Bolilla I

Resumen de Derecho Administrativo II

Bolilla I.- Contratos Administrativos.-CONTRATO ADMINISTRATIVO

Rgimen Jurdico nico.- El rgimen jurdico regulador de la actividad administrativa contractual es uno y nico, por las siguientes consideraciones: * Personalidad nica del Estado. El Estado tiene una sola personalidad, que es pblica, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado.

* Regulacin Jurdica de la Administracin. La divisin en contratos administrativos y contratos privados de la administracin no se ajusta a la realidad. As, en algunos casos el vnculo jurdico es predominantemente de derecho pblico; por ejemplo, la concesin de servicios pblicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analoga con alguna figura jurdica contractual de derecho privado; por ejemplo la venta de tierras fiscales del dominio privado del Estado.

* Inexistencia de los Actos Privados de la Administracin. Si bien en determinados casos se aplica el derecho privado al objeto o contenido del acto, o a la relacin jurdica emergente, ello no justifica sostener que tal acto sea privado, pues siempre habrn de regirse por el derecho pblico los dems elementos, como competencia, voluntad, motivacin, forma, causa, etc. * Elementos del Acto y del Contrato Administrativo. Los actos emanados de rganos administrativos estn siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho administrativo y slo excepcionalmente el objeto puede en parte estar regido por el derecho privado (art. 953 CC).

* Rgimen Jurdico Aplicable. El rgimen jurdico de los contratos que celebra la administracin es predominantemente de derecho pblico.

* Jurisdiccin. Los cdigos modernos abren la competencia contenciosa, teniendo en cuenta la lesin a un derecho subjetivo o inters legtimo, sin considerar las formas jurdicas por las que se exterioriza la administracin (acto, contrato, reglamento).

* Medios Administrativos de Impugnacin. Tratndose de la administracin centralizada, desconcentrada y descentralizada (mbito de los recursos jerrquico y de alzada respectivamente), no existe norma alguna que excluya del recurso respectivo a los actos relacionados con contratos de la administracin, an cuando se hallen regidos predominantemente por el derecho civil. * Contrato de la Administracin. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administracin, en principio todos son de derecho pblico sometidos a reglas especiales. Concepto.-

Contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa. La caracterizacin est dada A) por el objeto del Contrato cuya prestacin y realizacin constituyen los fines de la Admin. B) la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la funcin administrativa y c) las prerrogativas especiales de la admin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin.

Anlisis de la definicin.-

* Es una declaracin de voluntad comn. se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por la otra. Se distingue del acto administrativo que por esencia es unilateral.

* Productora de efectos jurdicos. Determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdicos propios, de manera individual a cada parte por oposicin a los reglamentos que producen efectos jurdicos generales.

* Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. Cualquiera de los tres rganos puede celebrar contratos administrativos. Tambin celebran contratos administrativos los entes pblicos no estatales y los entes privados que ejercer tcnicamente la funcin administrativa por delegacin estatal. * Y un particular y otro ente pblico. El contratista puede ser un particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal). En este sera un contrato interadministrativo. Elementos.- (los mismos que el AA, pero los C son bilaterales)Sujetos: las partes del contrato personas fsicas, personas jurdicas privadas y personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales (en cualquier grado o clase). a) La Administracin: todas las personas pblicas: Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entidades Autrquicas, Empresas del Estado, Corporaciones Pblicas, Consorcios Pblicos, Juntas Vecinales Pblicas y tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funciones administrativas por delegacin estatalb) Los Contratistas: Pueden ser contratistas de la administracin pblica las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales.c) Contratos Interadministrativos: Si el contratista es otro rgano o ente estatal o pblico no estatal, estaremos en presencia de contratos interadministrativos. Competencia y Capacidad.-

a) Capacidad Jurdica del Contratista. Carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54 CC) y los incapaces relativos en los casos en que les est prohibido (art. 55 CC). Estos incapaces pueden contratar a travs de sus representantes legales.

Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas (incumplimiento de obligaciones tributarias y previsionales), administrativas (sancionados por incumplimiento en contrataciones administrativas), ticas (participacin de funcionarios pblicos). b) Competencia de la Administracin contratante. La competencia del rgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades, que deben realizarse mediante el dictado del acto administ000rativo respectivo: 1) convocatoria y eleccin del procedimiento de seleccin; 2) aprobacin de los pliegos de bases y condiciones particulares; 3) declaracin de que el llamado result desierto o fracasado; 4) preseleccin de los oferentes en procedimientos de etapa mltiple; 5) aplicacin de penalidades y sanciones a oferentes o contratistas; 6) aprobacin del procedimiento de seleccin y adjudicacin; 7) determinacin de dejar sin efecto el procedimiento; 8) revocacin de los actos administrativos del procedimiento y; 9) suspensin, resolucin, rescisin, rescate o declaracin de caducidad contractual (art. 11, RCAN).

c) rganos Colegiados. La exteriorizacin de la voluntad estatal puede ser simple o compleja, segn se requiera o no la concurrencia de ms de un sujeto para ello. En el segundo caso, el acto es colegiado, ya que la declaracin de varios rganos individuos concurren a formar una declaracin de voluntad imputable a un solo rgano institucin distinto de los agentes que lo integran. d) Vicios en la Capacidad y en la Competencia. Los vicios en la competencia y voluntad administrativa se regirn por las normas propias del acto administrativo, los vicios en la capacidad y la voluntad del contratista cuando este fuere un particular, se regirn en principio, por las normas del derecho privado.

Rigen tambin, para los vnculos contractuales de la administracin, las reglas relativas a error, violencia, dolo, etc. de los actos administrativos.

Voluntad. Consentimiento.-

Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a su formacin. El consentimiento, como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes.

Es indiscutible la evolucin de las tcnicas tradicionales de contratacin que, apartndose de la libre discusin de las clusulas por los interesados, limitan al contratista a aprobar, adherir o aceptar la sustancia obligatoria que constituye la matriz contractual propuesta por el Estado.

a) Voluntad Contractual tcita. En el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la administracin debe ser expreso; no es factible en principio, el consentimiento tcito, que es admisible en los contratos privados.

La voluntad de la administracin puede manifestarse tcitamente cuando as ha sido pactado por las partes en el contrato y ste se halle en vas de ejecucin, o por la comisin de los actos que debieren emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado por el contratista.

b) Aprobacin o Autorizacin Administrativa o Legislativa del Contrato. Control. En ciertas circunstancias la manifestacin de la voluntad contractual de la administracin requiere una ley autorizante que concurra a la formacin jurdica de la voluntad.

La administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para celebrar determinado contrato o requerir la inversin de fondos que slo el consejo puede acordar.

Cuando se requiere la aprobacin de otro rgano administrativo para la perfeccin del contrato, la intervencin del rgano superior se realiza a fin de completar e integrar la voluntad administrativa.

Objeto.-

El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Los contratos de la administracin pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico, por ejemplo una concesin de uso especial de la dominialidad pblica. En el contrato administrativo la administracin, durante su ejecucin, puede varias unilateralmente, dentro de ciertos lmites y en razn del inters pblico, el objeto del contrato.

El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo, por ejemplo el llamado a licitacin para construir una plaza de toros estando prohibidas las corridas. El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal (o contrario a normas imperativas); el contrato prohibido (o contrario al orden pblico), y el contrato inmoral (o contrario a las buenas costumbres). La causa o motivacin y la finalidad son siempre la satisfaccin de un fin pblico, del inters pblico, cualquiera sea la especialidad de ste. La administracin debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes de su obra. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivacin, su omisin provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute.

Forma.-

Tenemos que distinguir entre formalidades y formas. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.

Generalmente se requiere la forma escrita. No hay formas especiales genricas para la contratacin administrativa. La forma escrita puede constituir en una escritura pblica o en un instrumento pblico.

El Cdigo Civil se aplica supletoriamente. La no observacin respecto de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos vaca de invalidez a stos. El RCAN establece que las contrataciones se regirn por su rgimen, su reglamentacin, la normas que se dicten en su consecuencia, y por el contrato o la orden de compra, segn corresponda (art. 7).

El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos sealar las siguientes formas: a) manifestacin recproca de voluntad de los contratantes; b) notificacin de la orden de compra al adjudicatario; c) formalizacin escrita o suscripcin del instrumento respectivo; y d) autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el rgano legislativo.

CARACTERES Y RGIMEN JURDICO.-

Formalismo.- En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin.

Prerrogativas de la Administracin.-

Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo.

Desigualdad Jurdica.-

La administracin aparece en una situacin jurdica respecto del contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administracin.

Esta desigualdad jurdica se traduce en:

1) Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). 2) Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin con sustitucin del contratista).

3) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).

Clusulas exorbitantes.-

Son clusulas inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin civil.

La Administracin puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones contractuales, etc. Las clusulas exorbitantes pueden ser implcitas o virtuales y expresas o concretas. Ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administracin a rescindir o modificar unilateralmente el contrato.

Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.

Derechos y obligaciones personales.-

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista son de carcter personal, intuitu personae.

Celebrado el contrato, la Administracin se resguarda de la insolvencia econmica, moral y tcnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la cesin o subcontratacin, salvo consentimiento expreso (art. 13, b) del RCAN; art. 23 LOP).

Efectos respecto de terceros.-

En Derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras).

A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesin de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada.

TIPOLOGA.-

Los contratos administrativos, con las especificaciones que los distinguen, admiten tipos que se ajustan a las formas en que el inters pblico debe ser satisfecho. As es posible distinguir entre:

* Contratos de Colaboracin o de Primera Generacin. Estos contratos son de asistencia, por ello en cuanto a su denominacin son tipos de contratos de la Administracin o con la Administracin (los clsicos contratos de obra pblica, provisin o suministro, locacin).

La misma incidencia del inters pblico en el contrato administrativo hace que la Administracin y el contratista no sean considerados slo simples partes que negocian, sino tambin colaboradores que se encuentran.

* Contratos de Integracin o de Segunda Generacin. Estos contratos son el instrumento de la economa de los mercados comunes, que se desarrollan en el marco de las comunidades econmicas que viabilizan la superacin de las barreras nacionales.

Dentro de esta categora aquellos conllevan una integracin econmica, geogrfica y cultural, respecto de los que importan slo una integracin econmica. Los primeros reconocen su fuente en un tratado. Puede ser de integracin con Estados Extranjeros, esto es de integracin comunitaria, como es el Tratado de Asuncin, que dio nacimiento al MERCOSUR; de acuerdos de regionalizacin interna entre provincias de un mismo Estado; de contratos que se derivan en tratados binacionales, como el de Yacyret, celebrado con Paraguay o el del Ro de la Plata y su frente martimo, celebrado con Uruguay.

* Contratos de Transformacin o de Tercera Generacin. En estos contratos el Estado es sustituido por el contratista particular; instrumentndose el traspaso de cometidos del Estado a manos privadas. Implican sustitucin de funciones, reemplazo de sujetos prestadores y transferencia de prerrogativas, recayendo la prestacin en sujetos no estatales (Ej.: a travs de concesiones de servicios y de obras pblicas). Por ello podemos llamarlos con propiedad contratos de la Administracin o del Estado.

Para no menoscabar su eficiente operacin se debe resguardar a lo largo de toda la vida del contrato la triple equivalencia entre las facultades y prerrogativas del Estado, los derechos de consumidores y usuarios, el inters pblico, y las garantas y derechos del contratista o concesionario. El mantenimiento de la vigencia del inters pblico comprometido en estos contratos obliga al Estado a su revisin peridica respecto de la actualizacin tecnolgica, de la calidad de la prestacin, de la curva de inversin, de las ecuaciones econmicas y sociales de la prestacin y del endeudamiento de la empresa que no debe imposibilitar la gestin hacia el futuro. Pero el nuevo rgimen contractual de los contratos de transformacin est en formacin, se va construyendo de a poco. Son parte del mismo las leyes de tica pblica, de convertibilidad fiscal y la aprobacin de las Convenciones Interamericana contra la Corrupcin y sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. FORMACIN.- La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos rganos. La seleccin del contratista de la Administracin est sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre seleccin del contratista es una excepcin.

Procedimientos administrativos de contratacin.- Las reglas que rigen la intervencin de los administrados interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al contrato, de formacin o preparacin del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecucin.

Procedimientos por medios ordinarios. El procedimiento regular y ordinario por el que se instrumenta y se da a conocer la voluntad precontractual de la Administracin y de los interesados oferentes es la forma escrita en soporte papel. De este modo, el contrato se inicia a travs de un expediente originario por la Administracin, y conformado por el conjunto de documentos o actuaciones administrativas y de los interesados-oferentes, ordenado cronolgicamente, que acumula informaciones, dictmenes y todo otro dato o antecedente relacionado con la contratacin de que se trata.

Procedimiento por medio electrnico o digital. El RCAN sienta las bases para las contrataciones en formato electrnico en el mbito de la Administracin Pblica Nacional. De este modo prev que los procedimientos de seleccin del contratista de la Administracin Nacional y la celebracin de los contratos pblicos se lleven a cabo a travs del formato electrnico digital firmado digitalmente (art. 21 RCAN). Procedimientos de preparacin del contrato.-Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisin de la voluntad contractual sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento o hecho administrativos, o actuacin interadministrativa. Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento (licitacin pblica o privada, concurso pblico o privado, contratacin directa, remate pblico), no se agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos, hechos y reglamentos administrativos.

Actividad Precontractual.-Precontrato administrativo. Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el Derecho: crean una vinculacin jurdica especial que origina derechos y deberes anteriores al contrato, precontractualmente, y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. Es sin duda arbitrario, y ms an para una concepcin del contrato en funcin social, reconocer que una de las partes tenga un derecho ilimitado a retirar su oferta, o que el Estado licitante revoque, por razones de oportunidad, un llamado a licitacin despus de que el oferente irrog a su costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o deje sin efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros concursantes han concluido el trabajo, etc. Por ello creemos que no puede negarse fuerza vinculante a la actividad precontractual. Responsabilidad precontractual. Vale indicar que el RCAN faculta a las jurisdicciones o a las entidades a dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin que ello d lugar a indemnizacin alguna a favor de los interesados u oferentes (art. 20).

Procedimientos de seleccin del contratista.-Licitacin Pblica. Es el procedimiento administrativo por el cual la Administracin invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones, formule propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa o conveniente (de conformidad a los factores econmicos segn el art. 25, inc. a.1 del RCAN).

Concurso Pblico. Es el procedimiento de seleccin del contratista en el que prima la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes, dirigindose el llamado a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposicin. Si bien el concurso tiene el sustrato comn de la licitacin pblica, difiere de ella en que la oposicin emergente de la concurrencia tiene vista la totalidad de las condiciones de orden tcnico-cientfico, econmico-financiero y de orden tcnico-personal, como ser culturales o artsticas, y no se efecta slo por las ventajas de la oferta econmica, o por el precio, sino que el criterio de seleccin recae en factores no econmicos (art. 25, inc. a.2 del RCAN). El llamado a concurso pblico, tal como ocurre con el llamado a licitacin, no es una oferta de contrato por parte del Estado, sino un pedido de ofertas. La decisin administrativa instrumentada en el acto de seleccin o adjudicacin es de contenido discrecional, pero con lmites jurdicos elsticos (razonabilidad, buena fe, no desviacin del poder), susceptibles de revisin jurisdiccional por va procesal administrativa, a fin de lograr la anulacin de la decisin impugnada. El procedimiento del concurso para la seleccin del contratista es viable en los contratos de obra pblica, de suministro, de concesin de servicio pblico y empleo pblico. Cuando la norma aplicable no exige el concurso para acreditar la idoneidad de las personas, se podr recurrir vlidamente a la simple designacin. Sin embargo, dadas las garantas y ventajas que ofrece el procedimiento, la Administracin debera utilizarlo aunque la normativa no lo imponga.

Licitacin Privada. Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. El Estado dirige la invitacin o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso. Tambin suele denominarse a la licitacin privada, licitacin restringida o limitada por oposicin a la licitacin pblica abierta.

Concurso Privado. Al igual que el concurso pblico se trata de un procedimiento de seleccin cuyo criterio recae principalmente en factores no econmicos. La diferencia consiste en que slo se invita a participar a determinados posibles oferentes (Ej.: los inscriptos en la base de datos), y es procedente si el monto estimado para la contratacin no supera al establecido.

Contratacin Directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes.

El decreto delegado 1023/01, en su art. 24, contempla como procedimientos de excepcin la regla general de la licitacin pblica y del concurso pblico, la licitacin o el concurso privados, la subasta pblica y la contratacin directa, sealando expresamente los casos en que puede contratarse por esos procedimientos sin prever su uso indistinto, a diferencia de la ley de obras pblicas. En sntesis, cuando la ley autoriza la contratacin directa, pueden utilizarse la licitacin o el concurso privados; pero cuando la ley autoriza la licitacin privada, sta no puede ser sustituida por la contratacin directa, salvo en el supuesto de licitacin privada fracasada (art. 26, d, 4 del RCAN).

Remate o Subasta Pblica. Consiste en la compra y venta de bienes en pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto, en pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor del precio ms elevado que se ofrezca.

Desde el punto de vista tcnico-jurdico, remate es sinnimo de subasta.

El Estado puede vender o comprar en remate pblico. Si vende, el procedimiento debe hacerse por medio de los rganos y entes estatales competentes.

Adems, la venta debe ser autorizada por el rgano competente, a veces se requiere la autorizacin legislativa; otras, la de los rganos superiores de la Administracin. Los postores que concurran a esos remates, por otra parte, no necesitan estar inscriptos en los Registros del Estado.

Concurso de Proyectos Integrales. Es el procedimiento por medio del cual para otorgar la concesin de obras pblicas participan las propuestas integrales de los interesados, las que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones contractuales, tcnicas y econmicas, incluyendo la estructura econmico-financiera y los proyectos constructivos, si fuesen necesarios.

No existe el pliego de condiciones. Si el procedimiento se debe a la iniciativa privada, es necesaria la previa declaracin de inters pblico efectuada por la Administracin (ley 17.520, art. 4, ref. por ley 23.696, art. 58). Adems, la normativa establece una preferencia quejuela a favor del autor de la iniciativa que se tom como base para el procedimiento de seleccin.

As, de existir una oferta ms conveniente, el autor de la iniciativa y el de la oferta ms conveniente podrn mejorar sus propuestas. Ahora bien, si esas ofertas fueran equivalentes se preferir la del que present la iniciativa.

Las propuestas deben estar garantizadas.

La Licitacin Pblica como procedimiento de seleccin del contratista.-Fases del procedimiento:

* Fase Preparatoria. Una vez que se adopta la decisin de contratar, se realizan los proyectos de orden tcnico en cuanto a las ventajas, los beneficios y la posibilidad de realizacin del objeto del contrato, y econmicos, respecto del costo del contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.

* Fase Esencial. Comprende la licitacin propiamente dicha.

* Fase Integrativa. Por ltimo, esta fase da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorizacin en un contrato.

Actos Separables. La licitacin no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos; en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formacin del vnculo jurdico, con la forma de celebrar los contratos.

Estos actos pueden ser impugnados independientemente del contrato y as lo ha entendido la jurisdiccin.

Principios Jurdicos.

La libre concurrencia, la igualdad entre los oferentes, la publicidad y la transparencia son los principios jurdicos o propios que hacen a la esencia y existencia de la licitacin. A estos principios se suman los de equidad y eficiencia.

Excepciones a la Licitacin Pblica. Cuando la norma jurdica obliga a la licitacin pblica para las contrataciones administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carcter ineludible. Slo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley. As:

a) Monto Menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o el tope fijado para la realizacin del procedimiento licitatorio, la regulacin indica que estar exceptuado en razn del monto menor.

b) Urgencia. Tanto la ley de Obras Pblicas como el RCAN autorizan a contratar directamente por razones de urgencia. La urgencia es una cuestin de hecho, concreta, actual, que debe ser debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios tcnicos, y verificada por la autoridad competente.

c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecucin tambin pueden contratarse directamente. Esta excepcin slo la prev nuestro ordenamiento jurdico para los contratos de obras pblicas. d) Reserva o Secreto de Estado. Se autoriza la contratacin directa cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva (LOP, art. 9, d) o cuando el PEN haya declarado secreta la operacin por razones de seguridad o defensa nacional (art. 25, d, 6 del RCAN).

e) Capacidad Especial. Exceptese tambin de la licitacin pblica la contratacin en que resulta decisiva la capacidad artstica, tcnica o centfica, la destreza o habilidad, o la experiencia particular del sujeto, en razn de que su ejecucin slo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados (art. 9, e, LOP; art. 25, d, 2, RCAN).

f) Marca o Privilegio. Las leyes prevn tambin la excepcin para la ejecucin de trabajos amparados por patente o privilegio, o la adquisicin de bienes cuya fabricacin o venta sea exclusiva (LOP, art. 9, e; RCAN, art. 25, d, 3).

g) Monopolio o Exclusividad. Se trata del suministro de productos o prestacin de trabajos posedos slo por una persona o entidad, que lleve a cabo de hecho su fabricacin, venta y explotacin exclusiva. En el caso de marcas, patentes y privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le otorga el monopolio. El monopolio de hecho por s solo no es suficiente para autorizar la excepcin en los casos en que los objetos a adquirirse sean posedos exclusivamente por personas determinadas, si carecen de ttulo jurdico justificativo de la exclusividad (RCAN, art. 25, d, 3).

h) Reparaciones. En cuanto a la reparacin de mquinas, vehculos, equipos y motores, slo se autoriza como excepcin, cuando sea indispensable, el desarme, traslado o examen previo para determinar la reparacin necesaria y resulte ms onerosa la adopcin de otro procedimiento de contratacin. El RCAN establece expresamente que no podrn contratarse directamente las reparaciones comunes de mantenimiento. No deja de ser un caso ms de urgencia (RCAN, art. 25, d, 7).

i) Licitacin Pblica Desierta. Se denomina as a la licitacin pblica a la que no se ha presentado ningn proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, segn la Administracin lo estime conveniente en el caso de las obras pblicas (LOP, art. 9, f). En los contratos regulados por el RCAN se podr celebrar contratacin directa, pero se exige como requisito previo realizar un segundo llamado o licitacin pblica, para el cual debe modificarse el Pliego de Bases y Condiciones Particulares; si sta tambin resultare desierta se podr realizar la contratacin directa (art. 25, d, 4).

j) Licitacin Pblica Fracasada por Inadmisibilidad de las Ofertas. Tambin es posible que el procedimiento licitatorio pblico fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiacin, etc., son rechazadas.

Este supuesto no est excluido del procedimiento licitatorio. En otros trminos, la licitacin pblica fracasada por inconveniencia de ofertas no habilita la contratacin directa, a diferencia de la fracasada por inadmisibilidad de ofertas. Lo contrario sera desnaturalizar sin ms los principios que inspiran la licitacin pblica.

i) Contratos Interadministrativos. El decreto 204 del 19 de febrero de 2004 incorpora a los contratos susceptibles de contratacin directa aquellos en los que el contratista de la Administracin sea otro ente pblico nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, como las empresas y sociedades en que el Estado tenga participacin mayoritaria, siempre que tengan por objeto la prestacin de servicios crticos (de seguridad, logstica o salud), en cuyo caso queda prohibida la subcontratacin del objeto del contrato (RCAN, art. 25, d, 8).

Tambin se incluyen en la contratacin directa los contratos celebrados con las Universidades Nacionales (RCAN, art. 25, d, 9, segn decreto 204/04).

Por lo expuesto, los contratos que celebre el Estado con entes pblicos no estatales pueden estar tambin, en principio, exceptuados del procedimiento de la licitacin pblica.

Licitante. Denominamos licitante a la persona que, en ejercicio de la funcin administrativa, utiliza el procedimiento de licitacin pblica, efectuando el llamado, recepcionando las ofertas y adjudicando en su consecuencia. El licitante es siempre un sujeto de derecho, una persona jurdica pblica, estatal o no estatal. Adems, tambin puede serlo los particulares, pero en ese caso el procedimiento se rige por el Derecho privado, a menos que la persona privada ejerza funcin administrativa por delegacin estatal.

Pliego de Condiciones. El pliego de condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y posterior ejecucin. Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus proposiciones, las caractersticas de la prestacin solicitada u objeto cuya contratacin se demanda y el trmite procesal que debe seguirse (sistemas de cotizacin, forma de pago del precio, plazo de mantenimiento de la oferta, monto y forma de la garanta, lugar, da y hora del acto de apertura de los sobres, procedimiento para las aclaraciones e impugnaciones, etc.).

Cuando el contrato nace, el pliego se convierte en matriz contractual o sustancia obligacional rectora de los efectos jurdicos del vnculo. Por intermedio de ste, el licitante controla las obligaciones del contratista (Ej.: plazo de entrega de la prestacin, rescisin, sanciones, etc.). al perfeccionarse el contrato, los pliegos se incorporan a l, adquiriendo el carcter de documentos que lo integran.

a) Concepto. El pliego de condiciones es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Si bien la Administracin tiene amplias facultades para redactar los pliegos de condiciones, determinando clusulas del contrato a celebrar, no puede incluir clusulas ilegales o violatorias de disposiciones normativas, ya que ellas deben ajustarse, como todo reglamento administrativo, a la jerarqua normativa. Constituye asimismo la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer trmino, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y durante la ejecucin del contrato (CSJN)

b) Clases. En consideracin al carcter sustancial de las clusulas contenidas en el pliego, distinguimos entre pliegos generales, pliegos especiales o particulares y pliegos tcnicos. Los primeros contienen las clusulas aplicables a los contratos de una misma naturaleza; los segundos contienen las reglas complementarias, exigidas por las peculiaridades y caractersticas concretas de la prestacin que se demanda, y los terceros se refieren a las caractersticas tcnicas del objeto licitado.

1) Pliego de condiciones y clusulas generales: es el que contiene el conjunto de disposiciones aplicables a la totalidad de los contratos de una misma categora, por ejemplo a todos los contratos de obras pblicas.

NICO: Por definicin, este tipo de pliego rige con carcter general para cada categora de contrato, por contener las reglas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo.

Como ejemplos podemos mencionar el Pliego tipo de Bases y Condiciones para la Contratacin de Obras Pblicas.

MLTIPLE: Sin embargo, y especialmente en los contratos de transformacin, por los que se otorg la concesin de servicios pblicos, los Pliegos de Bases y Condiciones Generales se aprobaron para determinado tipo de contratos dentro de una categora ms amplia. Esta prctica habitual trajo como consecuencia la existencia de mltiples pliegos de Concesin de Obra Pblica, aprobado por Res. MOSP 221/89, que rigi las licitaciones para la contratacin de las concesiones de obra pblica a celebrarse para llevar adelante el programa de mejoras, reparacin, construccin, conservacin, ampliacin, remodelacin y mantenimiento de la Red Vial Nacional.

2) Pliegos de bases y condiciones especiales o particulares: son documentos que contienen las especificaciones que se establecen particularmente para la seleccin del contratista en cada contrato. Son elaborados y aprobados para cada procedimiento de seleccin.

Tienen carcter de norma particular, de efectos individuales o determinados, subordinada al pliego de condiciones generales. 3) Pliego de condiciones tcnicas: tienen relevancia incuestionable en los contratos de obras pblicas y en los de suministro, cuando se trata de mercaderas de gran tecnificacin. Contienen normas relativas a la aceptacin y recepcin de materiales, ensayos, sustitucin de materiales, inspecciones en fbrica, tcnicas de manipuleo, colocacin, construccin, etc. Constituyen, por as decir, un tratado de construcciones.

c) Trmite de Observacin y Aprobacin. En los casos en que la complejidad o el monto de la contratacin lo justifiquen, procede prever una etapa previa a la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, que se difundir por Internet (arts. 8 y 32 del RCAN).

Crdito presupuestario. Imputacin Previa.-

Antes de disponer, autorizar o aprobar el llamado a licitacin, el licitante deber contar con crdito presupuestario suficiente, es decir, autorizacin legislativa genrica para gastar e invertir. La autorizacin financiera no habilita por s misma al rgano para concluir el contrato.

La falta de previsin presupuestaria para llevar adelante una licitacin ha determinado que la jurisprudencia sentara como criterio que el acto de convocar a la recepcin de ofertas sin crdito disponible es regular y susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19 de la ley 19.549), pues la Administracin puede obtener los fondos con posterioridad o subsanar el defecto mediante cualquier arbitrio que le permita transformar partidas (CSJN, 12/3/87, Libedinsky, Jorge, SA c/ Municipalidad de CABA, ED, 125-270-271).

Llamado a licitacin.-

El licitante inicia de oficio el procedimiento de seleccin de su contratista. Para ello, el rgano competente, despus de los informes tcnicos, planos, proyectos, pliegos e imputacin previa de acuerdo con el crdito presupuestario, hace el llamado a licitacin, o convocatoria, que inicia el procedimiento de formacin de la voluntad contractual.

Es una convocatoria que implica un pedido de ofertas y que reviste forma jurdica de acto administrativo.

Operado el anuncio o la publicacin del llamado, los interesados que cumplimenten las condiciones objetivas y subjetivas requeridas por la normativa jurdica y por los pliegos de bases y condiciones pueden acudir como oferentes. a) Competencia. El licitante o ente administrativo que utiliza el procedimiento a los efectos de la contratacin har el llamado por medio de sus rganos competentes en razn de la materia, territorio, grado y tiempo.

b) Contenido. El llamado debe contener en principio: 1) la determinacin del procedimiento de seleccin y sus modalidades; por ejemplo en los procedimiento de licitacin o concurso, si es pblico o privado, con base o sin ella, de etapa nica o mltiple, nacional o internacional; 2) la fecha a partir de la cual se abre el llamado; 3) el objeto de la futura contratacin que origina el procedimiento; 4) la aprobacin de los pliegos de bases y condiciones particulares o especiales o la estipulacin de cules van a aplicarse en ese llamado; 5) la determinacin de competencias en cuanto a las diferentes etapas del procedimiento licitatorio (consultas, precalificacin, preseleccin, preadjudicacin, firma del contrato); 6) lugar, da y hora para la presentacin de antecedentes y ofertas; 7) la disposicin de la publicacin del llamado y la fijacin de fecha, plazo y medios para ello.

c) Revocacin, Modificacin, Suspensin e Impugnacin. El licitante puede revocar, modificar o suspender provisoriamente el llamado a licitacin. Todo ello siempre antes del acto de adjudicacin.

As, el RCAN faculta a la Administracin a dejar sin efecto el procedimiento de seleccin del contratista en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, estableciendo expresamente que ello no dar derecho a indemnizacin alguna a favor de los interesados u oferentes (art. 20).

El licitante debe publicar la nueva decisin en los mismos medios de prensa en que se public el llamado.

Si el llamado a licitacin es revocado, modificado o suspendido para denegar a los interesados el derecho a participar con un tratamiento igualitario, el acto que as lo disponga puede ser impugnado administrativa y judicialmente por ellos.

Publicacin y Notificacin del Llamado.-

A menudo se confunde el llamado a licitacin con la publicidad del llamado. Sin embargo, son dos fases distintas, muy prximas en el tiempo y una sucede a la otra, pues detrs del llamado se impone su publicacin, pero ello no implica su identificacin.

La publicacin es la forma de comunicarlo de manera general e impersonal. La publicacin le da eficacia jurdica al llamado a licitacin.

Cundo se opera esa notificacin? En nuestro derecho positivo tenemos que considerar a este fin las disposiciones del RLNPA, que en su art. 41 prev entre las formas de notificacin el acceso directo de la parte interesada al expediente o su presentacin espontnea (incs. a y b).

a) Medios. Los medios de publicidad a travs de los cuales se dar divulgacin al llamado a licitacin, se clasifican en obligatorios y facultativos. Entre los primeros, la norma positiva exige siempre que los anuncios de licitacin y concurso que no se realicen en formato digital se publiquen en el Boletn Oficial. Facultativamente tambin se puede publicar el llamado licitatorio en otros medios de difusin: radiotelefona, televisin, carteles, etc. b) Plazos de anticipacin y duracin. La ley de Obras Pblicas y el RCAN sealan imperativamente para los anuncios obligatorios, ciertos plazos de publicacin.

Licitadores. Inscripcin registral.-

Se llama proponentes, oferentes o licitadores a las personas que formulan ofertas en respuesta al llamado a licitacin.

Las reglas de la capacidad que, de modo general, establece el Derecho Privado son de aplicacin para determinar la habilidad contractual de los oferentes. Hay tambin normas especficas de Derecho Pblico que limitan a la capacidad para ofertar y contratar por va de la inhabilidad o incompatibilidad de ciertas personas, Ej.: los agentes y funcionarios del Estado Nacional, los que incumplieron sus obligaciones impositivas y/o previsionales, etc. (art. 28 del RCAN).

Debe tener en cuenta que el RCAN indica que el rgano rector disear, implementar y administrar una base de datos conforme lo determine la reglamentacin, y que quienes se encuentren incorporados a ella, y no estn comprendidos en las inhabilidades podrn contratar con la Administracin Nacional (art. 27).

Garantas: concepto y finalidad.-

La garanta precontractual debe ser integrada por todos los oferentes o proponentes. Esto la distingue de la caucin definitiva o garanta contractual o de adjudicacin, que debe constituir slo el adjudicatario elegido.

La forma, el modo, el monto, el momento y el plazo para realizar dicha garanta precontractual estn regulados por las normas positivas de la contratacin especfica. Su objeto, finalidad o razn de ser es asegurar o afianzar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de condiciones o en la normativa.

Oferta.-

La etapa procesal siguiente del procedimiento licitatorio para la contratacin administrativa que generalmente denominados la oferta, comprende una serie de actos de significacin jurdica, que emiten tanto el licitador como el licitante. a) Presentacin. Los interesados en concurrir a la licitacin estudian la obra, el servicio o suministro licitado, calculan su costo y redactan despus la oferta o propuesta de contrato, la que presentarn en el lugar y da indicados en los anuncios, con las formalidades que sealan la ley y los pliegos.

La presentacin de la propuesta es un acto jurdico particular, unilateral del oferente, que contiene una oferta de contrato a favor del licitante, ajustada a las normas reglamentarias del procedimiento.

1) Requisitos:

a) Subjetivos. Debe emitirla personalmente el oferente o por intermedio de mandatario con poderes habilitantes al efecto. Si el oferente fuere una persona jurdica, la oferta deber formularla el representante legal de la sociedad o mandatario con poderes especiales o generales de administracin.

La reglamentacin o los pliegos pueden exigir que conjuntamente ocn la presentacin de la oferta se acompae una declaracin jurada del oferente de que no se encuentra incluso en ninguna de las causales de inhabilidad para contratar con la Administracin Pblica Nacional, la documentacin respaldatoria de los antecedentes empresariales y tcnicos, y la capacidad econmico-financiera, y el Certificado Fiscal para Contratar vigente, expedido por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP).

b) Objetivos. El contenido de la prestacin u objeto (obra, servicio, suministro, etc.) que se ofrece, debe ajustarse a las clusulas generales y particulares del pliego de condiciones y dems normas reglamentarias de las contrataciones administrativas.

Con frecuencia el licitador slo tiene que fijar el precio de la cosa licitada, pues todos los dems detalles de la negociacin han sido previstos en el pliego de condiciones. Pero a veces ocurre que, adems del precio, debe indicar otros pormenores de la prestacin: calidad, cantidad, poca y lugar de entrega, etc., todo lo cual depende de la naturaleza del bien licitado y del carcter o la modalidad del contrato.

El precio debe ser en dinero; cierto e incondicionado, y real e invariable. Sin embargo, los pliegos pueden establecer que todo o parte del pago del precio se efecte a travs de otro medio especialmente indicado, como por ejemplo el mecanismo de conversin o capitalizacin de deuda pblica externa.

c) Formales de la oferta: escrita, en idioma nacional, en la cantidad de copias que indique el pliego, firmada, con enmiendas y/o raspaduras salvadas, clara e incondicionada, secreta, presentada en sobres, cajas o paquetes cerrados, con indicacin de la contratacin a que corresponden, del da y de la hora de la apertura y de la identificacin del oferente, constituyendo domicilio en la ciudad asiento del organismo licitante o donde indique el pliego, adjuntando la constancia de constitucin de garanta y el recibo de pago del pliego. El RCAN indica que los documentos digitales firmados digitalmente tendrn el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y admiten el envo de ofertas en formato digital (art. 21).

2) Efectos. La presentacin de la oferta significa por parte del oferente, como ya indicamos, el pleno conocimiento y la aceptacin de las clusulas que rigen el llamado a contratacin.

b) Oferta nica. En la licitacin pblica no se requiere un nmero mnimo de licitadores. La existencia de slo una propuesta no invalida ni afecta en modo alguno la legitimidad del procedimiento, salvo que el ordenamiento jurdico, por disposicin expresa, exija un nmero mnimo de proponentes. c) Oferta Alternativa. Enrindese por sta la que el licitador puede presentar, adems de la oferta bsica u obligatoria ajustada a los pliegos de condiciones, conteniendo su propio proyecto, condiciones y documentacin tcnica. Es tomada en consideracin cuando tal posibilidad est expresamente prevista por el pliego de condiciones. d) Oferta Parcial. Los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares deben prever la posibilidad de la presentacin de ofertas parciales por parte de las Micro Pequeas y Medianas Empresas. El mdulo mnimo de las ofertas parciales no podr ser inferior al 20 % ni superior al 33 % del total de la oferta o rengln de oferta.

e) Empate y Mejora de la oferta. En nuestro Derecho slo se la admite cuando entre las ofertas haya igual grado de conveniencia o precios idnticos. Consiste en la reconsideracin de la oferta por parte de los proponentes. El silencio por parte del oferente invitado a mejorar ser considerado como mantenimiento de la oferta. f) Defectos de Forma. Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta no provocan su inadmisibilidad (art. 17 del RCAN).

g) Errores. Todo error que denuncie el oferente antes de la adjudicacin producir la desestimacin de la oferta, con prdida de la garanta en la proporcin que corresponda.

Recepcin.-

Consiste en la simple admisin de la documentacin que contiene la propuesta. Se trata de un acto administrativo, que fija el momento a partir del cual la Administracin pierde la facultad de modificar el anuncio.

A partir de la hora fijada como trmino para la recepcin de las ofertas, no podrn recibirse otras, aun cuando el acto de apertura no hubiere comenzado.

La negativa del licitante a receptar la oferta que presenta un licitador en tiempo y forma importa un virtual rechazo de ella o su directa inadmisin.

Apertura.-

La apertura de los sobres y la lectura de las propuestas traducen una operacin material y un acto de trmite de la Administracin respectivamente, por los que se permite a los eferentes tomar conocimiento de todas las propuestas, vigilar el proceso, verificar su legalidad y asegurar la imparcialidad del licitante y su trato igualitario. El acto es verbal y actuado, porque las leyes imponen el levantamiento de un acta en la que se refleje todo lo acontecido durante su desarrollo. Se celebra ante los funcionarios de la dependencia designados, ante todos los que deseen presenciarlo y, si la importancia de la contratacin lo justifica, se requerir la presencia de un escribano de la Escribana General del Gobierno de la Nacin. La apertura de las ofertas siempre se realizar en acto pblico, siendo ello aplicable a las contrataciones pblicas electrnicas (art. 9).

Los oferentes pueden formular observaciones antes y despus de la apertura. Se dejar constancia en el acta que se labre.

Admisin.-

Cumplimentada la etapa procesal de recepcin y apertura de las propuestas, con instrumentacin de esta ltima, el licitante debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las ofertas que compiten por la adjudicacin. La recepcin de la oferta genera derecho para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razn de la decisin, ya sea que la considere admisible o inadmisible, inconveniente o desventajosa, mediante un acto fundado y motivado.

Tal pronunciamiento de admisin es un acto administrativo.

a) Precontrato Administrativo. El vnculo existente entre licitante y licitador con el acto de admisin se perfecciona en una promesa de contrato, hecha por el particular.

Esta promesa de contrato para el oferente importa o produce dos obligaciones principales: la de formalizar el contrato, en caso de adjudicacin, y la de indemnizar daos y perjuicios por incumplimiento.

b) Sostenimiento o Mantenimiento de la Oferta.

La obligacin del oferente de mantener su oferta por el trmino legal es una carga impuesta en virtud de los vnculos jurdicos precontractuales que lo ligan con el Estado.

El desistimiento de la oferta durante el plazo de mantenimiento determina la prdida de la garanta.

c) Subsanacin de Deficiencias. El RCAN posibilita requerir a los oferentes incursos en faltas las aclaraciones que sean necesarias, posibilitndoles subsanar las deficiencias insustanciales, sin alterar los principios de igualdad y transparencia.

d) Caducidad de la Oferta. Es otro de los modos de liberarse de la obligacin de mantenimiento de oferta. Puede optarse:

1) Por vencimiento del plazo. Vencido el plazo de mantenimiento, la oferta caduca automticamente. El rigor de dicha caducidad automtica est atenuado en la legislacin y en la prctica administrativa por prrrogas. 2) Por transcurso de un trmino razonable en los supuestos de oferta sin plazo de mantenimiento. Puede ocurrir que en los pliegos de condiciones se establezca que las ofertas son sin plazo de mantenimiento, o que aunque se seale plazo, hayan convenido despus licitante y licitadores una prrroga sin plazo de la obligacin. 3) Por muerte o incapacidad del oferente. Dado el carcter intuitu personae de ciertos contratos administrativos, la muerte o incapacidad del oferente es un hecho de indudable significacin jurdica.

4) Inadmisin o rechazo de la oferta. Las ofertas que no llenen los recaudos subjetivos, objetivos y formales requeridos por la normativa y por el pliego de condiciones sern rechazados por el licitante y, por lo tanto, excluidos de la competencia licitatoria. Ciertos vicios, por su gravedad, provocan el rechazo de la oferta. Son tales: a) falta de firma; b) escritura con lpiz; c) ausencia de garanta exigida; d) ausencia de las muestras exigidas por el Pliego de Condiciones Particulares; e) ser formulada por personas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado; f) tener condicionamientos, raspaduras, enmiendas o interlneas en el precio, cantidad, plazo de entrega o alguna otra parte que hiciere a la esencia del contrato y no estuvieren debidamente salvadas.

Actividad Consultiva.-

La apertura y la admisin de ofertas estn separadas de la adjudicacin por una etapa de trmite interno, durante la cual el licitante estudia, coteja y finalmente elige la oferta ajustada a su requerimiento.

a) Evaluacin.

El dictamen de evolucin debe contener los siguientes recaudos: 1) examen de los aspectos formales de la oferta, debiendo verificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, la reglamentacin y los respectivos pliegos, y 2) calidades de los oferentes. Si alguno de los oferentes no fuera hbil se debern explicar los motivos de su exclusin, calificando la oferta que aqul hubiere formulado como inadmisible; 3) evaluacin de las ofertas tomando en consideracin, objetivamente, todos los requisitos exigidos para la admisibilidad de las ofertas; si alguna fuera inadmisible, explicar los motivos fundndolos en las disposiciones pertinentes; si existieran ofertas manifiestamente inconvenientes, deber explicitar los fundamentos para excluirlas del orden de mrito; respecto de las ofertas que resulten admisibles y convenientes, deber considerar los factores previstos en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares para su comparacin, y la incidencia de cada uno, de acuerdo con los parmetros de evaluacin, determinado el orden de mrito, y 4) recomendacin sobre la resolucin a adoptar para concluir el procedimiento.

b) Desestimacin. La informacin obrante en las bases de datos de los organismos pblicos sobre antecedentes de las personas fsicas o jurdicas que presenten ofertas ser considerada a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. En ese orden, se desestimarn, con causa, las presentaciones u ofertas de quienes hayan incurrido en reiterados incumplimientos de sus obligaciones (art. 16 del RCAN).

c) Impugnacin. El dictamen de evaluacin es una actuacin interadministrativa que por regla general, como es el caso de los dictmenes e informes, no es impugnable administrativamente (art. 80 del RCAN).

No obstante, la reglamentacin o los pliegos pueden prever la impugnacin al dictamen de evaluacin.

Criterios de Seleccin.- Son criterios cuantitativos u objetivos para la determinacin de la mejor oferta: precio, tiempo, peso, dimensin, rendimiento por equipamiento, nmero de personas y equipos aplicados al servicios, unidades de bines y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etc. Son cualitativos o subjetivos: experiencia, especialidad del oficio del proponente para el objeto del contrato, prestacin de mejor asistencia tcnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposicin, etc. La oferta ms conveniente no es necesariamente la de menor precio.

Es facultad privativa de la Municipalidad el derecho de aceptar o no la mayor oferta que se hubiese prestado en el acto licitario sin lugar a recurso alguno (Cmara Nacional en lo Civil, Sala C, 24/5/84, ED, 110-656).

Las reglas seguidas para adjudicar varan en funcin del contenido del contrato que se persigue, pudiendo pasar el precio ofrecido a un segundo rango en mrito a otras pautas de seleccin: 1) idoneidad tcnica y moral del contratista, 2) cualidades del objeto del contrato y, 3) solucin financiera.

Preadjudicacin.-

Despus de la admisin las ofertas son estudiadas por diferentes rganos tcnicos y especializados. La declaracin tcnica de oferta ms ventajosa puede recibir el nombre de adjudicacin provisional o preadjudicacin.

La preadjudicacin es un simple acto de la Administracin, que no crea derecho alguno al preadjudicatario.

Adjudicacin.

Es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta ms ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual.

La eleccin del contratista habilita la futura celebracin del contrato.

Nuestra jurisprudencia ha sealado que la adjudicacin es la declaracin de voluntad del licitante respecto a la oferta; con ella concluye la licitacin, pero no el contrato.

a) Autoridad Competente. La adjudicacin es resuelta en forma fundada por la autoridad competente.

As, de acuerdo con la competencia asignada a los funcionarios del PEN pueden adjudicar: el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros y el Secretario General de la Presidencia de la Nacin, los Secretarios de la Jefatura de Gabinete de Ministerios, los Secretarios de la Presidencia de la Nacin, los Secretarios Ministeriales del rea, y por resolucin de cada Ministerio, los Secretarios de quienes dependan los servicios administrativos financieros o funcionarios de nivel equivalente, los Subsecretarios de cada rea, los Directores Nacionales, Directores Generales, y otros funcionarios en que el Jefe de Gabinete o el Ministro del ramo delegue la aprobacin de gastos, segn se disponga en la reglamentacin o en los pliegos respectivos. b) Forma. La adjudicacin debe ser fundada y ser realizada mediante el dictado de acto administrativo y notificado fehacientemente al adjudicatario y al resto de los oferentes, difundindola por Internet para cumplir con el principio de transparencia. c) Impugnacin. El acto administrativo de adjudicacin es recurrible por las vas previstas por la LNPA y su decreto reglamentario.

Desistimiento de la Oferta.

Si se vence el plazo de 7 das que exige la norma sin haberse efectivizado la notificacin fehaciente de la orden de compra, el adjudicatario podr desistir de su oferta.

Perfeccionamiento del Contrato.

a) Forma. El perfeccionamiento se opera con la notificacin al adjudicatario de la orden de compra (que es un documento escrito que contiene las estipulaciones bsicas de la contratacin) o de suscribirse en instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentacin.

b) Garanta de Cumplimiento. El adjudicatario tiene obligacin de integrar la garanta de cumplimiento del contrato. Si no cumple, pierde la garanta de mantenimiento de la oferta y el organismo contratante podr adjudicar la licitacin al oferente que siga en orden de mrito, y as sucesivamente, sin perjuicio de la aplicacin de las penalidades que corresponden.

c) Rechazo de la Orden de Compra. Segn el RCEN si el adjudicatario rechazara la orden de compra dentro de los 3 das de recibida la notificacin correspondiente, el organismo licitante podr adjudicar la licitacin al oferente que siga en el orden de mrito, y as sucesivamente, sin perjuicio de la aplicacin de las penalidades correspondientes. d) Documentos que lo integran. De acuerdo con la normativa de la LOP y del Pliego tipo de Bases y Condiciones para la contratacin de obras pblicas componen el contrato: 1) las bases de la licitacin, 2) el pliego de condiciones, 3) las especificaciones tcnicas, 4) dems documentos de la licitacin y, 5) el contrato escrito. sta enumeracin no establece un orden de prelacin a efectos de su interpretacin.

Sujeciones, Aclaraciones y Modificaciones al Contrato.

Una modificacin no puede efectuarse vlidamente despus de la adjudicacin sin ocasionar la nulidad del acto, por violacin del principio de igualdad que debe presidir toda contratacin administrativa. Sin embargo, ya hemos expresado que resulta necesario obtener un equilibrio armnico entre el significado del principio de igualdad, garantizado a los oferentes, y su connotacin general. Ello en funcin de las razones de bien comn que deben necesariamente animar el accionar de la Administracin. Por ello, sin violentar grosera y manifiestamente lo establecido en el principio de inalterabilidad del pliego, las partes pueden pactar lo que mejor convenga a sus intereses, sobre todo cuando no se producen modificaciones sustanciales en la situacin licitatoria.

EJECUCIN.-

Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el contrato entramos en la ltima etapa, de realizacin u obtencin del objeto requerido por la administracin: la ejecucin contractual.

Principios.-Continuidad. La continuidad en la ejecucin habilita, por principio, a la administracin pblica para exigir a su contratista la no interrupcin de la ejecucin del contrato de modo que, en principio, no se vea ella interrumpida o suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad propia del contrato administrativo, esto es, la satisfaccin del inters pblico. La regla de la continuidad tiene carcter general, por lo cual su aplicacin solo puede obviarse en los casos en que las excepciones estn expresamente reconocidas y se les aplique con alcance restrictivo.

Las excepciones a dicha regla son la fuerza mayor, los hechos de la administracin, los hechos del prncipe, que impide o retardan la ejecucin del contrato. As mismo, trastornan definitivamente la existencia de la relacin contractual la muerte o la quiebra del contratista.

Mutabilidad. La administracin pblica puede modificar unilateralmente los trminos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la ejecucin del contrato por razones de inters pblico.

Las alteraciones dispuestas por la Administracin son, en principio, obligatorias para su contratista, excepto en los casos en que la administracin infringe los lmites reglados y/o discrecionales del ius variande.

El principio de mutabilidad es una condicin exorbitante del derecho privado. No necesita ser incluido expresamente.

Este principio tiene los siguientes lmites: - Toda modificacin de un contrato administrativo debe respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. Las modificaciones contractuales que van ms all de la mutabilidad razonable dan derecho al contratista a la rescisin y al pago de los perjuicios que hubiere sufrido, salvo que hubiere renegociacin del contrato.

- La modificacin de la relacin contractual debe mantener el equilibrio econmico-financiero a favor del contratista, debiendo la administracin indemnizarlo cuando dichas alteraciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o hacer los reajustes correspondientes para evitar que aquella obtenga un beneficio indebido. El incumplimiento de esta limitacin por parte de la administracin pblica podra llevar tambin a la rescisin del contrato.

Las modificaciones en el contrato administrativo pueden traducirse tanto en un aumento como en una disminucin de las prestaciones.

Adems, la mutabilidad del contrato administrativo puede afectar a su duracin, el empleo del rescate en una concesin de servicios pblicos; el volumen de las prestaciones y obligaciones del cocontratante, o las condiciones, la forma y el modo de ejecucin de las prestaciones son algunos ejemplos.

Derecho de las Partes.-Derechos de la Administracin. a) Direccin y Control. La administracin pblica tiene facultades de direccin, inspeccin y control sobre la forma y el modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Si bien la administracin delega en su cocontratante la ejecucin de servicio, obra o suministro, ella siempre es responsable de una ejecucin adecuada e idnea para lograr la satisfaccin del inters pblico que contractualmente se procura. Esta prerrogativa contractual de la administracin es exorbitante del derecho privado. No depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo.

En el caso en que el contratista no cumpliera las ordenes que se le impartan, la administracin podr imponerle las sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento administrativo.

b) Rescisin y Revocacin. Tambin tiene la Administracin Pblica atribuciones para disponer unilateralmente la caducidad, rescisin o la resolucin del contrato.

Es una clusula virtual, pudiendo ejercrsela aunque no est expresamente prevista en el texto del contrato.

La competencia rescisoria no solo se aplica en los supuestos de incumplimiento grave del contrato, sino adems en los casos en que la rescisin unilateral se funden en razones de oportunidad, mrito o conveniencia, osea, por causas relativas al inters pblico, considerada entonces como revocacin. En estos supuestos de rescisin sin culpa, el RCAN dispone que el contratista no tendr derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. La rescisin dispuesta directamente por la administracin comitente es ejecutoria, pero puede ser impugnada por el contratista por ilegalidad en defensa de sus derechos subjetivos vulnerados. La administracin debe indemnizar al contratista tanto por los daos causados como por los beneficios de los que ha sido privado a causa de la rescisin. Debe tenerse presente que, para requerir judicialmente daos y perjuicios por responsabilidad contractual, es necesario el planteo del reclamo administrativo previo.

c) Sancin Contractual. La administracin pblica tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. A la competencia administrativa de direccin y control le corresponde, correlativamente, la de sancionar. La competencia sancionatoria encuentra su justificacin en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecucin del contrato.

La administracin pblica ejerce esta prerrogativa per se, directa y unilateralmente, sin recurrir a la intervencin del rgano judicial. Es una facultad exorbitante del derecho privado y propia de la ejecucin de los contratos administrativos. Se funda como las anteriores, en la necesidad de asegurar el logro del inters pblico.

Sin embargo, la administracin est sujeta a ciertos requisitos y restricciones. 1) la administracin previamente a la sancin, debe constituir en mora al contratista, intimndolo al debido cumplimiento de sus obligaciones.

2) el contratista particular tiene la garanta de impugnar en sede judicial los actos que se hayan emitido en su contra, sin perjuicio de que previamente haya agotado los recursos administrativos precedentes. Los jueces podrn anular las sanciones pecuniarias y condenar a la administracin a indemnizar al contratista particular por los daos y perjuicios ocasionados por la indebida aplicacin de sanciones. 3) la administracin pblica solo puede imponer sanciones que sean razonables y admitidas en su especie por el orden jurdico administrativo. No se pueden reprimir con sanciones penales o contravencionales las faltas contractuales que no constituyan delitos o contravenciones previstas por la ley de fondos. Las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas y rescisorias. Las sanciones pecuniarias pueden ser fijas y predeterminadas.

Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extincin del contrato administrativo. Proceden nicamente ante faltas especialmente graves, y la administracin recurre a ellas solo cuando no hay otro medio para lograr la ejecucin de las obligaciones contractuales debidas por el contratista. Las sanciones rescisorias pueden revestir dos formas con efectos diferentes respecto del contratista sancionado. En algunos casos, la rescisin es pura y simple y el cocontratante queda liberado de las consecuencias que produce la celebracin de un nuevo contrato para la prosecucin de las prestaciones objeto del contrato. La administracin hace la liquidacin de las prestaciones cumplidas conforme a las reglas vigentes para ello y procede, adems, a la imposicin de sanciones pecuniarias por los retardos que hayan existido y los daos y perjuicios que le han sido causados.

En otros casos, en cambio, la rescisin supone las consecuencias onerosas que se deriven de la formalizacin del nuevo contrato, como los mayores costos, agravacin de los gastos improductivos, variacin del precio de acopios, etc. Este efecto debe ser expresamente pactado en el contrato, o resultar de las normas que rijan la contratacin administrativa en general, o el tipo de contrato de que se trate.

d) La prestacin debida. Lo pactado debe ser cumplido por el contratista en el tiempo y en la forma convenidos.

La Administracin Pblica tiene derecho a que las prestaciones estipuladas se cumplan y el contratista tiene que actuar con la necesaria diligencia, ya que es un colaborador de la Administracin en la realizacin de un fin pblico.

Sin embargo, el contratista puede ceder o transferir el contrato o subcontratar con un tercero previa autorizacin de la Administracin, cuando se garantice la regular ejecucin de las obligaciones contradas (art. 13, b del RCAN).

e) Ejecucin en trmino. La comitente tiene el derecho de exigir la debida ejecucin del contrato administrativo dentro de los plazos fijados en el mismo. Este es un deber esencial de cumplimiento obligado para el contratista, cuyo incumplimiento puede ser sancionado. El plazo normal de ejecucin, que puede ser exigido por la Administracin Pblica ante la falta de un plazo convencional, es tambin impuesto a sta en cuanto la Administracin no puede establecer que un contrato habr de durar ms o menos de los que es comn y razonable.

Sin embargo, la inobservancia de los plazos establecidos no da lugar a la aplicacin de sanciones al contratista cuando el incumplimiento se deba a circunstancias que no le sean jurdicamente imputables (art. 13, c del RCAN).

f) Opciones Reglamentarias a su favor. el RCAN prev una serie de facultades exorbitantes al Derecho Privado a favor del organismo pblico contratante, que deben contar con aprobacin de la autoridad competente, segn el monto de la diferencia. Ellas son:

1) Aumento o disminucin de prestaciones: en ejercicio del ius variandi la administracin est facultada para aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total originario del contrato adjudicado, en las condiciones y los precios pactados y la adecuacin de los plazos estipulados (art. 12, b del RCAN).

2) Prrroga: antes del vencimiento del plazo de cumplimiento del contrato (si es de cumplimiento sucesivo), la Administracin podr prorrogarlo por nica vez y por un plazo igual o menor al pactado originariamente, cuando as se hubiere previsto en el pliego de bases particulares. Esta prrroga no podr exceder de un ao adicional (art. 12, g del RCAN).

3) Renegociacin: es negociar de nuevo, producir ajustes sobre la base de un mismo contrato.

La instancia administrativa de renegociacin, dispuesta por la ley 25.561, tiene base legal y sustento constitucional.

g) Resarcimiento Integral. Si el contratista no cumple las obligaciones asumidas, el Estado puede intimarlo a efectuar el depsito en efectivo de la multa, y de la garanta de cumplimiento contractual. Tambin tiene derecho a hincar las acciones tendientes a obtener su cobro. Ello sin perjuicio de accionar por el resarcimiento integral de los daos que el incumplimiento le hubiera provocado.

Derechos del Contratista. Los derechos de los contratistas que implican recprocamente obligaciones para la Administracin Pblica comitente son los de percepcin del precio, suspensin de la ejecucin, recomposicin del contrato, rescisin del contrato por culpa de la comitente, manteniendo de la ecuacin econmico-financiera e invocacin de las eximentes de responsabilidad por el incumplimiento. En el caso de que la Administracin no cumpla con las obligaciones emergentes del contrato, es posible que el contratista oponga la defensa de la exeptio non adimpleti contractus o, en su caso, exija judicialmente el pago de daos y perjuicios.

a) Percepcin del Precio. Es derecho del contratista percibir el precio correspondiente, o sea, la suma de dinero estipulada a su favor por las prestaciones que debe ejecutar.

En principio, lo abona directamente la Administracin Pblica. No obstante, en determinados contratos administrativos, el precio lo paga un tercero ajeno a la relacin contractual, pero al cual se extienden los efectos del contrato. Es el caso de los contratos de concesin de obras pblicas y de servicios pblicos, en los cuales el usuario est obligado a pagar al concesionario, quien tiene de esta manera derecho de exigirlo a aquel que usa o se beneficia con el servicio o con la obra. Un principio fundamental que rige el precio en los contratos administrativos es el de su intangibilidad. En su consecuencia, el principio de la mutabilidad carece de validez en relacin con el precio del contrato, el cual no puede ser variado si no es por medio de un nuevo acuerdo de las partes. As, pues, no existe mutabilidad del precio contractual, y ste no puede ser alterado unilateralmente por la Administracin. El precio contractual debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que hayan sido fijados por las partes en el contrato o por acuerdo posterior, lo cual atae tambin a su intangibilidad. El precio debe ser pagado contemporneamente o despus de realizado el servicio o entregada la cosa. Es decir, que se ir financiando a medida que el contratista vaya cumpliendo con las prestaciones debidas.

Los gastos de entrega, en los relativo a las cosas muebles, estarn a cargo del vendedor (arts. 1415 CC y 460 CCo). En funcin de ello, en general los gastos de entrega corren por cuenta del contratista particular, excepto en los casos en que ambas partes hayan estipulado lo contrario.

En lo referente a las cosas inmuebles se aplican en general los principios del Derecho privado.

El precio, como hemos sealado, debe ser pagado oportunamente en el plazo convenido o en el que fijen las normas pertinentes. Pero si la Administracin Pblica no la paga en el trmino a que est obligada, deber abonar intereses moratorios sobre la suma respectiva. Para que se requiera judicialmente la suma adeudada, la Administracin Pblica ya debe haber sido constituida en mora, con todas las consecuencias de ello. El requerimiento extrajudicial se vincula al reclamo administrativo que se formulare. En tal sentido, la jurisprudencia de la CSJN consider que el reclamo administrativo deducido por la actora importa un requerimiento extrajudicial que, conforme a los dispuesto en el art. 509 CC, constituye en mora al deudor y le impone la obligacin de pagar desde entonces intereses moratorios (CSJN, fallos, 189:442; 255:371, consid. 4; 153:410; 154:185; 165:187; 260:91; 201:303).

Los crditos de los contratistas, anteriores al 1 de abril de 1991, fueron sustituidos unilateralmente por bonos de la deuda pblica interna consolidada, con vencimiento a los 16 aos (arts. 12 y 17).

b) Rescisin del contrato por culpa de la comitente. La fuerza mayor y el hecho de la Administracin producen irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar el contrato y habilitan la rescisin requerida por el contratista. Este slo puede pedir a la autoridad administrativa primero, y luego a la judicial, que declare tal rescisin, y hasta que ella no se produzca tendr que seguir ejecutando el contrato, en tanto no proceda su suspensin. La rescisin a peticin del contratista es tambin una sancin, pues se produce ante incumplimientos de la Administracin a la prestacin debida. La rescisin que se pronuncie a peticin del contratista producir la extincin del contrato, dando lugar, cuando as corresponda, al pago de los daos y perjuicios a su favor.

c) Resarcimiento por rescisin del contrato por razones de oportunidad. Cuando la Administracin Pblica, en ejercicio de su competencia rescisoria, dispone unilateralmente la rescisin de un contrato administrativo, fundada en razones de mrito, oportunidad o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios que le produzca esa extincin del contrato.

Sin embargo, el contratista no tendr derecho a que se indemnice el lucro cesante (art. 12, b).

d) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente. Correlativamente al derecho de mutabilidad del contrato que tiene la Administracin que, como vimos, se fundamenta en el inters pblico, el contratista tiene el derecho a que esa prerrogativa no signifique el desconocimiento liso y llano de sus derechos contractuales. De este modo, son improcedentes, por resultar violatorias al derecho de propiedad (art. 17 RCAN), las modificaciones unilaterales que la Administracin introduce en los contratos administrativos, que afecten sustancialmente la ecuacin contractual. En tal supuesto, el contratista puede exigir el restablecimiento de las condiciones modificadas en forma irrazonable o ilegtima, reclamar la indemnizacin correspondiente y aun la rescisin del contrato.

Las cautelares como vas de defensa de los derechos de las partes y de los derechos de terceros.

As, las sentencias cautelares, por su anticipacin preventiva, son la primera produccin jurdica en todo contencioso judicial, y tienden a mantener la proporcin de las equivalencias prestacionales recprocas de las partes, y en cuanto corresponda, aseguran la medida reparatoria del reconocimiento resarcitorio de los daos y perjuicios provocados durante la ejecucin del contrato, por los incumplimientos en que hubieren incurrido las partes, entre s y respecto de terceros.

Eximentes de responsabilidad para el contratista.-

Hay circunstancias que eximen de responsabilidad al contratista de la Administracin Pblica en caso de incumplimiento (inejecucin) del contrato, total o parcial, definitivo o provisional, o por retardo en el cumplimiento del mismo.

Fuerza Mayor o Caso Fortuito.

En el Derecho positivo vigente las expresiones fuerza mayor y caso fortuito tienen el mismo significado.

La fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca. Este acontecimiento implica un impedimentos para que el obligado cumpla sus obligaciones. El acontecimiento debe reunir ciertos caracteres para ser considerado fuerza mayor o caso fortuito y por ende eximir de responsabilidad al obligado. Debe ser: a) exterior, ajeno a la persona obligada y a su voluntad; b) imprevisible, es decir, que no puede ser razonablemente considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato, tambin se califica al suceso de extraordinario, presentndoselo como anormal; c) inevitable, irresistible, segn algunos, o insuperable por el contratante; d) actual.

Cualquiera que sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al obligado o deudor. Como un ejemplo de fuerza mayor puede citarse la fuerza mayor financiera absoluta, que se produjo a partir de la declaracin de emergencia pblica y de la normativa dictada en su consecuencia, y que entre otras disposiciones termin con la convertibilidad monetaria, lo que ocasion la imposibilidad de obtener ningn tipo de financiacin, afect las previsiones contractuales originales y desequilibr los derechos y obligaciones de las partes en el desarrollo del contrato.

Ello introdujo un estado de inseguridad jurdica, por lo cual correspondera liberar a los contratistas de determinados incumplimientos en que hubieran incurrido y analizar la responsabilidad que en los hechos le correspondiese al Estado por la adopcin de una poltica econmica perjudicial.

El hecho de la Administracin.

En toda conducta o comportamiento de la contraparte pblica que imposibilita al contratista la ejecucin del contrato, o lo obliga a su ejecucin fuera de trmino, por ejemplo, el retardo en los pagos en que incurre la Administracin por un plazo ms prudencial y por un monto apreciable tratorna la situacin financiera del contratista, obligndolo a la inejecucin de sus obligaciones.

Tiene por efecto hacer excusable el incumplimiento del contrato en que haya incurrido el cocontratante, liberndolo, en su consecuencia, de las sanciones que de otro modo le hubieran correspondido.

La fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto sean admisibles, pueden producir dos efectos distintos:

1) Un efecto definitivo: autorizar al contratista a pedir la rescisin del contrato.

2) Un efecto transitorio o provisional: autorizar al contratista a suspender o paralizar la ejecucin o cumplimiento del contrato.

Suspensin de la ejecucin y exceptio non adimpleti contractus.- La exceptio non adimpleiti contractus puede ser opuesta como defensa por el contratista de la Administracin Pblica, cuando una conducta de sta haya dado lugar a una situacin de hecho que le impida cumplir las obligaciones a su cargo, por ejemplo, retardo del pago, o no pago en el tiempo oportuno.

Planteo de la exeptio.

Es procedente su utilizacin ante la reciprocidad del cumplimiento slo parcial de las obligaciones y garantas contractuales a cargo de la Administracin que inviabilizan la ejecucin normal, regular y eficaz del contrato.

Casos en que corresponde su planteo.

Para la procedencia debe haberse producido: 1) falta de cumplimiento de las obligaciones de la Administracin, 2) ausencia de un plazo pendiente a su favor que le posibilite el cumplimiento, 3) ausencia del propsito de cumplir y 4) gravedad y trascendencia del incumplimiento.

Efectos del planteo.

La formulacin de la exceptio permite suspender la prestacin a cargo del contratista, suministro, obra o servicio, siempre que no afecte derechos de terceros, la defensa de incumplimiento ante la falta de cumplimiento de los deberes contractuales de la Administracin se limita slo a la relacin conmutativa del contrato.

El contratista puede incluso por esta va demandar la rescisin del contrato.

Alteracin de la ejecucin.-Incumplimiento de las obligaciones de la Administracin Pblica.

Cuando la Administracin Pblica sin ms no cumple con sus obligaciones, alterando con su conducta el equilibrio econmico-financiero del contrato, abre el cauce a la responsabilidad contractual del Estado por hechos de la Administracin.

La responsabilidad contractual del Estado debe ser declarada por el rgano judicial, quien fijar el monto del resarcimiento.

El contratista debe ser resarcido, en funcin de que se ha sacrificado el inters particular por el inters pblico.

Cuando las modificaciones introducidas puedan traspasar los lmites autorizados, tornndose abusivas, el contratista podr solicitar la rescisin del contrato, y exigir el pago de los perjuicios.

Ahora bien, no es posible incluir en los contratos administrativos clusulas que signifiquen responsabilizar a la Administracin por incumplimientos de otras obligaciones, que no refieran al objeto del contrato.

Hecho Acto del Estado (hecho del prncipe).

Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe.

Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del Derecho Pblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin republicana, nos impone ser consecuentes, y por ello se propone denominar a esta teora en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado.

El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no de la autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista para requerir una reparacin integral, invocando para ello la teora del hecho o acto del Estado.

En el supuesto de que el acto lesivo a los derechos del contratista provenga de una autoridad pblica de una esfera de competencia distinta de la que celebr el contrato, por ejemplo, un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato, circuntancias que torna aplicable la teora de la imprevisin.

Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteracin contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado.

Slo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del prncipe, para responsabilidad al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que slo tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista. Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el perjuicio exista efectivamente; y que tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que: a) el dao se haya producido imprevistamente, sin que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el contrato; b) que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter general y c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que pertenezca a la misma esfera de competencia.

La imprevisin.a) Concepto y Requisitos. Es un acontecimiento ajeno a la Administracin que no ha podido preverse en el momento de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecucin del mismo, acrece en gran proporcin las cargas del contratista y afecta profundamente la economa del contrato.

La circunstancia que causa el desequilibrio econmico es ajena a la voluntad de las partes. Puede ser, incluso, una circunstancia administrativa, pero de otra autoridad pblica, por ejemplo medidas adoptadas por la Nacin que afectan a un contrato de una provincia. El acontecimiento causante no debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera, tendra vigencia el hecho del prncipe.

Tratase de comportamientos reflejos, derivados de fluctuaciones del Mercado, alza de precios, aumentos salariales, desvalorizacin de la moneda, restriccin en los gastos o consumos, etc. El fundamento constitucional radica en los arts. 16 y 17, en el principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas y en la obligacin de indemnizar los menoscabos al patrimonio o propiedad.

Adems, la previsin normativa del art. 1198 CC es un principio general para todo contrato conmutativo, que incorpora el instituto a nivel legal y no slo en el mbito del Derecho privado, dado que se trata de una categora general del Derecho y, de suyo, en ltima instancia la regulacin civilista es subsidiariamente aplicable en el Derecho Pblico.

b) Efectos.

1) la parte perjudicada est constreida a demandar la resolucin del contrato y nada ms que a ello. Frente a ese poder resolutorio slo la otra parte, la no perjudicada, es la que se halla legitimada para conjurar la frustracin del negocio, o s