RESUMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL:

FUNCIÓN LEGISLATIVA:

La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.

La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.

También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias

públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ―potestades,‖ o

seudo ―poderes‖ que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional

de la administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la administración,‖

―actos de gobierno,‖ etc

Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciéramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgánicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.

Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también la característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea.

Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de las "necesidades" colectivas o de interés público.

C) Otras teorías

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico.

Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental.En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos institucionales"

FUNCIÓN JUDICIAL:

Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

Principios de la organización.

Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes enbeneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.

Competencia: avocación y delegación.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa, según Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano.

El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el cargo.La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación.

Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación.El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a

un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo.

El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración).

2.3.2 Jerarquía. Definición.

Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.

3.1- Agentes públicos. Definición.

El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.

Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculación con pago de una indemnización, es

decir, esta estabilidad sólo se pierde como sanción por alguna de las causales establecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados privados.

3.2 Naturaleza de la relación de empleo público.

A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, así en un primer momento la discusión se planteo en si la relación existente era de derecho público o de derecho privado y superado este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una relación estatutaria o contractual. Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy reducido de personas – las que podían representar u obligar a la Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado.

Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este modo se consideró que la relación existente entre la Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de esignación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público.

Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el cumplimiento de las funciones de la Administración pública y además existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

5.7. Fuentes del Derecho Administrativo

Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas.

La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios. La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o "indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia: Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales".Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes (formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias": analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de poderes no es tajante sino que estamos

ante un solo poder con distribución de funciones en diversos órganos del Estado. En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administración o actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u órganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la función administrativa como “una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley”.La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el ámbito de vigencia de los actos que emanan de la misma diferenciándose así los actos administrativos de los actos de la administración.Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la administración pública y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los administrados, por el contrario se consideran actos de la administración aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración resaltándose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse según nos encontremos frente a actos de gobierno o políticos o de actos denominados institucionales. Radicando la importancia de esta última distinción en el alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse sobre tales actos. También se distingue la actividad de la administración según la naturaleza de la función que la administración está ejerciendo clasificándose la actividad según este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurídica se constituyen en hechos jurídicos. Así el Código Civil define en el Art. 896 al hecho jurídico como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones.

Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica.Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en una declaración de voluntad. El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos.

Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.

Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurídica.

Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se opone al orden jurídico vigente.

Conforme a lo señalado por Marienhoff puede definirse a las vías de hecho administrativas como la violación al principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la administración pública.

Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad teniendo como característica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorización o manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota en lo interno. Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo señalarse entre otras la definición desarrollada por Marienhoff, quien señala que por acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico.

Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurídico diferenciándose así del hecho jurídico como operación material de la administración. También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como sujeto emisor del acto administrativo a la administración pública y mas aun sólo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la definición de administración pública desde el punto de vista material u objetivo y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico.

De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y Judicial.

El procedimiento Administrativo

Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el título para comprender cual es el objeto de estudio: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genéricamente como una serie concatenada de actos dispuestos para la realización de una determinada actividad que persigue la consecución de un fin. Sobre esta definición se trabajará para terminar de circunscribirla al ámbito del derecho, y más específicamente del derecho Administrativo.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrán su reflejo normativo, y que son: la constitución en el caso del legislativo, los códigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del administrativo.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde se conjugan principios que tendrán por objeto garantizar a los particulares el actuar legítimo de la administración y por el otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administración .En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios característicos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.

Legalidad objetiva:

Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre conforme a la ley, pero no solo respetándola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administración es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la función administrativa solo podrá actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero también y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este sentido señala Hutchinson: “…se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad”.

Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que la ley específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden jurídico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la petición ante la administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la administración cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios para los administrados. Así por ejemplo no es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsión de oficio

En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también en el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un nuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deberá decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administración juez y parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en garantía de los administrados parte en el procedimiento y del interés general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. Así se garantiza que la administración obtendrá una decisión siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr. Claudio Martín Viale “La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen según lo que dice el ordenamiento jurídico de fondo o sustantivo.”

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten derechos o intereses legítimos. Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Definición

¿Qué es el servicio público y cuáles sus características? Indudablemente, la demarcación de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, máxime cuando no existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio público es resumida por José Cretella Junior: “Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio público”. Por ello, indagar por la definición y concepto del mismo constituye uno de los capítulos más desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepción.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff define al servicio público como “toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter

general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”. Una concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal, el modelo del servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformación la resume así: a) los servicios públicos han dejado de constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo. Para Gordillo , sólo cuando la realidad económica nos indica que determinados servicios están en manos de particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica que puede ser calificada útilmente como servicio público.

Por ello, sólo su condición monopólica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen.En nuestra humilde opinión, el servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público, ni las simples actividades económicas

Caracteres

Los caracteres del servicio público son:

-Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez

que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out. torio del servicio público.

-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan

utilizarlo y aprovecharlo.

-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el

mismo tratamiento económico y jurídico que las demás personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e igual precio.

-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco

regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.

MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dominio público: distinción con el dominio privado del estado

El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”

Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.

El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no.La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.

Los elementos del dominio público son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.

b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado

que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común.

Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos:

inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art.936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.

La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil.

Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con

las servidumbres privadas Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.

Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien.

Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición:-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien

determinado, en función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o delegada por la misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público;-integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible; -el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa.

-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia.

-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene

derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.

Modos de constitución y extinción

Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.

a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda

afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley;

b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en

una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria;

c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular;

d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública;

e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata.

Los modos de extinción son:

a) por ley, si así fue constituida;

b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un

aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas);

c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad

beneficiaria;

d) por destrucción de la heredad sirviente;

e) por contrato, salvo que sean legales;

f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción

g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.

- Indemnización

Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.

Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot), es necesario determinar cual es su fundamento.Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione encuentra su fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal como fundamento de sudeber de resarcir los daños que produzca por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teoría, según Bianchi, preconiza laresponsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.

“Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en que el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).

Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país por Bielsa.

Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución, toda vez que la actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,).Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal:

a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto – legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.

c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado.

Por eso no se los puede desconocer sin indemnización.

En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge la protección a los derechos de los administrados contra cualquier daño injustamente, por cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ILEGITIMA.

Evolución. Remisión.

Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras iniciales criterios que sostenían la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso “Devoto”, a cuyo análisis y posterior evolución de la doctrina del Alto Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2.

A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegítimo.

Presupuestos

Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se han señalado los siguientes presupuestos:

a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado

en ejercicio u ocasión de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría del órgano”.En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque solamente a través de ellos puede expresar su voluntad y su acción. De modo que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica, en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pública: análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1° Edición, 2006, p. 82).Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se requiere que éste haya actuado en ejercicio o en ocasión de la función. Determinando el alcance de tal exigencia,

Mertehikian, señala que “en tanto los perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).

En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o

funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio).

b) Daño resarcible en los derechos del administrado.

Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños puramente eventuales o hipotéticos.

c) Falta de servicio.

La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal?

Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un

servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución.

Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente se configura la responsabilidad estatal.

En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir de:

a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por negligencia, errores,

pérdidas de documentación, ejecuciones materiales irregulares;

b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio, en la demora innecesaria en la realización de trámites administrativos para efectivizar una expropiación dispuesta por ley;

c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (López

Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).

En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualización del autor del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).

Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye directamente al Estado, de cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por él encomendadas son su órganos, y a la vez las personas físicas que desempeñan la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado

Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.

d) Conexión causal entre la conducta y el daño.

El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la Administración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar, aún cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio. (Agüero Piñero, op.cit. p. 20).

La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-B-498).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGITMA.

La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual.

La evolución en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad

En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del Estado cuando estaban en juego daños producidos por el obrar lícito de aquél.

En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938), en la que se reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte puntualizó que “el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía – la de propiedad privada- que no puede interpretarse con semejante extensión” (Fallos180:107).

Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de

propiedad, que suscita amparo constitucional sólo frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).

Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito

En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una indemnización por a raíz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte admitió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN, “Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires” L.L:, 29,697).

Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la responsabilidad estatal por su obrar legítimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/ Municpalidad de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por perjuicios ocasionados por la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas.

Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).

Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional” (LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.

Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuado la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p.107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima, ED Suplemento de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige:

a) La existencia de un daño actual y cierto;

b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio;

c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado;

d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.

e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.

Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la reparación.

A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes:

a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública;

b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;

c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de particulares;

d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes;

A modo de síntesis

En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuación del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aún cuando ésta sea ejercido dentro del marco establecido por la Constitución- ;debiendo el damnificado, acreditar:

a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero;

b) relación de causalidad entre la norma y el daño;

c) la existencia de un sacrificio especial;

d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.

Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo estápuede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación.-