA PRESUNTA del servicio médico-sanitario. Expresa: “Una adecuada interpretación de la norma permite avalar criterios de aligeramiento probatorio, en atención a la dificultad y exigencia a la que se tiene por una de las partes en un proceso cuando se debaten asuntos científicos especializados”.
CRÍTICA EN EL SALVAMENTO DE VOTO
“Al demandante no tiene porque exigírsele comprobar o no la culpa de la administración, pues ante el hecho causal y su relación con el servicio, ésta se presumirá, y corresponderá al Estado demostrar su inexistencia, o la presencia de causales exonerativas de responsabilidad”. Aclaración de voto.
Se trata de reconocerle al demandante, la facultad de solicitar del demandado, la obligación de allegar al proceso todos y cada uno de los elementos que sirvan de ilustración al juez para que se tenga toda la información necesaria para establecer si existió o no responsabilidad en el caso concreto. DEBER DE BUENA FE. Diferencia con la Ley 1395 de 2010?
Cita en su argumento fallos de la Corte de 1924 y 1927
N A T U R A L E Z A D E L A S OBLIGACIONES
OBLIGACIONES DE MEDIO: Por regla general, las obligaciones derivadas de la prestación del servicio médico son de medio, por tanto el profesional cumple con poner toda la celosa diligencia, prudencia, idoneidad, conocimiento, sigilo, lealtad, confidencialidad, claridad y profesionalismo, sin que se obligue a obtener resultado.
OBLIGACIONES DE RESULTADO: El deudor por disposición del legislador, por el contenido mismo de las obligaciones y por acuerdo de voluntades, se compromete a obtener un resultado.
OBLIGACIÓN DE MEDIO:
El compromiso del profesional si tiende a la obtención de un resultado, naturalmente la recuperación de la salud del paciente, pero sin asegurarlo, pues ello depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino de muchas otras particularidades… Ley 1164 de 2007, Artículo 26.
Pueden existir algunos actos médicos aislados que se cataloguen como de resultado, así al final la actividad integral sea considerada de medios ?
OBLIGACIONES DE RESULTADO EN EL ABOGADO … l Presentar la demanda en <empo l Evitar prescripción o caducidad l Asis<r a la audiencia de conciliación l Asis<r a la prác<ca de pruebas l Interponer los recursos de ley l Evitar perención y desis<miento tácito
Javier Tamayo Jaramillo “… Lo que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la ejecución material de lo pactado, y las de lograr el beneficio esperado por el acreedor, pueden ser de medio”.
CASOS ESPECÍFICOS RESPECTO AL RESULTADO ESPERADO:
l GINECO-OBSTETRICIA
l VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS
l CIRUGÍAS ESTÉTICAS
GINECO-OBSTETRICIA:
l La procreación de un hijo no es una patología, lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural, que en condiciones normales debe terminar con el nacimiento del bebé. Agosto 17 de 2000, Exp. 12.123, Alier Hernández.
l Marzo 26 de 2008, Exp. 16.085, Ruth Stella Correa: El demandante
debe probar todos los elementos de la responsabilidad, (falla probada), sin embargo la presencia de un daño en el momento del parto, cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un INDICIO de la presencia de una falla en el acto médico obstétrico:
El INDICIO DE FALLA, se construye a partir de la demostración de: * Que el embarazo haya transcurrido en forma normal * Que el daño se produzca en la atención del parto
INDICIO DE FALLA Y FALLA PRESUNTA
l Octubre 1º de 2008, Exp. 27.268, fallece la madre y su hija queda seriamente afectada en su función cerebral a causa de un cuadro de hipoxia cerebral. Igualmente al concurrir los dos elementos citados, se acude al INDICIO DE FALLA EN EL SERVICIO.
l En este caso se desarrollo el concepto de responsabilidad por
falta de actualización del conocimiento científico, dado que la verificación del diagnóstico y la necesidad de descartar todo tipo de duda, conducía a la inducción inmediata del parto por cesárea. (Preeclampsia).
Res ipsa loquitur: Las cosas hablan por sí solas
Sentencia agosto 19 de 2009, Exp. 18.364 Evento médico-obstétrico, en el que se vio comprometida la responsabilidad del ISS, respecto de una gestante a quien se le diagnosticó erróneamente un embarazo a término en posición transversa y se ordenó la práctica inmediata de una cesárea, cuando en realidad se trataba de un embarazo múltiple de trillizas, quienes fallecieron a las pocas horas del procedimiento, dado que sólo tenían 24 semanas de gestación para el momento del parto.
Error craso: Alemania Daño desproporcionado: España Falla virtual: Francia
Las cosas hablan por sí solas …
De la verificación y análisis del daño, considerado en si mismo, se desprende una evidencia circunstancial que hace que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación jurídica - falla del servicio- . En estas circunstancias, el daño antijurídico reviste tal magnitud o dimensión, que es evidente la atribución del perjuicio en cabeza de la entidad demandada, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que requiera de un análisis específico para derivar su acreditación.
La elocuencia de los hechos releva al Juez de un análisis de recorrido causal y de falla del servicio, dada la connotación del daño antijurídico.
Es una evidencia que crea una deducción de negligencia.
.
Otra novedad de la sentencia Agosto 19 de 2009, C.P. Enrique Gil Botero
l En acatamiento del principio de REPARACIÓN INTEGRAL, surge la JUSTICIA RESTAURATIVA: Medidas de satisfacción, rehabilitación, conmemorativas, simbólicas o garantías de no repetición. Mecanismo complementario de protección de los derechos fundamentales, instrumento que propende por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado, medida diferente a la indemnización de perjuicios
Dada la gravedad de la vulneración y la naturaleza de los hechos, ameritaba imponer mecanismos de justicia restaurativa, sin que con ello se violen principios de congruencia, de jurisdicción rogada, el derecho de defensa, contradicción, la no reformatio in pejus.
MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA:
Como GARANTÍA DE NO REPETICIÓN, se ordenó enviar copia íntegra de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para que remita copia de la misma a cada una de las EPS que funcionan en el país. Se trata de la divulgación pedagógica, a efectos de que esta situación como la descrita en la sentencia no se vuelva a repetir.
El valor de las copias será asumido por el ISS.
VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS:
Es de recordar que hay autores que, con fundamento en una adecuada información galénica en torno al procedimiento médico pertinente, incluido el postoperatorio, convienen en que la obligación, en su entender primigeniamente de medio, se torne de resultado.
“…cuando el médico acomete una de esas intervenciones - vasectomía y ligadura de trompas - asume una obligación de medio, pero si el médico da cumplimiento a la información terapéutica y el paciente sigue sus indicaciones, en un determinado momento desaparecerá la aleatoriedad de la cirugía, lo que, en definitiva, permitirá reconocer la existencia de una obligación de resultado.
De este modo, lo que inicialmente era una obligación de medio se puede convertir en una de resultado, por incidencia del factor del deber de información terapéutica, si es cumplido escrupulosamente”.
CIRUGÍAS ESTÉTICAS: Concepto de belleza / Consentimiento informado
Relación contractual, obligaciones adquiridas por el médico. Garantía de un determinado resultado. Para determinar la prestación que asumió el médico y concluir si la incumplió o no, es necesario acreditar a cabalidad las obligaciones acordadas por los contratantes, pues sólo de esta manera se puede determinar la deuda que adquirió el médico demandado, sin afirmar lacónicamente que se comprometió a embellecer a la paciente.
Hay que precisar cual fue la prestación realmente prometida. Hay que acreditar entonces los términos del contrato celebrado entre médico y paciente, para determinar las obligaciones que adquirió el médico.
Cirugía plástica para disminuir y levantar los senos. (Masopexia).
Resultados: Deformidad física, quedó un seno más grande que otro, en un seno perdió el pezón o areola, en el otro quedó con pezón invertido, deformado y volteado hacia el lado izquierdo, cicatrices múltiples.
Exonera, con base en el dictamen pericial. No mereció reparo de las partes, el cual concluyó que los resultados no estaban acreditados y que los problemas estéticos resultantes y sus secuelas son a causa de una complicación inherente a este tipo de cirugías. Nov. 5 de 2009, Sala Civil, Tribunal Superior de Medellín.
