RESUMEN DE LIBRO DE ANITUA

RESUMEN DE LIBRO DE ANITUA

CAPITULO II

Las expresiones criminolgicas del Estado absolutista.

1- La aparicin del Estado moderno y la expropiacin

Siglo XIII europeo. Se produjeron los cambios mas importantes en la forma de la poltica y en concreto de la poltica criminal. Los siguientes conceptos tienen su origen en aqul importante momento: capitalismo, Estado, la nocin de monarqua dentro del paradigma de la soberana, la burocracia como gobierno en manos de expertos- y un nuevo poder en manos del Estado que con las nociones de delito y de castigo, conformara el poder punitivo. Tambin en el siglo mencionado, tuvo su origen la inquisicin.

Estado y capitalismo estn intrnsecamente unidos, ya que son dos aspectos de una nueva forma de ejercicio de poder. La soberana implicaba que la autoridad tanto da que fuera rey, papa o emperador- poda dictar leyes, y no limitarse a aplicar las existentes o consuetudinarias. La prctica punitiva, fue quiz la ms importante para poder reemplazar los ejercicios de justicias y poderes locales. En todo ello, intervino un proceso de racionalizacin, que no implic una reduccin de violencias, sino por el contrario un ejercicio mas visible de la represin y menos efectivo en la disuasin.

Se sealar como racionalizacin al proceso de profesionalizacin y burocratizacin de los rganos encargados de administrar el poder y entre sus funciones el poder penal- a la vera del Estado. La burocracia se utilizar como un tipo ideal descriptivo creado por Weber y que sirve para explicar al reducido grupo de funcionarios en aquel entonces -y salvando las distancias a las enormes maquinarias actuales-, llamadas por este autor como las jaulas de hierro sin las cuales no podramos vivir.

La burocracia o clereca- fue en gran medida la generadora del Estado y de sus mayores necesidades de poder como de las necesidades de los individuos por su existencia.

Inglaterra, parece ser el pas adelantado unos aos antes que el resto de los pases occidentales. El normando Guillermo el conquistador instaur la primera gran monarqua europea tras derrotar a los nobles y monarcas anglosajones y dominar Inglaterra en el ao 1066. Tom medidas para consolidar su poder y unificar el territorio bajo la forma moderna de Estado. Ello se hara de acuerdo a las modernas formas de administrar los bienes. Tas pactar con los barones normandos, y con la Iglesia Catlica, se adjudic una buena parte del territorio para si mismo y se asegur que los habitantes del resto tambin le rendiran fidelidad y reconoceran como la autoridad ltima. Para ello, se fij en dos grandes empresas : la guerra y el dinero, creara la cancillera y el fisco que constituiran los comienzos de la administracin pblica.. La cancillera se encargaba de las leyes y de las transacciones reales, mientras que el fisco se encargaba de la recaudacin.

El Estado tendra desde entonces inters en la resolucin de conflictos, incluso mas que los particulares, lo que se revelara en falta de acusaciones y en la aparicin de las delaciones secretas como motor de inicio de las acciones que promoveran juicios y castigos. Esto produjo una quiebra en el sistema acusatorio y abri paso al sistema procesal inquisitivo. Apareci la infraccin en reemplazo del dao, y la suposicin de que el Estado es el lesionado por la accin de un individuo sobre el otro, siendo el Estado entonces el que exigira la reparacin apareciendo con ella tanto la nocin de delito como la de castigo. La decisin sobre la existencia de delito y necesidad de castigo, sera una sentencia emitida en nombre de la verdad determinada por el Estado y no por los individuos. Esa verdad no poda ser como antes, azarosa o estar sujeta al resultado de una prueba. Es por ello que surgi un nuevo mtodo de resolucin de conflictos: se procedera a una investigacin que fue adoptada por las incipientes burocracias del modelo de resolucin de los conflictos en los casos flagrantes. Siendo este entonces, el origen de la indagacin o la instruccin

Los individuos medievales, resolvan sus problemas mediante la disputa entre los titulares del conflicto originario, quedando el ofensor fuera de la comunidad, y a merced de la reaccin de la vctima o su familia, exigiendo compensacin. Pero en el caso en que esto no suceda, el modelo de la lucha o combate judicial, se utilizaba como ritualizacin o simbolismo de la guerra fsica. El modelo era el de loa ordala o juicio de Dios. En esta especie de duelo, no haba intervencin de representante de la autoridad, pero s que era importante la resolucin pblica de la lucha o la prueba, pues el pblico cuidara el cumplimiento de las reglas, as como dara su parecer sobre el juicio de Dios si la mano se haba curado o no despus de ser puesta al rojo vivo, o si el agua donde se lo haba arrojado lo expulsaba, etc-. Las reglas mencionadas, no venan impuestas desde arriba sino que eran producto de un consenso comunitario siempre abierto.

Cuando apareci un poder centralizado y burocratizado, un nuevo modelo punitivo reemplaz a la lucha: la averiguacin y la prueba para verificar una hiptesis, se present como el nuevo modelo de resolucin de conflictos individuales, y lo que haca el Estado era confiscar el conflicto: se supondra que el dao no afectaba a otro individuo, sino que afectaba en todo caso al soberano. El dao ya no importaba, sino lo que resultaba trascendente era la indisciplina, la falta de obediencia a la ley del soberano.

Aparece entonces una figura novedosa: el procurador del rey que se presentara como damnificado, quitando de este sitio a la vctima del dao real. Se produce as la expropiacin del conflicto pues el procurador doblaba a la vctima y el victimario quedaba anulado y pasaba a ser un objeto de la indagacin reo viene del latn cosa.

La prctica de la confesin requerira pronto de la tortura y se planteara de esta forma como un modo de actuar inherente a los modos represivos del Estado.

Fue Inocencio III, el Papa de 1193 a 1216 quien modific el derecho cannico de su poca al introducir junto a la organizacin del papado como una monarqua, la inquisicin. El fin de esta burocracia era investigar la mala conducta de los clrigos, reflejada en el apartamiento de la ortodoxia. Ya este mecanismo de averiguacin, en el Siglo XIII dej de estar en manos del obispo que visitaba cada tanto los conventos.

La confesin como prctica religiosa, tambin fue impuesta por este Papa para ser realizada por todos los cristianos, al menos una vez al ao y en forma privada frente a un sacerdote. No es casual que el perodo analizado sea tambin el de la fundacin de las universidades inspiradas tambin en el mtodo y objeto de estudio de la iglesia.

Esto puede parecer contradictorio pero lo cierto es que bajo el estudio del derecho imperial y de la idea de uh derecho y por tanto un Estado universal, se permitira la aparicin de los modernos Estados nacionales.

El papel del saber result fundamental para afianzar el poder en especial el del saber realizado por el derecho en las universidades. Los tcnicos del derecho, llamados glosadores, asumiran como tecncratas un saber o conocimiento basado en la deduccin de los textos sagrados o mitificados. La glosa era el estudio y explicacin literal de lo sagrado.

Unos siglos mas adelante, los glosadores pasaron a ser comentaristas de los textos que glosaban. El ms importante de los comentadores fue Bartolo de Sassosferrato, considerado el mas grande jurista de todos los tiempos por la capacidad de conocer toda la tradicin jurdica existente.

Los autores ms citados eran los que permitan consolidar la idea de que el Estado naciente no deba su autoridad a los individuos que lo componen, sino al mandato divino. La iglesia catlica sostena esta especie de delegacin de la autoridad de Dios en los distintos monarcas absolutos, que por tanto ejerceran su poder y su poder de castigar, de acuerdo al derecho divino que era en el que se justificaba su autoridad.

La iglesia dominara las primeras expresiones de pensamiento justificadoras de la emergencia de los Estados que de todas formas discutiran si ese mandato divino que les proporcionaba autoridad deba contar con la intermediacin del Papa, o recala directamente sobre el Soberano.

Tomasso de Aquino, logr realizar en ese medio, la mayor tarea racionalizadora y de sntesis en su Suma Teolgica, a travs de la unin del pensamiento aristotlico con el cristiano. La racionalizacin es entendida aqu como justificacin del poder de la iglesia y el de los poderes terrenales, todos orientados al bien comn por su origen divino. Ciertamente, exista para Tomasso de Aquino un derecho divino o ley eterna- que emanaba directamente de la razn de Dios y por tanto slo ste y por los santos entendible, pero tambin exista un derecho natural mas asequible y que participaba del eterno. La justificacin del poder se logra por la supuesta existencia de ese derecho natural, del cual derivara el derecho humano, y con l, del delito como una violacin a ese derecho natural que prescribe que se debe hacer el bien y evitar el mal. La asociacin entre delito y pecado es total, mediante este derecho que comprenda lo espiritual y tambin sobre todo, lo terrenal. El delito sera entonces, una demostracin del estado en pecado, y adems algo antinatural. En cualquier caso, la nocin de delito de esta forma, ingresa a los pensamientos occidentales.

La inquisicin. Primeros modelos integrados de criminologa, poltica criminal, derecho penal y derecho procesal penal

Es por ello que no puede resultar extrao que haya sido la Iglesia la que tendi el puente entre aquellos antecedentes romano-imperiales de realizar la justicia y la nueva forma de organizacin procesal penal en los estados europeos nacientes. La iglesia mantuvo una organizacin burocrtica y tambin practicaba la indagacin para obtener confesiones como mtodo y practica habitual de mantener la disciplina en los dispersos monasterios que eran controlados pocas veces al ao. Es tras el cuarto concilio de Letrn en que se impuso que dicho ejercicio de confesin dejase de ser pblico y pasase a ser secreto slo delante del sacerdote confesor, quien regulara la penitencia de acuerdo a su anlisis de la personalidad pecadora

La costumbre de censar a los bienes y personas, tambin haba sido habitual en el imperio Romano y a travs de esta va le llegaba a los gobernantes modernos. Este es tambin uno de los orgenes del mtodo inquisitivo. El otro es la extensin a todos los delitos e infracciones del modelo de convertir al infractor en enemigo de la sociedad.

No debe olvidar el lector que este proceso q aqu se describe, es visto tradicionalmente como un modelo de racionalizacin en el que las venganzas de los particulares son reemplazadas por la intervencin estatal. El sistema penal que naci en estas pocas tom esta referencia al otro como un inferior y tambin como un enemigo, idea que exista en la edad media. Este modelo de usar el poder, de aplicar penas y averiguar verdades, tambin es consustancial a una fundamental y fundamentalista poltica impulsada tambin entonces desde la iglesia catlica. Con el objeto de impedir las luchas entres reinos cristianos y para poder as extender los terrenos necesarios para el desarrollo capitalista a otras zonas, impulsaran para esos aos aquel gigantesco movimiento llamado cruzada. Este movimiento no solo resultara til para reforzar una idea de cristiandad unificada, sino que sera fundamental para expandir el naciente mercado, con nuevas conquistas y empresas para realizarlas .

Las cruzadas comenzaran en estos siglos que van del XI al XIII, pero continuaran posteriormente mediante la adopcin de otras formas. La represin de herejes justific la aparicin de los primeros equipos integrados por expertos en arrancar la verdad y de imponer dolor deliberadamente.

La mayor expresin de este mtodo procesal penal lo constituy una institucin que recibe el mismo nombre que el modelo: La Inquisicin. Tambin esta institucin surgi en el ao 1215 en el Cuarto Concilio de Letrn y con la finalidad concreta de perseguir a la hereja de los cataros del Languedoc.

El poder punitivo hoy existente surgi como la necesidad de la Iglesia y cierto cuerpos polticos nacientes de poner coto a la accin o reaccionar de ciertas interpretaciones religiosas que tuvieron entonces sus expositores.

Se sabe muy poco pues las persecuciones se encargaron de quemar adems de los cuerpos de algunos de sus expositores, libros y papeles que exponan sus ideas. Lo que si ha quedado es el cuerpo doctrinario que justificaba la represin por un lado, y que explicaba por otro lado a esas herejas como defensoras de ideas que creo muy razonables como la oposicin a la misma idea de pecado y a la estructura de poder, la promocin de la igualdad en los bienes, y la libertad sexual. Esas son algunas de las reglas descriptas como existentes en las comunas autnomas.

El tribunal jurdico-teolgico de la inquisicin, estara integrado por letrados, es decir, por sacerdotes juristas q en un primer momento fueron fanticos religiosos, y luego funcionarios que cumplen idntica finalidad represora con una frialdad despersonalizada propia de personalidades grises. Antes de ello, pas de la represin mencionada en Provenza y el Rosellon a la corona de Aragn en 1238, siempre bajo el control de la orden de los domnicos creada en 1215.

Inquisicin espaola en 1942 : bajo la direccin de Toms de Torquemada, este reino la impondra en America. Antes de llegar a esa poca de apogeo y posterior cada se debe mencionar el origen eclesistico de las diferentes instituciones que se conocieron como inquisicin, as como su importancia poltica. El mencionado Inocencio III de formacin intelectual, fue el iniciador de esa represin los ctaros y herejes a las vez que el creador de la inquisicin como un tribunal especial en 1215. El papa Gregorio IX en el ao 1229 reorganiz al tribunal de la Inquisicin con la extensin de su poder a casi todas las ciudades italianas. Ello se debi a la verificacin de sus ventajas, no solo para reprimir la disidencia poltica y religiosa sino para mantener el orden en general. Se venca con el recurso de la investigacin en manos de un funcionario, la dificultad de depender de los otros individuos para poder condenar algo muy difcil en sociedades cohesionadas con los perseguidos.

El proceso penal comenzaba con la prisin preventiva del imputado de hereja, se secuestraban entonces sus bienes y se lo interrogaba para obtener la confesin. Si negaba el crimen que se le imputaba, se lo consideraba como obstinado y ello podra acarrear consecuencias mas graves para su fsico y su vida. La misin fundamental de la tortura era la averiguacin de la verdad adems de la publicacin de los pecados con la aplicacin del tormento- que ese extendi finalmente al a muerte como pena significativamente en la hoguera.

La inquisicin fue la primera agencia burocratizada dominante sobre la aplicacin de castigos y definicin de verdades, y por ello la primera que realizara un discurso de tipo criminolgico

Luego, se realizaran sus explicaciones discursivas. Las primeras de esas expresiones sealaban como mal que debe eliminarse a la hereja. Esto es lo que describan y combatan los primeros manuales de inquisidores el de fines del siglo XIII de Bernardo Gui que ser conocido al lector puesto que basado en l, Umberto Eco cre un personaje de ficcin que aparece en el nombre de la rosa.

La hereja se sumaba as al estigma de judos o leprosos como sujetos a ser perseguidos.

Luego de reforzar la verticalidad de las relaciones del poder mediante la estigmatizacin y conversin en chivos expiatorios de quienes podan ser competencia en materia poltica y teolgica, la inquisicin centrara su accionar en el control de la mujer para lo cual convirti a la brujera en ese supuesto mal csmico que deba ser eliminado para defender a la sociedad. Al menos esto es lo que se desprende del Malleus Malificarum que el dominico alemn Kramer escribi con la colaboracin del tambin domnico Sprenger

En todo caso fue la bula papal proclamada por Inocencio VIII-1484- que conceda poder ilimitado a los inquisidores por l nombrados para arrancar la verdad en los peores delitos mediante la tortura. Y antes del manual, la represin a mujeres poderosas conocedoras de remedios o polticas como Juana de Arco-, se sumaba al discurso inquisitorial y permita su implantacin entre los pueblos.

Segn Zaffaroni el martillo de las brujas constituye el primer discurso criminolgico moderno. Ello tanto es un discurso orgnico, elaborado cuidadosamente con un gran esfuerzo intelectual y metodolgicamente puntilloso, que explica las causas del mal, cuales son las formas en que se presenta, y los sntomas en que aparece.

La mujer es la transmisora generacional de cultura y por ello deba ser reprimida o amedrentada para imponer lenguajes, religiones y modelos polticos novedosos. La pretensin de iglesias y Estado para alcanzar uniformidad, as como las corporaciones de expertos para lograr aceptacin de su especialidad, deban competir con saberes transmitidos generacionalmente, As seran duramente sealadas como posibles brujas, en el Manual que comento, aquellas mujeres con especial competencia para evitar concepciones o ayudar en el parto as como las que tenan otros conocimientos sanitarios o podan influir en personas de poder, aunque en todo caso se advierte la persecucin sexual.

El malleus malificarum se divide en tres partes. La primera de ellas de divide a su vez en 18 cuestiones y es, en suma, un discurso que legitima el poder de la forma en que he descripto. En primer lugar dedica un meticuloso anlisis para demostrar que el crimen de brujera existe y a la vez demuestra que ese crimen es gravsimo, lo que justificara el empeo denodado para combatirlo.

Seala entonces cuales son las causas mltiples de tal crimen: la primera de ellas, la presencia del diablo que es el q seduce y busca la complicidad de individuos especialmente dbiles por su supuesta inferioridad biolgica, en general de la mujer. La mujer tendra un carcter de inferioridad fsica puesto que segn la biblia habra surgido de la costilla de Adn-, moral como esa costilla era curva, jams podran alcanzar la rectitud moral de los hombres y religiosa.

Tambin es causa de la brujera el permiso divino ya que en caso contrario se producira un problema teolgico de importancia al conceder demasiado poder tanto a la bruja como al diablo. Todo aquel que dude del poder de las brujas o del poder de los inquisidores para combatirlas, es un hereje.

La segunda parte es una clara demostracin del derecho penal de autor. Se hace una descripcin abierta de los modos de actuar de las brujas, siendo que stos son solo algunos signos mediante los cuales el inquisidor puede detectar una bruja. No son esas conductas las reprochables, sino la de tener relaciones con el diablo, pero como esta ltima no puede probarse sino por la confesin se describen muchas otras conductas que son indicios de aquella unin malfica. La enumeracin no solo es abierta, sino exhaustiva y de esa forma no queda conducta de mujeres que no sea sospechosa de brujera.

La tercera parte es la que enuncia cul ser el mtodo de inquirir o averiguar la verdad, en el que destaca con todo su rigor el sistema inquisitivo, sin acusador ni defensa, basado en la actuacin de oficio o con denuncias annimas, y en el que la tortura aparece minuciosamente indicada para obtener la confesin. Se describe una amplia gama de torturas, y un complicado sistema de interrogamientos, basado en preguntas desconcertantes, buscndose engaar al imputado con pruebas inexistentes. Era muy difcil para el acusado triunfar frente a las pruebas de la tortura, puesto que si no se confesaba a pesar de ellas, se interpretara que era efectivamente culpable puesto que slo el diablo poda ayudarla a resistir la presin de la tortura para lo que se proporcionaban drogas, hechizos, o unguentos mgicos anti-tortura.

En suma aparecen en el manual todos los elementos del sistema inquisitivo que en las mismas fechas iran recibiendo las legislaciones reales de los Estados europeos.

En estos casos, como tambin en los tribunales religiosos, apareci un tipo de funcionario profesional o de oficio conocido como el gran inquisidor. No debe olvidarse la misin que cumplieron estos funcionarios, y el propio derecho formados unos y otros en universidades acrticas.

El proceso de racionalizaron los llevara a ser redactores de violencia a la que veran como poco civilizada y pesada de cumplir adems de injustificable.

Los funcionarios de las distintas agencias pero sobre todo de las judiciales, tuvieron el mayor compromiso con los genocidios . Por lo tanto y se remarca tal contradiccin, en el momento histrico del absolutismo y de la aparicin del poder punitivo estatal, estos funcionarios iran reduciendo la crudeza de las sanciones a pesar de no discutir las bases profundamente autoritarias que le conferan poder.

Las ciudades. Los individuos y los mercados. El modo capitalista de produccin y las empresas comerciales, cientficas y de conquista

La superestructura que conforman el Estado y el derecho se adelant a la forma de produccin y se consolid antes que sta

Desde un punto de vista econmico, se verifica por la aparicin de nuevas y crecientes necesidades de renta de los grupos dominantes que no podan ser realizadas por la ineficacia del sistema feudal.

Surgieron nuevas necesidades econmicas que no podan ser solucionadas con el antiguo mtodo de explotacin econmica, por lo que se produjo el cambio en los modos de produccin. La clase econmica emergente, la burguesa, provendra de estos centros comerciales, los siervos superexplotados y reprimidos violentamente comenzaran perodos de emigracin que tambin engrosaran la poblacin de las ciudades.

En principio los cambios econmicos y polticos buscaban reforzar las posiciones ventajosas de los nobles al mejorar las relaciones intrnsecas del modelo de produccin feudal. Los nobles feudales entregaran su ejercicio de poder militar y poltico al soberano que representaba al Estado para conservar sus posiciones en el mbito privado. El sistema de explotacin feudal, se asentaba sobre relaciones personales. Seores y siervos constituan los dos grandes estamentos sociales, y el comercio tambin requera de la consolidacin de territorios mas vastos, lo que ser provisto por la centralizacin poltica de los nacientes estados

El capitalismo comenz a practicarse embrionariamente en las principales ciudades comerciales del Mediterrneo cristiano, Palermo, Venecia, Gnova, etc. Algunas de estas ciudades se convirtieron en verdaderos estados.

Otras ciudades, las ms, pasaran a reforzar el poder centralizado de los nacientes estados y que se encarnaban en monarquas. El derecho y la jurisdiccin pasaran a ser armas principales de este centralismo monrquico contra los poderes locales

En estos perodos de consolidacin del Estado, slo los reyes o emperadores podan levantar horcas, que as conferan a las ciudades la distincin de la potestas capitis de la que se deriva el nombre de capitales con las que an hoy se las nombra.

En este proceso de civilizacin se destac una figura ineludible del pensamiento occidental: Desiderio Erasmo, natural de Rotterdam en lo que hoy es Holanda. El erasmismo se convirti en la doctrina de los burgueses mas educados de la poca, siendo finalmente derrotada por los fundamentalismos provenientes de la reforma protestante y la contrarreforma catlica.

En efecto, surgi en esta poca de cambios el llamado individualismo. La ruptura con la idea organicista y con ese representante del Todo que es Dios, va a verse en el peso de personas individuales en su posibilidad de cambios y de triunfos o derrotas. Como seala Bobbio, el individualismo es el primer paso del liberalismo, y en el reconocimiento de ciertos individuos por su valor como comerciantes, artistas, etc.

El valor del individualismo se acrecentaba con las nuevas formas de produccin en las que las virtudes personales marino artesano, mercader, etc- seran preferidas a las condiciones de pertenencia a la familia a o casta.

El crecimiento de las ciudades dio origen a una nueva clase social que se identificara con ellas : la burguesa

Estos primeros comerciantes, banqueros y artesanos eran justamente hombres libres de la relaciones de servidumbre feudal. De esta clase provendra la primera versin del mundo cabalmente moderna.

La racionalidad moderna tiene un origen en estas prcticas mercantiles que asimismo destruiran la idea de que habra un problema moral en el enriquecimiento y en el goce de los bienes terrenales. Esta nueva tica del comerciante tambin tendra su referente en la vida de los artistas y pensadores de este momento, que por su dinamismo creador se denomin renacimiento.

Razonar al margen de los dogmas, elaborar y descubrir conocimientos con la ayuda de la tcnica de la indagacin di lugar al movimiento del humanismo que caracteriza esta poca. Se pondra al hombre, al individuo como centro del universo, cono centro de atencin ontolgica de todas las preocupaciones polticas econmicas y sociales

El mercantilismo reflej los nuevos esquemas de pensamiento econmico tanto de los burgueses cuanto de los representantes del Estado

Los mercaderes y el estado se apoyaban mutuamente en esta tarea de aumentar el propio beneficio, acumular riqueza, medida primero en mercanca y luego en dinero o metales que lo representen. La preocupacin individual del mercantilista estaba en el comercio y en la banca antes que en la industria. La preocupacin estatal residira en mantener las arcas del estado repletas con el producto de la venta de espacies y metales preciosos.

Con estas ideas econmicas se produjo la transicin hacia el capitalismo industrial, imposible sin una integracin econmica y poltica de los mercados territoriales de los estados.

Con la importancia del dinero como medio de pago, aparecieron los bancos.

El capitalismo y la burocracia se encontraron histricamente y se pertenecen ntimamente en funcin de su superioridad tcnica sobre otra forma de organizacin.

Este es a su vez otro de los motivos que provocan el desarrollo de la burocracia, una administracin mas tcnica dotada de conocimientos especiales, y que depende jerrquica y econmicamente del estado central

Esa administracin y el ejrcito seran los pilares del estado.

La divisin de roles en el trabajo adoptado, llev a la concentracin del beneficio y tambin del poder. El cambio hacia el mtodo inquisitivo de resolucin de conflictos, facilitaba la concentracin de poder al intervenir en la circulacin de bienes y de armas. Esta circulacin mas abierta cambi con la expropiacin del conflicto por parte del soberano. La aparicin de la violencia estatal jurdicamente administrada, sirvi al fortalecimiento del poder.

El poder central sera el que pregunta, indaga, busca la verdad y as se consigue la concentracin del poder armado al reemplazar la lucha del litigio, pues el poder central, el soberano, sera el que exiga la reparacin en vez del directamente ofendido.

En primer lugar lo buscado sera la expropiacin y la confiscacin de bienes y armas del condenado. Esa medida de beneficio poltico y econmico se transformara en la pena o castigo como forma de justificacin y utilidad para el estado

La empresa cientfica tambin se planteaba como una forma de conquista, de lucha desigual en la cual la inquisitio reemplazaba a disputatio como metodologa de acceso a la verdad y resultados concretos. Efectivamente este nuevo mtodo es mas eficiente mas rpido y menos costoso.

En el perodo que va desde principio de S XIV hasta fines del S XVII se produjo una importante revolucin cientfica. Los nombres mas famosos, Leonardo y Galileo. Galileo sufri la represin de los poderes absolutistas y religiosos. El nuevo mtodo cientfico era mas racional, mas eficiente y mas humano, pero no por ello menos inquisitivo que el de su rival Bernando Gui. Con ello se produjo la independencia de la filosofia con respecto a la teologa por lo que en el pensamiento cientfico el ser quedara desvinculado del pensar, y siglos despus un famoso filsofo sostendr que la ciencia no piensa

La cientificacin de las formas de pensamiento tambin dara lugar en el futuro a las diversas ciencias sociales de las que la criminologa no es de las menos importantes.

La especializacin tendra que ver con el manejo de una tcnica especialmente complicada.

El uso del papel, la brjula y la plvora tambin se descubrieron entonces provenientes de la China. Con el cambo antes mencionado se produjo otro tipo de reformas y cambio en lo q haca el transporte por tierra ya la arquitectura aval y terrestre.

La expansin blica europea. La formacin de una sociedad represora.

Estos descubrimiento, esta expansin del universo europeo, no pueden fecharse en un momento dado. Sin embargo s es claro que el capitalismo y el modelo de estado se expandieron desde eses centro ubicado en lo que hoy es Europa mediante empresas militares, comerciales pero siempre bajo el influjo de la violencia y sus justificaciones teolgico polticas tpicamente occidentales

Esa persecucin aplicada a los europeos considerados demonacos, leprosos, herejes judaizantes, brujas, sera si cabe, mas cruel aplicada hacia los seres humanos de afuera

Los descubrimientos de nuevas tierras permitieron la consolidacin de imperios con su metrpolis encargadas de explotar los bienes de los territorios ultramarinos conquistados y de comprar y vender a aquellos con los que se negociaba de forma desigual. No se limita a los mbitos europeos sino que alcanza si bien muy desventajosamente a estos otros mbitos como Africa, America y la La india, pronto expoliados y en los q se realizaran autnticos genocidios en su poblacin local. En estos genocidios es necesario reconocer la importancia del trabajo de esclavos de los otros considerados como no humanos o sub humanos.

La conquista de America implic la construccin de un otro en los indios americanos, y tras la devastacin de stos en los negros africanos transportados tambin como si fueran mercanca Ese otro vendra a ocupar un lugar poltico y tambin un lugar econmico

El vencido se transformaba as en esclavo, y tambin en botn por parte de la empresa de conquista

Pero antes que ello, la base de la expansin de la dominacin estatal y capitalista hacia otras tierras, se produjo a partir de la exclusin del otro, algo en lo que lo punitivo tuvo un papel especial.

En estos casos la represin no adoptara la faz de lo penal, aunque evidentemente era una manifestacin mas de lo punitivo.

Las discusiones ocurridas en America sobre la posible prdica del cristianismo entre los indios antes de su descubrimiento en 1492 no eran nada banales, sino que implicaban un reparto de poder sobre los indios. Si stos vivan en pecado por ignorancia de la fe cristiana, sus humanidades pertenecan a la corona, que era quien aplicara su poder poltico, penal y econmico sobre ellos.

Si en cambio eran herejes por haber abandonado la buena fe, la competencia era directamente de la iglesia y por tanto la inquisicin se alzara directamente sobre ellos.

Fue sin duda el miedo la herramienta principal para logar la imposicin de las modernas burocracias, para imponer el Estado y el mercado y para imponer el sistema punitivo que hoy sigue existiendo. Ese miedo era miedo al otro, tambin al poder, pero en ltima instancia, y sobre todo, miedo.

Las modernas burocracias del diagrama de poder que se gestaba, se presentaban como la mejor forma de solucionar problemas.

El siglo XIV esta caracterizado por la peste negra que liquid a la mitad de la poblacin de Europa.

Muchos de los temerosos de morir, se amparaban en quienes crean poderosos para busca salvadores, y tambin para encontrar culpables. El salvador no poda ser sino Dios y sus santos especializados (san Sebastin, San Roque) y para lo mas concretos sus representantes terrenales.

En muchas zonas los mendigos y pobres fueron acusados de contaminar al pueblo llano. Es en esta poca en que comienza la persecucin generalizada contra los judos. En diversas zonas hubo masacres de judos acusados de contaminar pozos de agua crimen que muchos confesaron bajo tortura. Asimismo seran objeto de represin las poblaciones nmades como los gitanos acusados-como todo extranjero-, de traer el mal a poblaciones puras. Finalmente los enfermos, los que tenan algn rasgo fsico que los marcara, seran el extrao ese sujeto destinado a ser eliminado. El miedo a esa terrible peste y a las continuas pero menos violentas plagas que continuaran a lo largo de la Edad moderna, marcara la forma de actuacin del gobierno de las ciudades y los Estados.

La ciencia de la poltica o del gobierno de esos lugares, debera su nacimiento a las medidas para combatir la peste.

La creacin de la entidad del nosotros, la unificacin lingstica, cultural, se hizo por una doble funcin de expulsin e inclusin de las diferencias. Esta doble funcin ser la caracterstica de los sistemas penales y de los pensamientos criminolgicos hasta la actualidad. Por un lado, la expulsin del enfermo, del leproso, del que contagia, sera un tratamiento continuo que poda tener la forma de la pena de muerte o cualquier otra medida excluyente. Por el otro, la asimilacin de otros apestados, tambin sera la caracterstica de un sistema que de cualquiera de las formas debe tener en claro la identidad del otro, objeto de alguno de estos tratamientos o de la combinacin esquizofrnica de ambos.

Por ello se indicaban como feos los rasgos de aquellos que se indicaba perseguir, del mismo modos en que las cosas feas no deban ser visibles, los individuos malos y por tanto feos, deberan ser castigados

Algunas expresiones de pensamientos criminolgicos del momento como el Malleus ya mencionado, son referencias de ese proceso de construccin social de la belleza que tambin dara punto de origen al racismo de nuestro tiempo. El otro, el diferente, sera el que tiene la marca en el cuerpo

Muchos criminlogos del S XX indicaron que el primer criminlogo conocido fue el napolitano Dellaporta, que estaba convencido de la necesaria relacin entre el aspecto fsico, de sobremanera el del rostro, y las cualidades morales de los humanos, Por ello observ y realiz diversos estudios sobre los encerrados y ejecutados en Npoles. Tras ello y la comparacin con otras personas, elabor una clasificacin de los hombres y de los delincuentes en Tipos. El ladrn poda reconocerse por ser cejijunto, tener pequeas orejas, nariz delgada, ojos rpidos, visin aguda, labios gruesos y abiertos y manos delicadas con dedos delgado y hbiles.

Tambin describi otros tipos de personalidades, como el violento.

Las percepciones sobre la sociedad y e Estado. El consenso y el conflicto. Hobbes y Maquiavelo

Hasta ahora se ha descrito el momento en q aparece el estado moderno y se genera el poder punitivo, pero es necesario destacar que este tambin fue el momento de consolidacin del estado y en su diagrama de poder absolutista, y no debe descuidarse que ello consolidara al poder penal en su versin mas descarnada a ilimitada.

El rey y sus burocracias encargadas de reprimir y cobrar tributos oscilaran durante todo el perodo entre el mantenimiento de dos grupos entre s opuestos por sus intereses: la nobleza y la burguesa. La bsqueda y satisfaccin de riqueza y status en unos y otros a costa de pobres y colonizados sera lo caracterstico del absolutismo monrquico

Tras la paz de Westfalia se produjo el mutuo reconocimiento definitivo de los estados soberanos existentes con cierta identidad nacional, Francia Suiza Holsnda, Dinamarca, Suecia, Prusia.

Se producira entonces un nuevo momento de racionalizacin de la poltica si se entiende ello como una racionalizacin y justificaciones de poder estatal que se iba consolidando. De lo que se trataba era de justificar la autoridad, pero no cualquier tipo, sino la nueva, la monrquica, la estatal. Este pensamiento poltico es indudablemente pensamiento criminolgico. Los pensamientos criminolgicos se ocupan de justificar o bien criticar cierto orden

Es entonces en este periodo que se consolidaban los estados soberanos y donde apareceran las primeras reflexiones tericas sobre estas nuevas formaciones polticas: los primeros pensamientos criminolgicos. En este caso, ese pensamiento lograra desprenderse poco a poco de la tutela de la iglesia.

Otro ejemplo temprano de esta preocupacin por parte de laicos, es el del literato Florenci Dante Alighieri, quien escribi tambin sobre la monarqua como forma de gobernar las repblicas.

Es su clara separacin de justicia humana sobre la divina lo que lo llevara a insistir en la necesaria existencia de un Papa y un emperador universal, y se enfrentaba a Tomasso de Aquino, pues sealaba que estas justicias pueden ser contradictorias y que el poder soberano recaira sobre el Estado laico.

Maquiavelo el mayor pensador poltico del renacimiento y tiene un pensamiento cientfico ya que basndose en la observacin de los nuevos fenmenos de la actualidad, dejara de lado motivaciones sociales o religiosas, y describira una de las primeras y mas lucidas teoras polticas.

Para l la teora poltica es teora sobre el orden y por tanto es de profunda importancia, no puede ser separada del conocimiento criminolgico. escribi tambin El Prncipe que versa sobre la naturaleza de los jefes de estado-

Maquiavelo se inclinaba por la conveniencia de los estados republicanos. Su descripcin del orden posible parte de la constatacin sociolgica de que sobre la base de la relaciones interhumanas lo que existe es conflicto. Son los conflictos polticos los que dan nacimiento y permiten perpetuar al poder poltico ya que siempre existirn quienes tienen el poder o gozan de ventajas sobre los dems, y quienes quieren alcanzarlo. Por lo tanto, poder y libertad son entonces parcialmente la misma cosa

La deduccin sociolgica que parte de la existencia del conflicto, se encontrara con otra bien distinta.

Mencionar a Thomas Hobbes. Quien defiende tericamente al absolutismo monrquico. En sus obras mas importantes desarrolla unas ideas sobre el Estado fuerte y su necesidad para mantener el orden y la seguridad. A diferencia de Maquiavelo, Hobbes comenzara una tradicin terica que tal vez tendra mayor xito, basada en su concepcin de la naturaleza humana y de la existencia de un consciencia a travs de la poltica. Ya no el conflicto sino el consenso es el que explicar la naturaleza poltica del Estado. Los individuos en estado de naturaleza siguen sus impulsos y deseos y provocan las luchas de todos contra todos, lo que irremediablemente lleva a la inseguridad y al miedo. Para evitar ello, y mediante la razn, logran alcanzar un acuerdo o contrato para asegurar el orden , la paz y la seguridad de todos. Este contrato crea la figura del Estado como ente artificial o leviatn que con una nica voluntad protege a los individuos con su autoridad de las luchas intestinas y frente a las invasiones extranjeras.

El estudio de Hobbes tambin es el del a legitimacin del poder o autoridad. La esencia del Estado que puede definirse como sigue: persona resultante de los actos de una gran multitud que, por pactos mutuos, la instituy con el fin de que est en condiciones de emplear la fuerza y los medios de todos, cuando y como lo repute oportuno, para asegurar la paz y defensa comunes. El estado absolutista es el nico que puede proveer seguridad jurdica- y ello en la medida que concentre poder y no se pongan sus reglas en entredicho por quienes quedaran a l subordinados. El contrato o consenso hobbesiano a diferencia de otros contratos sociales de la poca o posteriores, es de sumisin pues los individuos ceden ante el miedo razonable todos sus derechos al Estado a cambio de la paz y el orden. El soberano tiene, de acuerdo a esta teora, el derecho de vida y muerte sobre los individuos y es en el mbito de lo punitivo donde esto se evidencia y pone en prctica.

Es distinta la concepcin sobre la sociedad, que se basa en el consenso forzado por el miedo. Tambin se separa de la nocin de Maquiavelo en que para Hobbes no existira ninguna diferencia entre la sociedad y el Estado.

Ninguna de las herejas que discuta el poder de estos Estados centralizados y de la Iglesia Catlica, pudo superar la represin de la Inquisicin a excepcin de la reforma que dara nombre a la poca histrica. Y es que las ideas polticas de la reforma protestante Martin Luther, Jean Calvino y tambin la contrarreforma catlica servan para la consolidacin de los poderes estatales y reforzaron, efectivamente la tendencia absolutista. Ello sera notable en lo relativo a la represin de las clases populares y en la defensa de la propiedad.

Los idelogos protestantes que haran hincapi en la justificacin por la fe- y en la autoridad (de la biblia) primero reclamaban la tolerancia pero cuando llegaron al poder aplicaron los mismos mtodos que los catlicos para reforzar a las autoridades, y as aumentaran, ambos, la intolerancia y la violencia de los mtodos guerreros con prdicas patriticas que uniran el Estado Nacin o religin con tintes diferenciales. Adems la moral protestante de la predestinacin justificaba y dignificaba las ideas burguesas acerca del lucro comercial o del trabajo. Todas estas ideas religiosas se encaminaran hacia una profundizacin de la disciplina, realizable entre otras cosas por la adquisicin de una auto-disciplina.

Baco y Descartes, fueron los que sentaron las bases de la nueva forma de pensar, que deba ser crtica y opuesta a los prejuicios o preconceptos. Bacon fue un anticipado a la ilustracin criminolgica, pues intentara iluminar el derecho de su poca mediante los digestos de leyes y costumbres. Las utopas, con planteos crticos de lo existente, eran previas a estas obra.

Otros esquemas de pensamiento tolerante, comenzaron a reflexionar sobre el mismo Estado, con afn de cambiarlo.

La ciencia de Galileo y otros llegaba definitivamente a la discusin poltica y jurdica. La libertad y la tolerancia comenzaban a ser necesidades del capitalismo en una nueva fase, y en especial de los burgueses que se aprovecharan de ellas. Tambin en los autores mencionados comienza a vislumbrarse la idea de constitucin para asegurar esos derechos y la paz social.

La expresin mas acabada de eses pensamiento que aceptaba ya la existencia de Estado e intentaba limitarlo, se verifica en tres pensadores: Pufendorf, Locke y Spinoza. La base de ellos radica en la auto-limitacin. La limitacin del poder comenzara con la limitacin de los propios deseos. La civilizacin consistira en la renuncia da las ansias de dominacin. Por ello, el Estado deba ser limitado por los drechos individuales, puesto que para ellos el Estado es una necesidad, pero una necesidad libremente consensuada por los individuos.

La tica de Spinoza requiere de una teora democrtica y republicana del Estado cuyo fin ltimo es la libertad. Propuso una filosofa poltica basada en la tolerancia mutua justificada en la necesidad utilitaria entre los Estados y entre los humanos. El estado no se justificaba por la imposicin de una paz o tregua a la guerra de todos contra todos, sin por la actuacin de un orden tico de la verdadera naturaleza humana, que no es otra sino la libertad.

Se inclinaba por un gobierno democrtico, que tambin deba dotarse de sabidura, como para proteger la tolerancia y liberad de pensamiento

El derecho y la justicia del antiguo rgimen. La marca en los cuerpos. El escenario del patbulo

Los pensadores de la Ilustracin adems de continuar la labor de estos penadores del limite, fueron producto de la reaccin contra los elementos mas visibles del diagrama de poder del estado absolutista. El derecho y la justicia penal del Antiguo Rgimen, seran sin duda una aplicacin de las racionalizaciones que los Estados ya consolidados hacan de los mtodos necesarios para su aparicin. An cuando la burocracia estatal ya estaba afirmada, su metodologa de mantenimiento segua basndose en las marcas, la expulsin y la exclusin del otro. No desaparece en la consolidacin del Estado la naturaleza excluyente del castigo

Durante el Estado absolutista aparece otro invento para controlar a los individuos: el del los pasaportes y papeles de identificacin.

Los que no portaban esos privilegiados papeles en cambio tenan que lucir ropas, peinados u otras seales para identificarse a simple vista A los convictos, sola cortrseles la nariz una oreja, brazo o pierna o en todo caso taturseles una letra o dibujo que a simple vista permitiera saber quienes eran. Simular una identidad no real consumara la traicin mas peligrosa.

Estigmatizar a otros era una cuestin de gobierno necesaria y en la que el poder penal, la justicia penal del Antiguo Rgimen cumplira un rol fundamental

Posteriormente solan escribirse los hechos delictivos atribuidos al condenado en libros escritos sobre la propia piel que le haba sido arrancada posteriormente a la aplicacin de pena.

Durante el Antiguo Rgimen las penas propiamente dichas eran o bien pecuniarias, o bien corporales.

Marcar con la condena el cuerpo del condenado era tan importante como marcar la conciencia del l mismo y de toda la sociedad acerca del poder del monarca

La primera confiscacin del conflicto, como se ha dicho, se realiz con las formas de guerra. Pero con posterioridad el Estado ira adoptando las formas menos costosas del derecho. Esta equiparacin entre delito y pecado permita la arbitrariedad del poder penal, pues no existan los lmites precisos al poder, que se intentaran defender por los pensadores antes mencionados y representados por el cumplimiento de la estricta legalidad que surga del propio Estado.

Antes que rigieran tales lmites, la averiguacin de la motivacin culpable verdadera del pecador, favoreci lo mtodo inquisitoriales de no respetar la autonoma humana e intentar introducirse en la mente del individuo para obtener la confesin . Naci as la prevencin como autorizacin para comenzar las investigaciones sobre la base de sospechas o denuncias que se mantenan en el anonimato. Se instituy una organizacin de tipo jerrquico, y permanecen al triunfar el secreto sobre lo pblico en el proceso de averiguacin, la escritura sobre la oralidad del mismo proceso que los jueces juzgaran basndose en los documentos escritos sin contacto directo con el imputado y los testigos, debindose en consecuencia instituir un sistema legal que le ordenara la forma en que se deba valorar dichas pruebas escritas.

Un esquema procesal organizado de tal manera solamente permita al imputado privado preventivamente de su libertad, dos caminos a seguir: o esperar simplemente la aplicacin de un castigo que cuando llegaba, en la mayora de los casos se encontraba cumplido, o confesar el hecho y su responsabilidad par a con ello obtener la indulgencia del juzgador.

El mtodo inquisitivo se afianz con esta forme de realizar la justicia.

Las tcnicas del mtodo inquisitivo la idea de verdad, de investigacin, la escritura y el secreto- se aplicaron por funcionarios reales en la actuacin de la justicia y tambin se utilizaran por quienes desde el plano terico del derecho se encartaran de concebir al derecho penal como una funcin del Estado. Es un dato a no olvidar la relacin entre el proceso de concentracin del poder que desemboca en la creacin de los estados nacionales, y el proceso de profesionalizacin y burocratizacin de los rganos encargados de administrar justicia en materia religiosa, pero tambin civil, en Europa a partir del S XIII

Al lado de las tcnicas secretas de averiguacin de la verdad, condenadas por los reformadores del sistema en el siglo XVIII tambin se ejerca le poder por otras tcnicas pblicas que fueron denunciadas con idntico rigor por los ilustrados. Estas otras tcnicas de justicia y gobierno mediante el poder punitivo como atribucin al soberano, ser realizaba por medio del espectculo. Este espectculo se brindara especialmente en la ejecucin de los castigos, y seran considerados un derecho de monarca y el Estado. Era el castigo mediante suplicio. En l el rey a travs del verdugo ejerca sobre el cuerpo del condenado la mutilacin o la muerte frente a los ojos del pueblo, a fin de que la marca en el cuerpo individual se grabase en los corazones de los otros individuos. El verdadero rasgo distintivo no era sancionar una ley que obligase a todos y tambin a s mismo, sino la facultad de sta liberado de todo lazo. El derecho a sancionar la ley o de eximir de le ley. El poder verdadera y completamente soberano era el arbitrario

Foccault comienza vigilar y castigar describiendo el castigo del soldado que intent matar al rey francs. Damiens fue condenado a pblica retractacin ante la puerta principal de la iglesia de Pars donde deba ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano, despus, le seran atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas y su mano derecha, asido en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verter cera y azufre fundidos juntamente, y a continuacin su cuerpo desmembrado y estirado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al fuego.

Otro tanto ocurri con Tupac Amaru

Nada estaba librazo al azar, y a los ojos de los funcionarios, tamaa violencia no sera algo irracional, ni subjetivo, sino necesario.

Finalmente tambin se verificara una progresiva profesionalizacin del castigo durante en el Antiguo Rgimen

La modernidad y las nuevas relaciones sociales.: sociedad de clases y necesidades de orden. La exclusin y la disciplina

El perodo de la consolidacin de la forma de Estado y de aparicin de las relaciones tpicamente capitalistas, requirieron de una legislacin penal seversima

El mercantilismo necesit de un disciplinamiento de los grupos sociales que no se integraran a alguno de los grupos productivos econmicamente. La forma de educar, era a travs de la violencia punitiva.

Estas sociedades de mercado, que se iban configurando tambin requeran de una paz y un orden para que pudiera realizarse el lento proceso industrializador. El derecho penal fue una herramienta necesaria durante el Antiguo Rgimen tanto para reforzar la monarqua absoluta, como para satisfacer el orden del mercado.

Frente a un primer momento de exceso de fuerza de trabajo, se intent canalizar a estos individuos hacia las actividades de conquista y navegacin, pero de todas formas se aplicara una poltica de exterminio y de terror sobre los individuos sobrantes en trminos econmicos. Es as que aparecieron los primeros intentos de aunar una estrategia de la exclusin del otro con la del disciplinamiento.

Los primeros dispositivos de disciplinamiento fueron a travs del secuestro institucionalizado. La necesidad de separar al pobre inocente del culpable, llevaba a fundar instituciones como hospicios, casa de trabajo o de caridad.

En realidad, pretenda separar al apto para trabajar, del que no puede hacer otra cosa. La disciplina era acompaada tambin de una funcin de disuasin pues los pobres del lugar eran obligados a trabajar bajo la amenaza del encierro en donde lo pasaran peor que en las terribles condiciones de trabajo manufacturero. Y los que habitaban en otros sitios, podan saber que de entrar a ese condado, serian recludos por un tiempo indeterminado

El funcionamiento de la casa de disciplina y trabajo, se basaba en que la duracin de las penas estaba a disposicin del administrador. El trabajo obligatorio se haca en comn -donde tambin dorman en celdas de 12 personas, cada cama compartida entre 2 o 3 personas- y se reciba un salario simblico por el trabajo. Este salario, el empleo del tiempo, la disciplina y la vigilancia contnua, preparaban a estos penados para la vida del obrero

La planificacin de este tipo de establecimientos tanto para castigo como para la correccin de vagabundos, debe tambin mucho a la formacin religiosa y humanista del defensor de la tolerancia y libertad de pensamiento: el holands Dirck Volckerzoon.

Los visitantes europeos de estos establecimientos se mostraron maravillados y no tardaron en proponer su aplicacin en otros sitios

Todos estos antecedentes de crcel as como de sus hermanas gemelas, las nacientes fbricas manufactureras, la escuela, el ejrcito, el hospital, etc, produjeron adems de cada utilidad propia, un nuevo sujeto adecuado a la normalizacin disciplinaria propia del sistema capitalista que se estaba imponiendo. La finalidad disciplinaria de unin a la de aprovechar la fuerza de trabajo a favor del Estado, que se convirti en el dueo de los cuerpos condenados. Esto tambin se visualizara con la utilizacin de los condenados en minas y galeras

En toda esta primera poca de la modernidad, el encierro no era considerado en si mismo como una pena. Pasar un tiempo sin hacer nada en determinado sitio no era suficiente para ser considerado un mal. Con la excepcin del derecho cannico y sus condenas penitenciales, se consideraba entonces que las privaciones de libertad estaban destinadas como precauciones para mejor obtencin de la confesin o para que el acusado no escape al cumplimiento del castigo en el patbulo.

Se encerraba a los que tenan deudas pblicas, o privadas, y no podan pagarlas, a los vagos y mendigos para hacerlos trabajar, y a los discapacitados fsicos o mentales. Finalmente se encerraba tambin como castigo cuando por el caso que fuera no se poda matar, mutilar o hacer trabajar al convicto. El encierro, cuando no era prevista como una condena e incluso cuando se demoraba por razones procesales, no era otra cosa sino una pena de muerte prolongada. Era un lugar para los que sin sufrir un total repudio merecedor de tormento o condena, constituyen u peligro social As moran en dichas crceles locos, prostitutas, leprosos, sifilticos gente que no poda mantenerse y viva de la limosna.

Captulo III

La ilustracin, la Revolucin y sus repercusiones sobre el pensamiento criminolgico

III. 1 Dificultades para la caracterizacin de la Ilustracin: rasgos comunes y aparentes contradicciones

Las ideas ms trascendentes de este perodo son las que hacen referencia a la forma de organizar la cosa pblica, esas formas Estado que haban surgido en Europa a partir del siglo XIII, y que, desde fines del siglo XVI, haban dado lugar a los gobiernos absolutistas y concentradores del poder en una monarqua que oscilaba en sus apoyos entre una emergente burguesa urbana y los poderes tradicionales. La ilustracin fue el momento en que la burguesa emprendi claramente su lucha contra estos poderes tradicionales de la nobleza y el clero y que tambin se enfrent, en parte, al mismo absolutismo monrquico. De acuerdo a ello se intentara desarrollar democrticamente el ejercicio de este poder de acuerdo al concepto de soberana. Se acept entonces la nocin monrquica de soberana, pero con el reconocimiento de que esta no es propiedad de un particular sino que est conformada por todos los que han pasado de ser sbditos a ciudadanos.

La misma nocin de ciudadano quedaba emparejada con la capacidad de voto. Nios y jvenes, extranjeros, minoras a las que no se reconocera ese carcter y tambin aquella mitad de la poblacin, tan activa durante la Ilustracin, compuesta por las mujeres, seran personas de segunda categora al no gozar de muchos de los derechos que slo tendran los ciudadanos.

Otra contradiccin surgira de la idea del contrato. Aquella misma concepcin individualista que pona su fe en la razn humana es la que est en el origen de los diversos modelos de contrato, que explicaran en la Ilustracin las formaciones polticas basadas en el individuo, caractersticas del pensamiento liberal y opuestas a las previas y posteriores formas organicistas.

El individualismo tambin haba engendrado dos formas de hacer ciencia: por un lado, el racionalismo (Descartes); y por el otro el empirismo (Inglaterra, mayores representantes: Francis Bacon e Isaac Newton). Con ambas concepciones cientficas se puede visualizar a la sociedad como un conjunto de partes en interdependencia recproca. La forma poltica de explicar esa totalidad sera utilizando una expresin jurdica de equilibrio. Esa forma jurdica sera la del contrato.

El contrato de Hobbes tiene como mira afirmar y legitimar el poder absoluto del Estado representado por el monarca, y por ello su metfora del contrato seala que los individuos ceden por miedo todas sus capacidades al soberano en el acto de constituir la sociedad poltica y luego ste administra ese poder concentrado como le place.

El liberalismo, que pretende ser el nico heredero de las diversas ideas del contrato social, aparece con mayor claridad en la obra de John Locke, quien hace hincapi en la tolerancia y en los derechos naturales (luego, humanos) como lmites al accionar de los gobiernos. Locke afirmaba la idea de un gobierno basado en la exigencia de la libertad de los individuos. Un Estado que tenga limitados sus poderes y su funciones.

El contrato entonces, tiene dos partes: en la primera los individuos deciden entre ellos crear la autoridad superior; y en la segunda, pactan con esta autoridad superior el entregarle, fiduciariamente, el manejo de algunos intereses para su mejor consecucin, pero con la salvedad de que los derechos naturales no dependen de esa institucin. No es el miedo lo que los lleva a los hombres a constituir el Estado, sino la bsqueda de un estadio superior en el que se garanticen y puedan actuar sus derechos naturales.

La naturaleza humana que concibe Locke es un estado de libertad, de igualdad, y sobre todo, de racionalidad. Ello implica la universalidad de los derechos humanos pues todos los Estados estarn guiados por estas reglas ltimas y comunes, accesibles racionalmente. Las leyes que dicte el Estado deben estar de acuerdo con ellos y no sern un lmite a su goce sino que, por el contrario, sirven para proteger y acrecentar la libertad individual. Todo el Estado sirve para regular esa libertad humana a travs del dictado de leyes racionales y el juzgamiento imparcial de las relaciones entre individuos libres. Los lmites nos los tiene el individuo sino el Estado, tanto para juzgar, para lo que sirven las leyes, como para legislar.

El concepto de democracia de Locke ser el de una democracia liberal que reconoce la validez de las leyes superiores al propio Estado.

El concepto de soberana tambin es fundamental en la obra de Locke, y se vincula con lo blico y lo punitivo. Definira esa idea de soberana al decir que la comunidad nace de un poder de decidir qu castigo corresponder a las diversas transgresiones cometidas entre los miembros de la sociedad que se consideren merecedoras de l, del mismo modo que tiene el poder de castigar cualquier lesin inferida a cualquiera de sus miembros por cualquiera que no pertenezca a ella.

Esta idea de soberana perdurara y se relegitimara en todas las versiones contractualistas.

Para Rousseau, es el propio contrato el que a la vez de crear el Estado de Derecho establece los deberes y obligaciones de los individuos de acuerdo a la voluntad general. El contrato pensado por este ilustrado que inspirara a la Revolucin Francesa no es de entrega de los derechos naturales al Estado ni de confiar una regulacin de la natural libertad mantenida, sino que por el contrario es un acto originario de una forma social que defienda y proteja con toda la fuerza de comn a la persona de cada uno de los asociados y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y que por lo tanto sea libre siguiendo la voluntad general que ser la misma que la de cada uno de los individuos contratantes.

La teora ms limitada del poder punitivo, aquella que justifica la necesidad de garantas para el individuo, emerge directamente del contrato de Locke.

El poder soberano de Rousseau est constituido por la voluntad de cada uno y de todos, y por tanto es infalible. Ese Estado no tiene necesidad de proporcionar garantas a los sbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a su miembros. Esta metfora organicista no hace desaparecer la base contractual, pues, para este autor, el Estado no poda cargar con cadenas intiles a los miembros de la comunidad. El todo se justifica para la mejor satisfaccin de las necesidades de las partes y no al revs.

Las garantas pueden y deben entenderse como protectoras del dbil frente al accionar del Estado pero tambin como impulsoras de un accionar concreto que lleve hacia la igualdad y por tanto hacia la desaparicin de la posicin de debilidad.

Durante el siglo XVIII ocurri el segundo momento econmico, llamado revolucin industrial, como una nueva vuelta de tuerca en la globalizacin del capitalismo occidental.

La revolucin industrial requera adems de innovaciones tecnolgicas, y de comunicaciones, nuevas formas de organizacin de lo poltico y de lo punitivo para dar respuesta a las recientes necesidades de orden en las nuevas y ms grandes concentraciones fabriles y urbanas.

El espritu crtico era sin duda una continuacin de los pensadores del lmite del siglo XVII y sera el lugar comn de los escritores y pensadores que de la ciencia o filosofa pasaran a formular los primeros pensamientos propiamente criminolgicos, en tanto sociolgicos o polticos.

Como lo remarcaran Adorno y Horkheimer aos ms tarde, el iluminismo, en el sentido ms amplio de pensamiento en continuo progreso, ha perseguido siempre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos.

Los dos pensadores ms representativos de la Ilustracin son Montesquieu y Voltaire.

Montesquieu reflej tanto en su vida como en su obra dos caractersticas que seran la base de os planteos polticos de la burguesa acomodada y comercial: moderacin y lmites. La poltica de Montesquieu pretende asegurar la armona social y la libertad poltica y econmica de los individuos, a travs de un equilibrio que permita la aceptacin de las diferentes situaciones sociales y reduzca de esta forma la violencia sin recurrir a la misma violencia. La divisin de poderes por l preconizada como forma de asegurar ese equilibrio, es la divisin de un nico poder en funciones realizadas por distintos rganos que de esta forma evitan el abuso de uno de ellos. En su obra Del Espritu de las leyes la imagen de equilibrio que l adopt es la del cuerpo humano, y la de sus rganos que funcionan con autonoma pero guiados por el sentido de totalidad o de conjunto. El organicismo ya comenzaba a ser el dogma de la burguesa ms lcida europea.

En cuanto al pensamiento criminolgico, la obra de Montesquieu anticipara los criterios popularizados por Beccaria. Criticaba Monstesquieu la injusta proporcin entre delitos y penas, criticaba la sancin de determinados delitos basados en supersticiones magia, hereja, sodoma, etc. -, manifestaba que slo deban regularse comportamientos exteriores, pregonaba lo intil y contraproducente de los castigo severos. Y planteaba una reforma procesal que renegara de las denuncias annimas, los delatores y las torturas.

El objeto de este planteo de reforma es la libertad, pues las leyes producen libertad.

Para Montesquieu las leyes, los derechos y las garantas son una expresin de su miedo a la tirana. Sealaba as que el Ejecutivo es el rgano ms peligroso, y advierte ya el problema de las burocracias, en especial si estn armadas: el ejrcito es el principal corruptor de las leyes, afirma.

La obra de Montesquieu fue prohibida por la Iglesia Catlica por sus crticas a las supersticiones y a la Inquisicin espaola, y por la radical separacin de derecho y moral.

Voltaire, al igual que Montesquieu, no era un revolucionario: su inters iba dirigido a la tolerancia, a la humanizacin y civilizacin de costumbres e instituciones y al progreso econmico guiado por la ciencia. Criticaba el despotismo del poder poltico y religioso.

El pensamiento penal de Voltaire se desarrollara denunciando los sufrimientos humanos y los errores provocados por un sistema de derecho arbitrario y autoritario. Defenda as la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad de los juicios, mientras criticaba la tortura judicial y a los castigos corporales como la propia muerte.

III. 2. Absolutismo ilustrado y racionalismo: la ciencia y el progreso. Los lmites del Estado

Adems de la prctica concreta realizada por las revoluciones burguesas, de Inglaterra tomaron todos los pensadores ilustrados el ideario que les permiti realizar el evangelio de la razn. Segn los racionalistas, la razn bastaba al hombre para descubrir las leyes de la naturaleza y aplicarlas para regular la vida social con prescindencia de los preceptos religiosos utilizados para consolidar los Estados autoritarios.

Todo el movimiento racionalista reconoci un origen comn en las doctrinas filosficas de Ren Descartes.

Tanto en el mbito cientfico cuanto en el filosfico y poltico este movimiento de ilustracin puede ser caracterizado en comn slo por la enorme confianza depositada en la mente humana, que sera artfice de la idea de Progreso, una idea que permita soar con que la sociedad, organizada de acuerdo a la Razn, mejorase indefinidamente.

La fe en la razn y el progreso, y un horizonte de proyeccin ms atento al futuro que al pasado, seran las mayores herencias que Descartes dejara en el pensamiento ilustrado.

Emancipar al espritu humano de la supersticin y de la ignorancia parece ser ese rasgo en comn de los pensadores ilustrados en contra de los defensores del Antiguo Rgimen y de los privilegios feudales y clericales. Pero a partir de all, enormes diferencias separaban a estos pensadores que iban desde la defensa de un absolutismo ilustrado hasta llegar al anarquismo.

Este perodo del siglo XVIII y principios del siglo XIX fue uno de los ms frtiles en ideas filosficas, sociales y polticas de la historia occidental.

Todas estas ideas se expresaron a la vez en la Enciclopedia, diccionario razonado de las ciencias artes y tcnicas, obra colectiva en la cual los franceses pretendan registrar todo el conocimiento adquirido hasta entonces. Los promotores de este proyecto (en el que participaron desde Montesquieu a Rousseau) fueron Diderot y D`Alembert, que saban que alrededor de esta obra produciran una verdadera revolucin cultural. Esta revolucin, finalmente, desencaden tambin otras revoluciones de tipo poltico, en las cuales la cuestin penal tampoco pas desapercibida.

El utilitarismo enlazara, no obstante en algunas ocasiones con el contractualismo y de mayor manera cuando algunos contractualistas, como Beccaria o Kant, deben encontrarle una gnesis a la justicia y a la misma razn, si no quiere verse a esta ltima como un concepto abstracto o ahistrico.

Segn los empiristas en general, y Locke y Hume en particular, todo conocimiento procede de la experiencia. No hay ideas innatas o previas al ser humano sobre categoras o principios morales. La mente del hombre est en blanco hasta que comienza a experimentar con los datos sensibles del mundo: son stos los que mueven a la reflexin.

El empirismo acepta ciertos lmites humanos al conocimiento. A pesar de ello, estas ideas tambin son fundantes de una actitud racional quiz ms escptica, y de la que no es ajena la monumental investigacin o crtica a la razn que realizara luego Kant.

La elaboracin de pensamientos polticos y penales tendra una carga deslegitimadora importante. Pero a la vez brindara a los regmenes existentes posibilidades de legitimacin a partir de polticas reformistas. Todo ello se producira y propagara desde el mismo interior de las monarquas del siglo XVIII. Las leyes de la razn deban ser tambin el derecho vigente, algo en lo que el derecho criminal deba tener la necesaria delantera, dado su poder violento. As, ser el propio Luis XVI el que plantee modificaciones a las leyes inquisitivas, al abolir la tortura preparatoria en 1780 y la preliminar en 1788. Todos estos pensamientos crticos y de cambios legislativos llevaran invariablemente hacia el intento de inversin del absolutismo monrquico.

De acuerdo a estas pretensiones de cambio, el Estado se justificar si brinda seguridad a los individuos. Es esta idea de seguridad, y no la que actualmente es manipulada por los que pretenden incrementar la respuesta punitiva, la que forzar la gestacin del Estado de derecho. La seguridad tiene ntima relacin con todos los otros derechos naturales o humanos -, pues estar seguro es estarlo en relacin al uso y disfrute de esos derechos bsicos. Este es bsicamente el concepto de seguridad que pretendan defender los ilustrados al plantearlo desde un punto de vista jurdico.

En la Ilustracin todos los derechos surgen oponindose al poder del Estado. Era el poder del Estado el absolutista en esa poca el que vulneraba la seguridad de las personas en el disfrute de sus derechos.

Todos los derechos y las garantas procesales penales surgen en torno a esa idea de lmite al poder de los Estados absolutistas del siglo XVIII.

El concepto de seguridad es un concepto liberal que propona un Estado limitado que pasara a denominarse Estado de derecho pues dichos lmites surgiran de la ley. La ley regular los poderes pblicos y permitir al ser humano recurrir ante un juez imparcial cuando observe un incumplimiento.

En la doctrina liberal ser un estado de derecho slo aquel que respete los derechos humanos, y que por lo tanto tenga como lmite primero a la sancin de la propia ley (Constitucin o ley fundamental). Ese sera un lmite para el poder de legislar. Otros lmites para impedir el ejercicio abusivo del administrar estn dados por el control de estas funciones por el legislador, Parlamento o representante de los habitantes; por la existencia de un poder judicial independiente de estos poderes polticos; y por la divisin del poder.

El principio de legalidad pasara entonces a definir los delitos y las penas. Esto es algo complejo pues as se faculta a que un poder estatal limite a la actividad individual, siempre bajo la justificacin de proteger a otros individuos. La proteccin de derechos de terceros ha sido el lmite racionalizador, la doble herramienta justificadora y limitadora, que se traz en la Ilustracin.

Sirvi as el principio de legalidad penal no slo para limitar sino para justificar a los propios Estados ya consolidados y a sus formas de actuar.

III. 3. Las revoluciones liberales en Europa y Amrica

Con esas herramientas tericas se armarn muchos de los procesos en los cuales la burguesa del siglo XVIII acabe por eliminar los restos del feudalismo an existentes en los Estados absolutistas.

En Inglaterra, los acontecimientos de 1215, cuando los barones feudales le imponen al rey Juan Sin Tierra ciertas peticiones que se vio obligado a firmar bajo el ttulo de Carta Magna. Se reforz as la proteccin contra las detenciones arbitrarias, declarndose ilegal el arresto de un hombre libre salvo que ste se originara en un juicio legal antes los pares. A partir de entonces empieza a observarse una utilizacin de los derechos naturales en el sistema de enjuiciamiento como lmite al poder. El derecho no es funcional en este caso a la burocratizacin y centralizacin monrquica, sino que, en tanto lmite, es impuesto por los grupos enfrentados al poder del monarca absoluto.

Como ltimo hito de de esa limitacin del absolutismo, aparecen los procesos revolucionarios del siglo XVII. La revolucin puritana de Cronwell que da lugar al Instrument of Government y luego la ms pacfica Gloriosa Revolucin de 1688 que producir el Bill of Rights, simbolizan esa derrota, y los instrumentos legales mencionados son precursores del constitucionalismo como movimiento que impone lmites al poder.

A la restauracin monrquica le sigui la llamada Gloriosa Revolucin que, en 1688, impuso definitivamente las ideas liberales y parlamentarias, aunque no democrticas e igualitarias, con lo que la burguesa obtuvo el mejor compromiso al que poda esperar en ese momento histrico y en cualquier otro.

Tras el xito, reflejado econmicamente en la llamada revolucin industrial, de la burguesa en Inglaterra las ideas ilustradas fueron calando en toda la sociedad y en la propia monarqua absoluta del continente europeo. La reforma del orden poltico era principalmente vista a partir de la reforma penal. Luis XVI, en la antesala de su derrocamiento, reconoci la necesidad de someter a revisin la Ordenanza procesal y penal francesa de 1670, revisin reclamada por la protesta popular.

Tales hechos encontraran justificacin terica en el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, sobre todo en ideas de Rousseau, quien concibe a la comunidad por s misma como un sujeto poltico, por encima de los individuos, estamentos o reyes. La personalidad colectiva de la comunidad se expresa en la mencionada voluntad general. Tal voluntad general es siempre recta y tiende a la utilidad pblica, y la expresa el legislador que, como poder soberano, es absoluto e infalible. Una versin beligerante de estas ideas inspirara a los revolucionarios franceses a su lema Libertad, Igualdad y Solidaridad.

As, el Parlamento representa no a quin lo elige sino a ese concepto inventado entonces de Nacin. Esto servir para una nocin de democracia representativa en la que el representante est desvinculado del inters del representado pues es l mismo parte de la voluntad general.

La Revolucin Francesa signific un cambio mucho ms profundo que el de la Revolucin inglesa, como lo demuestran los cambios simblicos que denotaban una ruptura con el pasado histrico, y luego la internacionalizacin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Ms all de sus xitos, esta Revolucin pretendi, en un primer momento, combatir la estructura burocrtica propia de los Estados absolutistas y ampliada por los Borbones, lo que en definitiva no slo no se logr sino que dichas estructuras fueron decididamente aumentadas.

Fue a partir de la Revolucin Francesa que se intent modificar el sistema de enjuiciamiento continental, a la par que la organizacin poltica en general. La Declaracin de Derechos de 1789 est inspirada tambin en las ideas limitadoras del poder de Montesquieu y en las tesis individualistas del contractualismo.

Tambin la ley de delitos, penas y enjuiciamiento penal es sancionada nen 1791 cuando los burgueses moderados estaban en el poder; y se demuestra all la influencia del derecho ingls as como la obra de Beccaria. Esta influencia se advierte en la racionalizacin y minimizacin de delitos y penas. Tambin en la introduccin de un jurado de acusacin y otro de juicio, y fundamentalmente en la adopcin de los principios contradictorio, de publicidad y de oralidad de los juicios, incluso para la instruccin.

Se mantuvo la persecucin penal pblica, principio fundamental introducido por la Inquisicin.

Esta ley dur poco pues sufri muchas crticas reaccionarias. Este proceso y estado de discusin acerca de la cuestin criminal es el que llevara a la sancin del Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808 y el Cdigo Penal de 1810, cuyas marcas an perduran en los sistemas continentales europeos y en los latinoamericanos.

Luego de varios hechos revolucionarios en Francia, siguieron repblicas inestables. A travs de todos estos cambios de regmenes y soberanas, y de los que vendran luego, la burocracia administrativa de Francia sigui siendo igual. La gran y efectiva internacionalizacin de la revolucin burguesa se producira cuando en Francia y en el continente europeo, gobernaban ya los funcionarios y por sobre ellos Napolen.

Este personaje se haba impuesto por su popularidad. Durante toda esta etapa, la organizacin administrativa napolenica del Estado realiz profundos cambios, creando estructuras de gobierno que an permanecen en la actualidad, como el Consejo de Estado, las prefecturas o la forma judicial. Acab adems con las guerras civiles que asolaban a Francia, emprendi un programa econmico, sumado a xitos en materia militar y poltica exterior que le permitieron aumentar su poder no slo en Francia sino en todo el continente.

Ciertamente que la codificacin estaba en el mencionado principio de legalidad. Normas penales que adems fueron el fruto del compromiso entre las ideas ilustradas y las organicistas del Antiguo Rgimen.

Tambin el sistema judicial y procesal que se impone es el resultado de un compromiso entre la poltica criminal de tipo inquisitivo que inspiraba la Ordenanza de 1670 y la que inspiraba la ley de enjuiciamiento de septiembre de 1791. Del sistema inquisitivo recibe el Cdigo la persecucin penal pblica y la meta de describir la verdad histrica; del sistema acusatorio, el respeto a la dignidad y libertad humanas. Los Cdigos de 1808 y 1810 se expandieron por toda Europa, y as mantendran su influencia hasta el da de hoy, incluso en Amrica Latina.

La otra fuente importante en materia de legislacin en general y penal en particular es la que proviene de la Revolucin de las colonias y del nacimiento de los Estados Unidos de Norteamrica. Tiene de original respecto del sistema ingls del common law, que es el inicio de un sistema de constitucin escrita.

De dnde provena este sentido comn protector del ciudadano y limitador del poder? Del discurso poltico de los ilustrados pero sobre todo del de la Ilustracin penal, que en el siglo XVIII haba organizado una teora garantista que tuvo en Beccaria a su ms conocido representante.

III. 4. Beccaria y el garantismo humanizador del sistema penal

La reaccin contra el arbitrio de los ciudadanos se advierte en todos los ilustrados, y sobre todo en el representante en los temas penales: Beccaria.

El progreso tcnico entraaba el progreso moral y ello repercutira sobre la dureza de los castigos del Antiguo Rgimen, que deba ser abandonada de acuerdo a un nuevo proyecto penal que no slo sera favorable a los individuos y sus libertades sino tambin a las sociedades y a su gobierno eficiente.

Su obra De los delitos y de las penas representa fielmente a la Ilustracin al hacer la combinacin del empirismo ingls con racionalismo francs, que ya se advierte en Mostesquieu y en Voltaire.

Los juristas de las universidades rechazaron la obra pues la consideraban peligrosa y revolucionaria.

La base ideolgica de Beccaria es contractualista. Para l, no obstante, el origen de las penas est en el contrato social y en la necesidad de defenderlo de los ataques de particulares. La influencia ms importante sobre el autor provena de los publicistas franceses y en especial de Monstesquieu. La visin contractualista de Montesquieu puede emparentarse con la de Locke.

El pensamiento de Locke influye claramente en Beccaria. Esta nocin del contrato social y de la libertad del hombre, junto con las caractersticas propiamente utilitaristas de Beccaria tendrn poco que ver con otras insistencias acerca del castigo, como la proporcionalidad.

Para Beccaria la pena no poda justificarse en la venganza sino en la utilidad, en la prevencin de otros delitos. Todo acto de autoridad ejercido sobre un hombre es tirnico s no est basado en la necesidad y por tanto todo castigo que no sirve para mantener el contrato social unido es injusto. No hay fundamento mstico o moral para la pena y la justicia, sino que ser justo aquello que sea socialmente til.

Y esa utilidad estara fijada por la voluntad general a travs de las leyes. El poder legislativo debe sealar los hechos que constituyen delito no slo para limitar el poder del soberano al castigar sino tambin porque ello sirve para evitar su comisin en cuanto utilidad, para lo que debe tambin preocuparse por la informacin pblica de tales delitos y de las penas que les corresponden. El principio de legalidad que defenda Beccaria limita la arbitrariedad tanto de los jueces (limitados por la ley) como del legislador (limitado por la necesidad social) a la vez que cumple una funcin como poder, ya que la ley les dice algo a los individuos. Todo ello remite a la idea de certidumbre que ser la base de una legalidad, y de un castigo, bsicamente tiles para impedir la comisin de nuevos delitos.

Sealaba Beccaria la necesidad de suprimir el tormento y las confesiones secretas, pero deca que esta necesidad no slo est guiada por el respeto a la persona sino tambin por razones de utilidad. De acuerdo a la mejor manera de impartir justicia, aspiraba a otro procedimiento de averiguacin de la verdad en el que reinasen la oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad.

En cuanto a la ejecucin de la pena, que se fundamenta en la utilidad para que ni el condenado ni otros cometan otra vez ese hecho -, abogara por una modernizacin de las penas que tenga en cuenta su eficacia. Los castigos crueles son excesivos y contraproducentes, vuelven insensibles a los hombres, y por ello deben reemplazarse por otros que sean eficientes a la hora de prevenir delitos.

Beccaria manifestaba su repulsa a la pena de muerte y a los castigos corporales. La dulzura en los castigos se relaciona con la eficacia y la utilidad y por tanto entroncar una vieja prctica estatal moderna de reclusin, con la nueva penalidad por excelencia de los regmenes democrticos contemporneos la prisin aunque no slo con ella puesto que tambin postula otros castigos significativos.

III. 5. El Penalismo Ilustrado, racionalista o clsico: sus representantes en lengua francesa, inglesa, alemana, castellana, portuguesa e italiana

Los penalistas ilustrados pretendan racionalizar el castigo para que actuara a la vez como instrumento estatal y para fines sociales y como lmite al Estado en proteccin del ciudadano. En relacin a esta tarea, se observa la aplicacin al campo penal de la teora del contrato, y en todo caso, un esfuerzo para definir la justificacin y finalidad del castigo estatal.

El movimiento ilustrado era, en principio, un intento de negar el poder o de ponerle lmites ms que de organizarlo de la forma en que ya se haba hecho al iniciar la era moderna con la soberana -.

Ello se observa en las reformas polticas que daran comienzo a la codificacin, expresin del principal lmite a la arbitrariedad del poder a la vez que fundamentador del mismo: el principio de legalidad. La nueva clase social que se haca dominante, la burguesa, pretenda que ni la nobleza ni los sectores pobres pudieran eludir las reglas del capitalismo expansivo que la sustentaba, pero por otro lado tambin deba impedir que el poder soberano atentase contra esas reglas. Otro lmite estaba dado por el principio de proporcionalidad, que impeda que el soberano, por razones de economa poltica, pudiera imponer penas que no guardasen una correspondencia con el hecho que motivaba la sancin.

La necesidad de imponer lmites a un poder punitivo, que afianzaba violentamente el poder estatal pero impeda el desarrollo de la revolucin industrial, dara lugar al mayor desarrollo de la ciencia jurdica como gaantizadora del individuo y configuradota de un poder limitado y democratizado.

Ese Estado limitado y justificado por el derecho y el contrato servira especialmente a los propios intereses y perjudicara los de aquellos que se oponan a tal forma de produccin econmica. Los castigos, como lugar privilegiado de ese ejercicio de poder, deban demostrar a los ojos del pblico que no se trataba de un ejercicio parcial, ni autoritario, sino de algo lgico, racional, con arreglo a la finalidad conveniente para todos, y por tanto, estaba expresada en el contrato social fundante de la forma poltica. Se haca ver as al castigo como una consecuencia natural de la violacin de dicho contrato y en la que no intervienen las pasiones sino las razones.

Marat, lder de la Revolucin Francesa, formul una crtica a la idea contractualista de la pena. Siempre y cuando se mantenga la igualdad se explica la posibilidad de contratar libremente. Como esta igualdad es pervertida por la violencia en la sociedad actual, Marat sostiene que aquellos que son explotados, que nada poseen y que slo obtienen males de esa asociacin contractual, no pueden verse obligados a respetar las leyes. Las leyes son tiles slo para aquellos que tienen algo que conservar, pero tirnicas para quien nada tiene. Estas leyes estn orientadas a defender la propiedad antes que la propia vida o la libertad, pues estn hechas por los que aseguran la desigualdad que los favorece y por tanto no son realmente contratualistas. Marat deslegitima un orden jurdico burgus, organizado sobre el derecho de la propiedad.

De esta forma se deslegitima al poder punitivo como herramienta de los que se encuentran en posicin de poder ventajosa, al ser propietarios, para reprimir a los que ya estn perjudicados por las desigualdades sociales. Dir Marat que el hombre que roba para vivir, si no puede hacer otra cosa, no hace sino ejercer sus derechos, y el que lo castiga es un asesino aunque lo haga en nombre de un Estado que no garantiza sus derechos. Derechos stos que, por tanto, deberan ser garantizados por un nuevo modelo de sociedad. Las penas en este nuevo modelo deben orientarse a la correccin del culpable.

Nota: de las pgs. 99/104, ambas inclusive no inclu nada: menciona autores que no se mencionaron en clase, o apenas.

El mejor exponente del liberalismo penal en lengua alemana sera von Feuerbach, quien representa tanto al liberalismo penal contratualista como a un defensismo social utilitario. Esta confluencia entre tales ideas era un posible paso del pensamiento ilustrado.

Segn este autor no slo existen derechos previos al contrato y que subsisten a l, y que son inescindibles de la condicin humana, sino que tambin es posible saber cules son esos derechos mediante la razn. El Estado slo se justifica si no vulnera y adems protege a los individuos, tambin de las afectaciones a sus derechos producidas por otros individuos.

Feuerbach insiste siempre en la separacin entre derecho y moral. La amenaza de la pena era justificada por este autor como coaccin psicolgica. Quienes leyeran el Cdigo Penal, o vieran aplicrselo a otros delincuentes, desistiran de cometer delitos por temor a ser ellos mismos castigados en el futuro. De esta forma la pena es una herramienta de seguridad social al perseguir la prevencin general de nuevos delitos.

Feuerbach piensa en el futuro, y en la tarea estatal de impedir delitos, nica justificacin a la coaccin.

Hegel le criticara dejar de lado la justicia y fundamentar una medida que acta como cuando se le muestra un palo a un perro. Es certera la crtica a la amenaza penal, que adems tiene la tendencia a aumentar indefinidamente sin el lmite retributivo. Sin embargo, para Feuerbach la pena-palo no es un arma que el Estado puede usar a voluntad sino que est limitada a la funcin de tutela o garanta de derechos de seres humanos concretos.

El ms original de los penalistas italianos fue Romagnosi, un pensador liberal cuya idea de la pena se asemeja a la de Feuerbach como antecedente de la defensa social.

Lo ms clebre de su obra es lo relacionado con el castigo que no tiene para este autor un fin tico sino otro utilitario y emprico: el fin de la pena es la conservacin de la sociedad. Para Romagnosi la pena es una ampliacin razonada del derecho de defensa a las circunstancias sociales desde las individuales, por lo que se observa un cambio en la concepcin individualista, provocado por su adscripcin al utilitarismo y a la fisiocracia.

Para este autor la pena se justificaba en la utilidad de impedir delitos, y de esta forma explica la idea de la defensa social pues frente a la accin criminal el organismo social reacciona legtimamente defendindose aunque en forma tarda porque la agresin ya ha terminado -.

Para Carrara el delito es un ente jurdico constituido por la violacin de la norma. Esa norma es universal y ser la que da lugar a la creacin de la ley penal, tarea del Estado que debe estar regida por una razn absoluta para no ir ms all de la defensa de los derechos naturales. De esta forma se plantea la necesidad de limitar racionalmente al legislador.

Una vez sancionada la ley, el Estado debe hacerla respetar pues la violacin del derecho es la esencia del delito. El fin de la pena es el de la eliminacin del peligro social que sobrevendra de la impunidad del acto violatorio de la norma.

Caractersticas principales del penalismo ilustrado: debe destacarse esa matriz jurdica, junto a otra filosfica y por tanto poltica, que han hecho destacar a este momento como el del inicio del pensamiento o reflexin criminolgica por parte de los historiadores progresistas y actuales de la criminologa.

Se destaca el mtodo racionalista y la idea contractual, lo que derivara en una idea de la pena fundada principalmente en el libre albedro y la culpabilidad moral y personal.

La pena misma ser considerada un mal que debe justificarse y para ello el individualismo contractual brindar una buena base.

III. 6. Los conceptos jurdicos de delito y pena como objetos de conocimiento criminolgico

Carrara dice que el delito no es un