RESUMEN EJECUTIVO DEL CONTROL DE LECTURA

1. Derecho pblico y privadoSe trata, pues, de una cuestin circunstancial que depende exclusivamente de la fisonoma adoptada por el orden jurdico de un pas determinado y en una poca determinada. Cuando se postula, pues, la unicidad del derecho, y la no existencia de diferencia entre el derecho pblico y el privado, se tiene razn a medias: Ser exacto, en efecto, postular que no hay diferencias de estructura en las normas jurdicas respectivas, pero no lo ser afirmar que no hay diferencia alguna entre ambos conjuntos normativos. La distincin entre derecho pblico y privado tiene el mismo sustrato cientfico que puede tenerlo la diferencia entre derecho civil y penal, comercial, etc.: Son distintas ramas con autonoma, de principios y que, a su vez, se agrupan en dos grandes conjuntos con caracteres propios, comunes internamente en cada grupo, y diversos en los grupos entre s.2. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicasEl derecho administrativo es, pues, una disciplina cientfica, jurdica y, por ende, una rama de la ciencia del derecho. No creemos acertadas, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico,2 pues hacen prevalecer un carcter legalista y exegtico antes que metodolgico o cognoscitivo en el concepto pertinente. Desde luego, el definir formalmente al derecho administrativo como disciplina o rama del conocimiento jurdico, no significa que deje de usarse la acepcin tambin en su significado de conjunto de normas positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa ambivalencia que ya sealamos (como disciplina y como conjunto de normas); pero ello no quita que al darse especficamente la definicin metodol-gica corresponda usar ms adecuadamente el vocablo.3. No es solamente derecho internoNo creemos adecuado expresar que constituye una rama del derecho pblicointerno,3 por cuanto existe hoy en da un rgimen administrativo internacional.(La organizacin administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA,CIES, ALALC, Corporacin Andina de Fomento, Mercado Comn Centroameri-cano; el rgimen administrativo del personal de tales organismos internacionales; sus contratos y actos de carcter administrativo, etc.)4. Es un derecho en formacinA diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales para configurar una institucin de derecho administrativo: Eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, a arbitrariedades y despotismos de los rganos administrativos cuando los jueces carecen de personalidad para imponer la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.5. No se refiere principalmente a los servicios pblicossi bien el derecho administrativo francs tradicional se construy especialmente sobre la nocin de servicio pblico al punto de constituirla en el pivote central de la disciplina, hoyen da han surgido muchos otros temas de fundamental importancia en la ma-teria y que no tienen, sin embargo, una relacin directa con aqulla: Adems delos mencionados, puede recordarse toda la teora del acto administrativo, de las empresas estatales que no prestan servicios pblicos, sino que realizan actividades comerciales o industriales, de la planificacin econmica, etc.6. No se refiere exclusivamente a la administracin pblicaEn realidad, la cuestin est supeditada al criterio que se adopte al definir qu es la funcin administrativa o la actividad administrativa: Si se interpretara que slo el Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes realizan funcin administrativa regida por el derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ltimo de ese modo. En cambio, si se acepta que tambin los Poderes Legislativo y Judicial realizan actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, entonces la conclusin contraria es inevitable. No podr, en efecto, sostenerse que haya actividad administrativa regida por los principios del derecho administrativo y no comprendida, sin embargo, en la definicin de este ltimo.7. No slo estudia las relaciones de la administracin pblicaPor tales razones la doctrina dominante prefiere denominar al derecho administrativo en el sentido de que abarca la estructura y el funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa, o la organizacin y la actividad de la administracin pblica, o la organizacin y el funciona-miento de la administracin pblica, as como la regulacin de las relaciones interorgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.8. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativaNos referimos a los lmites de la actividad administrativa, y dentro de stos en particular a la proteccin judicial del administrado frente a la administracin. Aqu reside uno de los pilares esenciales de la temtica del derecho administrativo: La proteccin del administrado contra el ejercicio irregular o abusivo de la funcin administrativa; si relegramos este problema a ser uno de los aspectos secundarios de la disciplina, estaramos quitndole a sta una de sus notas caractersticas en el Estado de Derecho, y por lo tanto, su diferenciacin con el derecho administrativo totalitario.9. El contenido de la proteccin judicialSe estudia en cambio, fundamentalmente, aquello en que tal proteccin judicial difiere de la que el juez otorga habitualmente a un particular frente a otro.10. Definicin de derecho administrativoPor todo ello hemos definido al derecho administrativo como la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta. Rama del derecho pblico O sea, que no es un mero complejo de normas, sino una rama del conocimiento o disciplina cientfica, la que estudia ese complejo normativo; dentro de la distincin entre derecho pblico y privado, forma parte del primeroQue estudia el ejercicio de la funcin administrativaAl analizar el ejercicio de la funcin administrativa, se estudia no slo la actividad administrativa en s misma, sino tambin quin la ejerce (organizacin administrativa, agentes pblicos, entidades estatales, etc.), qu formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), de qu medios se sirve (do-minio pblico y privado del Estado), en qu atribuciones se fundamenta (poder de polica, facultades regladas y discrecionales de la administracin, etc.), y qu lmites tiene. (Recursos administrativos y judiciales, responsabilidad del Estado y de sus agentes.)11. Relaciones con el derecho civilHay disposiciones de derecho administrativo que estn contenidas en el Cdigo Civil. (ste determina cules son los bienes del dominio pblico, habla de expropiacin, del arrendamiento de bienes pblicos; dice que ciertas cuestiones son ajenas a l y se regirn por el derecho administrativo: La reglamentacin del uso y goce de los bienes del dominio pblico, las limitaciones impuestas a la propiedad en el inters pblico, etc.) Tales disposiciones no son, pues, del derecho civil, y a lo sumo podra decirse que se encuentran desubicadasLa afirmacin frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derechoadministrativo33 no es del todo exacta hoy en da, pues generalmente la aplicacin de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformndose y remodelndose, en consecuencia, a ste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoria-mente al Cdigo Civil, deber proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia prctica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestin precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicacin lisa y llana del Cdigo Civil13. Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblicaTradicionalmente, en efecto, han existido grandes campos de actividad de la administracin que segn la doctrina clsica estuvieron sometidos exclusivamente al derecho civil, sin ingerencia alguna del derecho administrativo, creando as una supuesta dicotoma entre ambos campos de actividad.Que existe una doble personalidad del estado: El Estado como persona de derecho pblico (o como poder pblico, o soberano, etc.), y el Estado como persona de derecho privado.Que existen dos tipos de actos de la administracin: Los actos administrativos, y los actos de derecho privado de la administracin.35Estas dos concepciones estn hoy en da prcticamente abandonadas por la doctrina moderna, pero existen todava algunos restos de la orientacin clsica que siguen en pie: La supuesta distincin entre dos tipos de contratos que celebra la administracin: Contratos administrativos y contratos civiles; La distincin entre dos tipos de dominio o propiedad que tendra el Estado: Dominio pblico y dominio privadoA su vez, por lo que se refiere a los supuestos contratos civiles de la administracin, es obvio que tambin todo lo referente a la competencia de los rganos que los celebran, al procedimiento de celebracin, a las formas de concertacin, etc., se rige estrictamente por el derecho pblico; a nadie se le ocurrira fundamentarla competencia de un rgano estatal para celebrar ese contrato, en la regla de la capacidad del Cdigo Civil; ni afirmar que aunque la ley de contabilidad exija la licitacin pblica, pueda prescindirse de ella porque no figure en el CdigoCivil,38 ni que si de acuerdo con el derecho administrativo es suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas un decreto del Poder Ejecutivo, sea necesario de todos modos escritura pblica,39 etc.14. La transformacin del derecho administrativoModernamente los extremos se unen: La administracin acta siempre como persona de derecho pblico, pero sin contar con las supremacas y privilegios que antiguamente se le reconocan sin hesitacin; actualmente el Estado es responsable si comete un dao, aun actuando como persona de derecho pblico que es; necesita de un fundamento legal expreso para imponer sanciones; est sujeto en todos los casos al control judicial; est tambin obligado por los contratos que celebra, etc. Por ello, si bien el derecho administrativo gana en extensin, gana tambin cualitativamente al transformarse en un derecho ms justo y razonable, menos arbitrario y autoritario;41 de ese modo la distancia con el derecho privado, en cierto modo, se ha acortado.15. Relaciones con el derecho constitucionalConstitucin y administracin se influyen recprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es de eficacia.43 La Constitucin es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es un rgano44 jurdico de ese Estado, y la funcin administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas bsicas fijadas por aquella estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda hay expresin de actividad concreta y choque contra los lmites prefijados.

16. Relaciones con el derecho de los recursos naturales46TierrasLo atinente a las tierras pblicas y su utilizacin por el Estado en forma directa o indirecta es en parte estudiado por el derecho administrativo y en parte por el derecho agrario. El derecho administrativo estudia: a) Todo lo atinente al rgimen de los recursos naturales dentro de los llamados parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales, que tienen un rgimen propio especfico de derecho pblico; b) estudia tambin lo atinente a las tierras del dominio pblico stricto sensu (parque, plazas, etc., libradas al uso pblico di-recto o indirecto) como c) tambin lo atinente a las llamadas tierras fiscales,AguasLo referente al rgimen de las aguas siempre se consider en este siglo bsica-mente regido por el derecho pblico, habindose inclusive acuado el principio de que todas las aguas son pblicas,50 en el sentido de ser necesariamente partes integrantes del dominio pblico del Estado, por lo tanto, inalienables e imprescriptibles. Esta materia ha sido objeto de estudio por el derecho administrativo, y las distintas provincias ostentan sus propios Cdigos o leyes de Agua como muestra de esta ubicacin metodolgica y jurdica del problema.Minas. Con todo, la calificacin de utilidad pblica que el art. 13 del citado Cdigo de Minera les otorga(con el fin obvio de hacer prevalecer el derecho del explotador o concesionario minero por sobre los derechos del superficiario), no puede incluso prevalecer por sobre el derecho de expropiacin que a la Nacin y a las Provincias les compete de acuerdo con sus pertinentes leyes de expropiaciones; la expropiacin de minas se rige por la ley especial pertinente de derecho administrativo y no, a nuestroEn suma, estimamos que el derecho minero debe ser contemplado como parte del derecho pblico, en estrecha relacin con el derecho administrativo, y compartiendo con ste muchos de sus principios. Para ello ser necesario un cambio de mentalidad en la interpretacin del Cdigo, por una parte, y un cambio de legislacin misma, por el otro. Mientras ello no ocurra subsistir la evidente disfuncionalidad del sistema global de los recursos naturales, por su tratamiento asistemtico y no coherente de los diversos elementos que lo componen-

OPINION CRITICA RESPECTO DEL CONTROL DE LECTURA

Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder pblico a rganos o entidades no estrictamente administrativas (el fenmeno delas personas jurdicas pblicas no estatales), lo que hace suponer que de afirmar-se esa tendencia tambin puede incrementar correlativamente el nmero y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. Como se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente categrica el principio de que el acto administrativo debe provenir de rganos estatales. Pueden recibir su rgimen jurdico, en cuanto hace al control judicial amplio y no a la exageracin autoritaria de la potestad, los actos de poder emanados de quienes no integran el aparato del Estado.136Por cierto, tampoco habr que cometer el error inverso de sentar con mucha largueza la existencia de actos administrativos de rganos no estatales, ni reco-nocrseles a ellos los mismos caracteres que a los actos administrativos de las autoridades administrativas, pues existen todava diferencias de importancia entre un decreto del Poder Ejecutivo y un acto de los expresados.137 En tal sentido, deber apreciarse con mayor rigor si tienen o no y en qu medida, presuncin de legitimidad, exigibilidad, etc. y el contralor judicial de ellos deber ser ms exigen-te an que el de los actos administrativos emanados de rganos estatales.138Son conocidas las legislaciones provinciales (Corrientes, Mendoza, Salta, For-mosa, etc.) que admiten la impugnacin de los actos administrativos de personas pblicas no estatales por el rgimen propio de los actos administrativos, lo cual de algn modo ha implicado reconocerles el carcter y el rgimen de fondo y deforma de tales actos.El cdigo procesal administrativo de la Provincia de Buenos Aires, aunque indebidamente llamado Cdigo Contencioso administrativo, es an ms amplio, comprendiendo a toda persona que ejerza funciones administrativas, e incluso toda cuestin indemnizatoria, con el agregado del art. 2 in fine de que La enunciacin anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusin del conocimiento por los tribunales contencioso-administrativo de otros casos regidos por el derecho administrativo. Sin duda que la sola atribucin de competencia a estos tribunales no es un argumento definitorio, pero como se advierte de la ltima norma citada, es a su vez la aplicacin del derecho administrativo, que la norma considera posible, lo que determina la jurisdiccin administrativa y no a la inversa, la jurisdiccin que transforme en administrativos a los actos.