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Prolegómenos – Derechos y Valores

Bogotá D. C. Colombia - Volumen IX. - No. 18. - Julio - Diciembre 2006. - ISSN 0121-182X. Pg. 237 - 258

JUANMANUELVALCÁRCELTORRES

RESPONSABILIDAD INTERNACIONALDEL ESTADO COLOMBIANO POR

VIOLACIONES AL DERECHOINTERNACIONAL HUMANITARIO*

Juan Manuel Valcárcel Torres* *

Universidad Militar Nueva Granada

Fecha de recepción: octubre 12 de 2006Fecha de aceptación: noviembre 15 de 2006.

ResumenColombia es un Estado que se encuentra obligadointernacionalmente debido a la suscripción de variosconvenios y tratados relativos al respeto y preser-vación de las normas pertenecientes al denominadoDerecho Internacional Humanitario.

Así mismo, internamente cuenta con una serie denormas que se dirigen a la preservación del mismocuerpo normativo mencionado.

La pregunta a resolver radica en procurar establecerqué puede ocurrir en materia de responsabilidadinternacional si el Estado colombiano vulnera normaspertenecientes al Derecho Internacional Humanitarioo, si teniendo a su disposición en el ordenamientointerno normas para preservarlo, no les da la aplicacióndebida y oportuna.

Palabras claveConflicto armado no internacional, tensiones internas,disturbios interiores, Comisión Interamericana deDerechosHumanos,Corte InteramericanadeDerechosHumanos, Corte Penal Internacional, ResponsabilidadInternacional del Estado.

INTERNATIONAL RESPONSABILITY OFCOLOMBIAN STATE FOR HUMANITARIAN

INTERNATIONAL LAW VIOLATIONS

AbstractColombia is a State that have international obligations,because of the signature of some treatments that talkabout respect and preservation of the norms belongsto Humane international law.

In this way, Colombia have in their internal law, somenorms dedicated to protect and preserve the same nor-mative body called.

The answer to resolve consist in define what couldhappen in the international responsibility subject ifthe Colombian State broke norms belongs to Humaneinternational law, or, if having in his internal Stateorder norms to preserve it, do not apply the correctand opportune answer.

KeywordsNot international armed conflict, internal tensions,interior disturbances, Inter-american Commission ofHuman Rights, Inter-american Court of HumanRights, International Penal Court, International Re-sponsibility of the State

INTRODUCCIÓN

El presente artículo corresponde al intento por re-solver el problema inmerso en el proyecto deinvestigación que se adelantó en el Centro deInvestigaciones de la Facultad de Derecho de laUniversidad Militar Nueva Granada, el cual fuedesignado bajo el nombre “Responsabilidad Inter-nacional del Estado Colombiano por Violaciones alDerecho Internacional Humanitario”.

En términos generales, la problemática se centra en lanecesidad de determinar el riesgo que existe para Co-lombia en caso de resultar condenada por violacionesal Derecho Internacional Humanitario por parte deinstancias internacionales, más concretamente, CorteInteramericana de Derechos Humanos, o el riesgo parala imagen del País frente al ejercicio, cuando a ellohaya lugar, de la jurisdicción universal de la CortePenal Internacional en lo que tenga que ver con estaclase violaciones en territorio colombiano.

* El presente es el resultado final del proyecto de in-vestigación “Responsabilidad Internacional del EstadoColombiano por Violaciones al Derecho InternacionalHumanitario”, el cual se adelantó en la línea de“Derechos Humanos y Derecho Internacional Hu-manitario” perteneciente al Grupo de Derecho Pú-blico, clasificado en categoría A de COLCIENCIAS.

** Docente Investigador de planta del Centro de Investi-gaciones de la Facultad de Derecho de la UniversidadMilitar Nueva Granada, línea de Derechos Humanos yDerecho Internacional Humanitario. Abogado de laUniversidad del Rosario, especialista en Derecho Penaly Ciencias Criminológicas de la Universidad Externadode Colombia. Dirección: Carrera 11 Nro. 101 – 80. Con-mutador: 2757300 Ext. 262. Bogotá D. C. Correo elec-trónico: [email protected].

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Prolegómenos – Derechos y ValoresRESPONSABILIDAD INTERNACIONALDELESTADO

Se debe resaltar que no se trata de un riesgo abstractoo aparente, por el contrario, se trata de una situaciónen la cual ya se han dado los primeros pasos, porcuanto la Comisión del Sistema Interamericano deprotección de Derechos Humanos ha solicitado a laCorte Interamericana en varias oportunidades lacondena al Estado Colombiano por violaciones alDerecho Internacional Humanitario, y aún cuando nose ha llegado a producir un fallo en tal sentido, se debetener en cuenta que el tema ya ha sido por lo menospropuesto en el mundo jurídico real, de manera queno se trata de una especulación académica o mera-mente teórica.

Por otra parte, es cierto que aún la Corte PenalInternacional no puede tener conocimiento de loscasos ocurridos en Colombia, en relación con crímenesde guerra sin embargo está cada vez más cerca el díaen que lo pueda hacer, así que cuando ello ocurra, sedebe estar preparado para tener un sistema jurídico yjudicial respetuoso del Derecho InternacionalHumanitario, puesto que de no ser así, fácilmentepodrá hacerse uso de la jurisdicción universal ycomplementaria de este Tribunal. Esta situación, sibien no podría aparejar una condena en contra delEstado colombiano, puesto que se trata de juicios apersonas y no a Estados, si podría menoscabar laimagen del País, lo cual en tiempos presentes no puededejarse librado al azar, pues el fenómeno globalizanteharíaque toda la comunidad se enterede la incapacidadde Colombia para castigar a quienes infringen normasdel Derecho Internacional Huma-nitario, con lasconsecuencias a nivel político y económico que suelenderivarse de la mala imagen internacional.

La metodología a la cual se acudió fue la analítica, enel entendido que inicialmente identificamos cuáles sonlas partes que conforman o constituyen la situación deconflicto armado, para luego, mediante la síntesis deestos elementos determinar si la situación de violenciacolombiana se asimila a lo que se ha denominadoconflicto armado interno. Luego de ello, una vezdeterminado lo anterior, con base en la consulta a larealidad se estableció si se cumple con los compro-misos internacionales en lo que a represión de viola-ciones al Derecho Internacional Humanitario serefiere.

Para lograr lo anterior, se acudió tanto a fuentes pri-marias, como secundarias de información.

CAPÍTULO 1.UBICACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO EN ELCORPUS JURÍDICO

Consideramos necesario realizar una especie deubicación en el mundo del derecho del tema que sedesarrollará en las páginas subsiguientes, cual es eldel Derecho Internacional Humanitario (en adelanteDIH), con miras a establecer los límites conceptualesdentro de los que debe moverse el presente escrito.

1. En el marco del derecho internacional

En términos generales podría indicarse que el derechointernacional es aquella rama del derecho que se creapor la voluntad de un número plural de Estados quedeciden regular sus relaciones, bien sea de manera bio multilateral, de tal manera que se trata de laconvergencia de intereses y voluntades de variosEstados lo que da origen a la normatividad que haceparte del llamado derecho internacional. Se diferenciapor tanto del derecho interno en que su creación nodepende ya de la confluencia de voluntades de dos omás Estados, sino que se requiere simplemente de laaprobación de las normas por parte del órgano legiti-mado para tales labores al interior de un singularEstado, principal y generalmente el parlamento.

A su turno, dentro del derecho internacional existendos claras subdivisiones: el público y el privado. Elprimero de ellos dedicado a la regulación de lasobligaciones, deberes, responsabilidades y derechosde sujetos de derecho internacional, tales como losEstados, los grupos beligerantes, las uniones deEstados, los organismos internacionales, y, cada vezcon mayor grado de inclusión, personas naturales enciertas y precisas circunstancias.

Por su parte, el derecho internacional privado regulaaquellas relaciones jurídicas en las cuales únicamenteactúanpersonasnaturaleso jurídicasdeorigennacionaldiverso, y en las cuales se debe determinar cuál es lanormatividad que corresponde aplicar para resolverlas controversias que se lleguen a suscitar entreaquellos contratantes de diversas nacionalidades.

El doctrinante Marco Gerardo Monroy Cabra, sobreeste particular ha manifestado.

“El derecho internacional privado es la rama delderecho público externo que tiene por objeto re-solver los conflictos que se presentan cuando en

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una relación jurídica interviene un elementoextranjero. Las diferencias entre estas dos ramasdel derecho internacional son las siguientes: a)Por los sujetos. Ya hemos visto que el derechointernacional (público) regula relaciones entreEstados, pero hay otros sujetos, como losorganismos internacionales, la Santa Sede o IglesiaCatólica, los rebeldes cuando han sido reconocidoscomo beligerantes, la Orden Soberana de Malta yel individuo en ciertos casos. En cambio, lossujetos del derecho internacional privado son per-sonas naturales o jurídicas de distintos Estados;b) la fuente principal del derecho internacional(público) está constituida hoy por los tratadospúblicos y, en cambio, en el derecho internacionalprivado, por la doctrina de los autores, puestoque la codificación es todavía muy deficiente; yc) por la sanción. Un conflicto de derechointernacional público se resuelve: por los mediosde solución pacífica de conflictos o por la guerrao la vía jurisdiccional (v.gr., arbitraje o CorteInternacional de Justicia de la Haya). En cambio,el conflicto de derecho internacional privado losresuelve un juez nacional, quien debe determinarcuál es la ley aplicable al caso acudiendo a lostratados o las doctrinas existentes en esta mate-ria, pero en ningún caso se resuelve por un juezinternacional” 1.

De acuerdo con anterior, el DIH puede ser ubicado enel derecho internacional público, por cuanto el gruesode su regulación y su origen positivo se ha generadoen el marco de convenios entre Estados, esto es,mediante la generación y suscripción de acuerdosinternacionales, los Estados se han obligado a respetarcierto mínimo humanitario en el desarrollo de losconflictos armados, bien sea que se produzcan a lamanera de confrontación bélica interestatal ointraestatal.

Vale la pena mencionar que, si bien es cierto, losdirectamente llamados a aplicar las normas delderecho internacional humanitario son las personasnaturales que ostenten la calidad de combatientes yque en caso de violación de sus postulados es a la per-

sona natural a quien se le castiga, no hay que olvidarque los convenios que contienen los preceptosconstitutivos de la normatividad humanitaria son deorigen internacional, asimismo, los tribunales creadoso instituidos para el juzgamiento de criminales deguerra han tenido su origen en el consenso interna-cional tal como ocurrió en los juicios de Nuremberg,Tokio, Yugoslavia, Ruanda, y la hoy permanente CortePenal Internacional.

Como actos internacionales relevantes y que deseamosresaltar en este escrito, haremos mención a lassiguientes declaraciones y convenios:

• Convenio de Ginebra de 1864 para el mejo-ramiento de la suerte de los militares heridos.

• Declaración de San Petersburgo de 1868sobre prohibición que ciertos proyectiles entiempo de guerra.

• Conveniosde laHayasobre leyesycostumbresde guerra de 1899 y 1907.

• Protocolo de Ginebra de 1925 sobre laprohibición en tiempo de guerra de gasesasfixiantes o tóxicos y armas bacteriológicas.

• Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949.

• Protocolos I y II de 1977, adicionales a losConvenios de Ginebra de 1949.

• Convención de 1997 sobre la prohibición deluso, almacenamiento y producción de minasantipersona, así como obligación de sudestrucción.

• Estatuto de Roma de 1998, por medio delcual se dictan las normas que rigen elfuncionamiento de la Corte Penal Interna-cional, dentro del cual se encuentran descritoslos crímenes de guerra, como claro desarrollodel DIH.

Los anteriores son sólo algunos de los ejemplos deacuerdo internacional entre varios Estados con mirasa la regulación de los conflictos armados internacio-

1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho in-ternacional público, cuarta edición, Editorial Temis,Bogotá, 1998, pág. 6.



nales e internos, como forma de limitar los horroresque se producen en medio de las confrontacionesbélicas y que nos sirven para afirmar una vez más quenos encontramos frente a un grupo de normas quepertenecen al denominado derecho internacionalpúblico.

2. En el marco del derecho interno

Es posible afirmar que Colombia ha sido un estadojuicioso en materia de vinculación o incorporacióndel derecho internacional al derecho interno, en lamedida que gran parte de los convenios arribamencionados han sufrido el trámite legislativo quecorresponde para convertirse en derecho de laRepública, es así como por ejemplo contamos con elsiguiente desarrollo:

• Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949:para aliviar la suerte que corren los heridos yenfermos de las fuerzas armadas en campaña(I); los heridos, enfermos y náufragos de lasfuerzas armadas en el mar (II); el relativo altrato debido a los prisioneros de guerra (III);y el relativo a la protección debida a las per-sonas civiles en tiempo de guerra (IV) seconvirtieron en la ley 5 de 1960.

• La Constitución Política de 1991 en suartículo 214 numeral 2, consagra la necesidadde respeto al DIH en sentido amplio.

• El protocolo I de 1977, adicional a losConvenios de Ginebra de 1949, relativo a laprotección de las víctimas de conflictosarmados internacionales, se convirtió en laley 11 de 1992, la cual fue declarada ajustadaa la Constitución Nacional mediante sen-tencia C- 574 de 1992 .

• El protocolo II de 1977, adicional a losConvenios de Ginebra de 1949, relativo a laprotección de las víctimas de conflictosarmados sin carácter internacional se convir-tió en la ley 171 de 1994, la cual fue declaradaajustada a la Constitución Nacional mediantesentencia C-225 de 1995.

• Ley 418 DE 1997, en la cual se regula laatención a las victimas de hechos violentosque se susciten en el marco del conflictoarmado interno.

• Ley 554 de 2000, Por medio de la cual seaprueba la “Convención sobre la prohibicióndel empleo, almacenamiento, producción ytransferencia de minas antipersonal y sobresu destrucción”.

• Ley 599 de 2000, por medio del cual seexpide el Código Penal. Una de las innova-ciones que en su momento representó estanormatividad radicó precisamente en lainclusión de un nuevo bien jurídico en elTítulo II de la parte especial, cual es laprotección ofrecida a las personas y bienesprotegidas por el DIH.

• Ley 759 del 25 de julio del 2002 “por mediode la cual se dictan normas para dar cumpli-miento a la Convención sobre la prohibicióndel empleo, almacenamiento, producción ytransferencia de minas antipersonal y sobresu destrucción y se fijan disposiciones con elfin de erradicar en Colombia el uso de lasminas antipersonal”.

• Para la incorporación del Estatuto de Romaal ordenamiento interno, el legislador patriorealizó los siguientes trámites legislativos: seexpidió el Acto Legislativo número 2 de 2001por medio del cual se modificó el artículo 93de la Constitución Nacional reconociendo lajurisdicción de la Corte Penal Internacional;así mismo, se expidió la ley 742 de 2002 pormedio de la cual se aprobó el Estatuto deRoma de la Corte Penal Internacional, quefue revisada por la Corte Constitucionaldeclarándola exequible mediante sentenciaC-578 de 2002.

Los anteriores ejemplos de normatividad inter-nacional e interna son una muestra que consideramosrepresentativa de los esfuerzos realizados a nivel uni-versal y nacional tendientes a lograr el reconocimiento,respeto y protección de los valores contenidos en elDerecho Internacional Humanitario y que hemosmencionado con el fin de ubicarnos en la temática yrecordar que se trata de un cuerpo normativo de origeninternacional que afortunadamente ha tenido eco enlos cuerpos legislativos de cada país, lo cual ha gene-rado que, como en el caso colombiano, se busque suincorporación al derecho interno como mecanismopara lograr su respeto.

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CAPÍTULO 2CONCEPTO DE CONFLICTO ARMADO

INTERNO Y SEGURIDAD JURÍDICA

El legislador colombiano del año 2000, al momentode elaborar el código penal que en la actualidad rige,creó un nuevo bien jurídico, el cual fue ubicado en elTítulo II de la parte especial del cuerpo normativomencionado, bajo la denominación de “Delitos con-tra Personas y Bienes Protegidos por el DerechoInternacional Humanitario”. En tal sentido, se debeentender que las conductas ubicadas en esta parte delcódigo penal se dirigen a proteger de manera prevalertelos valores que inspiran el cuerpo normativo conocidocomo Derecho Internacional Humanitario.

Así, en caso de ocurrir la muerte de una personainternacionalmente protegida, se debe entender queel castigo que se imponga por tal hecho no sólo buscareivindicar el derecho a la vida de la víctima, sinoque, además, necesariamente debe hacerse unreconocimiento expreso de la vigencia y el respetodebido a los intereses protegidos por el DerechoHumanitario, tal como lo es el principio de distinción,pues de lo contrario no existiría razón alguna para queel legislador hubiese creado esta clase de conductaspunibles, si no es precisamente porque se dirigen a lapreservación de un bien jurídico nuevo entre nosotros,como lo es el de los altos intereses que sustentan alDerecho Internacional de los Conflictos Armados.

Ahora bien, para que los delitos ubicados en el TítuloII de la parte especial del código penal puedan seraplicados, requieren que se de la presencia de unelemento normativo jurídico del tipo, cual es laexistenciadeunasituaciónquepuedasercalificadacomoconflicto armado. Siendo que se trata de un elementonormativo, de carácter jurídico, en Colombia no existeacuerdo sobre la existencia o no de una situación quepueda ser calificada como conflicto armado interno,puesto que el Poder Ejecutivo lo niega, mientras queotros lo afirman. La anterior situación genera una gravesituaciónde inseguridad jurídica,puestoqueeloperadorde justicia severáenfrentadoadiversas interpretaciones,algunas de ellas de contenido político, que de maneranecesaria influirán en la decisión a tomar respecto acuál delito aplicar, si uno contra persona o bieninternacional-menteprotegido, opor el contrarioacudiral resto del catálogo de delitos que se cometen en estadode normalidad.

Siendo un tema de interpretación jurídica, correspondeal operador de justicia realizar la labor hermenéutica,acudiendo para ello a las fuentes jurídicas con las quecuenta, para el caso la normatividad que define qué sedebe entender por conflicto armado interno.

1. Naturaleza Jurídica del DerechoInternacional Humanitario

Tristemente tenemos que aceptar que la situación deorden público en Colombia es bastante complicada,puesto que el enfrentamiento de las fuerzas regularesdel Estado con los demás grupos armados al margende la ley diariamente tiene como invitados de primerafila a personas integrantes de la población civil.

Cuando tal situación ocurre, no nos encontramos antemeros atentados contra la vida o la integridad per-sonal de los particulares, sino que además se estáatentando contra valores o bienes jurídicos recono-cidos por toda la humanidad y que se han apiñadobajo la designación de derecho internacional huma-nitario2.

De tanta trascendencia jurídica es este cuerpo norma-tivo conocido como derecho internacional humani-tario, que ha sido reconocido por nuestra CorteConstitucional como integrado al denominado bloquede constitucionalidad, reconociéndole la calidad denormas de ius cogens3.

En este sentido vale la pena traer a colación la sen-tencia C-225 de 1995, en la cual la Corte Cons-titucional fijó su postura respecto al tema que se vienetratando de la siguiente manera:

2 Nos referiremos a derecho internacional humanita-rio bajo el entendido genérico que se le da por granparte de la doctrina en el sentido de comprender elconcepto las nociones del derecho de la Haya y elderecho de Ginebra.

3 Aún cuando existan críticas en contra del reconoci-miento que ha hecho la corte de las normas delderecho internacional humanitario como pertene-cientes al bloque de constitucionalidad, con carác-ter de normas de ius cogens, no se puede desconocerla fuerza jurídica que tiene el pronunciamiento, pues-to que está revestido de la autoridad que le da lainterpretación normativa del máximo Tribunal Cons-titucional en Colombia.



“Elderecho internacionalhumanitarioha sidofruto esencialmente de unas prácticas consue-tudinarias, que se entienden incorporadas alllamado derecho consuetudinario de los pueb-los civilizados. Por ello, la mayoría de losconvenios de derecho internacional huma-nitario deben ser entendidos más como lasimple codificación de obligaciones existentesque como la creación de principios y reglasnuevas.Así, estaCorporación,en las sentenciascitadas, y en concordancia con la másautorizada doctrina y jurisprudencia interna-cionales, ha considerado que las normas dederecho internacional humanitario son parteintegrantedel ius cogens. Ahora bien, al tenordel artículo 53 de la Convención de Viena de1969 sobre el derecho de los tratados, seentiende por norma ius cogens o normaimperativa de derecho internacional general"una norma aceptada y reconocida por lacomunidad internacional de Estados en suconjunto como norma que no admite acuerdoen contrario y que sólo puede ser modificadapor una norma ulterior de derecho interna-cional general que tenga el mismo carácter".Por ello, según este mismo artículo de laConvención de Viena, todo tratado quecontradiga esos principios es nulo frente alderecho internacional. Esto explica que lasnormashumanitarias seanobligatoriaspara losEstados y las partes en conflicto, incluso siéstosnohanaprobado los tratados respectivos,por cuanto la imperatividad de esta normati-vidad no deriva del consentimiento de losEstados sino de su carácter consuetudinario”.(destacado no original)

Dada pues la importancia del derecho internacionalhumanitario, corresponde al Estado colombianoprocurar su efectiva aplicación a las situaciones en lascuales se pueda percibir claramente su vulneración.

En este sentido, debe el Estado garantizar que lasviolaciones al derecho internacional humanitario seancastigadas como lo que son, es decir, como atentadosque no solamente vulneran los derechos a la vida y laintegridad personas de las personas, sino que ademásse atenta de manera directa contra los valores funda-mentales reconocidos por al humanidad entera ycompilados en el conjunto de normas que conformanel llamado derecho internacional humanitario.

Fue así como en el año 2000 el legislador colombianointrodujo al ordenamiento jurídico las infraccionesgraves contra las personas y los bienes protegidos porel derecho internacional humanitario, mediante lacreación de un catálogo de conductas punibles insertasen la Ley 599 de 2000.

Esta consecuencia legislativa surge como respuesta ala necesidad de brindar un nivel especial de proteccióna la población civil que se ve afectada por la magnitudy generalidad de los actos violentos que desde hacedécadas se vienen desatando en Colombia, tal comose reconoce en la exposición de motivos de la ley queacabamos de mencionar.

Así pues, Colombia cuenta con las normas necesariaspara sancionar las violaciones graves al derechointernacional humanitario, sin embargo, tal parece quea nivel judicial, es decir, en la práctica, no están siendoaplicadas.

En el presente escrito pretendemos acercarnos a unade las posibles causas de esta falta de aplicación, lacual es un serio problema de interpretación de losrespectivos tipos penales, como quiera que para poderactivarlos se requiere la existencia de una situación deorden público que sea calificada como conflictoarmado interno.

Como es públicamente conocido, en nuestro País noexiste acuerdo respecto de si se está o no frente a unasituación de conflicto armado interno, puesto que poruna parte el ejecutivo y sus representantes afirman lainexistencia de tal situación, mientras que algunosorganismos internacionales afirman lo contrario.

Nos encontramos ante una situación que generainseguridad jurídica, puesto que un elemento norma-tivo de un tipo penal viene siendo interpretado desdediversas ópticas, y esta diferencia de enfoque hace queel operador de la justicia no tenga la posibilidad dedefinir con claridad y tranquilidad cual delito elegir.

2. Conflicto Armado Interno

Tal como se dijo arriba, este concepto ha sido interpre-tado de diversas maneras, puesto que por una parte elejecutivo manifiesta que no existe en Colombia lasituación de conflicto armado interno, mientras queorganismos internacionales afirman lo contrario.

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Dentro de la primera postura nos encontramos conlos argumentos del Alto Comisionado para la Paz,Luís Carlos Restrepo:

“Conflicto armado interno es el término contem-poráneo que se utiliza para designar una situaciónde guerra civil. No es ese el caso de Colombia. Aquí nopodemos hablar de enfrentamiento de dos sectores de lapoblación que dirimen sus diferencias por las armas.“…“Carentes de apoyo popular, los grupos armadosilegales se perpetúan en Colombia por su vinculación alnarcotráfico, que les ofrece recursos ilimitados parafinanciar sus acciones. Sus “objetivos militares” son engran parte ciudadanos desarmados, la infraestructuracivil y autoridades regionales. Como en muchospaíses de la Europa contemporánea, llamamosterroristas a estos grupos minoritarios que intentanimponer sus ideas o intereses por medio de la violencia.Y los caracterizamos como una grave amenaza parala democracia.

“De allí la premisa central que invoca este gobierno:en Colombia no existe un conflicto armado interno sinouna amenaza terrorista. No se trata de un cambio ca-prichoso de los términos. Es un asunto conceptual devital importancia para el destino de la nación”4 (des-tacado no original).

Por otra parte, encontramos las posturas de quienes,como Michael Frühling, Ex-Director de la Oficina enColombia del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos, manifiestan:

“La superación del conflicto armado internorequiere una respuesta integral del Estado.

El conflicto armado interno que desde hacemuchos años se libra en el territorio de la Repú-blica de Colombia tiene varias dimensiones, y encada una de ellas son fácilmente apreciablesmúltiples consecuencias dañinas. En ese conflictose interrelacionan diversos factores que tienden anutrir su reproducción: las ideologías justifica-torias de la violencia, las exclusiones políticas,

económicas y sociales, la producción y el tráficode drogas, el comercio ilícito y la proliferaciónde armas, el peso de otros intereses económicos yel empleo de la guerra como modus vivendi”5.

Estas dos posturas opuestas, hacen que no existaclaridad sobre si son aplicables las normas queconsagran en Colombia las violaciones al derechointernacional humanitario.

Consideramos que un elemento de tanta trascendencia,que pertenece al mundo del derecho, no puede sermanejado desde la perspectiva de la convenienciapolítica, sino únicamente desde el ángulo o perfil quepermite la ciencia jurídica.

Cuando el ejecutivo de manera pública y enfáticamanifiesta que en Colombia no se presenta la situaciónde conflicto armado interno, está invadiendo terrenosque no le corresponden.

Todos sabemos que nuestra constitución establece latridivisión del poder público, en el cual todas las ramasque lo componen son independientes entre si, auncuando deben colaborarse mutuamente según las vocesdel artículo 113 de la Carta Política6.

En este sentido, cuando el ejecutivo comienza a lanzarmensajes sobre la existencia o no de conflicto armadointerno, al mismo tiempo está indicando la formacomola rama judicial debe interpretar y aplicar el derecho,consideramos que claramente está tomando atribu-ciones que no le corresponden y que por lo mismoconstituyen intromisiones de una rama en la otra.

Una de las formas de preservar la independencia judi-cial radica precisamente en evitar que la justicia sepolitice, puesto que los jueces al momento de decidir

4 Documento ubicado en:

http://www.presidencia.gov.co/columnas/colum-nas92. htm.

5 Documento ubicado en:

http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamien-tos/ponencias/ponencias.

6 ARTÍCULO 113. “Son Ramas del Poder Público,la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existenotros, autónomos e independientes, para el cumpli-miento de las demás funciones del Estado. Los di-ferentes órganos del Estado tienen funcionesseparadas pero colaboran armónicamente para larealización de sus fines”.



deben acudir exclusivamente a elementos normativos,no a intereses políticos. Resulta claro que las normasbrindan seguridad y estabilidad, mientras que losintereses políticos son sumamente variables y malea-bles, de manera que no resulta conveniente que losjueces comiencen a fundar sus decisiones judicialescon base en ideales o intereses políticos.

En este sentido, la única rama del poder público conautoridad para interpretar un concepto eminente-mente normativo, como lo es del de la situación deconflicto armado interno, es la jurisdiccional.

Se debe tener claro que los intereses que buscapreservar el derecho internacional humanitario vanmás allá de los intereses de cualquier gobierno, demanera que para su aplicación no resulta necesaria,prudente ni pertinente la declaración del gobierno ental sentido, puesto que se trata de normatividad queopera de manera automática tan pronto se produzca lapresencia de los elementos que caracterizan la situa-ción de conflicto armado interno.

Nos interesa adicionalmente comentar que variasdisposiciones pertenecientes tanto al DIDH como alDIH pertenecen a la categoría normativa denominadaius cogens.

En efecto, aún cuando parte representativa de ladoctrina especializada7 en la materia considera que laCorte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995 seequivocó en cuanto al tratamiento de todo el DIHcomo categoría perteneciente al ius cogens, lo cierto esque no se puede dudar que por lo menos algunas desus más relevantes disposiciones gozan de tal alcurniajurídica, en la medida que cumplen con las exigenciasque hace la Convención de Viena de 1969 sobre elDerecho de los Tratados, la cual en su artículo 53dispone al menos tres requisitos para ello, a saber:

• Se debe tratar de una norma aceptada yreconocida por la comunidad internacionalde Estados en su conjunto.

• Son normas que no admiten pacto en con-trario.

• Una norma de ius cogens sólo puede sermodificada por una norma del mismo rangoy posterior a su existencia.

Reiteramos que aun cuando existe opinión bastanteseria que opina que no todo el DIH hace parte del iuscogens en nuestro parecer no parece un absurdobrindarle tal categoría a una serie de normas que conel tiempo se han venido reconociendo por toda lahumanidad y sobre las cuales no resulta viable ni supacto en contrario ni su desconocimiento, puesto quelas heridas que la historia ha registrado como ejemplode la barbarie a la que puede legar el ser humano en lasconfrontaciones bélicas aún no han dejado de doler ypermanentemente nos recuerdan que en los conflictosarmados, sobre cualquier otra consideración, debenimperar aquellos valores jurídicos que protegen al serhumano y marcan un mínimo de humanidad en losactos de guerra.

Hoy en día, con los avances jurídicos y legislativos enla materia arriba enunciados, no se concibe cómopuede un Estado válidamente desconocer los princi-pios de protección mínima al ser humanos en lassituaciones de conflicto armado internacional o internosin llegar a incurrir en responsabilidad internacionalo cómo puede un gobernante vulnerarlos sin que seaperseguido y juzgado no sólo por las autoridades de suPaís, sino por las de todo el Orbe.

No nos cabe duda de la trascendencia y actualrelevancia de las normas pertenecientes al DIH, asícomo tampoco de la imposibilidad de que algún Estadopacte en contra de ellas hasta tanto la comunidadinternacional no cambie de parecer, situación que noparece cercana en el tiempo. Es por ello por lo cual,no nos parece descabellado manifestar que en realidadde verdad el DIH en su conjunto pertenece al ius cogens.

Si, como se ha manifestado, se busca la protección devalores altamente estimados por toda la comunidadinternacional, por toda la humanidad y adicional-mente a ello se trata de normas internacionales de lamayor jerarquía al pertenecer al cuerpo normativoconocido como ius cogens, sería absurdo entregar laposibilidad de su aplicación a los vaivenes que repre-sentan los intereses de los gobiernos nacionales.Se debe

7 Véase el escrito de Rafael NIETO NAVIA en Dere-cho Internacional Contemporáneo: lo público, losprivado, los derechos humanos. Liber amicorum enhomenaje a Germán Cavelier, Editorial Universi-dad del Rosario, pimera edición, Bogotá D. C., 2006,pág. 49 y ss.

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tener claro que “El principio de aplicabilidad auto-mática se funda en exigencias humanitarias, porque lapuesta en práctica de las normas de protección de lasvíctimas no debe depender de una apreciaciónsubjetiva de las partes”8.

Hay que hacer claridad sobre el hecho de que elderecho internacional humanitario no se dirige a laprotección de los derechos de los Estados, puesto quesu fin único y esencial es preservar de los horrores dela guerra a la humanidad entera, de manera que lejosde cualquier consideración política debe prevalecerel derecho que tienen, por ejemplo, la población civily los no combatientes, respecto a los intereses delgobierno, por muy loables que estos sean.

Ahora bien, entendiendo que este no es el espacio paraextendernos demasiado sobre el particular, si parececonveniente señalar que es el Protocolo II adicional alos Convenios de Ginebra, convertido en legislacióninterna mediante la Ley 171 del 16 de diciembre de1994, el encargado de definir o brindar los elementosdel concepto o situación de conflicto armado interno.

En este sentido, el artículo primero de este textonormativo indica lo siguiente respecto al ámbito deaplicación material del Protocolo:

“1º. El presente Protocolo, que desarrolla ycompleta el artículo 3 común a los Conveniosde Ginebra del 12 de agosto de 1949, sinmodificar sus actuales condiciones deaplicación, se aplicará a todos los conflictosarmados que no estén cubiertos por el artículo1º del Protocolo adicional a los Conveniosde Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativoa la protección de las víctimas de los conflictosarmados internacionales (Protocolo I) y quese desarrollen en el territorio de una AltaParte contratante entre sus fuerzas armadasy fuerzas armadas disidentes o gruposarmados organizados que, bajo la direcciónde un mando responsable, ejerzan sobre unaparte de dicho territorio un control tal que

les permita realizar operaciones militaressostenidas y concertadas y aplicar el presenteProtocolo.

2º. El presente Protocolo no se aplicará a lassituaciones de tensiones internas y dedisturbios interiores, tales como los motines,los actos esporádicos y aislados de violenciay otros actos análogos, que no son conflictosarmados”. (Destacado no original).

Este artículo ha sido varias veces explicado por ladoctrina especializada en la materia, y sus autores handesglosado el artículo arriba citado para determinarcuáles deben ser los elementos que lo configuran,llegandodemaneramásomenouniformea la siguienteconclusión, en el sentido que los elementos constitu-tivos son cuatro:

“- el conflicto tiene lugar en el territorio de unEstado;

• se oponen las fuerzas armadas de este Estadoa fuerzas armadas o grupos armados que noreconocen su autoridad;

• estas fuerzas y estos grupos armados debenestar bajo el mando de una autoridadresponsable;

• debe ejercer un dominio sobre una parte deterritorio de dicho Estado que les permitarealizar operaciones militares sostenidas yconcertadas, y aplicar las disposiciones dederecho humanitario del Protocolo II”9.

Para arrojar un poco de claridad sobre el asunto, ennuestra intención hacer una breve explicación de cadauno de estos elementos, así:

2.1 Elemento territorial:

Tal vez este elemento surja obvio, sin embargo vale lapena mencionar que su importancia radica precisa-

8 JUNOD, Sylvie-Stoyanka. Comentario del Proto-colo del 8 de junio de 1977 adicional a los Conve-nios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. ComitéInternacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1998,pág. 80.

9 SWINARSKI, Christophe. Introducción al DerechoInternacional Humanitario. Comité Internacional dela Cruz Roja, Instituto Interamericano de DerechosHumanos, San José de Costa Rica - Ginebra, Sui-za, 1984, pág. 47.



mente en hacer sentir que el derecho que regula lashostilidades no sólo se aplica a conflictos de carácterinternacional, sin que, gracias al Artículo 3 Común alos Convenios de Ginebra, y al Protocolo II adicionala estos Convenios, también irradia sus garantías sobreaquellos conflictos que se desarrollan al interior delas fronteras de un solo Estado.

Aun cuando el derecho internacional humanitariotoma inusitada fuerza con posterioridad a al últimaguerra internacional (II Guerra Mundial), conposterioridad a ella, la humanidad ha asistido a laproliferación de guerras internas, de tal suerte que sepercibió como indispensable ampliar sus efectos demanera más detallada a este ámbito, motivo por elcual se pretendió ser más específicos que el Artículo3º Común, todo en aras de garantizar el menor sufri-miento de la humanidad. Tal vez sea Latino Américauna de las regiones más autorizadas para hablar sobrela ocurrencia de guerras civiles, de manera que noresulta complicado entender su importancia.

2.2. Oposición de fuerzas

Tradicionalmente las guerras internas se han presen-tado cuando existen grupos que son capaces deorganizarse para luchar contra la institucionalidad.Es así como debe presentarse enfrentamiento entrelas Fuerzas Regulares, que defienden al Estado y otrasque pretenden modificar el orden constitucional y le-gal establecido.

Las fuerzas opositoras pueden ser disidentes oinsurrectas.

Serán disidentes cuando se pueda establecer quepertenecían a las fuerzas estatales, pero decidieronsublevarse y por lo mismo enfrentar a sus antiguoscompañeros de armas, deseando modificar el ordenconstitucional y legal. Ejemplo cercano de esta clasede grupos está representado en el intento de toma delpoder por el hoy presidente de la hermana Repúblicade Venezuela.

El grupo será insurrecto cuando la organización delgrupo parte de iniciativa civil o particular, en el sentidode conformar un grupo lo suficientemente organizadocomo para que tenga la viabilidad de tomarse el podery cambiar la institucionalidad representada por elEstado contra el cual lucha. Este será el caso más

frecuente y que en Colombia se ha venido padeciendodécadas atrás.

Para el caso colombiano, surge la inquietud en elsentido de determinar si este requisito, es decir, elenfrentamiento entre fuerzas del Estado y otras(disidentes o insurrectas) sedaría en el evento en elcual únicamente existieran los grupos que se conocencomoparamilitares, puestoqueaúncuando la situaciónmaterial de violencia generalizada pudiera ser exacta-mente la misma, ocurre que la finalidad de modificarel régimen constitucional y legal no existiría, demanera que no habría lugar al reconocimiento de laexistencia de la situación de conflicto armado en esteevento.

2.3. Mando o Autoridad Responsable

Se requiere que el cuerpo armado disidente oinsurrecto tenga una cierta organización lo suficiente-mente estructurada como para que le permita conseriedad enfrentar a las fuerzas regulares. Al señalarseque debe existir una estructura jerárquica, no se debellegar al extremo de exigir que sea idéntica a la quetienen la Fuerza Pública, es decir, no se requiere tantocomo que se trate de un ejército como el que detenta elEstado, pero si se requiere que logre tal nivel de orga-nización, que le permita organizar sus actos deoposición armada.

Para que ello sea posible, se requiere entonces que selogre predicar la existencia de ciertas personas quemandan o dictaminan la forma de proceder, y otrasmuchas que serán las encargadas de cumplir lasdisposiciones de sus superiores.

2.4. Dominio territorial tal que permita realizaroperaciones militares sostenidas y concertadas

Este aspecto ha sido el que más problemática hacausado, en razón a que se ha asumido por algunosque el grupo disidente o insurrecto debe detentar undominio absoluto del territorio, tal como si se trataradel cumplimiento del requisito territorial para elreconocimiento del status de beligerancia.

Vale la pena recordar que el reconocimiento debeligerancia hacia un grupo armado tenía seriasconsecuencias en lo que tiene que ver con el estatutojurídico de la parte a la cual se le reconociera tal

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situación, puesto que a partir de ese momento seasemejaban a un Estado, y como tal, sujeto de derechointernacional. Por el contrario, el reconocimiento dela existencia de conflicto armado interno, por virtuddel mismo Protocolo II de Ginebra no modifica elestatuto jurídico de las partes en conflicto, de maneraque no debe existir preocupación alguna por ello, enlamedidaquenoseestá favoreciendodemaneraalgunaa los grupos al margen de la ley, de manera que en casode ser capturados pueden perfectamente ser juzgadospor violaciones a la legislación interna y no adquierenel grado de prisioneros de guerra.

Para que operara el reconocimiento de beligeranciadebían reunirse ciertos requisitos determinados porel Instituto de Derecho Internacional a comienzos delsiglo pasado, contrayéndose a los siguientes:

“Las tercerasPotenciasnopueden reconocer ala parte sublevada la condición de belige-rante:

“1. Si no ha conquistado una existencia territo-rial propia por la posesión de una parte determi-nada del territorio nacional;

“2. Si no reúne las características de un Gobiernoregular que ejerce efectivamente, sobre dicha partedel territorio, losderechos evidentes de soberanía;

“3. Si la lucha no la libran, en su nombre, tropasorganizadas sometidas a la disciplina militar yque se ajustan a las leyes y costumbres de laguerra”. (Destacado no original).

Tal como se puede observar, para el reconocimientode beligerancia se requería del dominio absoluto dedeterminada parte del territorio, en tanto que parareconocer que existe conflicto armado interno,únicamente se requiere que el dominio le permitaorganizar sus ataques de manera sostenida y con-certada.

Se trata pues del espacio físico necesario para lograrplanear sus operaciones y para así mismo procurarque no se trate de acciones esporádicas, sino quealcancen el grado de sostenidas.

De manera que el dominio puede ser relativo, noabsoluto, para el caso de la declaración de conflictoarmado interno, puesto que en la mayoría de los

conflictosarmados internos sehapresentadodemanerafrecuente la necesidad de movilidad de los insurrectoscon el fin de no ser capturados y así dar continuidad asus movimientos.

Para el caso colombiano, tal vez este elemento delconflicto armado se esté presentando, puesto que losgrupos armados al margen de la ley existen, de maneraque en alguna parte del territorio han de estar, así seade manera móvil. Consideramos que es muy dicienterespecto a la posesión de territorio, no absoluta, porparte de los grupos armados ilegales, el hecho quecuando se presenta un ataque, tal como la toma de unapoblación, la voladura de una torre eléctrica, lasiembra de minas antipersona, etc, los representantesde las autoridades militares y de policía atribuyen antelos medios de comunicación la comisión de estasconductas a una columna guerrillera en particular,aduciendo para ello que ella es la que opera en esesector del territorio, de tal suerte que se admitetácitamente que en alguna parte del territorio seencuentran concertando u organizando sus ataques.

2.5. Posibilidad de aplicar las normasdel Protocolo II adicional a los cuatro

Convenios de Ginebra de 1949

Consideramos que el análisis de este requisito debe irde la mano de la organización o estructura jerárquicacon la que debe contar el grupo insurgente, puesto quees precisamente la organización la que permite que ungrupo pueda cumplir con algún cuerpo normativo,cualquiera que este sea, para el caso el derechointernacional humanitario.

Un grupo caótico, en el cual no exista un principio demando, en el cual sus integrantes se comporten comoles plazca, no puede tener la posibilidad de aplicar nihacer respetar ningún tipo de normas. Por el contrario,un grupo de personas que estén organizados de maneraque exista cierta autoridad a la cual se le deba obedecer,bien puede estar en plena capacidad para aplicar unorden normativo, para nuestro caso, el derecho queregula los conflictos armados y sus nocivas conse-cuencias para la humanidad.

Estos serán los criterios que debe analizar e interpretarcon absoluta libertad el operador de la justicia,acudiendo únicamente a la hermenéutica y a laargumentación jurídica, de manera que deberá realizar



un raciocinio en el cual valide o falsee cada uno deestos elementos, es decir, si el conflicto tiene lugar enel territorio del Estado; si las hostilidades se presentanentre las fuerzas regulares del Estado y otras fuerzasirregulares; si esas fuerzas armadas disidentes tienencierta organización jerárquica que les permita ostentaruna cadena de mando; y, por último, el más compli-cado de todos, si la fuerza disidente ejerce sobre partedel territorio una especie de domino tal que les permitarealizar operaciones militares sostenidas y concertadasy aplicar las disposiciones del Protocolo II adicionala los Convenios de Ginebra.

Decimos que el elemento de dominio territorial es elque más polémica ha causado porque precisamente elEstado se muestra reacio a aceptar que existen partesdel territorio en las cuales los grupos armados ilegalesse encuentran ubicados de tal manera que lograndominar la situación para lograr concertar y sostenersus operaciones militares.

En nuestro criterio, este último elemento en realidadse encuentra presente, puesto que no es requisito parala aplicación del Protocolo II que el dominio territo-rial del grupo armado ilegal sea absoluto, sino quesimplemente debe ser el necesario para poderconcertar sus operaciones y lograr darles ciertacontinuidad.

Así pues, parece lógico afirmar que necesariamentelos grupos armados irregulares han contado con esedominio territorial (no absoluto), pues es desde allídesde donde planean o concertan sus operaciones, esallí donde se organizan, se entrenan y planean susgolpes, sin que sea necesario nada más que ello.

No es necesario pues que el dominio sea absoluto,sino por el contrario, simplemente el necesario paracontinuar con sus actividades subversivas y planearsus operaciones militares.

Dicho lo anterior, y tratándose de un tema específica-mente jurídico, debe el operador acudir a fuentes deconocimiento jurídico para lograr determinar si enColombia se presenta la situación de conflicto armado,no siendo conveniente definir esta problemática decara a los pronunciamientos que realice otra rama delPoder Público a la cual no le compete tal tarea.

Para terminar este apartado, queremos señalar que unavez presentes los elementos de la citación de conflicto

armado interno, no es necesario que sea al gobierno oel ejecutivo el que deba declarar su existencia, puestoque se trata de normas internacionales de la mayortrascendencia que no necesitan ninguna formalidadpara ser aplicadas sin la intermediación o autorizacióngubernamental alguna, como quiera que se trata denormas pertenecientes al ius cogens e integrados albloque de constitucionalidad, respecto de las cualesse predica su aplicación automática.

3. Seguridad Jurídica

Para comenzar, queremos traer a colación la defi-nición que da Manuel Osorio en su Diccionario deCiencias Jurídicas, Políticas y Sociales sobre eltérmino seguridad jurídica:

“Condición esencial para la vida y el desenvol-vimiento de las naciones y de los individuosque la integran. Representa la garantía de laaplicación objetiva de la ley, de tal modo quelos individuos saben en cada momento cuálesson sus derechos y obligaciones, sin que elcapricho, la torpeza o la mala voluntad de losgobernantes pueda causarles perjuicio”10.

En un Estado en el cual una de sus características es elde ser de Derecho, consideramos que el manteni-miento de la seguridad jurídica reviste la mayor impor-tancia, puesto que marca una profunda diferencia conestados absolutistas o totalitarios, de manera que lasujeción no se predica de los caprichos del gobernante,sino del imperio de la ley.

Para el caso que nos ocupa, no estamos simplementefrente a la seguridad de los ciudadanos frente a laaplicación igualitaria de la ley, sino además frente alcumplimiento de compromisos internacionalesreferidos al respeto por las normas del derechointernacional humanitario, lo cual entra a hacer parteintegral del concepto de seguridad jurídica en lo querespecta al cumplimiento de las obligaciones adqui-ridas con la comunidad internacional.

Reiteramos que no se puede tratar el tema con base enintereses meramente políticos, tal como lo indica

1 0 OSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídi-cas, políticas y sociales. Editorial Heliasta, BuenosAires, 1981, pág. 695.

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Gustav Radbruch al manifestar que “justicia y seguridad,están sobre la oposición de las concepciones en torno alDerecho y al Estado, por encima de la lucha de lospartidos”11 . (destacado no original)

Frente a temas tan delicados para la comunidad entera,para toda la humanidad, no debe haber lugar para lainseguridad jurídica, sino que por el contrario debeestar presente en toda su extensión la plena seguridadsobre la aplicación justa y responsable de las normas,para el caso, las del derecho internacional humanitario.

Al decir lo anterior no se quiere manifestar que laseguridad jurídica deba ser corresponder a criteriosabsolutos, puesto que somos del parecer que nada enla vida, mucho menos en el derecho, resulta serabsoluto. De tal manera que lo que hoy aparece comoverdad revelada, con el transcurrir del tiempo puedecambiar como fruto de la evolución o involución dela estructura de la sociedad y de sus valores. Sin em-bargo ello no es óbice para que en determinadomomento sea deseable contar con la seguridad de quelos hechos y las circunstancias que activan el derechose comportan de manera medianamente previsible,pues de lo contrario no tendría ningún sentido dictarnormas jurídicas y pretender guiar nuestro compor-tamiento de acuerdo a ellas.

En esta línea nos queremos hacer acompañar de laspalabras de Luís Recaséns Siches, quien sobre el par-ticular ha sicho:

“Los hombres fabrican Derecho, movidosprincipalmente por el deseo de obtener algunacerteza y seguridad en sus relaciones sociales,aunque desde luego no cualquier certeza yseguridad, sino precisamente certeza yseguridad en pautas de justicia.

El deseo de certeza y seguridad es uno de losmóviles fundamentales en la vida humana,no sólo en el aspecto cubierto por el Derecho,sino también en otros varios aspectos” 12.

No se trata pues de una cuestión de poca monta, sinoprecisamente de uno de los valores fundamentales dela vida humana, tanto que la ha llevado a la construc-ción del derecho como forma o herramienta por mediode la cual se pueda estar medianamente seguro no solode sus cargas y derechos, sino además de los límites yobligaciones que le son exigibles al Estado.

Para los momentos actuales, parece que el Estadocolombiano en lugar de garantizar la seguridadjurídica, está haciendo todo lo contrario, creando unclima en el cual los operadores jurídicos se puedenllegar a confundir por las interpretaciones lanzadaspor una rama del Poder Público a la cual no le corres-ponde calificar un concepto o situación de caráctereminentemente jurídico, por lo mismo pertenecientea la rama jurisdiccional.

4. Recapitulación

Los tipos penales contienen toda una serie de ele-mentos que han sido desarrollados por la ciencia delderecho penal a lo largo de la historia. A grandes rasgosse pueden diferenciar en subjetivos, objetivos ynormativos.

Su importancia en la labor de tipificación de unaconducta es tal, que si un determinado delito exige lapresencia de uno de estos elementos, y la misma no sehace presente, estaremos ante una conducta atípica, esdecir, que no se acomoda a la abstracta descripciónelaborada por el legislador, motivo por el cual nopodría aplicarse sanción penal alguna.

Para el caso de los delitos contra personas y bienesprotegidas por el derecho internacional humanitario,además de los elementos sujetivos y objetivos, nosencontramos con uno de carácter normativo jurídicoel cual se hace presente en la gran mayoría de estaclase de conductas punibles, y que consiste en laexistencia de una situación que pueda calificarse comoconflicto armado.

Decimos que se trata de un elemento normativo, en lamedida que son normas las que determinan sucontenido, y jurídico, porque las normas que lo definenpertenecen al mundo del derecho. En el caso específicodel concepto conflicto armado interno o no interna-cional, las normas jurídicas que definen su alcance seencuentran en instrumentos internacionales tales como

11 RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho, Edi-torial Revista de Derecho Privado, sexta edición,Madrid, 1944, pág. 96.

12 RECASÉNS FICHES, Luís. Nueva filosofía de lainterpretación del derecho, tercera edición, Edito-rial Porrúa S. A., México, 1980, pág. 294.



el Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de1949 y al Protocolo II Adicional a los mismos.

La situación de conflicto armado debe ser definidaúnicamente a la luz de elementos jurídicos, comoquiera que se trata de un concepto que le pertenece alderecho. Motivo por el cual no resulta convenienteque el ejecutivo se permita conceptuar sobre elrespecto.

Por todos es conocido que los criterios que deter-minan la forma de comportamiento del gobierno sonde índole político, los cuales por definición deben serflexibles y fácilmente cambiantes dependiendo de lascircunstancias que determinen la convenienciapolítica de un Estado en un momento determinado.Sin que lo anterior deba conducir a una situación deabsoluta maleabilidad de las decisiones políticas, perosi a una tendencia al acomodamiento en pos de losintereses del momento o coyunturales.

Por el contrario, en materia de normas jurídicas, sepretende que la interpretación de las mismas no estéguiada por intereses políticos o que se juzgue deacuerdo a ciertas coyunturas o momentos deter-minados. Todo lo contrario, la labor de aplicación delderecho supone la existencia de criterios más o menosestables que garanticen la fiabilidad del derecho y dela justicia. Se espera que los jueces no realicen sudelicada labor pensando en los subjetivo de losmotivos políticos, sino en lo objetivo de las normas,de tal manera que sus decisiones sean iguales no solopara los ciudadanos sino para las situaciones, de talsuerte que el derecho sea interpretado de la mismamanera sin importar quien es su destinatario, y queademás para situaciones de hecho iguales se den lasmismas decisiones.

Hace siglos se entiende que los jueces no deben fallarde acuerdo a sus intereses políticos, así como tampocose ve con buenos ojos que el gobierno o la rama delpoder ejecutivo se inmiscuya en los asuntos de las otrasramas, especialmente la jurisdiccional, evitando quese presente el doble fenómeno de politización de lajusticia y judicialización de la política.

En pocas palabras, no resulta conveniente que losjueces tornen sus decisiones en políticas, así comotampoco lo es el que los problemas de la política seresuelva mediante las decisiones judiciales.

En la actualidad el gobierno colombiano manifiestapúblicamente que la situación de orden público no sepuede calificar como de conflicto armado interno, conlo cual está lanzando pautas de interpretación que nole corresponden.

Ello genera un clima de inseguridad jurídica respectoa temas de la mayor trascendencia, como lo son losrelacionados al derecho internacional humanitario,como quiera que involucra no solo a la comunidad deun país, sino a la comunidad internacional en pleno,al ser valores universalmente reconocidos y de loscuales se espera el mayor compromiso respecto a suprotección por parte del Estado.

Se trata pues de una invitación a la judicatura para quetome sus decisiones únicamente con base en fuentesde contenido jurídico, que son las únicas que brindanlegitimidad al aparato judicial, y al gobierno para queno condicione conceptos jurídicos desde posturasnetamente políticas.

CAPÍTULO 3.RIESGOS DE CONDENA ANTE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS

El primer paso para que Colombia pueda sercondenada por violaciones al Derecho InternacionalHumanitario ya ha sido dado, en la medida que laComisión Interamericana de Derechos Humanos,como “ente acusador” de este Sistema Interamericanode Derechos Humanos ya ha propuesto ante la CorteInteramericana la necesidad de condenar al Estadocolombiano por violaciones no solo a los DerechosHumanos, sino además al Derecho InternacionalHumanitario.

1. Relaciones entre los Derechos Humanosy el Derecho Internacional Humanitario

La primera aproximación al tema se pretende desdela fijación de una postura en lo que tiene que ver conlas relaciones que existen entre el Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos y el DerechoInternacional Humanitario.

Existen tres posturas en relación con este aspecto, unasseparatistas, otras partidarias de su unión como un solocuerpo o integracionistas y otras que reconocen su

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diferencia, pero siempre que se reconozca su actuaciónconjunta y complementaria13.

Pareciera ser que los extremos no son aceptables, enla medida en que a las dos clases de normas no se laspuede desligar del todo, como si se tratase de agua yaceite, por cuanto tanto los Derechos Humanos comoel Derecho Internacional Humanitario se basan en ladignidad del ser humano y buscan precisamentepreservarla a toda costa. Así pues, cuando se tiene elmismo fundamento resulta imposible desligarabsolutamente, de manera que separar por completono es aceptable.

Por otra parte, confundirlos absolutamente tampocoresulta apropiado, por cuanto aún cuando se debecontinuar reconociendo su identidad de fundamento,resulta que las normas de los Derechos Humanos estánpresentes en todo momento, en tanto que las delDerecho Internacional Humanitario se activan cuandolas mismas son necesarias, lo cual ocurre en momentosen los cuales nace un conflicto armado.

Así pues, parece ser que los dos cuerpos normativosse complementan, en la medida que los DerechosHumanos no cuentan con normas especiales para laprotección de la dignidad del ser humano en lasituación concreta de enfrentamiento armado quereúna las condiciones de conflicto armado, en tantoque el Derecho Internacional Humanitario estáprecisamente pensado para situaciones como estas.

En este sentido, se puede hablar de una proteccióngenérica brindada por los Derechos Humanos, y unaprotección para el caso concreto por parte del DerechoInternacional Humanitario, el cual vendría aposicionarse como lex specialis, tal como lo explicaChristophe Swinarski en los siguientes términos:

“El derecho internacional humanitario es underecho de excepción, de urgencia, queinterviene en caso de ruptura del ordenjurídico internacional (para el presente escritoel orden interno), mientras que los derechohumanos, aunque algunos de ellos sonirrefragables en cualquier circunstancia, seaplican, sobre todo, en tiempo de paz.

“En el derecho internacional humanitario(lex specialis), hay normas más detalladas queen los derechos humanos para la protecciónde las personas en situaciones de conflictoarmado, por ejemplo, las normas por las quese rige la conducción de la guerra marítima.

“En cambio, en los derechos humanos figurandisposiciones que, en la práctica, son difícilesde aplicar durante un conflicto armado, comola libertad de reunión y de asociación, asícomo ciertos derechos económicos, socialeso culturales” 14.

Así, para el mismo Estado, resulta necesario saber enqué estado de cosas se encuentra, puesto que porejemplo el Derecho Internacional Humanitario lepermite matar a su oponente en caso de ser necesario,en tanto que en tiempos de paz y por ende en aplicaciónde los Derechos Humanos difícilmente le serápermitido disponer de la vida de quienes atenten con-tra él, pues si no está en conflicto armado debe necesa-riamente procurar su detención, y no su supresión.

En fin, se podría señalar que los Derechos Humanosperviven en cualquier momento, pero no tiene lasherramientas que tiene el Derecho InternacionalHumanitario para tiempos de guerra.

2. Fundamentos de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos – Caso Las Palmeras.

En lo que toca con este preciso caso, en este momentosolamente se hará referencia a la sentencia deexcepciones preliminares proferida por la CorteInteramericana de Derechos Humanos el cuatro defebrero de 2000.

En este caso se analizó la solicitud de condena para elEstado colombiano que elevó la Comisión Interame-ricana, y aún cuando sus pretensiones no lograronavanzar ni tener efecto, debido a que la CorteInteramericana decidió manifestar que en realidad anteeste sistema de justicia no podía solicitarse condenapor violaciones al Derecho Internacional Humanitario,puesto que la Convención Americana de DerechosHumanos no le habría facultado para ello, así que cerró

13 HERNÁNDEZ HOYOS, Diana. Op. cit., pág.62 y ss. 14 SWINARSKI, Christophe. Op cit., pág. 22.



la puerta a que se estudiara la posibilidad de condenacontra Colombia, sin embargo, tal como se hamanifestado, el primer paso ya está dado y nada obstapara que un día los fundamentos de la Comisión serefinen o apuntalen aún más o que la forma de ver elSistema por parte de la Corte Interamericana varíe conel tiempo, abriéndose así la puerta al estudio de laresponsabilidaddelEstadoporesta clasedeviolaciones.

Los argumentos de la Comisión Interamericana paraproceder a la solicitud de condena en contra del Estadocolombiano se pueden resumir en lo siguiente: Ensituaciones de conflicto armado no es posible verificarla violación de los derechos humanos, como porejemplo atentados contra la vida, si previamente no seha verificado la vulneración del Derecho Interna-cional Humanitario.

En este sentido afirma la Comisión que en estado deconflicto armado al Estado le está permitido disponerde la vida de los miembros de los grupos al margen dela ley, pero en ciertas condiciones, fuera de las cualestendrá que continuar respetando este derecho.

Así las cosas, si el Estado mata legítimamente a uncombatiente en situación de conflicto armado, no sepodrá señalar que ha vulnerado los derechos humanos.Pero si en esa misma situación del conflicto armadodispone la vida de un no combatiente o de un civil,perfectamente se podrá decir que violó los DerechosHumanos porque a la vez ha vulnerado las normas delDerecho Internacional Humanitario. Lo anteriorquiere decir que en situación de conflicto armado debenecesariamente primero revisar si hay o no vulneraciónde las reglas de la guerra, para luego entrar a verificarla violación a los Derechos Humanos.

Para fundamentar su posición la Comisión acudió a laOpinión Consultiva de la Corte Internacional deJusticia acerca de la Legalidad de las Amenazas, en elsiguiente sentido:

“En Principio, el derecho a no ser arbitraria-mente privado de la vida se aplica tambiéndurante las hostilidades. El examen de lo quees una privación arbitraria de la vida, sinembargo, debe ser determinado por la lexspecialis aplicable, a saber, el derecho apli-cable en un conflicto armado el cual estádesignado para regular la conducta durante

las hostilidades. Así, la pérdida de una vidaparticular por el uso de cierta arma en guerraes considerada una privación arbitraria de lavida contraria al artículo 6 del Pacto sólopuede se decidido remitiéndose al derechoaplicable durante los conflictos armados y nopor deducción de los términos de la Conven-ción misma”15.

Así pues, no se trata de argumentos absurdos los queha presentado la Comisión, por el contrario, se tratade serias argumentaciones, las cuales obviamenterepresentan riesgo frente a que en el futuro la CorteInteramericana preste oídos a estos fundamentos o quela Comisión los apuntale de manera más profunda,momento en el cual el riesgo se vería fortificado.

3. Riesgo concreto

Tal como se ha visto, a futuro es perfectamente posibleque se entre a revisar si es o no posible condenar a unEstado por parte de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, pues el primer paso ya se ha dado,la situación ya ha sido planteada por la Comisión, nosolamente en el caso referido, es decir, Las Palmeras,sino que en otra oportunidad ya lo ha planteado, másprecisamente en el caso 11.142 contra Colombia16,presentado en el informe 26/97, en el cual se planteala misma posición.

Respecto a este caso resaltamos los siguientes apartes:

“La Comisión reconoce que el Estadocolombiano tiene pleno derecho a defendersecontra las acciones violentas que se tomen ensu contra, y tomar las acciones militares con-tra el M 19 en su momento y otros gruposarmados. Los miembros del M 19 quetomaron el camión repartidor de leche el 30

15 O’DONELL Daniel, UPRIMNY Inés Margarita,VALENCIA VILLA, Alejandro (Compiladores).Compilación Jurisprudencia y Doctrina Nacional eInternacional. Volumen III. Oficina en Colombia delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos. Bogotá, 2003, pág. 69 pie depágina.

16 Ibid. Pág. 74 y ss, en el cual se trató sobre ejecucio-nes extra combate de miembros del M-19 luego delholocausto del Palacio de Justicia.

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septiembre de 1985 eran combatientesacamados. Por tanto, estos miembros del M19 eran objetivos militares legítimos y estabansujetos a un ataque directo individualizadohasta el momento de su rendición, de sucaptura o que fueran heridos, terminando conlos actos hostiles. Sin embargo la informa-ción proporcionada por testigos presencialesy las pruebas forenses indican que las 11 per-sonas asesinadas no murieron como resultadode un combate, sino que fueron dados de bajacuando se hallaban en estado de indefensión.

“Siendo así las cosas tenían el derechoabsoluto a las garantías a un trato humano,establecidas en el Art. 3º común de losConvenios de Ginebra y de la ConvenciónAmericana. El Art. 27 de la ConvenciónAmericana prohíbe expresamente cualquiersuspensión de la obligación de respetoconsagrada en el Artículo 4º. Por ello, estagarantía no derogable se aplica conjuntamentecon lo establecido por el DIH para lassituaciones en que existen hostilidadesinternas. Así las cosas, la ejecución sumariade estas personas no solo violó el Art. 3ºcomún, sino también el Art. 4º de la Con-vención Americana.

“…

“Es bajo el Derecho Humanitario que ciertasactuaciones que quizás se consideraríanviolatorias de los Derechos Humanos sifueran tomadas fuera de un enfrentamientoarmado, se consideran legítimas en el contextode este conflicto.

“La aplicación del Derecho Humanitariopuede servir, en principio, como una defensapara el Estado para refutar que se hayancometido violaciones de los derechos huma-nos durante situaciones de conflicto armado.Por ejemplo, agentes del Estado que danmuerte o causan heridas a disidentes armadosmientras actúan de conformidad con lasnormas y costumbres de la guerra no creanresponsabilidad bajo el Derecho Inter-nacional. Sin embargo, cuando el derechohumanitario es aplicable, también deben

observarse los límites que impone a losagentes estatales en su actuar en el contextodel conflicto armado. Por lo tanto, la Comi-sión debería, en casos como el anterior quepresentan situaciones de conflicto, y espe-cialmente donde el Estado hace especialreferencia al conflicto, aplicar el DerechoHumanitario para analizar la acción de lasfuerzas públicas con el objetivo de determinarsi ha sobrepasado los límites de la acciónlegítima.

“Pese a que la Convención Americana y losotros tratados sobre derechos humanos sonaplicables tanto en tiempo de paz como ensituaciones de conflictos armados, ningunode estos instrumentos de derechos humanosha sido diseñado para regular situaciones deesa índole y , por lo tanto, no incluyen normasque rijan los medios y métodos de losconflictos armados. Por el contrario, elderecho humanitario internacional no seaplica por lo general en tiempo de paz, y suobjetivo fundamental es restringir la con-tienda armada para disminuir los efectos delas hostilidades..

“…

“Es de anotar que la Comisión, al momentode resolver los casos que avocan su cono-cimiento, se encuentra limitada ya que laConvención Americana no contiene dispo-siciones que especifiquen, por ejemplo,cuándo las bajas son una consecuencialegítima de operaciones militares. Porconsiguiente, la Comisión debe remitirsenecesariamente a normas de definición yreglas del Derecho Humanitario, comofuentes de orientación autorizadas al resolverestos casos.

“En conclusión, en este caso específico quetrata de la ejecución de varias personasvinculadas con un grupo guerrillero en elcontexto de un operativo militar, los derechosde relieve son el de la vida y la integridadfísica, derechos que no pueden ser sus-pendidos aun en el contexto de un conflictoarmado. Ambos, el Art. Común de los



Convenios de Ginebra y la ConvenciónAmericana, garantizan estos derechos yprohíben la ejecución extrajudicial y laComisión debe aplicar ambos cuerpos deley” 17.

Así pues, ha pasado, puede estar pasando y puedellegar a pasar que la Comisión Interamericana insistaen su pretensión de condena por violación al DerechoInternacional Humanitario, motivo por el cual se debeprevenir y se celosos en el respeto por este cuerponormativo.

Por otra parte, nada obsta para que se intente lacondena en contra del Estado colombiano no ya porviolación directa del DIH, sino por no dar aplicacióna las normas que internamente se han promulgado paraeste tipo de protección.

Nos referimos a que si en el País las autoridadesjudiciales no comienzan a investigar y juzgar conductascomo las que hemos citado en el acápite de estudio decasos, como verdaderas afrentas contra las personas ylos bienes protegidos por el DIH, posiblemente se estédejando de lado el reconocimiento necesario delderecho a la verdad, en el sentido que no solamente sevulneran derechos tales como el de la vida, laintegridad personal o el patrimonio, sino que ademásse presenta la conculcación de los valores que integranel DIH.

Para este tipo de violaciones el legislador colombianoha creado un título específico en el cual ha reunidouna serie de conductas que atentan contra las personasy bienes protegidos por el DIH, de tal manera queexiste la posibilidad de investigar, juzgar y castigarpor este tipo de afrentas. Por el contrario, si solamentese enjuician tales conductas como atentados única-mente contra la vida, la integridad personal o lapropiedad, se estará desconociendo que en el fondoademás subyace una afrenta que hace que talesconductas sean mucho más graves, pues adicional-mente se violan las normas humanitarias que integranel DIH.

CAPÍTULO 4.RIESGOS EN IMAGEN FRENTE AL

EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN DE LACORTE PENAL INTERNACIONAL

Aún cuando la Corte Penal Internacional no pueda enestos precisos momentos conocer de los casos queocurran en territorio colombiano y que impliquen parael interés de este escrito violaciones al DerechoInternacional Humanitario, esta situación no tardaráconvertirse en pasado,pues está más cercano que lejanoel día en que este Tribunal pueda entrar a juzgar estaclase de conductas cuando ocurran en Colombia.

1. Derecho Internacional Humanitarioen el Estatuto de Roma

Simplemente se debe recordar que en el Estatuto de laCorte Penal Internacional se ha tipificado una grannúmero de conductas que para la humanidad re-presentan las que mayor daño le han causado a lo largode la historia, dentro de este catálogo de “delitosinternacionales”, en el artículo 8 se encuentran losllamados Crímenes de Guerra, dentro de los cuales estánincluidas las violaciones al cuerpo normativo quecontiene al Derecho Internacional Humanitario.

En este sentido, no hay dificultad alguna para señalarque dentro de los delitos por los cuales puede asumirsus funciones la Corte Penal Internacional estánincluidos los delitos que atentan contra las personas ybienes protegidos por el Derecho InternacionalHumanitario.

2. Admisibilidad del caso por la Cortepor inoperancia del Estado

Ahora bien, en caso de presentarse alguna de lassituaciones descritas en el artículo 17 # 2, podrá laCorte Penal Internacional resolver admitir el asuntoy en tal caso desplazar a la justicia del Estado Parte.En términos generales podría manifestarse que estascausales de admisibilidad del proceso dicen directarelación con la inoperancia de la justicia del Estado.

Los motivos para tomar el caso son:

“a) Que el juicio ya haya estado o esté enmarcha o que la decisión nacional haya sidoadoptada con el propósito de sustraer a lapersona de que se trate de su responsabilidad

17 Compilación de jurisprudencia y doctrina nacio-nal e internacional. Oficina en Colombia del AltoComisionado de las Naciones Unidas para los De-rechos Humanos, volumen III, Bogotá D. C., 2003,pág. 74 y ss.

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penal por crímenes de la competencia de laCorte, según lo dispuesto en el artículo 5º;

“b) Que haya habido una demora injustificadaen el juicio que, dadas las circunstancias, seaincompatible con la intención de hacercomparecer a la persona de que se trate antela justicia;

“c) Que el proceso no haya sido o no estésiendo sustanciado de manera independienteo imparcial y haya sido o esté siendo sus-tanciado de forma en que, dadas las circuns-tancias, sea incompatible con la intención dehacer comparecer a la persona de que se trateante la justicia”.

Así pues, cuando la justicia del país, que para el casodel que se viene hablando sería Colombia, no seencuentre a la altura para juzgar los Crímenes deGuerra, el caso le será arrebatado de las manos paraque un Tribunal Internacional, serio, haga por ella eltrabajo de juzgar esta clase de delitos.

3. Consecuencias

En caso de ocurrir lo que se ha anunciado, esto es, quela Corte desplace del conocimiento del caso al Estadocolombiano por su inoperancia, realmente no habrálugar a que se imponga una condena en su contra, demanera que no existirán sanciones o declaraciones deresponsabilidad internacional debido a que el juicioen la Corte Penal Internacional es individual y nuncaestatal.

Sin embargo, en realidad se presentaría una seriaconsecuencia para la imagen del Estado colombiano,puesto que en escaso tiempo la totalidad de lacomunidad internacional lo habrá tildado de irres-ponsable a la hora de perseguir y castigar a loscriminales que cometen los delitos que más aborrecela humanidad.

En este sentido, si bien o habría condena propiamentedicha, las consecuencias políticas y económicasrevestirían la mayor importancia, puesto que en unplaneta en el cual cada vez con más fuerza se requierela cooperación internacional, en realidad seríacomplicado conseguir esta clase de apoyo, cuando sepercibe al País como un paria en lo que tiene que ver

con el respeto por el Derecho Internacional Huma-nitario, como complemento que es del DerechoInternacional de los Derechos Humanos.

Hoy en día esta clase de consecuencias para la imagende un Estado no pueden dejarse a la deriva, por elcontrario se deben tener en la orden del día para quenunca jamás se pierdan de vista.

CONCLUSIONES

Como corolario de todo lo anterior, debemos concluirde manera principal lo siguiente:

1. Colombia atraviesa por una situación deorden público que bien merece ser calificadacomo de conflicto armado interno, debido aque los requisitos exigidos por el ProtocoloII Adicional a los Convenios de Ginebra de1949 se cumplen a cabalidad. De tal maneraque lejos de cualquier consideración de tipopolítico, y centrados en una visión puramenteacadémica y jurídica de constatación yconfrontación de los hechos con la realidadse puede llegar a concluir que en nuestro paísse han sobrepasado las situaciones de ten-siones internas y disturbios internos paraacceder al estadio del conflicto armado decarácter no internacional.

2. Luego de reconocer la grave situación deorden público, se debe entonces proceder aidentificar las normas que deben ser aplicadaspara contrarrestar los efectos nocivos de laguerra respecto de las personas y bienesprotegidos por el Derecho InternacionalHumanitario, bajo el entendido que lasnormas que pertenecen al cuerpo de losDerechos Humanos no es suficiente paraabarcar los dramáticos problemas que sepresentan en situación de guerra. Así, porejemplo, para saber si una muerte causada enmedio del conflicto armado es antijurídica,se debe primero establecer la violación alDerecho Internacional Humanitario, puestoque si se produce respetando sus normas, malpodría entonces hablarse de violación alderecho humano a la vida. Se trata deordenamientos que se deben complementar



para procurar su mejor entendimiento yaplicación práctica.

3. La Comisión Interamericana de DerechosHumanos ha solicitado la condena contra elEstadocolombianoenelcasodeLasPalmeras,y aun cuando la Corte Interamericana decidióque no cabía condena contra el Estado poresta clase de violaciones, la puerta está abiertay el primer paso ya se ha dado, de maneraque le riesgo sigue vigente.

4. Por otra parte, hoy día se ha hecho famoso elderecho a la verdad y a la justicia, de talmanera que si en Colombia no se juzgan loshechos constitutivos de violación al DerechoInternacional Humanitario como tales, sinocomo meras violaciones a los DerechosHumanos, se puede estar incurriendo enresponsabilidad internacional por no recono-cer que no sólo se viola el derecho a la vida,por ejemplo, sino que además se vulneran losaltos principios pertenecientes al DerechoInternacional Humanitario, tal como lo es lavida de las personas protegidas en tratándosede situación de conflicto armado.

5. Finalmente, la Corte Penal Internacional,bien podría señalar que un juicio en Colom-bia está dejando de lado el reconocimiento ala vulneración de los principios y valores delDerecho Internacional Humanitario al noinvestigar o juzgar por delitos de guerra, sinopor delitos comunes, de tal suerte que seestaría evadiendo un juicio en el que sereconozca ante la comunidad interna einternacional que se condena por crímenesde guerra.

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